KIO 1062/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1062/13
WYROK
z dnia 20 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2013 r. przez wykonawcę Axel
Systemy Budowlane Sp. z o.o., ul. Goroszkiewicza 6, 45-301 Opole w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Babice, ul. Krakowska 56, 32-551 Babice,
przy udziale wykonawcy Hydrochem DGE S.A., ul. Rafii 22, 04-241 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Axel Systemy Budowlane Sp. z o.o., ul. Goroszkiewicza
6, 45-301 Opole i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Axel Systemy
Budowlane Sp. z o.o., ul. Goroszkiewicza 6, 45-301 Opole tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1062/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] przez
Gminę Babice [Zamawiający], którego przedmiotem jest ’’Termomodernizacja
budynków oświatowych na terenie Gminy Babice”. Zdaniem wnoszącego odwołanie
wykonawcy - AXEL - Systemy Budowlane sp. z o.o. z Opola [Odwołujący lub
wykonawca AXEL] w tym postępowaniu Odwołujący został wykluczony z
postępowania z naruszeniem art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp. Wykonawca stwierdził
również, że w tym postępowaniu zaniechano wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 26 ust.4 ustawy Pzp i nie dokonano wyboru
najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust.1 ustawy Pzp. Wykonawca wskazał
również na naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
odwołania wykonawca podał, że (…) Jako uzasadnienie faktyczne wykluczenia
Odwołującego, Zamawiający podaje, że z przedłożonych referencji wystawionych
przez Starostę Kluczborskiego z daty 18.04.2013 r. nie wynika wykazanie spełnienia
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie w jakim Zamawiający się
domagał tj. potwierdzenia należytego wykonania „całkowitego rozliczenia projektu
przynajmniej z fazy realizacji”. Zamawiający dalej podaje, że „w opinii
Zamawiającego, zakres referencji, o których mowa powyżej, nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia a tym samym zachodzą okoliczności i
przesłanki do wykluczenia Wykonawcy i w konsekwencji odrzucenia oferty. ”
Kwestionując decyzję wykonawca podał, że Zamawiający w rozdziale V specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określił Opis warunków udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków z których wynika,
że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Wykonawca spełni
warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia w postępowaniu jeśli
przedstawi na formularzu stanowiącym załącznik nr 11 do siwz wykaz wykonanych, a
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych
usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie - całkowite rozliczenie projektu przynajmniej z fazy realizacji o wartości co
najmniej 2.000.000 zł współfinansowanego przez Narodowy Fundusz Ochrony
Środowiska i Gospodarki Wodnej. Na potwierdzenie tego warunku Zamawiający
wymagał Wykazu usług o treści określonej w załączniku nr 11 do siwz oraz
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie danej usługi, w tym dla
całkowitego rozliczenia projektu przynajmniej z fazy realizacji o wartości co najmniej
2 mln zł współfinansowanego przez Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i
Gospodarki Wodnej. Odwołujący podał również, że projekty z Narodowego Funduszu
Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej stanowiące dofinansowanie dla innych
podmiotów składają się z czterech faz rozliczeniowych tj. Fazy wstępnej - przed
podpisaniem umowy o dofinansowanie, Fazy realizacji - po podpisaniu umowy o
dofinansowanie, Fazy zakończenia realizacji - zakończenia realizacji, oraz Fazy
eksploatacji po zakończeniu realizacji tzw. kontrola trwałości projektu. Jego zdaniem
Zamawiający żądał wykazania się wiedzą i doświadczeniem na poziomie wykonania
fazy drugiej projektu - Faza realizacji na kwotę nie mniejszą niż 2 mln zł. W związku z
powyższymi wymogami wykonawca przedłożył załącznik nr 11 do siwz w którym w
poz. 4 wykazaliśmy zgodnie z wymaganym warunkiem rozliczenie projektu
współfinansowanego przez Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki
Wodnej wraz z informacją, że faza realizacji została zakończona na kwotę
17.822.940 zł. Również zgodnie z wymogiem Zamawiającego przedłożył dowód
(referencje) świadczący, że wykazana usługa jest wykonana należycie. Zaznaczył, że
Zamawiający podejmując decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
całkowicie pominął ocenę przedłożonego załącznika nr 11 - wykaz wykonanych lub
wykonywanych głównych usług, który dla wykazania spełnienia warunku jest
dokumentem podstawowym a referencje mają jedynie potwierdzać należyte
wykonanie usługi. Dalej podał, że Zamawiający w rozdziale VI punkcie 1 kropka
druga SIWZ wymagał przedłożenia wykazu usług wg wzoru określonego w
załączniku nr 11 do siwz z którego wynika, że właśnie w tym wykazie należało
udokumentować wykonanie lub wykonywanie usługi rozliczenia projektu co najmniej
w fazie realizacji. Zgodnie z tym wymogiem wykonawca przedłożył w ofercie wykaz
robót odpowiadający warunkowi przetargu, podając jednocześnie wszystkie
informacje wynikające z załącznika nr 11 do specyfikacji, a z przedstawionych
referencji lub innych dokumentów miało tylko wynikać, że wykazane usługi w
załączniku nr 11 do siwz zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Wykonawca powołał się na przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów (…) oraz na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W konkluzji
podał, że twierdzenie Zamawiającego, że „projekt jest nadal w fazie realizacji, a jego
zakończenie przewidziane jest na 30.06.2013 r.„ jest stwierdzeniem nie prawdziwym,
gdyż jak podał w wykazie usług zał. 11, faza realizacji na całą kwotę projektu tj.
17.822.940 zł. na dzień składania ofert została zakończona”. Zdaniem wykonawcy,
(…) Zamawiający przy ocenie przedłożonych referencji pominął stwierdzenie w nich
zawarte, że „pan P……. W………. jest koordynatorem, który prowadził projekt
profesjonalnie, sprawnie, terminowo, osiągając zamierzony efekt”, co tym samym
stanowi o należytym wykonaniu usługi. Dalej podał, że (…) Jeśli chodzi o
powoływanie się przez Zamawiającego na sformułowania zawarte w referencjach
„częściowo dokonywał rozliczenia projektu”, „uczestniczył”, które miałyby stanowić o
nie spełnieniu przez Odwołującego omawianego warunku, wyjaśniamy, że
sformułowania te użyte przez Starostę Kluczborskiego stanowią o fakcie służbowej
zależności między Panem P……… W………. a Starostą Kluczborskim. Pan P……….
W……….. jest osobą funkcyjnie podległą Panu Staroście i tym samym wykonywana
przez niego praca dotycząca rozliczenia przedmiotowego projektu na każdym etapie
musiała być zatwierdzona podpisem Pana Starosty, co w tym kontekście użycie
powyższych sformułowań nie umniejsza w zdobyciu wiedzy i doświadczenia przez
Pana W………… względem warunku niniejszego postępowania”. Odwołujący podał
również, że wszystkie wątpliwości powinny być usunięte z zastosowaniem art. 26
ust.4 ustawy Pzp i tym samym Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy Pzp (zał. 11 i referencje). Zdaniem Odwołującego, w powyższym
stanie faktyczno - prawnym przedłożone przez dokumenty (wykaz robót zał. 11 i
referencje,) jednoznacznie potwierdzają spełnienie warunku udziału (rozdział V pkt. b
akapit drugi, myślnik drugi siwz) w tym postępowaniu. Brak przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego, które by wyjaśniło znaczenie treści referencji,
spowodowało nie tylko naruszenie art. 26 ust.4 ustawy ale również doprowadziło do
wyboru oferty droższej o 111 055, 00 zł brutto i tym samym nie najkorzystniejszej, co
jest naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie podał
m.in., że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż
nie dokonał całkowitego rozliczenia projektu przynajmniej z fazy realizacji, w
konsekwencji czego Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania i odrzucił
jego ofertę. Podkreślił, że elementem przedmiotu zamówienia było całkowite
rozliczenie projektu współfinansowanego przez Narodowy Fundusz Ochrony
Środowiska i Gospodarki Wodnej i z tego względu Zamawiający wymagał, aby
Wykonawca posiadał doświadczenie właśnie w całkowitym rozliczeniu takiego
projektu z fazy realizacji, zbieżnie z przedmiotem przyszłej umowy. Tylko i wyłącznie
całkowite rozliczenie projektu z fazy realizacji (wykonania) daje Zamawiającemu
podstawę do oceny* że rozliczenie było skuteczne i prawidłowe. Na podstawie
częściowego rozliczenia jednego z etapów projektu nie można oceniać, że
wykonawca będzie w stanie całość projektu rozliczyć prawidłowo. Celowość i
zasadność tak postawionego i sformułowanego warunku udziału w postępowaniu nie
budzi wątpliwości w świetle orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej* zgodnie z którymi,
w ocenie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu istotne znaczenie
ma celowość opisu dokonanego przez zamawiającego, co do żądanego
potwierdzenia spełniania warunku w kontekście przedmiotu zamówienia i treści
obowiązków wynikających dla przyszłego Wykonawcy z mającej być zawartą
umowy”. Dalej podał, że (…) Z treści referencji przedłożonych przez Odwołującego,
wynika wprost, że Pan P……….. W……… wykonał rozliczenie projektu jedynie
częściowo oraz że zakończenie realizacji projektu przewidziane jest na dzień
30.06.2013 r. a co za tym idzie faza realizacji trwa nadal. W związku z powyższym
nie sposób uznać, iż Pan P…….. W………. dokonał całkowitego rozliczenia projektu
z fazy realizacyjnej (wykonawstwa), biorąc pod uwagę fakt, iż faza realizacyjna
zakończy się dopiero 30.06.2013 r., a w konsekwencji nie sposób uznać, iż
Odwołujący spełnił warunek udziału w postępowaniu”. Zamawiający powołał się
również na informację Starosty Kluczborskiego z daty 9 maja 2013 r., pozyskanej
przez Zamawiającego w związku z treścią odwołania, z treści której wynika wprost,
że „w okresie zatrudnienia Pana W……….. w Starostwie Powiatowym w Kluczborku
nie zostały przedstawione do rozliczenia etapy projektu „Zarządzanie energią C..T”, a
Pan W………. zatrudniony był w Starostwie jedynie od dnia 1 lipca 2011 r. do dnia 29
lutego 2012 r. (tylko 8 miesięcy), natomiast okres realizacji projektu wynosi niemalże
4 lata, bo od 27.10. 2009 r. do 20.06.2013 r." Fakt, że po tym okresie czasu Pan
Paweł W………. jako już Dyrektor jednostki budżetowej powiatu – Inkubatora
Przedsiębiorczości, wspólnie z pracownikiem starostwa przygotował jedynie
dokumenty do rozliczenia projektu potwierdza jedynie, że absolutnie nie dokonał on
całkowitego rozliczenia projektu”. Zamawiający stwierdził również, że (…) brak było
podstaw do wzywania Odwołującego do wyjaśnień, gdyż przedłożone wskutek
uzupełniania dokumenty w dalszym ciągu nie potwierdzały spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Wezwanie do wyjaśnień nie może bowiem prowadzić do
sanowania wadliwie złożonych dokumentów, poprzez ich ponowne uzupełnienie,
bądź też otrzymanie wyjaśnień stojących w rażącej sprzeczności z treścią
dokumentu”.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Hydrochem DGE S.A. sp. z o.o. z Warszawy, który również wnosząc o
oddalenie odwołania stwierdził w szczególności, że bezzasadne jest twierdzenie
odwołującego, że (…) Zamawiający precyzując warunek udziału w postępowaniu
stwierdził, iż projekt może być w trakcie realizacji. Wyraźnie bowiem Zamawiający
zaznaczył, że projekt ma być rozliczony całkowicie, wykluczając dopuszczenie
wykazania się przez Wykonawcę doświadczeniem polegającym jedynie na
częściowym rozliczeniu realizowanego nadal projektu”. W konkluzji stwierdził, że
wykonawca nie potwierdził warunku udziału w postępowaniu oraz brak było podstaw
do wezwania do wyjaśnień, gdyż takie wezwanie nie może (…) prowadzić do
konwalidowania wadliwie złożonych dokumentów, poprzez ich ponowne
uzupełnienie, bądź też otrzymanie wyjaśnień stojących w rażącej sprzeczności z
treścią dokumentu. To bowiem dokumenty składane na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, stanowią podstawę oceny spełniania warunku
przez Wykonawcę, nie zaś składane przez Wykonawcę wyjaśnienia”.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpatrując zarzuty podniesione odwołanie, Izba uwzględniała dyrektywę
zawartą w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza
może orzekać tylko w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz
dyrektywę z przepisu art. 190 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którą strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mają obowiązek wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów z których wywodzą skutki prawne. Izba uwzględniała ponadto przepis art. 180
ust.3 ustawy Pzp zgodnie z którym (…) Odwołanie powinno wskazywać czynność
lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z
przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
W spornym zakresie, zgodnie z pkt V Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w brzmieniu z dnia 3.04.2013 r., o udzielenie zamówienia mogli ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniali warunek polegający na posiadaniu doświadczenia
polegającego m.in. na (…) całkowitym rozliczeniu projektu (opisywanie faktur,
prowadzenie nadzoru i monitoringu rzeczowo - finansowego projektu w celu jego
prawidłowego rozliczenia, przygotowanie sprawozdań z poszczególnych etapów
realizacji inwestycji do Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki
Wodnej, uczestniczenie w kontrolach sposobu wykorzystania udzielonej pomocy
finansowej przeprowadzonych przez NFOŚiGW, zarówno w okresie realizacji, jak i
przez cały okres gwarancji i rękojmi, całkowite, końcowe rozliczenie rzeczowe i
finansowe projektu, sporządzenie końcowego sprawozdania) do wartości co najmniej
2.000.000 zł współfinansowanego przez Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i
Gospodarki Wodnej”. Warunek ten w wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 08.04.2013 r.
został zmieniony i w ostatecznym jego brzmieniu po zmianach Zamawiający
wymagał wykazania doświadczenia w zakresie całkowitego rozliczenie projektu
przynajmniej z fazy realizacji o wartości co najmniej 2.000.000 zł
współfinansowanego przez Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki
Wodnej.
Tak jak ustaliła Izba na podstawie referencji z dnia 18 kwietnia 2013 r. oraz w
piśmie dodatkowym Starostwa Powiatowego w Kluczborku z dnia 9 maja 2013 r.,
wymieniony w Wykazie usług – załącznik nr 11 do oferty Odwołującego wykonawca
P……… W……….. przygotowywał, realizował i częściowo dokonywał rozliczenia
projektu pn. „Zarządzanie energią w budynkach użyteczności publicznej na terenie
Powiatu Kiuczborskiego". Na podstawie tych dokumentów ustalono także, że
realizację projektu rozpoczęto 27.10.2009 r., a jej zakończenie przewidziane do dnia
30.06.2013 r. Również w załączniku nr 11 wnoszący odwołanie wykonawca wskazuje
na powyższe daty. Z kolei Starostwo Powiatowe w Kluczborku w odpowiedzi na
wniosek Zamawiającego stwierdziło, że P……… W……. był zatrudniony w
Starostwie w okresie od 1.07.2011 r. do dnia 29.02. 2012 r. i w tym okresie nie
przedstawiał do rozliczania etapów projektu. Starostwo wskazało również, że z dniem
1 marca 2012 r. jako dyrektor jednostki Powiatu – Kluczborski Inkubator
Przedsiębiorczości w Kluczborku – P…….. W……… wspólnie z M……… Z………..,
kierownikiem Biura Funduszy Pomocowych, Mienia Powiatu i Promocji Starostwa
Powiatowego w Kluczborku, przygotował projekty dokumentów z dnia 13.06.2012 r.
obejmujące: sprawozdania z realizacji projektu, rozliczenie pożyczki w kwocie
2.712.900 PLN, oraz częściowe rozliczenie dotacji w kwocie 1.356.400 zł. To
oznacza, że nie sposób uznać, że wykonawca oznaczony w ofercie Odwołującego,
jako P……… W………. dokonał całkowitego rozliczenia projektu jak również
całkowitego rozliczenia jego fazy realizacyjnej. Zatem projekt na który powołuje się
Odwołujący nie może być uznany za potwierdzenie warunku dla usługi, która miała
być ujęta w załączniku nr 11, albowiem w ocenie Izby sporny warunek z pkt V lit.b
tiret 5 [str 10] specyfikacji] dotyczy przede wszystkim usługi zrealizowanej przez
wykonawcę składającego ofertę tj. Odwołującego, polegającej na całkowitym
rozliczeniu projektu przynajmniej z fazy realizacji o wartości, co najmniej 2.000.000
zł. W tym miejscu Izba dodatkowo podkreśla, że celem warunku nie mogło być
wykonanie jakiegokolwiek rozliczenia, w jakimkolwiek zakresie, ale rozliczenia
całkowitego części realizacyjnej [nie jednego z etapów], co pozwalałoby
domniemywać, że podmiot posiadający doświadczenie w skutecznym rozliczeniu w
takim zakresie, będzie dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia. Oceniając
zatem zakres doświadczenia, na jakie powołuje się Odwołujący w pkt 4 Wykazu
usług, zarówno z punktu widzenia literalnej treści warunku, jak i celu w jakim zostało
określone to wymaganie, Izba stwierdza, że podana usługa nie odpowiada
wymaganiom sformułowanym w specyfikacji. W treści odwołania, Odwołujący
podniósł również, że ocena Zamawiającego o nie spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu jest wadliwa, gdyż została dokonana w oparciu o referencje, nie zaś o
przedłożony wykaz usług. Na poparcie swojej tezy Odwołujący wskazał na
orzecznictwo, z którego ma wynikać, że treść referencji ma służyć ocenie jedynie w
aspekcie należytego wykonania zamówienia. Jednakże Odwołujący - tak jak słusznie
podnosił Zamawiający jak i Przystępujący wykonawca - pomija fakt, że żadne ze
wskazywanych orzeczeń nie odnosi się do sytuacji, w której treść referencji jest oczywiście
sprzeczna z treścią wykazu usług. W analizowanej sytuacji treść referencji zaprzecza
temu, że zakres wskazany w wykazie został wykonany w wymaganym zakresie i tym
samym nie może potwierdzać należytego wykonania wymaganej usługi. Treść
referencji nie musi w pełni pokrywać się z treścią warunku – o jego analogicznej
treści jak w Wykazie usług, jednakże nie można zgodzić się z twierdzeniem, że
referencja, która obejmuje swoim zakresem rozliczenie częściowe projektu,
potwierdza należyte wykonanie całościowego rozliczenia projektu z fazy realizacji.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp, Izba podzieliła pogląd
Zamawiającego, że nie ma on obowiązku wzywania do wyjaśnień oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w sytuacji, w której te dokumenty
lub oświadczenia były uzupełnione, a przedłożone wskutek uzupełniania dokumenty
w dalszym ciągu nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Wezwanie do wyjaśnień nie może bowiem prowadzić do konwalidowania wadliwie
złożonych dokumentów, poprzez ich ponowne uzupełnienie, bądź też otrzymanie
wyjaśnień stojących w rażącej sprzeczności z treścią dokumentu. To bowiem
dokumenty składane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
stanowią podstawę oceny spełniania warunku przez Wykonawcę, nie zaś składane
przez Wykonawcę wyjaśnienia. Izba zwraca uwagę, że w niniejszej sprawie podstawy
wykluczenia wykonawcy wynikają z informacji zawartych w załączniku nr 11 oraz treści
załączonych dokumentów. Wykonawca został wezwany na podstawie art. 26 ust.3
ustawy Pzp do złożenia prawidłowo wypełnionego załącznika nr 11 w lp 4, w której to
pozycji brak było podstawowych informacji o usłudze związanej z warunkiem z pkt V
lit.b tiret 5 [str 10 specyfikacji], a mianowicie nie oznaczono nazwy projektu, którego
dotyczyła usługa rozliczenia, nie wskazano daty wykonania usługi, miejsca wykonania,
zamawiającego i również wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca
przedłożył Wykaz dla tej pozycji, gdzie podał wymienione powyżej informacje, a w
rubryce wykonawca wskazał na P……… W………., jako realizatora tej usługi i dla tej
osoby załączył referencje. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że Odwołujący
przedłożył również zamienny załącznik nr 12 - Wykaz osób, który był wymagany –
zgodnie z pkt V lit. d [str 11 specyfikacji] dla wykazania dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zamawiający nie żądał w wezwaniu uzupełnienia tego Wykazu. Nie wymagał również
odrębnie w specyfikacji wskazania specjalisty – eksperta w zakresie zadań
opisanych w pkt III.5 specyfikacji związanych z rozliczaniem projektu. Wymagał
natomiast w specyfikacji, aby wykonawca polegając na wiedzy i doświadczeniu osób
trzecich [str 11 akapit 3] udowodnił dysponowanie zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając pisemne zobowiązanie
takiego podmiotu. W dokumentacji sprawy Izba nie ustaliła żadnego dokumentu,
który by stwierdzał, że Odwołujący może powoływać się na usługę, której jako
wykonawca wskazany był P…….. W……….. i do której może mieć ewentualnie
zastosowanie art. 26 ust.2b ustawy Pzp, albowiem wykonawca AXEL z pewnością
nie wykonywał samodzielnie rozliczenia dla wskazanego projektu. Tym samym
również ta okoliczność może stanowić jedną z podstaw uzasadniających wykluczenie
wykonawcy z postępowania. Izba stwierdza bowiem, że w okolicznościach
faktycznych sprawy, treść powoływanych dokumentów może, co najwyżej
potwierdzać dysponowanie osobą P…….. W………. dla realizacji zadań opisanych w
pkt III.5 specyfikacji związanych z rozliczaniem projektu objętego niniejszym
przedmiotem zamówienia.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
WYROK
z dnia 20 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2013 r. przez wykonawcę Axel
Systemy Budowlane Sp. z o.o., ul. Goroszkiewicza 6, 45-301 Opole w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Babice, ul. Krakowska 56, 32-551 Babice,
przy udziale wykonawcy Hydrochem DGE S.A., ul. Rafii 22, 04-241 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Axel Systemy Budowlane Sp. z o.o., ul. Goroszkiewicza
6, 45-301 Opole i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Axel Systemy
Budowlane Sp. z o.o., ul. Goroszkiewicza 6, 45-301 Opole tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1062/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] przez
Gminę Babice [Zamawiający], którego przedmiotem jest ’’Termomodernizacja
budynków oświatowych na terenie Gminy Babice”. Zdaniem wnoszącego odwołanie
wykonawcy - AXEL - Systemy Budowlane sp. z o.o. z Opola [Odwołujący lub
wykonawca AXEL] w tym postępowaniu Odwołujący został wykluczony z
postępowania z naruszeniem art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp. Wykonawca stwierdził
również, że w tym postępowaniu zaniechano wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 26 ust.4 ustawy Pzp i nie dokonano wyboru
najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust.1 ustawy Pzp. Wykonawca wskazał
również na naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
odwołania wykonawca podał, że (…) Jako uzasadnienie faktyczne wykluczenia
Odwołującego, Zamawiający podaje, że z przedłożonych referencji wystawionych
przez Starostę Kluczborskiego z daty 18.04.2013 r. nie wynika wykazanie spełnienia
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie w jakim Zamawiający się
domagał tj. potwierdzenia należytego wykonania „całkowitego rozliczenia projektu
przynajmniej z fazy realizacji”. Zamawiający dalej podaje, że „w opinii
Zamawiającego, zakres referencji, o których mowa powyżej, nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia a tym samym zachodzą okoliczności i
przesłanki do wykluczenia Wykonawcy i w konsekwencji odrzucenia oferty. ”
Kwestionując decyzję wykonawca podał, że Zamawiający w rozdziale V specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określił Opis warunków udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków z których wynika,
że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Wykonawca spełni
warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia w postępowaniu jeśli
przedstawi na formularzu stanowiącym załącznik nr 11 do siwz wykaz wykonanych, a
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych
usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie - całkowite rozliczenie projektu przynajmniej z fazy realizacji o wartości co
najmniej 2.000.000 zł współfinansowanego przez Narodowy Fundusz Ochrony
Środowiska i Gospodarki Wodnej. Na potwierdzenie tego warunku Zamawiający
wymagał Wykazu usług o treści określonej w załączniku nr 11 do siwz oraz
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie danej usługi, w tym dla
całkowitego rozliczenia projektu przynajmniej z fazy realizacji o wartości co najmniej
2 mln zł współfinansowanego przez Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i
Gospodarki Wodnej. Odwołujący podał również, że projekty z Narodowego Funduszu
Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej stanowiące dofinansowanie dla innych
podmiotów składają się z czterech faz rozliczeniowych tj. Fazy wstępnej - przed
podpisaniem umowy o dofinansowanie, Fazy realizacji - po podpisaniu umowy o
dofinansowanie, Fazy zakończenia realizacji - zakończenia realizacji, oraz Fazy
eksploatacji po zakończeniu realizacji tzw. kontrola trwałości projektu. Jego zdaniem
Zamawiający żądał wykazania się wiedzą i doświadczeniem na poziomie wykonania
fazy drugiej projektu - Faza realizacji na kwotę nie mniejszą niż 2 mln zł. W związku z
powyższymi wymogami wykonawca przedłożył załącznik nr 11 do siwz w którym w
poz. 4 wykazaliśmy zgodnie z wymaganym warunkiem rozliczenie projektu
współfinansowanego przez Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki
Wodnej wraz z informacją, że faza realizacji została zakończona na kwotę
17.822.940 zł. Również zgodnie z wymogiem Zamawiającego przedłożył dowód
(referencje) świadczący, że wykazana usługa jest wykonana należycie. Zaznaczył, że
Zamawiający podejmując decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
całkowicie pominął ocenę przedłożonego załącznika nr 11 - wykaz wykonanych lub
wykonywanych głównych usług, który dla wykazania spełnienia warunku jest
dokumentem podstawowym a referencje mają jedynie potwierdzać należyte
wykonanie usługi. Dalej podał, że Zamawiający w rozdziale VI punkcie 1 kropka
druga SIWZ wymagał przedłożenia wykazu usług wg wzoru określonego w
załączniku nr 11 do siwz z którego wynika, że właśnie w tym wykazie należało
udokumentować wykonanie lub wykonywanie usługi rozliczenia projektu co najmniej
w fazie realizacji. Zgodnie z tym wymogiem wykonawca przedłożył w ofercie wykaz
robót odpowiadający warunkowi przetargu, podając jednocześnie wszystkie
informacje wynikające z załącznika nr 11 do specyfikacji, a z przedstawionych
referencji lub innych dokumentów miało tylko wynikać, że wykazane usługi w
załączniku nr 11 do siwz zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Wykonawca powołał się na przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów (…) oraz na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W konkluzji
podał, że twierdzenie Zamawiającego, że „projekt jest nadal w fazie realizacji, a jego
zakończenie przewidziane jest na 30.06.2013 r.„ jest stwierdzeniem nie prawdziwym,
gdyż jak podał w wykazie usług zał. 11, faza realizacji na całą kwotę projektu tj.
17.822.940 zł. na dzień składania ofert została zakończona”. Zdaniem wykonawcy,
(…) Zamawiający przy ocenie przedłożonych referencji pominął stwierdzenie w nich
zawarte, że „pan P……. W………. jest koordynatorem, który prowadził projekt
profesjonalnie, sprawnie, terminowo, osiągając zamierzony efekt”, co tym samym
stanowi o należytym wykonaniu usługi. Dalej podał, że (…) Jeśli chodzi o
powoływanie się przez Zamawiającego na sformułowania zawarte w referencjach
„częściowo dokonywał rozliczenia projektu”, „uczestniczył”, które miałyby stanowić o
nie spełnieniu przez Odwołującego omawianego warunku, wyjaśniamy, że
sformułowania te użyte przez Starostę Kluczborskiego stanowią o fakcie służbowej
zależności między Panem P……… W………. a Starostą Kluczborskim. Pan P……….
W……….. jest osobą funkcyjnie podległą Panu Staroście i tym samym wykonywana
przez niego praca dotycząca rozliczenia przedmiotowego projektu na każdym etapie
musiała być zatwierdzona podpisem Pana Starosty, co w tym kontekście użycie
powyższych sformułowań nie umniejsza w zdobyciu wiedzy i doświadczenia przez
Pana W………… względem warunku niniejszego postępowania”. Odwołujący podał
również, że wszystkie wątpliwości powinny być usunięte z zastosowaniem art. 26
ust.4 ustawy Pzp i tym samym Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy Pzp (zał. 11 i referencje). Zdaniem Odwołującego, w powyższym
stanie faktyczno - prawnym przedłożone przez dokumenty (wykaz robót zał. 11 i
referencje,) jednoznacznie potwierdzają spełnienie warunku udziału (rozdział V pkt. b
akapit drugi, myślnik drugi siwz) w tym postępowaniu. Brak przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego, które by wyjaśniło znaczenie treści referencji,
spowodowało nie tylko naruszenie art. 26 ust.4 ustawy ale również doprowadziło do
wyboru oferty droższej o 111 055, 00 zł brutto i tym samym nie najkorzystniejszej, co
jest naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie podał
m.in., że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż
nie dokonał całkowitego rozliczenia projektu przynajmniej z fazy realizacji, w
konsekwencji czego Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania i odrzucił
jego ofertę. Podkreślił, że elementem przedmiotu zamówienia było całkowite
rozliczenie projektu współfinansowanego przez Narodowy Fundusz Ochrony
Środowiska i Gospodarki Wodnej i z tego względu Zamawiający wymagał, aby
Wykonawca posiadał doświadczenie właśnie w całkowitym rozliczeniu takiego
projektu z fazy realizacji, zbieżnie z przedmiotem przyszłej umowy. Tylko i wyłącznie
całkowite rozliczenie projektu z fazy realizacji (wykonania) daje Zamawiającemu
podstawę do oceny* że rozliczenie było skuteczne i prawidłowe. Na podstawie
częściowego rozliczenia jednego z etapów projektu nie można oceniać, że
wykonawca będzie w stanie całość projektu rozliczyć prawidłowo. Celowość i
zasadność tak postawionego i sformułowanego warunku udziału w postępowaniu nie
budzi wątpliwości w świetle orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej* zgodnie z którymi,
w ocenie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu istotne znaczenie
ma celowość opisu dokonanego przez zamawiającego, co do żądanego
potwierdzenia spełniania warunku w kontekście przedmiotu zamówienia i treści
obowiązków wynikających dla przyszłego Wykonawcy z mającej być zawartą
umowy”. Dalej podał, że (…) Z treści referencji przedłożonych przez Odwołującego,
wynika wprost, że Pan P……….. W……… wykonał rozliczenie projektu jedynie
częściowo oraz że zakończenie realizacji projektu przewidziane jest na dzień
30.06.2013 r. a co za tym idzie faza realizacji trwa nadal. W związku z powyższym
nie sposób uznać, iż Pan P…….. W………. dokonał całkowitego rozliczenia projektu
z fazy realizacyjnej (wykonawstwa), biorąc pod uwagę fakt, iż faza realizacyjna
zakończy się dopiero 30.06.2013 r., a w konsekwencji nie sposób uznać, iż
Odwołujący spełnił warunek udziału w postępowaniu”. Zamawiający powołał się
również na informację Starosty Kluczborskiego z daty 9 maja 2013 r., pozyskanej
przez Zamawiającego w związku z treścią odwołania, z treści której wynika wprost,
że „w okresie zatrudnienia Pana W……….. w Starostwie Powiatowym w Kluczborku
nie zostały przedstawione do rozliczenia etapy projektu „Zarządzanie energią C..T”, a
Pan W………. zatrudniony był w Starostwie jedynie od dnia 1 lipca 2011 r. do dnia 29
lutego 2012 r. (tylko 8 miesięcy), natomiast okres realizacji projektu wynosi niemalże
4 lata, bo od 27.10. 2009 r. do 20.06.2013 r." Fakt, że po tym okresie czasu Pan
Paweł W………. jako już Dyrektor jednostki budżetowej powiatu – Inkubatora
Przedsiębiorczości, wspólnie z pracownikiem starostwa przygotował jedynie
dokumenty do rozliczenia projektu potwierdza jedynie, że absolutnie nie dokonał on
całkowitego rozliczenia projektu”. Zamawiający stwierdził również, że (…) brak było
podstaw do wzywania Odwołującego do wyjaśnień, gdyż przedłożone wskutek
uzupełniania dokumenty w dalszym ciągu nie potwierdzały spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Wezwanie do wyjaśnień nie może bowiem prowadzić do
sanowania wadliwie złożonych dokumentów, poprzez ich ponowne uzupełnienie,
bądź też otrzymanie wyjaśnień stojących w rażącej sprzeczności z treścią
dokumentu”.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Hydrochem DGE S.A. sp. z o.o. z Warszawy, który również wnosząc o
oddalenie odwołania stwierdził w szczególności, że bezzasadne jest twierdzenie
odwołującego, że (…) Zamawiający precyzując warunek udziału w postępowaniu
stwierdził, iż projekt może być w trakcie realizacji. Wyraźnie bowiem Zamawiający
zaznaczył, że projekt ma być rozliczony całkowicie, wykluczając dopuszczenie
wykazania się przez Wykonawcę doświadczeniem polegającym jedynie na
częściowym rozliczeniu realizowanego nadal projektu”. W konkluzji stwierdził, że
wykonawca nie potwierdził warunku udziału w postępowaniu oraz brak było podstaw
do wezwania do wyjaśnień, gdyż takie wezwanie nie może (…) prowadzić do
konwalidowania wadliwie złożonych dokumentów, poprzez ich ponowne
uzupełnienie, bądź też otrzymanie wyjaśnień stojących w rażącej sprzeczności z
treścią dokumentu. To bowiem dokumenty składane na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, stanowią podstawę oceny spełniania warunku
przez Wykonawcę, nie zaś składane przez Wykonawcę wyjaśnienia”.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpatrując zarzuty podniesione odwołanie, Izba uwzględniała dyrektywę
zawartą w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza
może orzekać tylko w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz
dyrektywę z przepisu art. 190 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którą strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mają obowiązek wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów z których wywodzą skutki prawne. Izba uwzględniała ponadto przepis art. 180
ust.3 ustawy Pzp zgodnie z którym (…) Odwołanie powinno wskazywać czynność
lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z
przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
W spornym zakresie, zgodnie z pkt V Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w brzmieniu z dnia 3.04.2013 r., o udzielenie zamówienia mogli ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniali warunek polegający na posiadaniu doświadczenia
polegającego m.in. na (…) całkowitym rozliczeniu projektu (opisywanie faktur,
prowadzenie nadzoru i monitoringu rzeczowo - finansowego projektu w celu jego
prawidłowego rozliczenia, przygotowanie sprawozdań z poszczególnych etapów
realizacji inwestycji do Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki
Wodnej, uczestniczenie w kontrolach sposobu wykorzystania udzielonej pomocy
finansowej przeprowadzonych przez NFOŚiGW, zarówno w okresie realizacji, jak i
przez cały okres gwarancji i rękojmi, całkowite, końcowe rozliczenie rzeczowe i
finansowe projektu, sporządzenie końcowego sprawozdania) do wartości co najmniej
2.000.000 zł współfinansowanego przez Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i
Gospodarki Wodnej”. Warunek ten w wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 08.04.2013 r.
został zmieniony i w ostatecznym jego brzmieniu po zmianach Zamawiający
wymagał wykazania doświadczenia w zakresie całkowitego rozliczenie projektu
przynajmniej z fazy realizacji o wartości co najmniej 2.000.000 zł
współfinansowanego przez Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki
Wodnej.
Tak jak ustaliła Izba na podstawie referencji z dnia 18 kwietnia 2013 r. oraz w
piśmie dodatkowym Starostwa Powiatowego w Kluczborku z dnia 9 maja 2013 r.,
wymieniony w Wykazie usług – załącznik nr 11 do oferty Odwołującego wykonawca
P……… W……….. przygotowywał, realizował i częściowo dokonywał rozliczenia
projektu pn. „Zarządzanie energią w budynkach użyteczności publicznej na terenie
Powiatu Kiuczborskiego". Na podstawie tych dokumentów ustalono także, że
realizację projektu rozpoczęto 27.10.2009 r., a jej zakończenie przewidziane do dnia
30.06.2013 r. Również w załączniku nr 11 wnoszący odwołanie wykonawca wskazuje
na powyższe daty. Z kolei Starostwo Powiatowe w Kluczborku w odpowiedzi na
wniosek Zamawiającego stwierdziło, że P……… W……. był zatrudniony w
Starostwie w okresie od 1.07.2011 r. do dnia 29.02. 2012 r. i w tym okresie nie
przedstawiał do rozliczania etapów projektu. Starostwo wskazało również, że z dniem
1 marca 2012 r. jako dyrektor jednostki Powiatu – Kluczborski Inkubator
Przedsiębiorczości w Kluczborku – P…….. W……… wspólnie z M……… Z………..,
kierownikiem Biura Funduszy Pomocowych, Mienia Powiatu i Promocji Starostwa
Powiatowego w Kluczborku, przygotował projekty dokumentów z dnia 13.06.2012 r.
obejmujące: sprawozdania z realizacji projektu, rozliczenie pożyczki w kwocie
2.712.900 PLN, oraz częściowe rozliczenie dotacji w kwocie 1.356.400 zł. To
oznacza, że nie sposób uznać, że wykonawca oznaczony w ofercie Odwołującego,
jako P……… W………. dokonał całkowitego rozliczenia projektu jak również
całkowitego rozliczenia jego fazy realizacyjnej. Zatem projekt na który powołuje się
Odwołujący nie może być uznany za potwierdzenie warunku dla usługi, która miała
być ujęta w załączniku nr 11, albowiem w ocenie Izby sporny warunek z pkt V lit.b
tiret 5 [str 10] specyfikacji] dotyczy przede wszystkim usługi zrealizowanej przez
wykonawcę składającego ofertę tj. Odwołującego, polegającej na całkowitym
rozliczeniu projektu przynajmniej z fazy realizacji o wartości, co najmniej 2.000.000
zł. W tym miejscu Izba dodatkowo podkreśla, że celem warunku nie mogło być
wykonanie jakiegokolwiek rozliczenia, w jakimkolwiek zakresie, ale rozliczenia
całkowitego części realizacyjnej [nie jednego z etapów], co pozwalałoby
domniemywać, że podmiot posiadający doświadczenie w skutecznym rozliczeniu w
takim zakresie, będzie dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia. Oceniając
zatem zakres doświadczenia, na jakie powołuje się Odwołujący w pkt 4 Wykazu
usług, zarówno z punktu widzenia literalnej treści warunku, jak i celu w jakim zostało
określone to wymaganie, Izba stwierdza, że podana usługa nie odpowiada
wymaganiom sformułowanym w specyfikacji. W treści odwołania, Odwołujący
podniósł również, że ocena Zamawiającego o nie spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu jest wadliwa, gdyż została dokonana w oparciu o referencje, nie zaś o
przedłożony wykaz usług. Na poparcie swojej tezy Odwołujący wskazał na
orzecznictwo, z którego ma wynikać, że treść referencji ma służyć ocenie jedynie w
aspekcie należytego wykonania zamówienia. Jednakże Odwołujący - tak jak słusznie
podnosił Zamawiający jak i Przystępujący wykonawca - pomija fakt, że żadne ze
wskazywanych orzeczeń nie odnosi się do sytuacji, w której treść referencji jest oczywiście
sprzeczna z treścią wykazu usług. W analizowanej sytuacji treść referencji zaprzecza
temu, że zakres wskazany w wykazie został wykonany w wymaganym zakresie i tym
samym nie może potwierdzać należytego wykonania wymaganej usługi. Treść
referencji nie musi w pełni pokrywać się z treścią warunku – o jego analogicznej
treści jak w Wykazie usług, jednakże nie można zgodzić się z twierdzeniem, że
referencja, która obejmuje swoim zakresem rozliczenie częściowe projektu,
potwierdza należyte wykonanie całościowego rozliczenia projektu z fazy realizacji.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp, Izba podzieliła pogląd
Zamawiającego, że nie ma on obowiązku wzywania do wyjaśnień oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w sytuacji, w której te dokumenty
lub oświadczenia były uzupełnione, a przedłożone wskutek uzupełniania dokumenty
w dalszym ciągu nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Wezwanie do wyjaśnień nie może bowiem prowadzić do konwalidowania wadliwie
złożonych dokumentów, poprzez ich ponowne uzupełnienie, bądź też otrzymanie
wyjaśnień stojących w rażącej sprzeczności z treścią dokumentu. To bowiem
dokumenty składane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
stanowią podstawę oceny spełniania warunku przez Wykonawcę, nie zaś składane
przez Wykonawcę wyjaśnienia. Izba zwraca uwagę, że w niniejszej sprawie podstawy
wykluczenia wykonawcy wynikają z informacji zawartych w załączniku nr 11 oraz treści
załączonych dokumentów. Wykonawca został wezwany na podstawie art. 26 ust.3
ustawy Pzp do złożenia prawidłowo wypełnionego załącznika nr 11 w lp 4, w której to
pozycji brak było podstawowych informacji o usłudze związanej z warunkiem z pkt V
lit.b tiret 5 [str 10 specyfikacji], a mianowicie nie oznaczono nazwy projektu, którego
dotyczyła usługa rozliczenia, nie wskazano daty wykonania usługi, miejsca wykonania,
zamawiającego i również wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca
przedłożył Wykaz dla tej pozycji, gdzie podał wymienione powyżej informacje, a w
rubryce wykonawca wskazał na P……… W………., jako realizatora tej usługi i dla tej
osoby załączył referencje. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że Odwołujący
przedłożył również zamienny załącznik nr 12 - Wykaz osób, który był wymagany –
zgodnie z pkt V lit. d [str 11 specyfikacji] dla wykazania dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zamawiający nie żądał w wezwaniu uzupełnienia tego Wykazu. Nie wymagał również
odrębnie w specyfikacji wskazania specjalisty – eksperta w zakresie zadań
opisanych w pkt III.5 specyfikacji związanych z rozliczaniem projektu. Wymagał
natomiast w specyfikacji, aby wykonawca polegając na wiedzy i doświadczeniu osób
trzecich [str 11 akapit 3] udowodnił dysponowanie zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając pisemne zobowiązanie
takiego podmiotu. W dokumentacji sprawy Izba nie ustaliła żadnego dokumentu,
który by stwierdzał, że Odwołujący może powoływać się na usługę, której jako
wykonawca wskazany był P…….. W……….. i do której może mieć ewentualnie
zastosowanie art. 26 ust.2b ustawy Pzp, albowiem wykonawca AXEL z pewnością
nie wykonywał samodzielnie rozliczenia dla wskazanego projektu. Tym samym
również ta okoliczność może stanowić jedną z podstaw uzasadniających wykluczenie
wykonawcy z postępowania. Izba stwierdza bowiem, że w okolicznościach
faktycznych sprawy, treść powoływanych dokumentów może, co najwyżej
potwierdzać dysponowanie osobą P…….. W………. dla realizacji zadań opisanych w
pkt III.5 specyfikacji związanych z rozliczaniem projektu objętego niniejszym
przedmiotem zamówienia.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………