KIO 977/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Radosław Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 977/13
WYROK
z dnia 15 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę:
IT.event Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Krajowe Biuro Wyborcze, ul. Wiejska 10,
00-902 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: IT.event Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….…………….
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego na Kompleksową organizację
Międzynarodowej XXII Corocznej Konferencji oraz Zgromadzenia Ogólnego Stowarzyszenia
Europejskich Urzędników Wyborczych (ACEEEO) w dniach 12-15 września 2013 r. w hotelu
Sofitel Victoria w Warszawie, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego przez Krajowe
Biuro Wyborcze (dalej zamawiający) wykonawca IT.event Sp. z o.o. (dalej odwołujący)
złożył odwołanie wobec czynności i zaniechania zamawiającego, zarzucając zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Nr 113 z 2010 r., poz. 759 z późn. zm.) (dalej ustawa Pzp):
1. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że jej treść
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ),
2. art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo braku przesłanki
odrzucenia oferty w postaci rażąco niskiej ceny,
3. art. 90 ust. 3, poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo braku okoliczności
skutkujących odrzuceniem oferty,
a w konsekwencji także
4. art. 7, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zażądał:
1. uwzględnienia odwołania,
2. nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty innego
wykonawcy,
3. nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4. nakazania zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego i wyboru oferty odwołującego,
5. obciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Alternatywnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że
w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem, oryginału oferty odwołującego, odwołania wykonawcy z dnia
26 kwietnia 2013 r., odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 15 maja 2013 r.,
a także stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania w zakresie zarzutów, które odnosiły się do czynności zamawiającego
polegających na niezgodnym z przepisami Prawa zamówień publicznych odrzuceniu oferty
odwołującego, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego.
Na podstawie Protokołu postępowania w trybie przetargu ograniczonego skład
orzekający Izby ustalił bowiem, iż odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego ofertę z najniższą ceną spośród ofert, które zostały
poddane ocenie, co biorąc pod uwagę fakt, że cenie zamawiający przypisał 70% znaczenie,
a zarzuty odwołania zmierzają do unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
oznacza, że uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do poddania oferty odwołującego
ocenie z zastosowaniem przewidzianych w SIWZ kryteriów oceny i dałoby odwołującemu
szansę na uzyskanie tego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Protokołu postępowania w trybie przetargu ograniczonego – druk ZP-PO (dalej także
Protokół),
2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej nadal SIWZ),
3. odpowiedzi zamawiającego na zapytania wykonawców odnoszące się do treści SIWZ
z dnia 19 lutego 2013 r.,
4. odpowiedzi zamawiającego na zapytania wykonawców odnoszące się do treści SIWZ
z dnia 22 lutego 2013 r.,
5. wezwania do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny z dnia 28 lutego 2013 r.
skierowanej przez zamawiającego do odwołującego się wykonawcy,
6. odpowiedzi odwołującego się wykonawcy z dnia 1 marca 2013 r. na wezwanie,
o którym mowa w pkt. 4,
7. informacji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z Protokołem
z ponownego posiedzenia komisji przetargowej z dnia 23 kwietnia 2013 r.
zawierającego informacje o odrzuceniu oferty odwołującego i jego uzasadnienie.
Zarzuty: bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu, że
odwołujący nie zapewnił transportu dla uczestników konferencji w przypadku organizacji
konferencji poza hotelem oraz z tego powodu, że odwołujący nie zaoferował „autokarowego
zwiedzania Warszawy” nie potwierdziły się.
Jednym z elementów zamawianej konferencji było zorganizowanie uroczystego
przyjęcia okolicznościowego w dniu 13 września 2013 r. połączonego z wydarzeniem
artystycznym w restauracji innej niż hotelowa dla ok. 200 osób (pkt 16 części SIWZ
Wykonanie przedmiotu zamówienia).
Bezsporne między sporami było wskazanie przez zamawiającego w postanowieniach
SIWZ obowiązku zapewnienia przez wykonawcę transportu gości z lotniska do hotelu
i z hotelu na lotnisko (pkt 2 i 20 części SIWZ Wykonanie przedmiotu zamówienia) oraz
wskazanie przez zamawiającego w postanowieniach SIWZ obowiązku zorganizowania
(zaproponowanie, przygotowanie i poprowadzenie) programu turystycznego w dniu
14 września 2013 r. dla ok. 200 osób (pkt 17 części SIWZ Wykonanie przedmiotu
zamówienia).
Bezsporny między stronami był także fakt, że w dniu 22 lutego 2013 r., odpowiadając
na pytanie jednego z wykonawców o treści: „Czy w związku z inną lokalizacją poza hotelem
Wykonawca ma zapewnić transport do i z przyjęcia okolicznościowego” zamawiający udzielił
odpowiedzi twierdzącej, a także że odpowiadając w tym samym dniu na inne pytanie o treści:
„Punkt nr 17 zakresu przedmiotu zamówienia: Ile czasu Zamawiający planuje na zwiedzanie
Warszawy ?” zamawiający udzielił odpowiedzi: „Program turystyczny powinien obejmować
autokarowe zwiedzanie Warszawy ok. 1,5 godz. i przejazd poza Warszawę na kolację
połączoną z atrakcją turystyczną”.
Sporne między stronami było natomiast to, czy udzielone odpowiedzi obligowały
wykonawców do zapewnienia transportu w zakresie szerszym niż wynikało to z postanowień
SIWZ, a nadto do zapewnienia programu turystycznego w dniu 14 września 2013 r.
w postaci autokarowego zwiedzania Warszawy w wymiarze ok. 1,5 godziny, pomimo że
w pkt 17 SIWZ zamawiający zaproponowanie programu turystycznego (oraz przygotowanie i
przeprowadzenie) pozostawił inwencji wykonawców. Spór sprowadza się do tego, jaki
charakter (wiążący czy nie) mają dla wykonawców wyjaśnienia treści SIWZ w sytuacji, gdy
stanowią one w istocie modyfikacje SIWZ oraz czy z ich uwzględnieniem zamawiający
winien badać i oceniać oferty wykonawców.
W ocenie składu orzekającego Izby informacje przekazane wykonawcom w ramach
wyjaśniania postanowień SIWZ (art. 38 ust. 1 ustawy Pzp) stają się częścią SIWZ i z ich
uwzględnieniem zamawiający zobligowany jest dokonać badania i oceny ofert.
W przedmiotowym stanie faktycznym udzielone przez zamawiającego odpowiedzi
stanowiły ingerencję w postanowienia SIWZ, rozszerzając pierwotnie przewidziany
obowiązek zapewnienia transportu na trasie lotnisko – hotel – lotnisko o zapewnienie
transportu również na trasie hotel – miejsce przyjęcia okolicznościowego (inne niż hotel)
i z powrotem oraz ingerencję, polegającą na rezygnacji z pierwotnie przewidzianego dla
wykonawców obowiązku zaproponowania programu turystycznego – zamawiający
obowiązek ten zastąpił obowiązkiem przygotowania i przeprowadzenia w ramach programu
turystycznego autokarowego, około półtoragodzinnego zwiedzania Warszawy.
Bezsporny był fakt, że odwołujący w złożonej ofercie nie przewidział transportu
z hotelu na miejsce przyjęcia okolicznościowego i z powrotem, a także, że zaproponował
(str. 8 oferty) program turystyczny – wycieczkę do Muzeum Powstania Warszawskiego (dalej
także Muzeum) w grupach 25-osobowych, trwającą około 2,5 godziny.
Tryb zmiany postanowień SIWZ przewiduje art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Oceniając
działania zamawiającego pod kątem dochowania przewidzianego tamże trybu dokonywania
zmian wskazać należy:
1. zamawiający udzielając odpowiedzi w dniu 22 lutego 2013 r., tj. przed upływem
składania ofert (25 lutego 2013 r.) wskazał szerszy w stosunku do postanowień SIWZ
obowiązek wykonawców w zakresie transportu, a także wskazał obowiązek
uwzględnienia konkretnego rodzaju „atrakcji” i czasu jego trwania (fakt bezsporny),
2. zasadność dokonania zmian nie była ani przez odwołującego, ani przez żadnego
innego wykonawcę w toku postępowania kwestionowana,
3. odpowiedzi zamawiającego dotarły do wszystkich wykonawców, w tym do
odwołującego; okoliczność ta ani przez odwołującego, ani przez żadnego innego
wykonawcę w toku postępowania nie była kwestionowana.
Przepis art. 38 ust. 4 ustawy Pzp przewiduje także obowiązek zamieszczenia zmian
treści SIWZ na stronie internetowej, jeśli specyfikacja ta w ten sposób została udostępniona.
W tym zakresie wskazać jednak należy, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, dla którego
ustawodawca, zgodnie z art. 52 ust. 4 ustawy Pzp, przewidział obowiązek przekazania SIWZ
wraz z zaproszeniem do składania ofert. Okoliczność doręczenia przez zamawiającego
SIWZ wykonawcom zaproszonym do II etapu także nie była kwestionowana.
Uznać zatem należy, że uchybienie zamawiającego polegało na tym, że nie wskazał
wprost - z powołaniem się na przepis art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, że odpowiedzią we
wskazanym powyżej zakresie modyfikuje postanowienia SIWZ.
W ocenie składu orzekającego Izby uchybienie to nie wpływa jednak w żadnym razie
na obowiązek wykonawców, w tym odwołującego, do respektowania wykonania zamówienia
z uwzględnieniem jasno wyartykułowanej potrzeby zamawiającego, polegającej na
zapewnieniu transportu również na trasie hotel – miejsce przyjęcia okolicznościowego,
a nadto na zapewnieniu programu turystycznego w postaci autokarowego,
półtoragodzinnego zwiedzania Warszawy. Tym samym z uwzględnieniem tak
zmodyfikowanego wymogu zmawiający winien badać zgodność treści oferty odwołującego
z treścią SIWZ, co też zamawiający uczynił w przedmiotowym postępowaniu.
Stanowisko o integralności udzielonych wyjaśnień z SIWZ znajduje potwierdzenie
w dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Orzeczenia, na które powołał się odwołujący na rozprawie nie pozostają
w sprzeczności z tym stanowiskiem; rozstrzygają inne kwestie. (KIO 661/12 - treść
odpowiedzi zamawiającego zawierała omyłkę, która wprowadziła odwołującego w błąd w ten
sposób, że mógł on uznać, że zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ i zmienił zakres
zamówienia; KIO 2788/11 - zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie badania i oceny
ofert nadawać postanowieniom SIWZ, w tym opisowi oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie. Nie jest dopuszczalne także w toku
badania ofert doprecyzowywanie przez zamawiającego postanowień SIWZ oraz formułowanie
dodatkowych wymagań w treści SIWZ nie zawartych (skład orzekający Izby nie wypowiadał
się na temat doprecyzowania postanowień SIWZ poprzez udzielone na zapytania
wykonawców odpowiedzi); KIO 2791/12 - jeżeli w opisie danego wymagania zamawiający nie
umieścił pewnych określeń, to znaczy, że dane wymagania nie zostały w tym miejscu SIWZ
zawarte, a tym samym nie mogą stanowić podstawy do oceny ofert (skład orzekający Izby
nie wypowiadał się na temat doprecyzowania postanowień SIWZ poprzez udzielone na
zapytania wykonawców odpowiedzi).
Deklaracja odwołującego złożona na rozprawie, że jest gotów zapewnić realizację
zamówienia zgodną z wymogami zawartymi nie tylko w SIWZ, ale w wyjaśnieniach, jednak
oczekuje w tym względzie skorzystania przez zamawiającego z prawa składania wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ze względu na wynikający z przepisu art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp zakaz prowadzenia negocjacji między zamawiającym a wykonawcą dotyczący złożonej
oferty, nie może być wzięta pod uwagę.
Skład orzekający Izby wskazuje nadto, że w złożonym przez odwołującego w ofercie
oświadczeniu dodatkowym (str. 3 oferty) – dodatkowym w stosunku do wymagań SIWZ,
odwołujący podał: „Oferta została przygotowana na podstawie wymagań przedstawionych
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia opisanych sygnaturą ZPOW-3710-03/13
(SIWZ) oraz pytań i odpowiedzi do SIWZ”. Negowanie w odwołaniu obowiązku
przygotowania oferty z uwzględnieniem odpowiedzi na pytania, jakich zamawiający udzielił
w toku przedmiotowego postępowania przed terminem składania ofert jest nie do
pogodzenia z tym oświadczeniem.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzuty: bezpodstawnego
odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu, że odwołujący nie zapewnił transportu dla
uczestników konferencji w przypadku organizacji konferencji poza hotelem oraz z tego
powodu, że odwołujący nie zaoferował „autokarowego zwiedzania Warszawy” nie
potwierdziły się. W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego z powyższych powodów w zgodzie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu, że
niemożliwe jest zrealizowanie zaproponowanej przez odwołującego wycieczki do Muzeum
Powstania Warszawskiego w dniu kolacji pożegnalnej zgodnie z harmonogramem
potwierdził się.
Postanowieniem pkt. 17 Wykonanie przedmiotu zamówienia SIWZ (nie uwzględniając
odpowiedzi na zapytania) zamawiający wprowadził wymóg zaproponowania, przygotowania
i poprowadzenia programu turystycznego w dniu 14 września 2013 r. dla ok. 200 osób oraz
postanowieniem pkt. 18 Wykonanie przedmiotu zamówienia SIWZ wymóg zorganizowania
kolacji w dniu 14 września 2013 r. w restauracji innej niż hotelowa na ok. 200 osób.
W dniu 19 lutego 2013 r. w ramach odpowiedzi na zapytania odnoszące się do treści
SIWZ zamawiający podał orientacyjny harmonogram konferencji, zgodnie z którym w dniu
14 września 2013 r. sesja plenarna podsumowująca konferencję ma zakończyć się
o godzinie 16, po niej zaś nastąpić ma program turystyczny połączony z kolacją pożegnalną.
Na dzień 14 i 15 września zamawiający przewidział wyjazd uczestników konferencji.
Z powyższego wynika, że na realizację programu turystycznego połączonego
z kolacją pożegnalną zamawiający przewidział 8 godzin (tj. od godziny 16 do 24 w dniu
14 września 2013 r.).
Odwołujący w złożonej ofercie zaproponował (str. 8 oferty) program turystyczny –
wycieczkę do Muzeum Powstania Warszawskiego w grupach 25-osobowych, trwającą około
2,5 godziny, zaś po jej zakończeniu przejazd na kolację poza Warszawę (str. 8 oferty) do
restauracji nad Zalewem Zegrzyńskim (str. 10 oferty). W trakcie przejazdu odwołujący
przewidział możliwość obejrzenia filmu promocyjnego o Polsce (str. 8 oferty).
Zamawiający zanegował możliwość zrealizowania przez odwołującego wycieczki do
Muzeum Powstania Warszawskiego wraz z kolacją pożegnalną w godzinach zgodnych
z harmonogramem (do godz. 24 w dniu 14 września 2013 r.) w następstwie założenia, że
zwiedzanie Muzeum będzie się odbywać kolejno przez każdą z ośmiu 25-osobowych grup,
co spowoduje, że zwiedzanie zakończy się po północy dnia, w którym zaplanowano kolację
pożegnalną.
W ocenie składu orzekającego Izby odrzucenie oferty odwołującego w tym zakresie
(abstrahując od faktu, że program artystyczny polegać miał na przygotowaniu
i przeprowadzeniu półtoragodzinnego, autokarowego zwiedzania Warszawy, o czym była
mowa powyżej) nie zasługuje na aprobatę. Podstawą oceny oferty może być wyłącznie jej
treść, poszerzona w szczególności o wyjaśnienia wykonawcy złożone zamawiającemu na
jego wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Tymczasem zamawiający zanegował
realność propozycji odwołującego na podstawie własnej interpretacji informacji
zamieszczonych dla zwiedzających przez Muzeum Powstania Warszawskiego, co jest nie do
pogodzenia z obowiązkiem badania zgodności treści oferty z treścią SIWZ, tym bardziej że
zamawiający nie zwracał się do odwołującego o złożenia wyjaśnień, w tym np. co do
indywidualnych uzgodnień odwołującego z Muzeum, czy choćby o stanowisko Muzeum co
do możliwości zorganizowania wycieczki w sposób przewidziany przez odwołującego
w ofercie, do którego odwołujący miałby możliwość się odnieść.
Skład orzekający Izby uznał wobec tego, że zamawiający nie miał wystarczających
podstaw, aby zanegować propozycję odwołującego co do możliwości zwiedzania Muzeum
przez osiem 25-osobowych grup w tym samym czasie, co jednocześnie oznacza brak
podstaw do kwestionowania możliwości zrealizowania programu turystycznego połączonego
z kolacją pożegnalną w dniu 14 września 2013 r.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut bezpodstawnego odrzucenia
oferty odwołującego z tego powodu, że niemożliwe jest zrealizowanie zaproponowanej przez
odwołującego wycieczki do Muzeum Powstania Warszawskiego w dniu kolacji pożegnalnej
zgodnie z orientacyjnym harmonogramem nie potwierdził się, przy czym skład orzekający
Izby raz jeszcze podkreśla, że zarzut ten rozpoznał w oderwaniu od wymogu
zamawiającego, polegającego na zorganizowaniu programu turystycznego w postaci
autokarowego zwiedzania Warszawy. W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że
zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z powyższego powodu z naruszeniem przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednocześnie skład orzekający Izby nie mógł uwzględnić
odwołania, ponieważ wcześniej uznał za zgodne z przepisami ustawy Pzp odrzucenie oferty
odwołującego z dwóch innych powodów. Bezpodstawne odrzucenie odwołania
ze wskazanego na wstępie powodu nie ma zatem w tym stanie rzeczy wpływu na wynik
postępowania (art.192 ust. 2 ustawy Pzp).
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu, że
odwołujący przewidział w ofercie podział uczestników konferencji na grupy podczas
uroczystego przyjęcia okolicznościowego potwierdził się.
Postanowieniem pkt. 16 Wykonanie przedmiotu zamówienia SIWZ zamawiający
wprowadził wymóg zorganizowania uroczystego przyjęcia okolicznościowego połączonego
z wydarzeniem artystycznym w dniu 13 września 2013 r. w restauracji innej niż hotelowa na
ok. 200 osób.
W dniu 19 lutego 2013 r. w ramach odpowiedzi na zapytania odnoszące się do treści
SIWZ zamawiający podał orientacyjny harmonogram konferencji, zgodnie z którym w dniu
13 września 2013 r. w godzinach 20.00-22.00 przewidział przyjęcie wydane przez
Przewodniczącego Państwowej Komisji Wyborczej RP. Odpowiedź została udzielona
w związku z podnoszoną przez jednego z wykonawców nieznajomością dni i godzin trwania
obrad w kontekście konieczności zapewnienia czasu gotowości tłumaczy, jaki należy przyjąć
do kalkulacji kosztów ich pracy.
Odwołujący w złożonej ofercie zaproponował kolację w restauracji Bazyliszek,
zlokalizowanej na Rynku Starego Miasta w Warszawie (str. 9 oferty).
Zamawiający zanegował dopuszczalność podzielenia uczestników konferencji na
kilka sal, stwierdzając w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, że „firma świadcząca
profesjonalne usługi w zakresie organizacji konferencji powinna mieć świadomość, że
organizacja konferencji powinna odbyć się w miejscu zapewniającym udział wszystkich
zaproszonych osób w jednej sali”. Zamawiający wskazał także, że w ramach odpowiedzi
z dnia 19 lutego 2013 r. doprecyzował, że chodzi o przyjęcie wydawane przez
Przewodniczącego PKW RP.
Z powyższych ustaleń składu orzekającego Izby wynika jednoznacznie, że
postanowienia opracowanej przez zamawiającego SIWZ nie przewidywały zakazu
organizacji uroczystej kolacji w kilku salach, w szczególności w salach, z których żadna nie
mieści 200 osób. Nie sposób także uznać, że z odpowiedzi odnoszącej się do kwestii czasu
pracy tłumaczy, na potrzeby czego zamawiający przedstawił orientacyjny harmonogram,
wykonawcy mieli wyczytać obowiązek organizacji konferencji w jednej sali i to jedynie
z informacji, że przyjęcie wydawane jest przez Przewodniczącego PKW RP. Takie
stanowisko jest zbyt daleko idące biorąc pod uwagę wynikający z przepisu art. 29 ust. 1
ustawy Pzp, a spoczywający na zamawiającym obowiązek jednoznacznego opisu
przedmiotu zamówienia. Odwoływanie się natomiast do „świadomości” wykonawcy nie
znajduje oparcia w przepisie nakazującym odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku
niezgodności jej treści z treścią SIWZ.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut bezpodstawnego odrzucenia
oferty odwołującego z tego powodu, że odwołujący przewidział w ofercie podział uczestników
konferencji na grupy podczas uroczystego przyjęcia okolicznościowego potwierdził się.
W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego
z powyższego powodu z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie skład orzekający Izby nie mógł uwzględnić odwołania, ponieważ wcześniej
uznał za zgodne z przepisami ustawy Pzp odrzucenie oferty odwołującego z dwóch innych
powodów. Bezpodstawne odrzucenie odwołania ze wskazanego na wstępie powodu nie ma
zatem w tym stanie rzeczy wpływu na wynik postępowania (art.192 ust. 2 ustawy Pzp).
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu, że zawiera
rażąco niską cenę potwierdził się.
Jak wynika z pkt 2 Protokołu postępowania w trybie przetargu ograniczonego
zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 487 804,88 zł netto, 600 000 zł brutto
– taką też kwotę wskazał zamawiający, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia (pkt 11 Protokołu). Zgodnie zaś z pkt 12 Protokołu oferty złożyło 5 wykonawców
z następującymi cenami (narastająco): 319 283,40 zł, 338 745,00 zł (oferta odwołującego),
489 000,00 zł, 499 988,00 zł oraz 500 000,00 zł.
Pismami z dnia 28 lutego 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców, którzy
zaproponowali oferty poniżej 350 000,00 zł (w tym odwołującego) do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując że „najlepszym dla zamawiającego
wyjaśnieniem jest przedłożenie kosztów obejmujących pozycja po pozycji wszystkie
20 składników przedmiotu zamówienia, wyszczególnionych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia”, po czym zamawiający wymienił wszystkie te pozycje.
Skład orzekający Izby ustalił, że wymienione pozycje odpowiadały pozycjom części
SIWZ składającym się na opis przedmiotu zamówienia (str. 1 i 2 SIWZ), bez naniesienia
zmian wynikających z udzielonych w toku postępowania wyjaśnień SIWZ.
W piśmie z dnia 1 marca 2013 r. odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację ceny
zawierającą wszystkie pozycje wymienione przez zamawiającego w wezwaniu, powołując się
przy niektórych z nich na posiadany już zasób (urządzenia, sprzęt, wyposażenie sal).
Kalkulacja ta została przez odwołującego zastrzeżona jako informacja stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący podał także, że różnica pomiędzy przedstawionym
kosztorysem a zaoferowaną ceną stanowi marże związaną z organizacją konferencji.
Wskazał nadto, że dysponuje sprzętem składającym się na wyposażenie pomieszczeń
konferencyjnych, w konsekwencji czego nie doliczył kosztów jego wynajmu. Podał kwotę
„zaoszczędzoną” z tego tytułu. Powołując się na wyjątkowo sprzyjające, dostępne mu
warunki wykonywania zamówienia podał, że zadania jak te będące przedmiotem zamówienia
stanowią jego główny przedmiot działania, w związku z czym posiada wypracowany,
powtarzalny, sprawdzony proces i metodę przeprowadzania tego typu zamówień, a nadto że
będzie korzystać z zasobów innego, doświadczonego podmiotu.
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego zamawiający podał, że
wyjaśnienia odwołującego komisja przetargowa uznała za zbyt ogólne i niewystarczające,
aby je przyjąć, zaś wskazane przez odwołującego argumenty nie stanowią przesłanki
uzasadniającej i gwarantującej zamawiającemu możliwość realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający powołał się także na to, że cena ofertowa odwołującego znacząco odbiega od
ofert innych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, które były zbliżone do
szacunków zamawiającego. Wskazał także, że cena odwołującego odbiega od cen
obowiązujących na rynku usług organizacji konferencji międzynarodowych w Warszawie.
W ocenie składu orzekającego Izby w opisanym stanie faktycznym zamawiający nie
miał podstaw, aby uznać, że cena ofertowa odwołującego zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności wskazać należy, że
odwołujący zgodnie z jasno wyartykułowanym przez zamawiającego oczekiwaniem złożył
kosztorys obejmujący wszystkie pozycje, które wskazał sam zamawiający. śadnej z tych
pozycji zamawiający nie zakwestionował. Co więcej, na rozprawie zamawiający oświadczył,
że „ze zrozumieniem odniósł się do wyjaśnień odwołującego, jeśli chodzi o dysponowanie
własnym sprzętem, co pozwala na zmniejszenie kosztów realizacji usługi”, co stanowi
okoliczność istotną biorąc pod uwagę wielkość kwoty „oszczędności” wynikającą z tego
tytułu.
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający nie miał także podstaw, aby przyjąć,
że ustalona przez niego wartość szacunkowa zamówienia, powiększona o podatek VAT jest
zbliżona do ofert innych wykonawców skoro różnica pomiędzy tym szacunkiem
a ofertami, które zamawiający uznał za realne wynosiła od 100 do niemalże 109 tysięcy
złotych, w sytuacji, gdy na pięć złożonych ofert, dwie zawierały zbliżony poziom cen (poniżej
350 tys. złotych), a przedmiotem zamówienia jest – z natury swojej – bardzo różnie
wyceniany rodzaj zamówienia: usługa. Zamawiający nie podał także, jakie ceny ustalił i uznał
za obowiązujące na rynku usług konferencji międzynarodowych w Warszawie. Nawet na
rozprawie, pomimo odwołania się do „szczegółowej analizy kosztowej, jaką poczynił przed
wszczęciem postępowania” nie przedstawił żadnych przeprowadzonych analiz własnych.
Dokumentacja, która wskazywałaby na taką analizę nie znajduje się również w dokumentacji
przekazanej Krajowej Izbie Odwoławczej. Zamawiający nie wyjaśnił także, poprzestając na
stwierdzeniu, dlaczego uznał wyjaśnienia za zbyt ogólne i niewystarczające w szczególności
w sytuacji, gdy zamawiający podał, jakie wyjaśnienie będzie dla niego najlepsze, tj. oczekuje
przedłożenie kosztów wszystkich pozycji, co też odwołujący uczynił.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut bezpodstawnego odrzucenia
oferty odwołującego z tego powodu, że zawiera rażąco niską cenę potwierdził się,
a w konsekwencji, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z naruszeniem przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie skład orzekający Izby nie mógł
uwzględnić odwołania, ponieważ wcześniej uznał za zgodne z przepisami ustawy Pzp
odrzucenie oferty odwołującego z dwóch innych powodów. Bezpodstawne odrzucenie
odwołania ze wskazanego na wstępie powodu nie ma zatem w tym stanie rzeczy wpływu na
wynik postępowania (art.192 ust. 2 ustawy Pzp).
Zarzut zaniechania unieważnienia postępowania z tego powodu, że w postępowaniu
nie złożono żadnej niepodlegającej odrzuceniu oferty skład orzekający Izby pozostawił bez
rozpoznania.
Odwołujący wykazując swój interes w uzyskaniu zamówienia uczynił to w odniesieniu
do tych zarzutów odwołania, które zmierzały do przywrócenia ofercie odwołującego statusu
zgodnej z SIWZ – w tym zakresie wskazał, że zaniechanie wniesienie środka ochrony
prawnej spowoduje udzielenie zamówienia innemu wykonawcy z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp. Dodatkowo odwołujący powołał się na szerokie rozumienie interesu prawnego,
polegającego na tym, aby postępowanie było przeprowadzone zgodnie z przepisami prawa.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut powiązany z żądaniem unieważnienia
postępowania jest nie do pogodzenia z przyznaną przepisem art. 179 ust.1 ustawy Pzp
ochroną interesu wykonawcy, polegającego na uzyskaniu zamówienia publicznego - tego
zamówienia, co do którego prowadzone jest postępowanie o jego udzielnie, a w którym
wykonawca składa odwołanie. Unicestwienie postępowania, poprzez jego unieważnienie, nie
może doprowadzić do uzyskania tego zamówienia przez odwołującego, stąd skład
orzekający Izby nie doszukał się w złożonym odwołaniu istnienia po stronie odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia – przesłanki materialnoprawnej, warunkującej
merytoryczne rozpoznania, w tym przypadku– jednego z zarzutów odwołania. Z tego powodu
skład orzekający Izby pozostawił ten zarzut bez rozpoznania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………
WYROK
z dnia 15 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę:
IT.event Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Krajowe Biuro Wyborcze, ul. Wiejska 10,
00-902 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: IT.event Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….…………….
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego na Kompleksową organizację
Międzynarodowej XXII Corocznej Konferencji oraz Zgromadzenia Ogólnego Stowarzyszenia
Europejskich Urzędników Wyborczych (ACEEEO) w dniach 12-15 września 2013 r. w hotelu
Sofitel Victoria w Warszawie, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego przez Krajowe
Biuro Wyborcze (dalej zamawiający) wykonawca IT.event Sp. z o.o. (dalej odwołujący)
złożył odwołanie wobec czynności i zaniechania zamawiającego, zarzucając zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Nr 113 z 2010 r., poz. 759 z późn. zm.) (dalej ustawa Pzp):
1. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że jej treść
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ),
2. art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo braku przesłanki
odrzucenia oferty w postaci rażąco niskiej ceny,
3. art. 90 ust. 3, poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo braku okoliczności
skutkujących odrzuceniem oferty,
a w konsekwencji także
4. art. 7, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zażądał:
1. uwzględnienia odwołania,
2. nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty innego
wykonawcy,
3. nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4. nakazania zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego i wyboru oferty odwołującego,
5. obciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Alternatywnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że
w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem, oryginału oferty odwołującego, odwołania wykonawcy z dnia
26 kwietnia 2013 r., odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 15 maja 2013 r.,
a także stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania w zakresie zarzutów, które odnosiły się do czynności zamawiającego
polegających na niezgodnym z przepisami Prawa zamówień publicznych odrzuceniu oferty
odwołującego, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego.
Na podstawie Protokołu postępowania w trybie przetargu ograniczonego skład
orzekający Izby ustalił bowiem, iż odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego ofertę z najniższą ceną spośród ofert, które zostały
poddane ocenie, co biorąc pod uwagę fakt, że cenie zamawiający przypisał 70% znaczenie,
a zarzuty odwołania zmierzają do unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
oznacza, że uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do poddania oferty odwołującego
ocenie z zastosowaniem przewidzianych w SIWZ kryteriów oceny i dałoby odwołującemu
szansę na uzyskanie tego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Protokołu postępowania w trybie przetargu ograniczonego – druk ZP-PO (dalej także
Protokół),
2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej nadal SIWZ),
3. odpowiedzi zamawiającego na zapytania wykonawców odnoszące się do treści SIWZ
z dnia 19 lutego 2013 r.,
4. odpowiedzi zamawiającego na zapytania wykonawców odnoszące się do treści SIWZ
z dnia 22 lutego 2013 r.,
5. wezwania do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny z dnia 28 lutego 2013 r.
skierowanej przez zamawiającego do odwołującego się wykonawcy,
6. odpowiedzi odwołującego się wykonawcy z dnia 1 marca 2013 r. na wezwanie,
o którym mowa w pkt. 4,
7. informacji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z Protokołem
z ponownego posiedzenia komisji przetargowej z dnia 23 kwietnia 2013 r.
zawierającego informacje o odrzuceniu oferty odwołującego i jego uzasadnienie.
Zarzuty: bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu, że
odwołujący nie zapewnił transportu dla uczestników konferencji w przypadku organizacji
konferencji poza hotelem oraz z tego powodu, że odwołujący nie zaoferował „autokarowego
zwiedzania Warszawy” nie potwierdziły się.
Jednym z elementów zamawianej konferencji było zorganizowanie uroczystego
przyjęcia okolicznościowego w dniu 13 września 2013 r. połączonego z wydarzeniem
artystycznym w restauracji innej niż hotelowa dla ok. 200 osób (pkt 16 części SIWZ
Wykonanie przedmiotu zamówienia).
Bezsporne między sporami było wskazanie przez zamawiającego w postanowieniach
SIWZ obowiązku zapewnienia przez wykonawcę transportu gości z lotniska do hotelu
i z hotelu na lotnisko (pkt 2 i 20 części SIWZ Wykonanie przedmiotu zamówienia) oraz
wskazanie przez zamawiającego w postanowieniach SIWZ obowiązku zorganizowania
(zaproponowanie, przygotowanie i poprowadzenie) programu turystycznego w dniu
14 września 2013 r. dla ok. 200 osób (pkt 17 części SIWZ Wykonanie przedmiotu
zamówienia).
Bezsporny między stronami był także fakt, że w dniu 22 lutego 2013 r., odpowiadając
na pytanie jednego z wykonawców o treści: „Czy w związku z inną lokalizacją poza hotelem
Wykonawca ma zapewnić transport do i z przyjęcia okolicznościowego” zamawiający udzielił
odpowiedzi twierdzącej, a także że odpowiadając w tym samym dniu na inne pytanie o treści:
„Punkt nr 17 zakresu przedmiotu zamówienia: Ile czasu Zamawiający planuje na zwiedzanie
Warszawy ?” zamawiający udzielił odpowiedzi: „Program turystyczny powinien obejmować
autokarowe zwiedzanie Warszawy ok. 1,5 godz. i przejazd poza Warszawę na kolację
połączoną z atrakcją turystyczną”.
Sporne między stronami było natomiast to, czy udzielone odpowiedzi obligowały
wykonawców do zapewnienia transportu w zakresie szerszym niż wynikało to z postanowień
SIWZ, a nadto do zapewnienia programu turystycznego w dniu 14 września 2013 r.
w postaci autokarowego zwiedzania Warszawy w wymiarze ok. 1,5 godziny, pomimo że
w pkt 17 SIWZ zamawiający zaproponowanie programu turystycznego (oraz przygotowanie i
przeprowadzenie) pozostawił inwencji wykonawców. Spór sprowadza się do tego, jaki
charakter (wiążący czy nie) mają dla wykonawców wyjaśnienia treści SIWZ w sytuacji, gdy
stanowią one w istocie modyfikacje SIWZ oraz czy z ich uwzględnieniem zamawiający
winien badać i oceniać oferty wykonawców.
W ocenie składu orzekającego Izby informacje przekazane wykonawcom w ramach
wyjaśniania postanowień SIWZ (art. 38 ust. 1 ustawy Pzp) stają się częścią SIWZ i z ich
uwzględnieniem zamawiający zobligowany jest dokonać badania i oceny ofert.
W przedmiotowym stanie faktycznym udzielone przez zamawiającego odpowiedzi
stanowiły ingerencję w postanowienia SIWZ, rozszerzając pierwotnie przewidziany
obowiązek zapewnienia transportu na trasie lotnisko – hotel – lotnisko o zapewnienie
transportu również na trasie hotel – miejsce przyjęcia okolicznościowego (inne niż hotel)
i z powrotem oraz ingerencję, polegającą na rezygnacji z pierwotnie przewidzianego dla
wykonawców obowiązku zaproponowania programu turystycznego – zamawiający
obowiązek ten zastąpił obowiązkiem przygotowania i przeprowadzenia w ramach programu
turystycznego autokarowego, około półtoragodzinnego zwiedzania Warszawy.
Bezsporny był fakt, że odwołujący w złożonej ofercie nie przewidział transportu
z hotelu na miejsce przyjęcia okolicznościowego i z powrotem, a także, że zaproponował
(str. 8 oferty) program turystyczny – wycieczkę do Muzeum Powstania Warszawskiego (dalej
także Muzeum) w grupach 25-osobowych, trwającą około 2,5 godziny.
Tryb zmiany postanowień SIWZ przewiduje art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Oceniając
działania zamawiającego pod kątem dochowania przewidzianego tamże trybu dokonywania
zmian wskazać należy:
1. zamawiający udzielając odpowiedzi w dniu 22 lutego 2013 r., tj. przed upływem
składania ofert (25 lutego 2013 r.) wskazał szerszy w stosunku do postanowień SIWZ
obowiązek wykonawców w zakresie transportu, a także wskazał obowiązek
uwzględnienia konkretnego rodzaju „atrakcji” i czasu jego trwania (fakt bezsporny),
2. zasadność dokonania zmian nie była ani przez odwołującego, ani przez żadnego
innego wykonawcę w toku postępowania kwestionowana,
3. odpowiedzi zamawiającego dotarły do wszystkich wykonawców, w tym do
odwołującego; okoliczność ta ani przez odwołującego, ani przez żadnego innego
wykonawcę w toku postępowania nie była kwestionowana.
Przepis art. 38 ust. 4 ustawy Pzp przewiduje także obowiązek zamieszczenia zmian
treści SIWZ na stronie internetowej, jeśli specyfikacja ta w ten sposób została udostępniona.
W tym zakresie wskazać jednak należy, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, dla którego
ustawodawca, zgodnie z art. 52 ust. 4 ustawy Pzp, przewidział obowiązek przekazania SIWZ
wraz z zaproszeniem do składania ofert. Okoliczność doręczenia przez zamawiającego
SIWZ wykonawcom zaproszonym do II etapu także nie była kwestionowana.
Uznać zatem należy, że uchybienie zamawiającego polegało na tym, że nie wskazał
wprost - z powołaniem się na przepis art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, że odpowiedzią we
wskazanym powyżej zakresie modyfikuje postanowienia SIWZ.
W ocenie składu orzekającego Izby uchybienie to nie wpływa jednak w żadnym razie
na obowiązek wykonawców, w tym odwołującego, do respektowania wykonania zamówienia
z uwzględnieniem jasno wyartykułowanej potrzeby zamawiającego, polegającej na
zapewnieniu transportu również na trasie hotel – miejsce przyjęcia okolicznościowego,
a nadto na zapewnieniu programu turystycznego w postaci autokarowego,
półtoragodzinnego zwiedzania Warszawy. Tym samym z uwzględnieniem tak
zmodyfikowanego wymogu zmawiający winien badać zgodność treści oferty odwołującego
z treścią SIWZ, co też zamawiający uczynił w przedmiotowym postępowaniu.
Stanowisko o integralności udzielonych wyjaśnień z SIWZ znajduje potwierdzenie
w dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Orzeczenia, na które powołał się odwołujący na rozprawie nie pozostają
w sprzeczności z tym stanowiskiem; rozstrzygają inne kwestie. (KIO 661/12 - treść
odpowiedzi zamawiającego zawierała omyłkę, która wprowadziła odwołującego w błąd w ten
sposób, że mógł on uznać, że zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ i zmienił zakres
zamówienia; KIO 2788/11 - zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie badania i oceny
ofert nadawać postanowieniom SIWZ, w tym opisowi oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie. Nie jest dopuszczalne także w toku
badania ofert doprecyzowywanie przez zamawiającego postanowień SIWZ oraz formułowanie
dodatkowych wymagań w treści SIWZ nie zawartych (skład orzekający Izby nie wypowiadał
się na temat doprecyzowania postanowień SIWZ poprzez udzielone na zapytania
wykonawców odpowiedzi); KIO 2791/12 - jeżeli w opisie danego wymagania zamawiający nie
umieścił pewnych określeń, to znaczy, że dane wymagania nie zostały w tym miejscu SIWZ
zawarte, a tym samym nie mogą stanowić podstawy do oceny ofert (skład orzekający Izby
nie wypowiadał się na temat doprecyzowania postanowień SIWZ poprzez udzielone na
zapytania wykonawców odpowiedzi).
Deklaracja odwołującego złożona na rozprawie, że jest gotów zapewnić realizację
zamówienia zgodną z wymogami zawartymi nie tylko w SIWZ, ale w wyjaśnieniach, jednak
oczekuje w tym względzie skorzystania przez zamawiającego z prawa składania wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ze względu na wynikający z przepisu art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp zakaz prowadzenia negocjacji między zamawiającym a wykonawcą dotyczący złożonej
oferty, nie może być wzięta pod uwagę.
Skład orzekający Izby wskazuje nadto, że w złożonym przez odwołującego w ofercie
oświadczeniu dodatkowym (str. 3 oferty) – dodatkowym w stosunku do wymagań SIWZ,
odwołujący podał: „Oferta została przygotowana na podstawie wymagań przedstawionych
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia opisanych sygnaturą ZPOW-3710-03/13
(SIWZ) oraz pytań i odpowiedzi do SIWZ”. Negowanie w odwołaniu obowiązku
przygotowania oferty z uwzględnieniem odpowiedzi na pytania, jakich zamawiający udzielił
w toku przedmiotowego postępowania przed terminem składania ofert jest nie do
pogodzenia z tym oświadczeniem.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzuty: bezpodstawnego
odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu, że odwołujący nie zapewnił transportu dla
uczestników konferencji w przypadku organizacji konferencji poza hotelem oraz z tego
powodu, że odwołujący nie zaoferował „autokarowego zwiedzania Warszawy” nie
potwierdziły się. W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego z powyższych powodów w zgodzie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu, że
niemożliwe jest zrealizowanie zaproponowanej przez odwołującego wycieczki do Muzeum
Powstania Warszawskiego w dniu kolacji pożegnalnej zgodnie z harmonogramem
potwierdził się.
Postanowieniem pkt. 17 Wykonanie przedmiotu zamówienia SIWZ (nie uwzględniając
odpowiedzi na zapytania) zamawiający wprowadził wymóg zaproponowania, przygotowania
i poprowadzenia programu turystycznego w dniu 14 września 2013 r. dla ok. 200 osób oraz
postanowieniem pkt. 18 Wykonanie przedmiotu zamówienia SIWZ wymóg zorganizowania
kolacji w dniu 14 września 2013 r. w restauracji innej niż hotelowa na ok. 200 osób.
W dniu 19 lutego 2013 r. w ramach odpowiedzi na zapytania odnoszące się do treści
SIWZ zamawiający podał orientacyjny harmonogram konferencji, zgodnie z którym w dniu
14 września 2013 r. sesja plenarna podsumowująca konferencję ma zakończyć się
o godzinie 16, po niej zaś nastąpić ma program turystyczny połączony z kolacją pożegnalną.
Na dzień 14 i 15 września zamawiający przewidział wyjazd uczestników konferencji.
Z powyższego wynika, że na realizację programu turystycznego połączonego
z kolacją pożegnalną zamawiający przewidział 8 godzin (tj. od godziny 16 do 24 w dniu
14 września 2013 r.).
Odwołujący w złożonej ofercie zaproponował (str. 8 oferty) program turystyczny –
wycieczkę do Muzeum Powstania Warszawskiego w grupach 25-osobowych, trwającą około
2,5 godziny, zaś po jej zakończeniu przejazd na kolację poza Warszawę (str. 8 oferty) do
restauracji nad Zalewem Zegrzyńskim (str. 10 oferty). W trakcie przejazdu odwołujący
przewidział możliwość obejrzenia filmu promocyjnego o Polsce (str. 8 oferty).
Zamawiający zanegował możliwość zrealizowania przez odwołującego wycieczki do
Muzeum Powstania Warszawskiego wraz z kolacją pożegnalną w godzinach zgodnych
z harmonogramem (do godz. 24 w dniu 14 września 2013 r.) w następstwie założenia, że
zwiedzanie Muzeum będzie się odbywać kolejno przez każdą z ośmiu 25-osobowych grup,
co spowoduje, że zwiedzanie zakończy się po północy dnia, w którym zaplanowano kolację
pożegnalną.
W ocenie składu orzekającego Izby odrzucenie oferty odwołującego w tym zakresie
(abstrahując od faktu, że program artystyczny polegać miał na przygotowaniu
i przeprowadzeniu półtoragodzinnego, autokarowego zwiedzania Warszawy, o czym była
mowa powyżej) nie zasługuje na aprobatę. Podstawą oceny oferty może być wyłącznie jej
treść, poszerzona w szczególności o wyjaśnienia wykonawcy złożone zamawiającemu na
jego wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Tymczasem zamawiający zanegował
realność propozycji odwołującego na podstawie własnej interpretacji informacji
zamieszczonych dla zwiedzających przez Muzeum Powstania Warszawskiego, co jest nie do
pogodzenia z obowiązkiem badania zgodności treści oferty z treścią SIWZ, tym bardziej że
zamawiający nie zwracał się do odwołującego o złożenia wyjaśnień, w tym np. co do
indywidualnych uzgodnień odwołującego z Muzeum, czy choćby o stanowisko Muzeum co
do możliwości zorganizowania wycieczki w sposób przewidziany przez odwołującego
w ofercie, do którego odwołujący miałby możliwość się odnieść.
Skład orzekający Izby uznał wobec tego, że zamawiający nie miał wystarczających
podstaw, aby zanegować propozycję odwołującego co do możliwości zwiedzania Muzeum
przez osiem 25-osobowych grup w tym samym czasie, co jednocześnie oznacza brak
podstaw do kwestionowania możliwości zrealizowania programu turystycznego połączonego
z kolacją pożegnalną w dniu 14 września 2013 r.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut bezpodstawnego odrzucenia
oferty odwołującego z tego powodu, że niemożliwe jest zrealizowanie zaproponowanej przez
odwołującego wycieczki do Muzeum Powstania Warszawskiego w dniu kolacji pożegnalnej
zgodnie z orientacyjnym harmonogramem nie potwierdził się, przy czym skład orzekający
Izby raz jeszcze podkreśla, że zarzut ten rozpoznał w oderwaniu od wymogu
zamawiającego, polegającego na zorganizowaniu programu turystycznego w postaci
autokarowego zwiedzania Warszawy. W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że
zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z powyższego powodu z naruszeniem przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednocześnie skład orzekający Izby nie mógł uwzględnić
odwołania, ponieważ wcześniej uznał za zgodne z przepisami ustawy Pzp odrzucenie oferty
odwołującego z dwóch innych powodów. Bezpodstawne odrzucenie odwołania
ze wskazanego na wstępie powodu nie ma zatem w tym stanie rzeczy wpływu na wynik
postępowania (art.192 ust. 2 ustawy Pzp).
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu, że
odwołujący przewidział w ofercie podział uczestników konferencji na grupy podczas
uroczystego przyjęcia okolicznościowego potwierdził się.
Postanowieniem pkt. 16 Wykonanie przedmiotu zamówienia SIWZ zamawiający
wprowadził wymóg zorganizowania uroczystego przyjęcia okolicznościowego połączonego
z wydarzeniem artystycznym w dniu 13 września 2013 r. w restauracji innej niż hotelowa na
ok. 200 osób.
W dniu 19 lutego 2013 r. w ramach odpowiedzi na zapytania odnoszące się do treści
SIWZ zamawiający podał orientacyjny harmonogram konferencji, zgodnie z którym w dniu
13 września 2013 r. w godzinach 20.00-22.00 przewidział przyjęcie wydane przez
Przewodniczącego Państwowej Komisji Wyborczej RP. Odpowiedź została udzielona
w związku z podnoszoną przez jednego z wykonawców nieznajomością dni i godzin trwania
obrad w kontekście konieczności zapewnienia czasu gotowości tłumaczy, jaki należy przyjąć
do kalkulacji kosztów ich pracy.
Odwołujący w złożonej ofercie zaproponował kolację w restauracji Bazyliszek,
zlokalizowanej na Rynku Starego Miasta w Warszawie (str. 9 oferty).
Zamawiający zanegował dopuszczalność podzielenia uczestników konferencji na
kilka sal, stwierdzając w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, że „firma świadcząca
profesjonalne usługi w zakresie organizacji konferencji powinna mieć świadomość, że
organizacja konferencji powinna odbyć się w miejscu zapewniającym udział wszystkich
zaproszonych osób w jednej sali”. Zamawiający wskazał także, że w ramach odpowiedzi
z dnia 19 lutego 2013 r. doprecyzował, że chodzi o przyjęcie wydawane przez
Przewodniczącego PKW RP.
Z powyższych ustaleń składu orzekającego Izby wynika jednoznacznie, że
postanowienia opracowanej przez zamawiającego SIWZ nie przewidywały zakazu
organizacji uroczystej kolacji w kilku salach, w szczególności w salach, z których żadna nie
mieści 200 osób. Nie sposób także uznać, że z odpowiedzi odnoszącej się do kwestii czasu
pracy tłumaczy, na potrzeby czego zamawiający przedstawił orientacyjny harmonogram,
wykonawcy mieli wyczytać obowiązek organizacji konferencji w jednej sali i to jedynie
z informacji, że przyjęcie wydawane jest przez Przewodniczącego PKW RP. Takie
stanowisko jest zbyt daleko idące biorąc pod uwagę wynikający z przepisu art. 29 ust. 1
ustawy Pzp, a spoczywający na zamawiającym obowiązek jednoznacznego opisu
przedmiotu zamówienia. Odwoływanie się natomiast do „świadomości” wykonawcy nie
znajduje oparcia w przepisie nakazującym odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku
niezgodności jej treści z treścią SIWZ.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut bezpodstawnego odrzucenia
oferty odwołującego z tego powodu, że odwołujący przewidział w ofercie podział uczestników
konferencji na grupy podczas uroczystego przyjęcia okolicznościowego potwierdził się.
W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego
z powyższego powodu z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie skład orzekający Izby nie mógł uwzględnić odwołania, ponieważ wcześniej
uznał za zgodne z przepisami ustawy Pzp odrzucenie oferty odwołującego z dwóch innych
powodów. Bezpodstawne odrzucenie odwołania ze wskazanego na wstępie powodu nie ma
zatem w tym stanie rzeczy wpływu na wynik postępowania (art.192 ust. 2 ustawy Pzp).
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu, że zawiera
rażąco niską cenę potwierdził się.
Jak wynika z pkt 2 Protokołu postępowania w trybie przetargu ograniczonego
zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 487 804,88 zł netto, 600 000 zł brutto
– taką też kwotę wskazał zamawiający, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia (pkt 11 Protokołu). Zgodnie zaś z pkt 12 Protokołu oferty złożyło 5 wykonawców
z następującymi cenami (narastająco): 319 283,40 zł, 338 745,00 zł (oferta odwołującego),
489 000,00 zł, 499 988,00 zł oraz 500 000,00 zł.
Pismami z dnia 28 lutego 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców, którzy
zaproponowali oferty poniżej 350 000,00 zł (w tym odwołującego) do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując że „najlepszym dla zamawiającego
wyjaśnieniem jest przedłożenie kosztów obejmujących pozycja po pozycji wszystkie
20 składników przedmiotu zamówienia, wyszczególnionych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia”, po czym zamawiający wymienił wszystkie te pozycje.
Skład orzekający Izby ustalił, że wymienione pozycje odpowiadały pozycjom części
SIWZ składającym się na opis przedmiotu zamówienia (str. 1 i 2 SIWZ), bez naniesienia
zmian wynikających z udzielonych w toku postępowania wyjaśnień SIWZ.
W piśmie z dnia 1 marca 2013 r. odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację ceny
zawierającą wszystkie pozycje wymienione przez zamawiającego w wezwaniu, powołując się
przy niektórych z nich na posiadany już zasób (urządzenia, sprzęt, wyposażenie sal).
Kalkulacja ta została przez odwołującego zastrzeżona jako informacja stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący podał także, że różnica pomiędzy przedstawionym
kosztorysem a zaoferowaną ceną stanowi marże związaną z organizacją konferencji.
Wskazał nadto, że dysponuje sprzętem składającym się na wyposażenie pomieszczeń
konferencyjnych, w konsekwencji czego nie doliczył kosztów jego wynajmu. Podał kwotę
„zaoszczędzoną” z tego tytułu. Powołując się na wyjątkowo sprzyjające, dostępne mu
warunki wykonywania zamówienia podał, że zadania jak te będące przedmiotem zamówienia
stanowią jego główny przedmiot działania, w związku z czym posiada wypracowany,
powtarzalny, sprawdzony proces i metodę przeprowadzania tego typu zamówień, a nadto że
będzie korzystać z zasobów innego, doświadczonego podmiotu.
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego zamawiający podał, że
wyjaśnienia odwołującego komisja przetargowa uznała za zbyt ogólne i niewystarczające,
aby je przyjąć, zaś wskazane przez odwołującego argumenty nie stanowią przesłanki
uzasadniającej i gwarantującej zamawiającemu możliwość realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający powołał się także na to, że cena ofertowa odwołującego znacząco odbiega od
ofert innych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, które były zbliżone do
szacunków zamawiającego. Wskazał także, że cena odwołującego odbiega od cen
obowiązujących na rynku usług organizacji konferencji międzynarodowych w Warszawie.
W ocenie składu orzekającego Izby w opisanym stanie faktycznym zamawiający nie
miał podstaw, aby uznać, że cena ofertowa odwołującego zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności wskazać należy, że
odwołujący zgodnie z jasno wyartykułowanym przez zamawiającego oczekiwaniem złożył
kosztorys obejmujący wszystkie pozycje, które wskazał sam zamawiający. śadnej z tych
pozycji zamawiający nie zakwestionował. Co więcej, na rozprawie zamawiający oświadczył,
że „ze zrozumieniem odniósł się do wyjaśnień odwołującego, jeśli chodzi o dysponowanie
własnym sprzętem, co pozwala na zmniejszenie kosztów realizacji usługi”, co stanowi
okoliczność istotną biorąc pod uwagę wielkość kwoty „oszczędności” wynikającą z tego
tytułu.
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający nie miał także podstaw, aby przyjąć,
że ustalona przez niego wartość szacunkowa zamówienia, powiększona o podatek VAT jest
zbliżona do ofert innych wykonawców skoro różnica pomiędzy tym szacunkiem
a ofertami, które zamawiający uznał za realne wynosiła od 100 do niemalże 109 tysięcy
złotych, w sytuacji, gdy na pięć złożonych ofert, dwie zawierały zbliżony poziom cen (poniżej
350 tys. złotych), a przedmiotem zamówienia jest – z natury swojej – bardzo różnie
wyceniany rodzaj zamówienia: usługa. Zamawiający nie podał także, jakie ceny ustalił i uznał
za obowiązujące na rynku usług konferencji międzynarodowych w Warszawie. Nawet na
rozprawie, pomimo odwołania się do „szczegółowej analizy kosztowej, jaką poczynił przed
wszczęciem postępowania” nie przedstawił żadnych przeprowadzonych analiz własnych.
Dokumentacja, która wskazywałaby na taką analizę nie znajduje się również w dokumentacji
przekazanej Krajowej Izbie Odwoławczej. Zamawiający nie wyjaśnił także, poprzestając na
stwierdzeniu, dlaczego uznał wyjaśnienia za zbyt ogólne i niewystarczające w szczególności
w sytuacji, gdy zamawiający podał, jakie wyjaśnienie będzie dla niego najlepsze, tj. oczekuje
przedłożenie kosztów wszystkich pozycji, co też odwołujący uczynił.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut bezpodstawnego odrzucenia
oferty odwołującego z tego powodu, że zawiera rażąco niską cenę potwierdził się,
a w konsekwencji, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z naruszeniem przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie skład orzekający Izby nie mógł
uwzględnić odwołania, ponieważ wcześniej uznał za zgodne z przepisami ustawy Pzp
odrzucenie oferty odwołującego z dwóch innych powodów. Bezpodstawne odrzucenie
odwołania ze wskazanego na wstępie powodu nie ma zatem w tym stanie rzeczy wpływu na
wynik postępowania (art.192 ust. 2 ustawy Pzp).
Zarzut zaniechania unieważnienia postępowania z tego powodu, że w postępowaniu
nie złożono żadnej niepodlegającej odrzuceniu oferty skład orzekający Izby pozostawił bez
rozpoznania.
Odwołujący wykazując swój interes w uzyskaniu zamówienia uczynił to w odniesieniu
do tych zarzutów odwołania, które zmierzały do przywrócenia ofercie odwołującego statusu
zgodnej z SIWZ – w tym zakresie wskazał, że zaniechanie wniesienie środka ochrony
prawnej spowoduje udzielenie zamówienia innemu wykonawcy z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp. Dodatkowo odwołujący powołał się na szerokie rozumienie interesu prawnego,
polegającego na tym, aby postępowanie było przeprowadzone zgodnie z przepisami prawa.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut powiązany z żądaniem unieważnienia
postępowania jest nie do pogodzenia z przyznaną przepisem art. 179 ust.1 ustawy Pzp
ochroną interesu wykonawcy, polegającego na uzyskaniu zamówienia publicznego - tego
zamówienia, co do którego prowadzone jest postępowanie o jego udzielnie, a w którym
wykonawca składa odwołanie. Unicestwienie postępowania, poprzez jego unieważnienie, nie
może doprowadzić do uzyskania tego zamówienia przez odwołującego, stąd skład
orzekający Izby nie doszukał się w złożonym odwołaniu istnienia po stronie odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia – przesłanki materialnoprawnej, warunkującej
merytoryczne rozpoznania, w tym przypadku– jednego z zarzutów odwołania. Z tego powodu
skład orzekający Izby pozostawił ten zarzut bez rozpoznania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………