KIO 983/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jakub Banasiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 983/13
WYROK
z dnia 13 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2013 r. przez Odwołującego –
Impel Cleaning sp. z o.o. i Hospital Sevice „Company” sp. z o. o. sp. k., ul. Ślężna 118, 53-
111 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Pleszewskie Centrum
Medyczne w Pleszewie Sp. z o.o., ul. Poznańska 125a, 63-300 Pleszew,
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
Clar System SA, Hospital System Sp. z o.o., ul. Janickiego 20b, 60-542, Poznań,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego - Clar System SA, Hospital System Sp. z o.o. z Poznania, odrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Clar
System SA, Hospital System Sp. z o.o. z Poznania na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp i ponowne badanie oraz ocenę ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Pleszewskie Centrum Medyczne w
Pleszewie Sp. z o.o., ul. Poznańska 125a, 63-300 Pleszew i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Impel Cleaning
sp. z o.o. i Hospital Sevice „Company” sp. z o. o. sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Pleszewskie Centrum Medyczne w Pleszewie Sp. z o.o.,
ul. Poznańska 125a, 63-300 Pleszew, na rzecz Odwołującego – Impel Cleaning sp. z o.o.
i Hospital Sevice „Company” sp. z o. o. sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, kwotę 18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 983/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] przez
Pleszewskie Centrum Medyczne w Pleszewie Sp. z o.o. [Zamawiający].
Przedmiotem zamówienia są „Usługi w zakresie kompleksowego utrzymania
czystości w szpitalu, zapewnienia transportu wewnętrznego oraz otwierania i
zamykania szpitala”. Zdaniem, wnoszących odwołanie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - Impel Cleaning sp. z o.o. i Hospital
Sevice „Company" sp. z o. o. sp. k. z Wrocławia [Odwołujący] w tym postępowaniu
naruszony został art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp
oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i art. 91 ust 1 ustawy Pzp, a także art. 44 ust 3 i 4
ustawy o finansach publicznych i art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc w związku z art. 14
ustawy Pzp. Odnośnie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp Odwołujący stwierdził, że
naruszona została zasada zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp,
Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum firm Clar System S.A. oraz
Hospital System sp. z o. o. z Poznania [Konsorcjum Clar], uznając za
najkorzystniejszą ofertę tego wykonawcy, pomimo że ta oferta zawiera rażąco niską
cenę, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a jej treść w sposób istotny jest
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odnośnie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp stwierdził, że Zamawiający zaniechał wezwania Konsorcjum Clar
do udzielenia wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny i w konsekwencji naruszył art. 91 ust 1 ustawy Pzp, dokonując
wyboru oferty tego Konsorcjum. Odnośnie art. 44 ust 3 i 4 ustawy o finansach
publicznych Odwołujący wskazał na wydatkowanie środków publicznych w sposób
niezgodny z ustawą prawo zamówień publicznych i w efekcie w sposób
zaprzeczający zasadzie legitymizmu, a w przypadku art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc w
związku z art. 14 ustawy Pzp wskazał na bezprawne zachowanie Zamawiającego,
mające na celu obejście ustawy. W związku z powyższymi zarzutami wniósł o
uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Clar, nakazanie
Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Clar na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt. 2, 3 i 4 ustawy Pzp i ewentualnie, gdyby Izba nie stwierdziła podstaw do
odrzucenia oferty wybranego wykonawcy o nakazanie Zamawiającemu wezwania
tego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny oraz nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i wybór
najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert a także
dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu oferty złożonej
przez Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania, powołując się na orzecznictwo,
wykonawca stwierdził, że cena zaoferowane przez Konsorcjum Clar znacznie
odbiega od wartości szacunkowej zamówienia, jak również od cen pozostałych ofert
złożonych w Postępowaniu. Wybrany wykonawca zaoferował, bowiem realizację
zamówienia za kwotę 2.147.617,20 brutto zł, podczas, gdy Zamawiający przewidział
na realizację usługi kwotę 2.900.000,00 zł brutto. Wskazał jednocześnie, że
Odwołujący złożył ofertę z ceną 2.818.434,86 zł, a pozostali wykonawcy kolejno:
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód i IZAŃ+ sp. z o. o. - 3.131.993,92 zł, DGP Clean
Partner sp. z o. o., DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o. o., PU GOS-ZEC sp. z o. o.
- 3.309.988,13 zł, L.S. Med. Sp. z o. o. - 3.332.334,46 zł. Podkreślił, że cena oferty
wybranego wykonawcy odbiega od kolejnej oferty o 24 % (różnica o 670.817,66 zł -
przy wartości 3 letniego zamówienia na poziomie 2.9 mln zł. Odwołujący podniósł
również, że oferta wybranego wykonawcy nie zawiera informacji, w tym kalkulacji,
pozwalających przyjąć, że zastosował szczególnie oszczędne metody wykonania
zamówienia, specyficzne rozwiązania techniczne lub, że znajduje się w wyjątkowo
sprzyjających warunkach wykonywania zamówienia. Jego zdaniem, w ustalonym
stanie faktycznym sprawy, dysproporcja w cenie oferty, która uznana została za
najkorzystniejszą, zarówno względem szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia
jak i rynkowych cen wykonania rzeczonych zamówień, stanowi podstawę dla
wniosku, że jest to cena nierealistyczna, uniemożliwiająca w aktualnych warunkach
gospodarczych realizację zamówienia. W ocenie Odwołującego kwestionowana
cena, z uwagi na brak jakichkolwiek czynników wpływających na ich „okazyjność"
oraz ze względu na rzeczywistą wartość rynkową umowy o zamówienie publiczne
ustaloną przez Zamawiającego, jako szacunkowa wartość zamówień, została
skalkulowana poniżej kosztów wykonywania przedmiotowych usług. Błędnym jest
zdaniem Odwołującego stanowisko, że skalkulowane w sposób prawidłowy, a więc
uwzględniający wszelkie ryzyka i koszty wykonania zadania, oferty wykonawców
działających w tych samych warunkach gospodarczych, mogą różnić się cenowo na
poziomie około 25 %. Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności, potwierdzają,
że metoda, którą Konsorcjum Clar przyjęło, konkurując o udzielenie zamówień, czyni
ofertę niewiarygodną i nierealistyczną a nadto działania takie stanowią czyn
nieuczciwej konkurencji. Zwrócił uwagę, że wybrany wykonawca aktualnie świadczy
na rzecz Zamawiającego tożsame usługi. Zakres obowiązków w ogłoszonym
przetargu jest niemalże identyczny z obecnie realizowanym zamówieniem. Trzy lata
temu wykonawca Clar System S.A. zaoferował realizację usług za kwotę 60.569,29
netto miesięcznie, co dawało 68.564,43 brutto miesięcznie. Aktualnie wykonawca
Clar System S.A. wykonuje usługi za kwotę netto 65.799,49 zł - 80.943,37 zł brutto.
Zmiana kwot nastąpiła w ramach jednej umowy, a jej legalność pozostaje bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. (…) Z kolei za realizację tych
samych usług w nowym przetargu ten sam wykonawca chce otrzymywać miesięczne
wynagrodzenie w kwocie 48.500,84 zł netto - 59.656.03 zł brutto”. Odwołujący
wskazał na obniżenie przez Konsorcjum Clar kosztów świadczenia usługi o 27 % w
stosunku do aktualnego wynagrodzenia i stwierdził jednocześnie, że zgodnie z art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu
w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaoferowana cena za realizację zamówień,
w ocenie Odwołującego rażąco niska, stanowi de facto sprzedaż usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję przepisu art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, że
przedstawione stanowisko potwierdza opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r., w której to opinii UOKiK podał m.in.: że (…)
Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy; gdy przedsiębiorca podejmuje
działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację
produkowanych przez niego towarów, w efekcie, czego swoboda uczestniczenia w.
działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim
swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli
działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane (w celu
utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej
konkurencji". Podkreślił, że (…) Oferowanie towarów lub usług poniżej ceny ich
wytworzenia (cena dumpingowa, do której kwalifikowana jest również cena rażąco
niska) jest działaniem mającym na celu utrudnianie dostępu do rynku, co stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji i tym samym wypełnia przesłanki, o których mowa
zarówno w przywołanej powyżej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak
również stanowi przesłankę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp”.
Wykonawca podniósł także, że kwota 48.500,84 zł netto miesięcznie, jaką zamierza
realizować usługę wybrany wykonawca nie obejmuje nawet kosztów pracowniczych,
która aktualnie jest realizowana przez firmę Clar przy pomocy 53 osób [ok. 45
etatów]. Wskazał również, że minimalne wynagrodzenie stanowi od stycznia 2013 r.
kwotę 1.600,00 zł i tym samym koszt wynagrodzeń pracowników kształtuje się na
poziomie ok. 72.000,00 zł, a zatem kwota ta przekracza kwotę miesięcznego
wynagrodzenia wybranego wykonawcy, nie obejmując kosztów ubezpieczeń
społecznych i zdrowotnych opłacanych przez pracodawcę, kosztów zakupu i
użytkowania sprzętu i środków czystości, kosztu najmu pomieszczeń od
Zamawiającego. Tym samym nawet taka ogólna analiza kosztów niezbędnych do
realizacji usługi wskazuje na całkowitą nierynkowość oferty wybranego wykonawcy.
Wykonawca stwierdził ponadto, że Zamawiający zgodnie z art. 90 ustawy Pzp „w
celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny".
Cytowany przepis, nakłada na Zamawiającego obowiązek wystąpienia do
wykonawcy o przedstawienie stosownych danych i kalkulacji w celu ustalenia
okoliczności, o których mowa powyżej, zawsze w przypadku, gdy zaistnieje
chociażby podejrzenie o rażąco niską cenę. Zdaniem Odwołującego, „punktem
odniesienia do kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej mogą być w szczególności
ustalona należycie przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia
powiększona o podatek VAT, ceny zaoferowane przez innych wykonawców oraz
ceny rynkowe przedmiotu zamówienia”. Dalej podał, że (…) czynność polegająca na
badaniu ceny oferty w kontekście rażąco niskiej ceny, dokonywana być powinna w
odniesieniu do wartości zamówienia, cen zaoferowanych przez innych wykonawców
oraz cen rynkowych przedmiotu zamówienia” i w opinii wnoszącego odwołanie,
Zamawiający w tym postępowaniu uchybił przepisowi art. 90 ustawy Pzp, albowiem
zaoferowana w ofercie uznanej za najkorzystniejszą cena jest znacznie niższa od
szacunkowej wartości zamówienia, a pozostałe oferty cenowe istotnie przewyższają
(nie mniej niż o 25 %) kwoty zaproponowane przez wykonawcę wybranego. W
związku z przedstawionymi dysproporcjami w zakresie wysokości skalkulowanych
wynagrodzeń, w opinii Odwołującego spełniona została przesłanka, o której mowa w
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, obligująca Zamawiającego do przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Wątpliwości, o których mowa powyżej, zdaniem Odwołującego zgodnie z
ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, nie mogą być arbitralnie, z
pominięciem procedury opisanej w art. 90 ustawy Pzp, rozstrzygane przez
Zamawiającego, na korzyść wykonawcy, który złożył ofertę z najniższą ceną.
Podkreślił, że Zamawiający udzielając zamówienia publicznego, a więc de facto
dysponując środkami publicznymi i działając w celu zaspokojenia potrzeb ludności,
zobligowany jest mieć pewność, że wybrany wykonawca daje rękojmię należytego
wykonania zamówienia a złożona przez niego oferta jest ofertą realistyczną,
gwarantującą świadczenie usługi zgodnie ze standardem wskazanym w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Niedopuszczalnym jest w jego ocenie, nie tylko z
uwagi na treść i znaczenie podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych
wyrażonych w art. 7 ustawy, ale również z uwagi na cel, któremu służyć ma
prawidłowe procedowanie udzielenie zamówienia publicznego, zaniechanie przez
Zamawiającego, jakiejkolwiek czynności wskazanej w ustawie Prawo zamówień
publicznych, służącej wyborowi oferty najkorzystniejszej. Wykonawca wskazał
również, że Zamawiający w rozdziale V pkt 3 SIWZ wymagał dołączenia do oferty
wykazu środków dezynfekcyjnych, jakich wykonawca zamierza użyć do realizacji
zamówienia. Z kolei w rozdziale III pkt 6.1 SIWZ Zamawiający wskazał proponowane
środki dezynfekcyjne, dopuszczając jednocześnie, iż „Wykonawca może
zaproponować stosowanie środków równoważnych tzn. takich, które posiadają, co
najmniej takie same parametry jak proponowane przez Zamawiającego". W
załączonym przez Konsorcjum Clar do oferty Wykazie środków dezynfekcyjnych (…)
nie został wymieniony preparat Incidin Liquid Spray, wskazany przez Zamawiającego
w specyfikacji do dezynfekcji miejsc trudnodostępnych w obszarze poszczególnych
komórek organizacyjnych. Wybrany wykonawca nie zaproponował również w miejsce
preparatu Incidin Liquid Spray żadnego innego środka równoważnego. W związku z
powyższym oferta wykonawcy jest niezgodna w sposób istotny z treścią specyfikacji,
a wykonawca nie będzie w stanie wykonać prawidłowo przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że wykaz środków nie jest dokumentem
potwierdzającym spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani nie jest
dokumentem dotyczącym jakości oferowanych usług i ich zgodności z oczekiwaniami
Zamawiającego w zakresie jakości. Tym samym nie ma podstaw do uzupełnia braku
w wykazie środków (preparatów) w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum Clar
System S.A. i Hospital System sp. z o.o. z Poznania [Konsorcjum Clar albo
Przystępujący], wnosząc o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska,
odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny i naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
w szczególności podał, że (…) W skali wynagrodzenia za miesiąc wykonywania
usługi różnica między ceną netto oferowaną przez Przystępującego (48.500,84 zł) a
ceną netto oferowaną przez Odwołującego (63.650,30 zł) wynosi tylko 15.149,46 zł.
Wskazując na art. 90 ust. 2 ustawy Pzp stwierdził, że różnicę tę daje się łatwo
wyjaśnić poprzez obiektywne czynniki, w szczególności: a) oszczędność metody
wykonania zamówienia, b) wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, c) wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów (w szczególności przepisów ustawy o rehabilitacji zawodowej i
społecznej osób niepełnosprawnych). Dalej podał, że (…) Przystępujący wykonuje
dla Zamawiającego usługę sprzątania na przestrzeni kilku ostatnich lat i w wyniku
odpowiednich działań rekrutacyjnych pozyskał optymalny zespół pracowniczy. Każdy
bowiem z 47 pracowników wykonawczych Przystępującego, aktualnie wykonujących
usługę, posiada umiarkowany stopień niepełnosprawności oraz otrzymuje obecnie
minimalne wynagrodzenie za pracę”, Podał również, że Przystępujący wykonawca
posiada status zakładu pracy chronionej i zgodnie z przepisami ustawy o rehabilitacji
(...) pracodawcy, zatrudniającemu osobę niepełnosprawną zaliczoną do
umiarkowanego stopnia niepełnosprawności przysługuje miesięczne dofinansowanie
ze środków Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w
wysokości 100% minimalnego wynagrodzenia za pracę. Jego zdaniem w obecnym
stanie prawnym do kwoty całkowitych kosztów pracy przypadających na jednego
pracownika posiadającego umiarkowany stopień niepełnosprawności, Przystępujący
wykonawca dopłaca z własnych środków jedynie kwotę 480,52 złotych. Tym samym
mógł skalkulować miesięczne koszty pracownicze netto w wysokości 25.124,43 zł, a
nie jak podnosi w Odwołujący w wysokości 72.000,00 zł. Stwierdził również, że (…)
Przystępujący świadczy na rzecz Zamawiającego analogiczna usługę już od roku
2000 (z jedną 3 letnią przerwą) - zdołał wypracować zarówno oszczędne metody
wykonywania usługi, jak i inne sprzyjające warunki realizacji zamówienia. Niezbędny
do używania przy wykonywaniu usługi sprzęt Przystępujący ma już zakupiony.
Uwzględniając fakt, że jest to sprzęt w znacznym stopniu zamortyzowany (jakkolwiek
wciąż sprawny), Przystępujący mógł przyjąć w kalkulacji ceny ofertowej, że ten
składnik ceny będzie obciążał ją w wysokości 200 złotych netto. Suma zaś
pozostałych kosztów dodatkowych, (pranie, najem pomieszczeń, telefon, naprawa
maszyn, waloryzacja wynagrodzeń, odzież, obuwie, badania i szczepienia, maty
wejściowe i koszt udzielenia gwarancji itp.), niezbędnych do poniesienia przez
Przystępującego w związku z realizacją zamówienia wynosi 8.750,00 złotych netto”.
Zwrócił również uwagę, że (…) Uwzględniając doskonałą znajomość przez
Przystępującego obiektu Zamawiającego, warunków lokalnych realizacji usługi oraz
długotrwałą współpracą z dostawcami środków czystości (wypracowane rabaty u
dostawców) niezbędnych do realizacji zamówienia (środki myjące i dezynfekcyjne,
worki, art. higieniczne i materiały eksploatacyjne itp.) pozwoliło to zasadnie przyjąć
Przystępującemu, że koszty z tego tytułu będą miesięcznie wynosić kwotę netto
9.400,00 złotych. Przystępujący dążąc do zachowania współpracy z Zamawiającym
zastosowała wobec niego relatywnie niewysoką stawkę marży, tj. miesięcznie kwotę
5.026,41 złotych”. Zwrócił również uwagę, że (…) w międzyczasie (tj. pomiędzy
zakończeniem poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
datą złożenia oferty w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego)
nastąpiła zmiana przepisów prawa - art. 15 ustawy o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, zgodnie z którym (…) czas
pracy pracowników o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności może wynosić 8
godzin na dobę. Każdy z tychże pracowników w ramach jednego etatu może zatem
pracować dłużej niż w poprzednim stanie prawnym o 21 godz. miesięcznie. Liczba
etatów ulega więc zmniejszeniu. Jest to o tyle istotne, że Przystępujący zamierza
wykonywać usługę na rzecz Zamawiającego również pracownikami legitymującymi
się umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, jak robi to dotychczas”. W
konkluzji stwierdził, że (…) zaoferowana przez Przystępującego cena ofertowa nie
jest ceną rażąco niską i nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Przyjęta
wysokość poszczególnych elementów łącznej ceny ofertowej znajduje bowiem swoje
uzasadnienie”. Odnośnie zarzutu nie ujęcia w wykazie środków środka
dezynfekcyjnego przeznaczonego do stosowania w miejscach trudnodostępnych w
obszarze poszczególnych komórek organizacyjnych Przystępujący stwierdził, że (…)
w rozdziale III punkcie 6.1. SIWZ Zamawiający jedynie zasugerował wykonawcom,
jakim środkiem mogą posłużyć się przy realizacji zamówienia w zakresie miejsc
trudnodostępnych. Świadczy o tym użyty w tymże przepisie SIWZ zwrot „proponuje".
śadna metoda wykładni tego słowa nie może prowadzić do wniosku, że
„proponować" oznacza obowiązek”. Dalej podał, że (…) Przystępujący w wykazie ujął
środek Desprej, który to preparat Desprej posiada szerszy zakres wirusobójczy niż
Incidin Liguid Spray. Działa on bowiem na: HBV, HCV, HIV-30sek. Adeno - 1 min.
Rota - 30 sek. Polio - 1 min. oraz Vaccinia - 30 sek. Jako dowód powołał ulotkę
producenta środka Desprej oraz ulotkę producenta środka Incidin Liquid Spray”.
Zwrócił uwagę na tę część punktu III.6.1. SIWZ, gdzie Zamawiający wskazuje, że:
„Wykaz środków dezynfekcyjnych 1 x w roku jest weryfikowany i uzgodniony z
pielęgniarką epidemiologiczną" oraz „Niedopuszczalne jest stosowanie jakichkolwiek
preparatów do mycia i dezynfekcji na terenie obiektu bez akceptacji na piśmie".
Zdaniem Przystępującego dopiero na etapie realizacji zamówienia wykaz środków
dezynfekcyjnych będzie uzgodniony z Zamawiającym i tym samym w Wykazie
środków wykonawcy nie mieli ani obowiązku wskazywać wszystkich
zaproponowanych przez Zamawiającego środków oraz nie mieli obowiązku w
miejsce każdego zaproponowanego przez Zamawiającego środka proponować
równoważny. Dodatkowo wskazał na rozdział III pkt 10.1 specyfikacji, odnoszący się
do Planu higieny, który należy przedłożyć w ciągu 1-go miesiąca od momentu
rozpoczęcia usługi.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający również wniósł o oddalenie
odwołania, podnosząc w szczególności, że (…) nie miał jakichkolwiek podstaw do
powzięcia podejrzenia, iż w przypadku przywołanej wyżej oferty występować może
rażąco niska cena. W szczególności podniósł, że wybrana ostatecznie oferta złożona
została przez przedsiębiorcę świadczącego usługi sprzątania na rzecz
Zamawiającego nieprzerwanie od 8 lat. W ocenie Zamawiającego oferent ten miał
zatem możliwość bardzo precyzyjnego oszacowania kosztów świadczenia usługi.
Znał aktualny rozkład pomieszczeń i dysponował optymalnym zespołem
pracowników. Podkreślił że podmiot ten posiada status zakładu pracy chronionej, co
także miało wpływ na określenie ceny ofertowej.” Podkreślił, że mechaniczne
porównywanie wartości zamówienia z cenami złożonych ofert nie pozwala na
przyjęcie założenia, iż mamy do czynienia z ceną nierealistyczną, co groziłoby
nierzetelnym wykonaniem zamówienia w przyszłości oraz, że odnoszenie ceny
oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy ocenie, czy dana
oferta jest ofertą z rażąco niską ceną, nie jest wystarczające. Nie ma bowiem
żadnego wzoru matematycznego, który pozwalałby ustalić, czy istnieje uzasadnione
prawdopodobieństwo rażąco niskiej ceny. Cenę tę należy odnosić do konkretnego
przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju usług, jak też
dostaw czy robót budowlanych. Ustosunkowując się do zarzutu, dotyczącego braku
w Wykazie środków (…) preparatu Incidin Liquid Spray, stwierdził, że w specyfikacji
Zamawiający jednoznacznie podał, iż „proponuje" wykonawcom stosowanie
określonych środków dezynfekcyjnych. Nie może zatem ulegać wątpliwości, iż w
miejscach trudnodostępnych wykonawca mógł skorzystać zarówno ze środka Incidin
Liquid Spray, jak i Desprej, bądź też innego środka równoważnego”. Zatem (…)
Pozbawiona jakichkolwiek podstaw jest próba wykazywania przez Odwołującego, że
domniemaną intencją Zamawiającego było przedstawienie przez oferentów w
ofertach wszystkich zaproponowanych w SIWZ środków”. Powołując się na
wykładnie literalną jak i celowościową stwierdził brak uzasadnienia dla wskazywania
dwóch preparatów oraz, że preparat Desprej, posiada takie same parametry, jak
preparat Incidin Liguid Spray, a zakres działania preparatu Desprej jest szerszy od
preparatu Incidin Liguid Spray.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i stwierdziła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp.
Rozpoznając niniejsze odwołanie, Izba uwzględniała dyrektywę zawartą w art. 192
ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz dyrektywę zawartą w przepisie art. 190
ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnik postępowania odwoławczego mają
obowiązek wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu, Izba również uwzględniała dyrektywę
wskazaną w art. 180 ust.1 ustawy Pzp zgodnie z którą (…) Odwołanie przysługuje wyłącznie
od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp”. W tym przypadku Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut
naruszenia art. 44 ust 3 i 4 ustawy o finansach publicznych i art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc.
Rozpoznając następnie, w pierwszej kolejności zarzut dotyczący braku zastosowania
procedury wyjaśniającej z art. 90 ust.1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że w okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy Zamawiający zobowiązany był wezwać Konsorcjum Clar
System S.A. i Hospital System sp. z o.o. z Poznania do złożenia wyjaśnień, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny podanej w ofercie Konsorcjum, która to
oferta została uznana za najkorzystniejszą. Tak jak wyjaśnił Zamawiający w toku rozprawy,
podstawę ustalania wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia stanowiła kwota
wynagrodzenia dotychczas uzyskiwanego przez wykonawcę CLAR System Spółka Akcyjna z
Poznania [członek Konsorcjum] na podstawie umowy nr 39/ZP/2010 zawartej na realizację -
w okresie 1.05.2010 r. do dnia 30.04.2013 r. - analogicznej usługi w zakresie
kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu, zapewnienia transportu wewnętrznego oraz
otwierania i zamykania szpitala, w której to umowie kwota miesięcznego wynagrodzenia
ryczałtowego [dla 3 stref] ustalona została w wysokości brutto 68.564,43 zł. Wynagrodzenie
to następnie - aneksem nr 13 z dnia 29 marca 2011 r. - zostało określone na kwotę brutto
79 002, 43 zł. Tak jak wyjaśnił Zamawiający w toku rozprawy, zmiana ta była spowodowana
zmianą stawki podatkowej VAT [wzrost do 23 %] oraz wzrostem powierzchni, objętej
sprzątaniem w stosunku do powierzchni z przetargu 2009 r. Dalej Izba ustaliła, że
Konsorcjum Clar System S.A. i Hospital System sp. z o.o. z Poznania wskazali w ofercie [dla
3 stref] łączne wynagrodzenie miesięczne w kwocie brutto 59.656.03 zł. To oznacza różnicę
w cenie wynagrodzenia miesięcznego brutto o ponad 19.000 zł. Izba ustaliła również, że w
przetargu prowadzonym w roku 2009 powierzchnia objęta sprzątaniem wynosiła 8.080m2,
podczas gdy w tym przetargu usługa ma dotyczyć powierzchni 9.573m2. Izba ponadto
zwróciła uwagę na istotną – zdaniem Izby - zmianę odnośnie wzrostu ilości środków,
dotyczących wyposażenia sanitariatów i pomieszczeń, które zgodnie ze specyfikacją miał
zapewnić wykonawca. W pkt II.6. w specyfikacji do przetargu z roku 2009 wskazano zużycie
za jeden rok: ręczniki papierowe w liczbie 16.800 wkładów, papier toaletowy – duża rolka
720 szt., a mała rolka - 13.200 szt., mydło w płynie 1.800 l. Z kolei w specyfikacji do
przetargu w roku 2013 w pkt III. 6 wskazano na zdecydowanie wyższe ilości ręczników
papierowych [22.000 wkładów], papieru toaletowego [duża rolka 900 szt., a mała rolka –
19.000], mydło w płynie [2.400 l]. Izba zwraca uwagę również na większą liczbę
wymaganych dozowników oraz worków na odpady foliowe, gdzie w przypadku worków
foliowych różnica jest blisko 100 tys. szt. [w roku 2009 - worki foliowe w liczbie ok.178.900, a
w roku 2013 - worki foliowe w liczbie 276.200]. Wzrost dotyczy także wymaganych wózków,
a ponadto w tym postępowaniu Zamawiający wymaga dodatkowo odkurzacza do zbierania
wody oraz polerki wysokoobrotowej. Specyfikacja wskazuje również na wzrost kosztów
dotyczących najmu powierzchni. Ponadto wzrost kosztów dotyczy niewątpliwie kosztów
osobowych, wynikających m.in. z podwyższenia minimalnego wynagrodzenia.
Przystępujący wykonawca w piśmie z dnia 22 kwietnia br tylko ogólnie wskazał na takie
okoliczności jak to, że jest Zakładem Pracy Chronionej i korzysta z pomocy
publicznoprawnej, działa w branży usług od ponad 10 lat oraz, że świadczył (i nadal
świadczy) usługi sprzątania na rzecz Zamawiającego, stąd posiada wiedzę praktyczną, a
ponadto posiada doskonałą znajomość warunków lokalnych realizacji usługi i długotrwałą
współpracę z dostawcami środków czystości (wypracowane rabaty u dostawców) niezbędne
do realizacji zamówienia (środki myjące i dezynfekcyjne, worki, artykuły. higieniczne i
materiały eksploatacyjne itp.). Takie lakoniczne argumenty wobec ustaleń faktycznych trudno
uznać - zdaniem Izby - za obiektywne czynniki w rozumieniu art. 90 ust.2 ustawy Pzp. Mając
zatem na uwadze podstawy ustalania wartości szacunkowej wartości zamówienia oraz ceny
podane w ofertach innych wykonawców i wynagrodzenie uzyskiwane dotychczas przez
wykonawcę Clar, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum Clar System S.A. i Hospital System sp. z o.o. z Poznania - nie wykazali,
żadnych obiektywnych czynników, które uzasadniały określenie w ofercie ceny na
wskazanym poziomie. W tym przypadku Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że brak jest
podstaw do arbitralnego uznania przez Zamawiającego – z pominięciem procedury z art.90
us.1 ustawy Pzp – że oferowana cena nie jest rażąco niska. Tym samym podjęcie decyzji w
niniejszej sprawie i wykluczenie podstaw odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust.1
pkt 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp powinno być poprzedzone
zastosowaniem procedury na podstawie art. 91 ust.1 ustawy Pzp, która powinna
doprowadzić do ustalenia obiektywnych czynników, o których stanowi art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp.
Rozpoznając zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że Zamawiający w pkt III. 6.1 określił
wymagane środki dezynfekcyjne, w tym w wierszu 7 (poz. 7) dla „miejsc
trudnodostępnych w obszarze poszczególnych komórek organizacyjnych” wskazał na
dwa preparaty - Incidin Liquid Spray [po zmianach z dnia 26 marca br] ze spektrum
działania (B, V, Tbc, F – do 5 min.) oraz na Desprej, gdzie nie opisano wymaganego
spektrum działania. Zaznaczono jednocześnie, że wykonawca (…) może
zaproponować stosowanie środków równoważnych tzn. takich, które posiadają, co
najmniej takie same parametry jak proponowane przez Zamawiającego.” W ocenie
Izby z opisu spornych preparatów nie wynika, że były to alternatywnie wskazane
środki. Tym samym wymagana równoważność – zdaniem Izby - dotyczyła każdego z
tych środków. Izba zwraca uwagę, że również przedkładane karty charakterystyk dla
tych środków nie potwierdzają stanowiska zarówno Zamawiającego, jak i
Przystępującego wykonawcy. Przede wszystkim preparat Incidin Liquid Spray z
oznaczonym spektrum działania ma zastosowanie tylko „w warunkach czystych i
brudnych”, a preparat Desprej - bez oznaczonego w specyfikacji spektrum działania -
może być użyty tylko do czystych powierzchni bez zanieczyszczeń organicznych.
Także wskazywane postanowienie punktu III.6.1. specyfikacji, odnoszącego się do
weryfikowania środków dezynfekcyjnych ujętych w Wykazie, nie może być podstawą
do twierdzeń, że to postanowienie zwalniało wykonawców z ujęcia w Wykazie
wszystkich środków [bądź równoważnych] opisanych przez Zamawiającego w
specyfikacji. Także takie zwolnienie sporządzenia kompletnego Wykazu środków nie
wynika z pkt III. 10.1 specyfikacji, odnoszącego się do Planu higieny. W konkluzji
Izba stwierdza, że Konsorcjum Clar System S.A. i Hospital System sp. z o.o. z
Poznania nie zaproponowało w miejsce preparatu Incidin Liquid Spray żadnego
innego środka równoważnego, posiadającego parametry środka Incidin Liquid Spray
i w związku z powyższym oferta Konsorcjum Clar w tej części jest niezgodna z
treścią specyfikacji – nie odpowiada jej treści. W tym przypadku Izba podzieliła
pogląd Odwołującego, że Wykaz środków nie jest dokumentem potwierdzającym
spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz nie jest dokumentem dotyczącym
jakości oferowanych usług i ich zgodności z oczekiwaniami Zamawiającego w
zakresie jakości. Tym samym nie ma podstaw do uzupełnia Wykazu środków (…)
(preparatów) w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp i Wykaz ten nie może być również
poprawiony na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. To z kolei oznacza, że
oferta uznana za najkorzystniejszą podlegała odrzuceniu, albowiem we wskazanym
zakresie nie odpowiadała treści specyfikacji w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp. Izba ponadto stwierdza, że na obecnym etapie postępowania – Zamawiający
jak i Przystępujący wykonawca nie mogą dokonywać interpretacji spornego warunku
niezgodnie z opisem zawartym w tabeli. Prowadziłoby to bowiem do naruszenia
zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o których stanowi
art. 7 ust.1 ustawy Pzp. Tym samym każdy z wykonawców, nie kwestionując
postanowienia odnośnie spornego warunku, zobowiązany był składając ofertę do
jego ścisłego przestrzegania w kształcie nadanym przez Zamawiającego. Izba
podziela również pogląd orzecznictwa, że niedopuszczalne jest domniemywanie
treści siwz, w tym w szczególności niewyrażonych w specyfikacji intencji
zamawiającego, których nie można nawet wnioskować z innych postanowień.
Reasumując Izba stwierdza, uwzględniony zarzut dotyczący naruszenia art.
89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi samoistną podstawę odrzucenia oferty
Konsorcjum Clar System S.A. i Hospital System sp. z o.o. z Poznania, a zatem
bezprzedmiotowe byłoby nakazanie procedury wyjaśniającej z zastosowaniem art. 90
ust.1 ustawy Pzp, o której mowa powyżej.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
WYROK
z dnia 13 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2013 r. przez Odwołującego –
Impel Cleaning sp. z o.o. i Hospital Sevice „Company” sp. z o. o. sp. k., ul. Ślężna 118, 53-
111 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Pleszewskie Centrum
Medyczne w Pleszewie Sp. z o.o., ul. Poznańska 125a, 63-300 Pleszew,
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
Clar System SA, Hospital System Sp. z o.o., ul. Janickiego 20b, 60-542, Poznań,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego - Clar System SA, Hospital System Sp. z o.o. z Poznania, odrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Clar
System SA, Hospital System Sp. z o.o. z Poznania na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp i ponowne badanie oraz ocenę ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Pleszewskie Centrum Medyczne w
Pleszewie Sp. z o.o., ul. Poznańska 125a, 63-300 Pleszew i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Impel Cleaning
sp. z o.o. i Hospital Sevice „Company” sp. z o. o. sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Pleszewskie Centrum Medyczne w Pleszewie Sp. z o.o.,
ul. Poznańska 125a, 63-300 Pleszew, na rzecz Odwołującego – Impel Cleaning sp. z o.o.
i Hospital Sevice „Company” sp. z o. o. sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, kwotę 18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 983/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] przez
Pleszewskie Centrum Medyczne w Pleszewie Sp. z o.o. [Zamawiający].
Przedmiotem zamówienia są „Usługi w zakresie kompleksowego utrzymania
czystości w szpitalu, zapewnienia transportu wewnętrznego oraz otwierania i
zamykania szpitala”. Zdaniem, wnoszących odwołanie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - Impel Cleaning sp. z o.o. i Hospital
Sevice „Company" sp. z o. o. sp. k. z Wrocławia [Odwołujący] w tym postępowaniu
naruszony został art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp
oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i art. 91 ust 1 ustawy Pzp, a także art. 44 ust 3 i 4
ustawy o finansach publicznych i art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc w związku z art. 14
ustawy Pzp. Odnośnie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp Odwołujący stwierdził, że
naruszona została zasada zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp,
Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum firm Clar System S.A. oraz
Hospital System sp. z o. o. z Poznania [Konsorcjum Clar], uznając za
najkorzystniejszą ofertę tego wykonawcy, pomimo że ta oferta zawiera rażąco niską
cenę, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a jej treść w sposób istotny jest
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odnośnie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp stwierdził, że Zamawiający zaniechał wezwania Konsorcjum Clar
do udzielenia wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny i w konsekwencji naruszył art. 91 ust 1 ustawy Pzp, dokonując
wyboru oferty tego Konsorcjum. Odnośnie art. 44 ust 3 i 4 ustawy o finansach
publicznych Odwołujący wskazał na wydatkowanie środków publicznych w sposób
niezgodny z ustawą prawo zamówień publicznych i w efekcie w sposób
zaprzeczający zasadzie legitymizmu, a w przypadku art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc w
związku z art. 14 ustawy Pzp wskazał na bezprawne zachowanie Zamawiającego,
mające na celu obejście ustawy. W związku z powyższymi zarzutami wniósł o
uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Clar, nakazanie
Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Clar na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt. 2, 3 i 4 ustawy Pzp i ewentualnie, gdyby Izba nie stwierdziła podstaw do
odrzucenia oferty wybranego wykonawcy o nakazanie Zamawiającemu wezwania
tego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny oraz nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i wybór
najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert a także
dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu oferty złożonej
przez Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania, powołując się na orzecznictwo,
wykonawca stwierdził, że cena zaoferowane przez Konsorcjum Clar znacznie
odbiega od wartości szacunkowej zamówienia, jak również od cen pozostałych ofert
złożonych w Postępowaniu. Wybrany wykonawca zaoferował, bowiem realizację
zamówienia za kwotę 2.147.617,20 brutto zł, podczas, gdy Zamawiający przewidział
na realizację usługi kwotę 2.900.000,00 zł brutto. Wskazał jednocześnie, że
Odwołujący złożył ofertę z ceną 2.818.434,86 zł, a pozostali wykonawcy kolejno:
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód i IZAŃ+ sp. z o. o. - 3.131.993,92 zł, DGP Clean
Partner sp. z o. o., DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o. o., PU GOS-ZEC sp. z o. o.
- 3.309.988,13 zł, L.S. Med. Sp. z o. o. - 3.332.334,46 zł. Podkreślił, że cena oferty
wybranego wykonawcy odbiega od kolejnej oferty o 24 % (różnica o 670.817,66 zł -
przy wartości 3 letniego zamówienia na poziomie 2.9 mln zł. Odwołujący podniósł
również, że oferta wybranego wykonawcy nie zawiera informacji, w tym kalkulacji,
pozwalających przyjąć, że zastosował szczególnie oszczędne metody wykonania
zamówienia, specyficzne rozwiązania techniczne lub, że znajduje się w wyjątkowo
sprzyjających warunkach wykonywania zamówienia. Jego zdaniem, w ustalonym
stanie faktycznym sprawy, dysproporcja w cenie oferty, która uznana została za
najkorzystniejszą, zarówno względem szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia
jak i rynkowych cen wykonania rzeczonych zamówień, stanowi podstawę dla
wniosku, że jest to cena nierealistyczna, uniemożliwiająca w aktualnych warunkach
gospodarczych realizację zamówienia. W ocenie Odwołującego kwestionowana
cena, z uwagi na brak jakichkolwiek czynników wpływających na ich „okazyjność"
oraz ze względu na rzeczywistą wartość rynkową umowy o zamówienie publiczne
ustaloną przez Zamawiającego, jako szacunkowa wartość zamówień, została
skalkulowana poniżej kosztów wykonywania przedmiotowych usług. Błędnym jest
zdaniem Odwołującego stanowisko, że skalkulowane w sposób prawidłowy, a więc
uwzględniający wszelkie ryzyka i koszty wykonania zadania, oferty wykonawców
działających w tych samych warunkach gospodarczych, mogą różnić się cenowo na
poziomie około 25 %. Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności, potwierdzają,
że metoda, którą Konsorcjum Clar przyjęło, konkurując o udzielenie zamówień, czyni
ofertę niewiarygodną i nierealistyczną a nadto działania takie stanowią czyn
nieuczciwej konkurencji. Zwrócił uwagę, że wybrany wykonawca aktualnie świadczy
na rzecz Zamawiającego tożsame usługi. Zakres obowiązków w ogłoszonym
przetargu jest niemalże identyczny z obecnie realizowanym zamówieniem. Trzy lata
temu wykonawca Clar System S.A. zaoferował realizację usług za kwotę 60.569,29
netto miesięcznie, co dawało 68.564,43 brutto miesięcznie. Aktualnie wykonawca
Clar System S.A. wykonuje usługi za kwotę netto 65.799,49 zł - 80.943,37 zł brutto.
Zmiana kwot nastąpiła w ramach jednej umowy, a jej legalność pozostaje bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. (…) Z kolei za realizację tych
samych usług w nowym przetargu ten sam wykonawca chce otrzymywać miesięczne
wynagrodzenie w kwocie 48.500,84 zł netto - 59.656.03 zł brutto”. Odwołujący
wskazał na obniżenie przez Konsorcjum Clar kosztów świadczenia usługi o 27 % w
stosunku do aktualnego wynagrodzenia i stwierdził jednocześnie, że zgodnie z art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu
w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaoferowana cena za realizację zamówień,
w ocenie Odwołującego rażąco niska, stanowi de facto sprzedaż usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję przepisu art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, że
przedstawione stanowisko potwierdza opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r., w której to opinii UOKiK podał m.in.: że (…)
Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy; gdy przedsiębiorca podejmuje
działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację
produkowanych przez niego towarów, w efekcie, czego swoboda uczestniczenia w.
działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim
swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli
działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane (w celu
utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej
konkurencji". Podkreślił, że (…) Oferowanie towarów lub usług poniżej ceny ich
wytworzenia (cena dumpingowa, do której kwalifikowana jest również cena rażąco
niska) jest działaniem mającym na celu utrudnianie dostępu do rynku, co stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji i tym samym wypełnia przesłanki, o których mowa
zarówno w przywołanej powyżej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak
również stanowi przesłankę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp”.
Wykonawca podniósł także, że kwota 48.500,84 zł netto miesięcznie, jaką zamierza
realizować usługę wybrany wykonawca nie obejmuje nawet kosztów pracowniczych,
która aktualnie jest realizowana przez firmę Clar przy pomocy 53 osób [ok. 45
etatów]. Wskazał również, że minimalne wynagrodzenie stanowi od stycznia 2013 r.
kwotę 1.600,00 zł i tym samym koszt wynagrodzeń pracowników kształtuje się na
poziomie ok. 72.000,00 zł, a zatem kwota ta przekracza kwotę miesięcznego
wynagrodzenia wybranego wykonawcy, nie obejmując kosztów ubezpieczeń
społecznych i zdrowotnych opłacanych przez pracodawcę, kosztów zakupu i
użytkowania sprzętu i środków czystości, kosztu najmu pomieszczeń od
Zamawiającego. Tym samym nawet taka ogólna analiza kosztów niezbędnych do
realizacji usługi wskazuje na całkowitą nierynkowość oferty wybranego wykonawcy.
Wykonawca stwierdził ponadto, że Zamawiający zgodnie z art. 90 ustawy Pzp „w
celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny".
Cytowany przepis, nakłada na Zamawiającego obowiązek wystąpienia do
wykonawcy o przedstawienie stosownych danych i kalkulacji w celu ustalenia
okoliczności, o których mowa powyżej, zawsze w przypadku, gdy zaistnieje
chociażby podejrzenie o rażąco niską cenę. Zdaniem Odwołującego, „punktem
odniesienia do kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej mogą być w szczególności
ustalona należycie przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia
powiększona o podatek VAT, ceny zaoferowane przez innych wykonawców oraz
ceny rynkowe przedmiotu zamówienia”. Dalej podał, że (…) czynność polegająca na
badaniu ceny oferty w kontekście rażąco niskiej ceny, dokonywana być powinna w
odniesieniu do wartości zamówienia, cen zaoferowanych przez innych wykonawców
oraz cen rynkowych przedmiotu zamówienia” i w opinii wnoszącego odwołanie,
Zamawiający w tym postępowaniu uchybił przepisowi art. 90 ustawy Pzp, albowiem
zaoferowana w ofercie uznanej za najkorzystniejszą cena jest znacznie niższa od
szacunkowej wartości zamówienia, a pozostałe oferty cenowe istotnie przewyższają
(nie mniej niż o 25 %) kwoty zaproponowane przez wykonawcę wybranego. W
związku z przedstawionymi dysproporcjami w zakresie wysokości skalkulowanych
wynagrodzeń, w opinii Odwołującego spełniona została przesłanka, o której mowa w
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, obligująca Zamawiającego do przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Wątpliwości, o których mowa powyżej, zdaniem Odwołującego zgodnie z
ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, nie mogą być arbitralnie, z
pominięciem procedury opisanej w art. 90 ustawy Pzp, rozstrzygane przez
Zamawiającego, na korzyść wykonawcy, który złożył ofertę z najniższą ceną.
Podkreślił, że Zamawiający udzielając zamówienia publicznego, a więc de facto
dysponując środkami publicznymi i działając w celu zaspokojenia potrzeb ludności,
zobligowany jest mieć pewność, że wybrany wykonawca daje rękojmię należytego
wykonania zamówienia a złożona przez niego oferta jest ofertą realistyczną,
gwarantującą świadczenie usługi zgodnie ze standardem wskazanym w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Niedopuszczalnym jest w jego ocenie, nie tylko z
uwagi na treść i znaczenie podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych
wyrażonych w art. 7 ustawy, ale również z uwagi na cel, któremu służyć ma
prawidłowe procedowanie udzielenie zamówienia publicznego, zaniechanie przez
Zamawiającego, jakiejkolwiek czynności wskazanej w ustawie Prawo zamówień
publicznych, służącej wyborowi oferty najkorzystniejszej. Wykonawca wskazał
również, że Zamawiający w rozdziale V pkt 3 SIWZ wymagał dołączenia do oferty
wykazu środków dezynfekcyjnych, jakich wykonawca zamierza użyć do realizacji
zamówienia. Z kolei w rozdziale III pkt 6.1 SIWZ Zamawiający wskazał proponowane
środki dezynfekcyjne, dopuszczając jednocześnie, iż „Wykonawca może
zaproponować stosowanie środków równoważnych tzn. takich, które posiadają, co
najmniej takie same parametry jak proponowane przez Zamawiającego". W
załączonym przez Konsorcjum Clar do oferty Wykazie środków dezynfekcyjnych (…)
nie został wymieniony preparat Incidin Liquid Spray, wskazany przez Zamawiającego
w specyfikacji do dezynfekcji miejsc trudnodostępnych w obszarze poszczególnych
komórek organizacyjnych. Wybrany wykonawca nie zaproponował również w miejsce
preparatu Incidin Liquid Spray żadnego innego środka równoważnego. W związku z
powyższym oferta wykonawcy jest niezgodna w sposób istotny z treścią specyfikacji,
a wykonawca nie będzie w stanie wykonać prawidłowo przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że wykaz środków nie jest dokumentem
potwierdzającym spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani nie jest
dokumentem dotyczącym jakości oferowanych usług i ich zgodności z oczekiwaniami
Zamawiającego w zakresie jakości. Tym samym nie ma podstaw do uzupełnia braku
w wykazie środków (preparatów) w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum Clar
System S.A. i Hospital System sp. z o.o. z Poznania [Konsorcjum Clar albo
Przystępujący], wnosząc o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska,
odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny i naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
w szczególności podał, że (…) W skali wynagrodzenia za miesiąc wykonywania
usługi różnica między ceną netto oferowaną przez Przystępującego (48.500,84 zł) a
ceną netto oferowaną przez Odwołującego (63.650,30 zł) wynosi tylko 15.149,46 zł.
Wskazując na art. 90 ust. 2 ustawy Pzp stwierdził, że różnicę tę daje się łatwo
wyjaśnić poprzez obiektywne czynniki, w szczególności: a) oszczędność metody
wykonania zamówienia, b) wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, c) wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów (w szczególności przepisów ustawy o rehabilitacji zawodowej i
społecznej osób niepełnosprawnych). Dalej podał, że (…) Przystępujący wykonuje
dla Zamawiającego usługę sprzątania na przestrzeni kilku ostatnich lat i w wyniku
odpowiednich działań rekrutacyjnych pozyskał optymalny zespół pracowniczy. Każdy
bowiem z 47 pracowników wykonawczych Przystępującego, aktualnie wykonujących
usługę, posiada umiarkowany stopień niepełnosprawności oraz otrzymuje obecnie
minimalne wynagrodzenie za pracę”, Podał również, że Przystępujący wykonawca
posiada status zakładu pracy chronionej i zgodnie z przepisami ustawy o rehabilitacji
(...) pracodawcy, zatrudniającemu osobę niepełnosprawną zaliczoną do
umiarkowanego stopnia niepełnosprawności przysługuje miesięczne dofinansowanie
ze środków Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w
wysokości 100% minimalnego wynagrodzenia za pracę. Jego zdaniem w obecnym
stanie prawnym do kwoty całkowitych kosztów pracy przypadających na jednego
pracownika posiadającego umiarkowany stopień niepełnosprawności, Przystępujący
wykonawca dopłaca z własnych środków jedynie kwotę 480,52 złotych. Tym samym
mógł skalkulować miesięczne koszty pracownicze netto w wysokości 25.124,43 zł, a
nie jak podnosi w Odwołujący w wysokości 72.000,00 zł. Stwierdził również, że (…)
Przystępujący świadczy na rzecz Zamawiającego analogiczna usługę już od roku
2000 (z jedną 3 letnią przerwą) - zdołał wypracować zarówno oszczędne metody
wykonywania usługi, jak i inne sprzyjające warunki realizacji zamówienia. Niezbędny
do używania przy wykonywaniu usługi sprzęt Przystępujący ma już zakupiony.
Uwzględniając fakt, że jest to sprzęt w znacznym stopniu zamortyzowany (jakkolwiek
wciąż sprawny), Przystępujący mógł przyjąć w kalkulacji ceny ofertowej, że ten
składnik ceny będzie obciążał ją w wysokości 200 złotych netto. Suma zaś
pozostałych kosztów dodatkowych, (pranie, najem pomieszczeń, telefon, naprawa
maszyn, waloryzacja wynagrodzeń, odzież, obuwie, badania i szczepienia, maty
wejściowe i koszt udzielenia gwarancji itp.), niezbędnych do poniesienia przez
Przystępującego w związku z realizacją zamówienia wynosi 8.750,00 złotych netto”.
Zwrócił również uwagę, że (…) Uwzględniając doskonałą znajomość przez
Przystępującego obiektu Zamawiającego, warunków lokalnych realizacji usługi oraz
długotrwałą współpracą z dostawcami środków czystości (wypracowane rabaty u
dostawców) niezbędnych do realizacji zamówienia (środki myjące i dezynfekcyjne,
worki, art. higieniczne i materiały eksploatacyjne itp.) pozwoliło to zasadnie przyjąć
Przystępującemu, że koszty z tego tytułu będą miesięcznie wynosić kwotę netto
9.400,00 złotych. Przystępujący dążąc do zachowania współpracy z Zamawiającym
zastosowała wobec niego relatywnie niewysoką stawkę marży, tj. miesięcznie kwotę
5.026,41 złotych”. Zwrócił również uwagę, że (…) w międzyczasie (tj. pomiędzy
zakończeniem poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
datą złożenia oferty w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego)
nastąpiła zmiana przepisów prawa - art. 15 ustawy o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, zgodnie z którym (…) czas
pracy pracowników o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności może wynosić 8
godzin na dobę. Każdy z tychże pracowników w ramach jednego etatu może zatem
pracować dłużej niż w poprzednim stanie prawnym o 21 godz. miesięcznie. Liczba
etatów ulega więc zmniejszeniu. Jest to o tyle istotne, że Przystępujący zamierza
wykonywać usługę na rzecz Zamawiającego również pracownikami legitymującymi
się umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, jak robi to dotychczas”. W
konkluzji stwierdził, że (…) zaoferowana przez Przystępującego cena ofertowa nie
jest ceną rażąco niską i nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Przyjęta
wysokość poszczególnych elementów łącznej ceny ofertowej znajduje bowiem swoje
uzasadnienie”. Odnośnie zarzutu nie ujęcia w wykazie środków środka
dezynfekcyjnego przeznaczonego do stosowania w miejscach trudnodostępnych w
obszarze poszczególnych komórek organizacyjnych Przystępujący stwierdził, że (…)
w rozdziale III punkcie 6.1. SIWZ Zamawiający jedynie zasugerował wykonawcom,
jakim środkiem mogą posłużyć się przy realizacji zamówienia w zakresie miejsc
trudnodostępnych. Świadczy o tym użyty w tymże przepisie SIWZ zwrot „proponuje".
śadna metoda wykładni tego słowa nie może prowadzić do wniosku, że
„proponować" oznacza obowiązek”. Dalej podał, że (…) Przystępujący w wykazie ujął
środek Desprej, który to preparat Desprej posiada szerszy zakres wirusobójczy niż
Incidin Liguid Spray. Działa on bowiem na: HBV, HCV, HIV-30sek. Adeno - 1 min.
Rota - 30 sek. Polio - 1 min. oraz Vaccinia - 30 sek. Jako dowód powołał ulotkę
producenta środka Desprej oraz ulotkę producenta środka Incidin Liquid Spray”.
Zwrócił uwagę na tę część punktu III.6.1. SIWZ, gdzie Zamawiający wskazuje, że:
„Wykaz środków dezynfekcyjnych 1 x w roku jest weryfikowany i uzgodniony z
pielęgniarką epidemiologiczną" oraz „Niedopuszczalne jest stosowanie jakichkolwiek
preparatów do mycia i dezynfekcji na terenie obiektu bez akceptacji na piśmie".
Zdaniem Przystępującego dopiero na etapie realizacji zamówienia wykaz środków
dezynfekcyjnych będzie uzgodniony z Zamawiającym i tym samym w Wykazie
środków wykonawcy nie mieli ani obowiązku wskazywać wszystkich
zaproponowanych przez Zamawiającego środków oraz nie mieli obowiązku w
miejsce każdego zaproponowanego przez Zamawiającego środka proponować
równoważny. Dodatkowo wskazał na rozdział III pkt 10.1 specyfikacji, odnoszący się
do Planu higieny, który należy przedłożyć w ciągu 1-go miesiąca od momentu
rozpoczęcia usługi.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający również wniósł o oddalenie
odwołania, podnosząc w szczególności, że (…) nie miał jakichkolwiek podstaw do
powzięcia podejrzenia, iż w przypadku przywołanej wyżej oferty występować może
rażąco niska cena. W szczególności podniósł, że wybrana ostatecznie oferta złożona
została przez przedsiębiorcę świadczącego usługi sprzątania na rzecz
Zamawiającego nieprzerwanie od 8 lat. W ocenie Zamawiającego oferent ten miał
zatem możliwość bardzo precyzyjnego oszacowania kosztów świadczenia usługi.
Znał aktualny rozkład pomieszczeń i dysponował optymalnym zespołem
pracowników. Podkreślił że podmiot ten posiada status zakładu pracy chronionej, co
także miało wpływ na określenie ceny ofertowej.” Podkreślił, że mechaniczne
porównywanie wartości zamówienia z cenami złożonych ofert nie pozwala na
przyjęcie założenia, iż mamy do czynienia z ceną nierealistyczną, co groziłoby
nierzetelnym wykonaniem zamówienia w przyszłości oraz, że odnoszenie ceny
oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy ocenie, czy dana
oferta jest ofertą z rażąco niską ceną, nie jest wystarczające. Nie ma bowiem
żadnego wzoru matematycznego, który pozwalałby ustalić, czy istnieje uzasadnione
prawdopodobieństwo rażąco niskiej ceny. Cenę tę należy odnosić do konkretnego
przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju usług, jak też
dostaw czy robót budowlanych. Ustosunkowując się do zarzutu, dotyczącego braku
w Wykazie środków (…) preparatu Incidin Liquid Spray, stwierdził, że w specyfikacji
Zamawiający jednoznacznie podał, iż „proponuje" wykonawcom stosowanie
określonych środków dezynfekcyjnych. Nie może zatem ulegać wątpliwości, iż w
miejscach trudnodostępnych wykonawca mógł skorzystać zarówno ze środka Incidin
Liquid Spray, jak i Desprej, bądź też innego środka równoważnego”. Zatem (…)
Pozbawiona jakichkolwiek podstaw jest próba wykazywania przez Odwołującego, że
domniemaną intencją Zamawiającego było przedstawienie przez oferentów w
ofertach wszystkich zaproponowanych w SIWZ środków”. Powołując się na
wykładnie literalną jak i celowościową stwierdził brak uzasadnienia dla wskazywania
dwóch preparatów oraz, że preparat Desprej, posiada takie same parametry, jak
preparat Incidin Liguid Spray, a zakres działania preparatu Desprej jest szerszy od
preparatu Incidin Liguid Spray.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i stwierdziła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp.
Rozpoznając niniejsze odwołanie, Izba uwzględniała dyrektywę zawartą w art. 192
ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz dyrektywę zawartą w przepisie art. 190
ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnik postępowania odwoławczego mają
obowiązek wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu, Izba również uwzględniała dyrektywę
wskazaną w art. 180 ust.1 ustawy Pzp zgodnie z którą (…) Odwołanie przysługuje wyłącznie
od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp”. W tym przypadku Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut
naruszenia art. 44 ust 3 i 4 ustawy o finansach publicznych i art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc.
Rozpoznając następnie, w pierwszej kolejności zarzut dotyczący braku zastosowania
procedury wyjaśniającej z art. 90 ust.1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że w okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy Zamawiający zobowiązany był wezwać Konsorcjum Clar
System S.A. i Hospital System sp. z o.o. z Poznania do złożenia wyjaśnień, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny podanej w ofercie Konsorcjum, która to
oferta została uznana za najkorzystniejszą. Tak jak wyjaśnił Zamawiający w toku rozprawy,
podstawę ustalania wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia stanowiła kwota
wynagrodzenia dotychczas uzyskiwanego przez wykonawcę CLAR System Spółka Akcyjna z
Poznania [członek Konsorcjum] na podstawie umowy nr 39/ZP/2010 zawartej na realizację -
w okresie 1.05.2010 r. do dnia 30.04.2013 r. - analogicznej usługi w zakresie
kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu, zapewnienia transportu wewnętrznego oraz
otwierania i zamykania szpitala, w której to umowie kwota miesięcznego wynagrodzenia
ryczałtowego [dla 3 stref] ustalona została w wysokości brutto 68.564,43 zł. Wynagrodzenie
to następnie - aneksem nr 13 z dnia 29 marca 2011 r. - zostało określone na kwotę brutto
79 002, 43 zł. Tak jak wyjaśnił Zamawiający w toku rozprawy, zmiana ta była spowodowana
zmianą stawki podatkowej VAT [wzrost do 23 %] oraz wzrostem powierzchni, objętej
sprzątaniem w stosunku do powierzchni z przetargu 2009 r. Dalej Izba ustaliła, że
Konsorcjum Clar System S.A. i Hospital System sp. z o.o. z Poznania wskazali w ofercie [dla
3 stref] łączne wynagrodzenie miesięczne w kwocie brutto 59.656.03 zł. To oznacza różnicę
w cenie wynagrodzenia miesięcznego brutto o ponad 19.000 zł. Izba ustaliła również, że w
przetargu prowadzonym w roku 2009 powierzchnia objęta sprzątaniem wynosiła 8.080m2,
podczas gdy w tym przetargu usługa ma dotyczyć powierzchni 9.573m2. Izba ponadto
zwróciła uwagę na istotną – zdaniem Izby - zmianę odnośnie wzrostu ilości środków,
dotyczących wyposażenia sanitariatów i pomieszczeń, które zgodnie ze specyfikacją miał
zapewnić wykonawca. W pkt II.6. w specyfikacji do przetargu z roku 2009 wskazano zużycie
za jeden rok: ręczniki papierowe w liczbie 16.800 wkładów, papier toaletowy – duża rolka
720 szt., a mała rolka - 13.200 szt., mydło w płynie 1.800 l. Z kolei w specyfikacji do
przetargu w roku 2013 w pkt III. 6 wskazano na zdecydowanie wyższe ilości ręczników
papierowych [22.000 wkładów], papieru toaletowego [duża rolka 900 szt., a mała rolka –
19.000], mydło w płynie [2.400 l]. Izba zwraca uwagę również na większą liczbę
wymaganych dozowników oraz worków na odpady foliowe, gdzie w przypadku worków
foliowych różnica jest blisko 100 tys. szt. [w roku 2009 - worki foliowe w liczbie ok.178.900, a
w roku 2013 - worki foliowe w liczbie 276.200]. Wzrost dotyczy także wymaganych wózków,
a ponadto w tym postępowaniu Zamawiający wymaga dodatkowo odkurzacza do zbierania
wody oraz polerki wysokoobrotowej. Specyfikacja wskazuje również na wzrost kosztów
dotyczących najmu powierzchni. Ponadto wzrost kosztów dotyczy niewątpliwie kosztów
osobowych, wynikających m.in. z podwyższenia minimalnego wynagrodzenia.
Przystępujący wykonawca w piśmie z dnia 22 kwietnia br tylko ogólnie wskazał na takie
okoliczności jak to, że jest Zakładem Pracy Chronionej i korzysta z pomocy
publicznoprawnej, działa w branży usług od ponad 10 lat oraz, że świadczył (i nadal
świadczy) usługi sprzątania na rzecz Zamawiającego, stąd posiada wiedzę praktyczną, a
ponadto posiada doskonałą znajomość warunków lokalnych realizacji usługi i długotrwałą
współpracę z dostawcami środków czystości (wypracowane rabaty u dostawców) niezbędne
do realizacji zamówienia (środki myjące i dezynfekcyjne, worki, artykuły. higieniczne i
materiały eksploatacyjne itp.). Takie lakoniczne argumenty wobec ustaleń faktycznych trudno
uznać - zdaniem Izby - za obiektywne czynniki w rozumieniu art. 90 ust.2 ustawy Pzp. Mając
zatem na uwadze podstawy ustalania wartości szacunkowej wartości zamówienia oraz ceny
podane w ofertach innych wykonawców i wynagrodzenie uzyskiwane dotychczas przez
wykonawcę Clar, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum Clar System S.A. i Hospital System sp. z o.o. z Poznania - nie wykazali,
żadnych obiektywnych czynników, które uzasadniały określenie w ofercie ceny na
wskazanym poziomie. W tym przypadku Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że brak jest
podstaw do arbitralnego uznania przez Zamawiającego – z pominięciem procedury z art.90
us.1 ustawy Pzp – że oferowana cena nie jest rażąco niska. Tym samym podjęcie decyzji w
niniejszej sprawie i wykluczenie podstaw odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust.1
pkt 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp powinno być poprzedzone
zastosowaniem procedury na podstawie art. 91 ust.1 ustawy Pzp, która powinna
doprowadzić do ustalenia obiektywnych czynników, o których stanowi art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp.
Rozpoznając zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że Zamawiający w pkt III. 6.1 określił
wymagane środki dezynfekcyjne, w tym w wierszu 7 (poz. 7) dla „miejsc
trudnodostępnych w obszarze poszczególnych komórek organizacyjnych” wskazał na
dwa preparaty - Incidin Liquid Spray [po zmianach z dnia 26 marca br] ze spektrum
działania (B, V, Tbc, F – do 5 min.) oraz na Desprej, gdzie nie opisano wymaganego
spektrum działania. Zaznaczono jednocześnie, że wykonawca (…) może
zaproponować stosowanie środków równoważnych tzn. takich, które posiadają, co
najmniej takie same parametry jak proponowane przez Zamawiającego.” W ocenie
Izby z opisu spornych preparatów nie wynika, że były to alternatywnie wskazane
środki. Tym samym wymagana równoważność – zdaniem Izby - dotyczyła każdego z
tych środków. Izba zwraca uwagę, że również przedkładane karty charakterystyk dla
tych środków nie potwierdzają stanowiska zarówno Zamawiającego, jak i
Przystępującego wykonawcy. Przede wszystkim preparat Incidin Liquid Spray z
oznaczonym spektrum działania ma zastosowanie tylko „w warunkach czystych i
brudnych”, a preparat Desprej - bez oznaczonego w specyfikacji spektrum działania -
może być użyty tylko do czystych powierzchni bez zanieczyszczeń organicznych.
Także wskazywane postanowienie punktu III.6.1. specyfikacji, odnoszącego się do
weryfikowania środków dezynfekcyjnych ujętych w Wykazie, nie może być podstawą
do twierdzeń, że to postanowienie zwalniało wykonawców z ujęcia w Wykazie
wszystkich środków [bądź równoważnych] opisanych przez Zamawiającego w
specyfikacji. Także takie zwolnienie sporządzenia kompletnego Wykazu środków nie
wynika z pkt III. 10.1 specyfikacji, odnoszącego się do Planu higieny. W konkluzji
Izba stwierdza, że Konsorcjum Clar System S.A. i Hospital System sp. z o.o. z
Poznania nie zaproponowało w miejsce preparatu Incidin Liquid Spray żadnego
innego środka równoważnego, posiadającego parametry środka Incidin Liquid Spray
i w związku z powyższym oferta Konsorcjum Clar w tej części jest niezgodna z
treścią specyfikacji – nie odpowiada jej treści. W tym przypadku Izba podzieliła
pogląd Odwołującego, że Wykaz środków nie jest dokumentem potwierdzającym
spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz nie jest dokumentem dotyczącym
jakości oferowanych usług i ich zgodności z oczekiwaniami Zamawiającego w
zakresie jakości. Tym samym nie ma podstaw do uzupełnia Wykazu środków (…)
(preparatów) w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp i Wykaz ten nie może być również
poprawiony na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. To z kolei oznacza, że
oferta uznana za najkorzystniejszą podlegała odrzuceniu, albowiem we wskazanym
zakresie nie odpowiadała treści specyfikacji w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp. Izba ponadto stwierdza, że na obecnym etapie postępowania – Zamawiający
jak i Przystępujący wykonawca nie mogą dokonywać interpretacji spornego warunku
niezgodnie z opisem zawartym w tabeli. Prowadziłoby to bowiem do naruszenia
zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o których stanowi
art. 7 ust.1 ustawy Pzp. Tym samym każdy z wykonawców, nie kwestionując
postanowienia odnośnie spornego warunku, zobowiązany był składając ofertę do
jego ścisłego przestrzegania w kształcie nadanym przez Zamawiającego. Izba
podziela również pogląd orzecznictwa, że niedopuszczalne jest domniemywanie
treści siwz, w tym w szczególności niewyrażonych w specyfikacji intencji
zamawiającego, których nie można nawet wnioskować z innych postanowień.
Reasumując Izba stwierdza, uwzględniony zarzut dotyczący naruszenia art.
89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi samoistną podstawę odrzucenia oferty
Konsorcjum Clar System S.A. i Hospital System sp. z o.o. z Poznania, a zatem
bezprzedmiotowe byłoby nakazanie procedury wyjaśniającej z zastosowaniem art. 90
ust.1 ustawy Pzp, o której mowa powyżej.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………