KIO 1122/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I OW 142/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1122/13
WYROK
z dnia 28 maja 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2013 roku przez
wykonawcę Korporacja „Budonis” Sp. z o.o. Sp. Jawna z siedzibą w Kępnie w
postępowaniu prowadzonym przez Zakład Karny w Sieradzu
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Korporację „Budonis” Sp. z o.o.
Sp. Jawna z siedzibą w Kępnie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Korporacja „Budonis”
Sp. z o.o. Sp. Jawna z siedzibą w Kępnie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1122/13
U z a s a d n i e n i e
W dniu 14 maja 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art.
180 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.
U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) - zwanej dalej „Pzp” odwołanie złożył wykonawca :
Korporacja „Budonis” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą
w Kępnie.
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane, polegające
na wykonaniu sieci ciepłej i zimnej wody użytkowej, na terenie Zakładu Karnego w Sieradzu,
nr ogłoszenia o zamówieniu w BZP: 113668-2013 prowadzi Zamawiający – Zakład Karny
w Sieradzu.
Odwołanie wniesiono od czynności odrzucenia oferty Odwołującego pismem z dnia
9 maja 2013 roku.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 41 ust. 12 oraz art. 41 ust 12a ustawy z dnia 11 marca 2004
r. o podatku od towarów i usług - poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego ze
względu na zastosowaną przez niego rzekomo nieprawidłową stawkę podatku VAT -
podczas gdy w rzeczywistości przyjęta przez Odwołującego stawka 8 % jest prawidłowa
i zgodna z obowiązującymi w tym zakresie przepisami.
Mając powyższe na uwadze, wnoszono o: uwzględnienie odwołania i uchylenie
skutków prawnych zaskarżonej czynności, poprzez unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu wykonania ponownego badania
i oceny ofert, w tym oferty Odwołującego.
Wskazano, że interes Odwołującego wynika z faktu, że złożył on najkorzystniejszą
ofertę w postępowaniu. Jedynym kryterium oceny ofert jest cena - oferta Odwołującego
została złożona na kwotę 777.184,87 zł brutto, a oferta wykonawcy wybranego
(Przedsiębiorstwo Instalacyjno - Budowlane „MONT-BUD” s.c. W…….. Ś………, M………..
M……….) - na 988.154,52 zł brutto. Odrzucenie oferty uniemożliwia zatem Odwołującemu
uzyskanie zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący w wyniku
powtórzenia czynności badania i oceny ofert przez Zamawiającego zostałby sklasyfikowany
na miejscu pierwszym.
W uzasadnieniu podniesiono, że zarzuty Zamawiającego dotyczące stawki podatku
VAT zastosowanej przez Odwołującego w jego ofercie są bezpodstawne.
Zamawiający twierdzi, że stawka przyjęta przez Odwołującego do robót
wykonywanych wewnątrz budynków pawilonów A, B i C (8 %) jest nieprawidłowa. Wbrew
jednak temu stanowisku, stawka przyjęta przez Odwołującego jest poprawna i zgodna
z obowiązującymi w tym zakresie przepisami.
Zgodnie z art. 41 ust 12a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się
obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz
lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji
obiektów Budowlanych w dziale 12. Dodać należy, że w klasie 1274 sklasyfikowane są
między innymi zakłady karne.
Zgodnie z art. 41 ust 12 przedmiotowej ustawy, stawkę podatku w wysokości 8 %
stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy
obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym. Oznacza to, że stawka ta winna mieć także zastosowanie
w sytuacji, gdy czynności te wykonywane są w zakładzie karnym. Taka sytuacja zaś
zachodzi w niniejszej sprawie.
W związku z powyższym, oferta Odwołującego ze stawką podatku VAT w wysokości
8 % jest prawidłowa. W tej sytuacji argumentacja Zamawiającego zawarta w piśmie z dnia
9 maja 2013 roku nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę która zawiera błędy w obliczeniu ceny. Oferta Odwołującego
takich błędów nie zawiera - jej cena została obliczona prawidłowo. W tej sytuacji
przedmiotowy przepis nie może zatem znaleźć zastosowania.
Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego powołał się także na art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który ustanawia jako przesłankę odrzucenia oferty sytuację, gdy jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Zamawiający powołał się na rzekome naruszenie przez Odwołującego pkt 16
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (opis sposobu obliczania ceny), nie precyzując
jednakże, na czym to naruszenie miałoby polegać. Zaznaczyć należy, że taka okoliczność
nie ma miejsca - oferta Odwołującego jest prawidłowa i w pełni zgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W szczególności Odwołujący w sposób prawidłowy -
zgodny z siwz i, co szczególnie istotne, z obowiązującymi przepisami obliczył cenę oferty,
którą wpisał w formularzu ofertowym.
W tym stanie rzeczy zarzut Zamawiającego jest bezpodstawny i niezrozumiały.
W dniu 21 maja 2013 roku Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający wnosił o: oddalenie odwołania, ustalenie i przyznanie kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu zaznaczył, że ofertę Odwołującego odrzucono w trybie art. 89 ust. 1
pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp, wskutek zastosowania przez Odwołującego do obliczenia ceny
oferty w postępowaniu o zamówienie, obniżonej, preferencyjnej, 8% stawki podatku VAT, do
cen robót wykonywanych wewnątrz budynków pawilonów A, B i C, czym Odwołujący
naruszył art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług oraz pkt
16 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym postępowaniu, błędnie wskazując
przepis, który nie uzasadnia w tym postępowaniu, zastosowania obniżenia stawki podatku
VAT do stawki 8%.
Odwołujący przyjmuje, także w odwołaniu, iż pawilony zakwaterowania osadzonych
w zakładzie karnym należą do kategorii "budynki mieszkalne" i na tej podstawie uznaje
prawo zastosowania do cen robót wewnątrz pawilonów stawkę podatku VAT obniżoną do
8% zgodnie z art.41 ust. 2 w zw. z ust. 12 i 12a ustawy o VAT.
Jest to założenie błędne i pogląd nietrafny, naruszający ustawę o VAT.
W przedmiotowym postępowaniu o zamówienie do cen robót budowlanych ma zastosowanie
wyłącznie podstawowa stawka podatku z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, w wysokości 23%,
albowiem, w świetle art.41 ust. 12 ustawy o VAT, obniżoną preferencyjną 8% stawkę
podatku VAT stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub
przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego
społecznym programem mieszkaniowym, gdy tymczasem pawilony zakładu karnego takimi
obiektami nie są.
Pojęcie budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym definiuje ust.
12a art. 41 ustawy o VAT, zgodnie z którym przez budownictwo objęte społecznym
programem mieszkaniowym rozumie się:
1. obiekty budownictwa mieszkaniowego,
2. części takich obiektów, z wyłączeniem lokali użytkowych,
3. lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) w dziale 12,
4. obiekty sklasyfikowane w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony
zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską
zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych.
A zatem, jak z tego zestawienia wynika, obniżona, preferencyjna 8% stawka podatku
VAT ma zastosowanie, co do zasady, wyłącznie do cen robót budowlanych, wykonywanych
w budynkach mieszkalnych albo w lokalach mieszkalnych.
Klasyfikację obiektów budowlanych wprowadza rozporządzenie Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB)
(Dz.U. Nr 112, poz. 1316 ze zm.) - zwane dalej rozporządzeniem o PKOB. W Załączniku do
rozporządzenia o PKOB pierwszym kryterium klasyfikacyjnym dla budynków jest właśnie
charakter budynku - mieszkalny czy niemieszkalny i podział budynków na budynki
mieszkalne i niemieszkalne stanowi podział podstawowy. W Załączniku wyjaśnia się, że
budynki mieszkalne są to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej
powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych, przy czym część
mieszkaniowa budynku obejmuje pomieszczenia mieszkalne tj. kuchnie, pokoje
wypoczynkowe, sypialnie oraz pomieszczenia pomocnicze, piwnice i pomieszczenia
ogólnego użytkowania np. wózkarnie, suszarnie, pralnie.
W pawilonach zakładu karnego, w tym u Zamawiającego, nie ma takich pomieszczeń,
a są wyłącznie cele mieszkalne, cele dyscyplinarne, świetlice, łaźnie, świetlice, palarnie oraz
pomieszczenia gospodarcze i służbowe funkcjonariuszy Służby Więziennej.
Systematyka PKOB opiera się na tzw. klasach. 1 tak klasa 1130 PKOB pn. "Budynki
zbiorowego zamieszkania" obejmuje istotnie m.in. budynki mieszkalne na terenie zakładów
karnych, ale budynki takie, zgodnie z wyjaśnieniem, muszą być wykorzystywane do celów
mieszkalnych i posiadać część mieszkaniową obejmującą opisane powyżej pomieszczenia
mieszkalne (kuchnie, pokoje wypoczynkowe, sypialnie) lub pomieszczenia pomocnicze
(piwnice) czy pomieszczenia ogólnego użytkowania (pralnie, suszarnie, wózkarnie). W takim
rozumieniu przepisu, budynków mieszkalnych na terenie Zamawiającego nie ma i nie są też
nimi pawilony zakwaterowania osadzonych, oznaczone literami A, B i C, w których ma być
wykonana, w celach mieszkalnych, dyscyplinarnych, pomieszczeniach ogólnego użytku,
gospodarczych i służbowych, w ramach przedmiotowego postępowania o zamówienie,
instalacja cieplej i zimnej wody użytkowej. Klasa 1130 nie obejmuje zabudowań koszarowych
oraz pozostałych obiektów budowlanych zakładów karnych i aresztów śledczych, które
wprost uznane są za budynki niemieszkalne i zaliczone są do klasy 1274 pn. "Pozostałe
budynki niemieszkalne, gdzie indziej nie wymienione".
W Załączniku do rozporządzenia o PKOB wyjaśnia się także, że budynki
niemieszkalne są to obiekty budowlane wykorzystywane głównie dla potrzeb
niemieszkalnych. Na marginesie można podnieść iż w opisach zawartych w tekstach
poszczególnych klas budynków mieszkalnych PKOB, nie wymienia się nigdzie wprost
pawilonów mieszkalnych zakładów karnych i aresztów śledczych.
Definicję budynku mieszkalnego (jednorodzinnego) zawiera ustawa z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane (t. j.: Dz. U. 2010 r. Nr 243 poz. 1623 ze zm.), która w art.3 pkt 2a
stanowi iż przez budynek mieszkalny jednorodzinny należy rozumieć budynek wolno stojący
albo budynek w zabudowie bliźniaczej, szeregowej lub grupowej, służący zaspokajaniu
potrzeb mieszkaniowych, stanowiący konstrukcyjnie samodzielną całość, w którym
dopuszcza się wydzielenie nie więcej niż dwóch lokali mieszkalnych albo jednego lokalu
mieszkalnego i lokalu użytkowego o powierzchni całkowitej nieprzekraczającej 30 %
powierzchni całkowitej budynku. Wyrazami kluczowymi w tej definicji jest przeznaczenie
budynku, a mianowicie zaspokajanie potrzeb mieszkaniowych.
Pawilony w zakładach karnych i aresztach śledczych, w tym i u Zamawiającego,
przeznaczone są dla potrzeb wykonywania kary pozbawienia wolności albo stosowania
tymczasowego aresztowania i służą zakwaterowaniu osób skazanych i tymczasowo
aresztowanych.
W pojęciu prawnym, ale i w rozumieniu potocznym, z pewnością nie służą
zaspokajaniu czyichkolwiek potrzeb mieszkaniowych, w tym i osadzonych i nikt w nich nie
zamieszkuje, a ich specjalna architektura i wyposażenie techniczne służy wprost
bezpieczeństwu zakładu karnego i wykonaniu kary pozbawienia wolności. Osadzonych nie
obejmuje obowiązek meldunkowy, a ich centrum życiowym pozostają nadal adresy miejsc
zamieszkania lub pobytu sprzed osadzenia w zakładzie karnym. Obowiązek przebywania
w celi mieszkalnej pawilonu zakładu karnego lub aresztu śledczego zostaje narzucony
osobie w sposób władczy, a cechą charakterystyczną tego osadzenia jest fakt, że nie
stanowi ono głównego elementu treści danego stosunku prawnego (tak jak np. w najmie
lokali mieszkalnych), lecz tylko akcesorium systemu penitencjarnego w toku wykonywania,
wobec danej osoby, kary pozbawienia wolności lub stosowania aresztu tymczasowego.
Ponadto należy podnieść iż także systematyka obiektów budowlanych wprowadzona
w Załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, opisująca tzw. kategorie
obiektów budowlanych rozróżnia budynki mieszkalne wymienione w Kategorii 1 - budynki
mieszkalne jednorodzinne i w Kategorii XIII - pozostałe budynki mieszkalne oraz budynki
niemieszkalne wymienione w Kategorii XII - budynki administracji publicznej, budynki Sejmu,
Senatu, Kancelarii Prezydenta, ministerstw i urzędów centralnych, terenowej administracji
rządowej i samorządowej, sądów i trybunatów, więzień i domów poprawczych, zakładów dla
nieletnich, zakładów karnych, aresztów śledczych oraz obiekty budowlane Sił Zbrojnych.
W tym stanie rzeczy wnioski oddalenie odwołania Zamawiający uznaje za
uzasadnione.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku
w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów
ustawy Pzp. Izba zważyła, że oferta złożona przez Odwołującego byłaby wtedy ofertą
z najniższą ceną. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny, w tym odrzucenie
oferty Odwołującego i stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba nie dopuściła jako uczestnika postępowania wykonawcy wybranego
w postępowaniu Przedsiębiorstwa Instalacyjno - Budowlanego „MONT-BUD” s.c. W………..
Ś…., M……… M……… z powodu niezachowania formy pisemnej zgłoszenia przystąpienia.
W ustawowym terminie trzech dni na zgłoszenie przystąpienia od otrzymania wezwania od
Zamawiającego (czyli od 156 maja 2013 roku), do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wykonawca, w dniu 16 maja 2013 roku, przesłał pismo za pomocą faksu. Zgłoszenie
przystąpienia w formie pisemnej nastąpiło w dniu 20 maja 2013 roku, a więc
z przekroczeniem terminu na wniesienie przystąpienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny w postępowaniu:
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych
polegających na wykonaniu sieci ciepłej i zimnej wody na terenie Zakładu Karnego
w Sieradzu, zgodnie z projektami, w pawilonach zakwaterowania.
Rozdział 16 SIWZ stanowił, że wykonawca za wykonanie zamówienia otrzyma
wynagrodzenie ryczałtowe. Cenę należało przedstawić w formularzu ofertowym.
Zamawiający wymagał podania ceny bez podatku, stawki podatku oraz ceny z podatkiem.
Zaznaczono, że zastosowanie stawki VAT innej niż podstawowa wymaga wskazania
symbolu PKWiU lub przepisu uzasadniającego zwolnienie lub obniżenie stawki podatku,
zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy o podatku od towarów i usług i przepisów
wykonawczych do tej ustawy.
Odwołujący wzywany był w toku badania i oceny ofert do złożenia wyjaśnienia, dlaczego
w ofercie zastosował dwie stawki podatku VAT. W odpowiedzi wskazał, że zastosowanie
różnych stawek VAT w cenie ofertowej wynika z orzecznictwa stosowanego przez Izby
Skarbowe do tego typu prac budowlanych. Podał, że w Interpretacji nr IPTPP3/443-12/11-
4/IB oraz IPTPP2/443-421/114/AW Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi wyjaśnił jaką stawką
opodatkować roboty budowlane polegające na przyłączeniu instalacji do budynku
mieszkalnego, w części znajdującej się poza obrębem samego budynku. Dodatkowo
w interpretacji IBPP1/443-937/08/PK Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach wskazał, że do
budynków sklasyfikowanych w obrębie PKOB 1130 stosuje się stawkę obniżoną podatku.
Według wymienionych interpretacji należy opodatkować roboty zlokalizowane poza obrębem
budynku stawką podstawową, natomiast stawką 8% - prace wewnątrz budynku. Jako
podstawę zastosowana obniżonej stawki podatku Odwołujący wymienił art. 41 ustawy
o podatku od towarów i usług.
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu z ceną brutto w wysokości
777 184,87 zł, określił dwie stawki podatku VAT – 23% oraz 8% i rozbił cenę za roboty
budowlane na dwie części – 535 227,36 zł (ze stawką 8%) i 161 901,88 zł (ze stawką 23%).
Izba zważyła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp istota sporu między Stronami
sprowadza się do wyjaśnienia czy Odwołujący w swojej ofercie zastosował i wskazał
prawidłowe stawki podatku od towarów i usług dla określonych robót budowlanych.
Odwołujący w odwołaniu wskazywał jako podstawę prawną zastosowania zwolnienia na
art. 41 ust. 12 i ust. 12a ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług
(Dz. U. 2011, nr 177, poz. 1054 ze zm.).
Art 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług
stanowi, że stawka podatku VAT wynosi 23%, z zastrzeżeniem ust. 2 do 12c tejże ustawy.
Ust. 12 oraz 12a art. 41 wskazuje, że obniżoną stawkę 8% podatku stosuje się do dostawy,
budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych
lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym. Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym
rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali
użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych
w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane
w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji
ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską,
zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b.
Według Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych budynki dzielą się na mieszkalne
i niemieszkalne. Budynki mieszkalne są to obiekty budowlane, których co najmniej połowa
całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych.
W przypadkach, gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest
na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego
przeznaczeniem. Budynki niemieszkalne są to obiekty budowlane wykorzystywane głównie
dla potrzeb niemieszkalnych. W przypadku, gdy co najmniej połowa całkowitej powierzchni
użytkowej wykorzystywana jest do celów mieszkalnych, budynek klasyfikowany jest jako
budynek mieszkalny.
W klasie 1130 PKOB ujęte zostały budynki zbiorowego zamieszkania, wśród których
wymienia się budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych,
aresztów śledczych. Klasa 1274 (pozostałe budynki niemieszkalne, gdzie indziej nie
wymienione) obejmuje zakłady karne i poprawcze, areszty śledcze, schroniska dla nieletnich,
wprost stwierdzono również, że klasa ta nie obejmuje budynków mieszkalnych na terenie
koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych, które zakwalifikowano do
klasy 1130.
Odwołujący nie kwestionował faktu podniesionego przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie, że zakład karny zaliczyć należy do kategorii budynków
niemieszkalnych. Wskazywał jednak, że w ramach prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego prace prowadzone będą w lokalach mieszkalnych
znajdujących się w budynkach niemieszkalnych, a więc w pomieszczeniach mieszących się
w definicji obiektów budowlanych zaliczanych do budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym, do których zastosować można obniżoną stawkę podatku VAT.
W taki sposób należy, w ocenie Odwołującego, traktować celę mieszkalną na ternie zakładu
karnego.
Skład orzekający Izby w tym konkretnym stanie faktycznym rozpoznawanym
w postępowaniu odwoławczym nie zgodził się z tezą przedstawioną przez Odwołującego.
W sporze między Stronami kluczowym było zatem wyjaśnienie pojęcia „lokal mieszkalny
w budynku niemieszkalnym”. O ile odpowiedź na pytanie, co uznać należy za budynek
niemieszkalny wprost dają przepisy prawa budowlanego i PKOB, a przynależności do tej
kategorii nie kwestionował również sam Odwołujący, o tyle w ustaleniu definicji „lokalu
mieszkalnego” pomocna może być definicja „lokalu” zawarta w ustawie z dnia 21 czerwca
2001 roku o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i zmianie Kodeksu
cywilnego (t.j. Dz. U. z 2005r., nr 31, poz. 266 ze zmianami). Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4
wymienionej ustawy, lokal to pomieszczenie służące zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych
(…), nie jest lokalem pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób.
W takim ujęciu z pewnością celi w zakładzie karnym nie można uznać za lokal
mieszkalny, nie taki jest bowiem charakter i przeznaczenie tego pomieszczenia. Cela nie
służy zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osadzonych ale wykonywaniu przymusowej
kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania. Jak stanowi orzecznictwo,
wszelkie pomieszczenia przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób nie stanowią lokali
mieszkaniowych (za postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie
z dnia 18 listopada 2010 r., sygn. akt I OW 142/10). Przy czym rozumienie pobytu
krótkotrwałego należy interpretować w ten sposób, że nie jest to pobyt na stałe w danym
miejscu, ale może być to pobyt na dłuższy okres czasu, co charakteryzuje właśnie czas
odbywania kary pozbawienia wolności.
Analiza zakresu przedmiotu zamówienia, jego charakteru, skłania do stwierdzenia, że
w prowadzonym postępowaniu za nieprawidłowe należało uznać zastosowanie stawki 8% VAT
za wykonywanie czynności objętych przedmiotem zamówienia, zatem za prawidłowe uznano
działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Choć za nadmierny formalizm w postępowaniu można byłoby potraktować czynność
Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, jak domniemywać należy
w związku z postanowieniami rozdziału 16 SIWZ, to powyższe nie ma wpływu na wynik
postępowania odwoławczego, ponieważ potwierdziła się inna przesłanka skutkująca
koniecznością odrzucenia oferty Odwołującego.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że nie potwierdziły się zarzuty
naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Z powyższych względów
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz ust.
4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania stosownie do wyniku postępowania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 28 maja 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2013 roku przez
wykonawcę Korporacja „Budonis” Sp. z o.o. Sp. Jawna z siedzibą w Kępnie w
postępowaniu prowadzonym przez Zakład Karny w Sieradzu
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Korporację „Budonis” Sp. z o.o.
Sp. Jawna z siedzibą w Kępnie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Korporacja „Budonis”
Sp. z o.o. Sp. Jawna z siedzibą w Kępnie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1122/13
U z a s a d n i e n i e
W dniu 14 maja 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art.
180 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.
U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) - zwanej dalej „Pzp” odwołanie złożył wykonawca :
Korporacja „Budonis” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą
w Kępnie.
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane, polegające
na wykonaniu sieci ciepłej i zimnej wody użytkowej, na terenie Zakładu Karnego w Sieradzu,
nr ogłoszenia o zamówieniu w BZP: 113668-2013 prowadzi Zamawiający – Zakład Karny
w Sieradzu.
Odwołanie wniesiono od czynności odrzucenia oferty Odwołującego pismem z dnia
9 maja 2013 roku.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 41 ust. 12 oraz art. 41 ust 12a ustawy z dnia 11 marca 2004
r. o podatku od towarów i usług - poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego ze
względu na zastosowaną przez niego rzekomo nieprawidłową stawkę podatku VAT -
podczas gdy w rzeczywistości przyjęta przez Odwołującego stawka 8 % jest prawidłowa
i zgodna z obowiązującymi w tym zakresie przepisami.
Mając powyższe na uwadze, wnoszono o: uwzględnienie odwołania i uchylenie
skutków prawnych zaskarżonej czynności, poprzez unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu wykonania ponownego badania
i oceny ofert, w tym oferty Odwołującego.
Wskazano, że interes Odwołującego wynika z faktu, że złożył on najkorzystniejszą
ofertę w postępowaniu. Jedynym kryterium oceny ofert jest cena - oferta Odwołującego
została złożona na kwotę 777.184,87 zł brutto, a oferta wykonawcy wybranego
(Przedsiębiorstwo Instalacyjno - Budowlane „MONT-BUD” s.c. W…….. Ś………, M………..
M……….) - na 988.154,52 zł brutto. Odrzucenie oferty uniemożliwia zatem Odwołującemu
uzyskanie zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący w wyniku
powtórzenia czynności badania i oceny ofert przez Zamawiającego zostałby sklasyfikowany
na miejscu pierwszym.
W uzasadnieniu podniesiono, że zarzuty Zamawiającego dotyczące stawki podatku
VAT zastosowanej przez Odwołującego w jego ofercie są bezpodstawne.
Zamawiający twierdzi, że stawka przyjęta przez Odwołującego do robót
wykonywanych wewnątrz budynków pawilonów A, B i C (8 %) jest nieprawidłowa. Wbrew
jednak temu stanowisku, stawka przyjęta przez Odwołującego jest poprawna i zgodna
z obowiązującymi w tym zakresie przepisami.
Zgodnie z art. 41 ust 12a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się
obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz
lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji
obiektów Budowlanych w dziale 12. Dodać należy, że w klasie 1274 sklasyfikowane są
między innymi zakłady karne.
Zgodnie z art. 41 ust 12 przedmiotowej ustawy, stawkę podatku w wysokości 8 %
stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy
obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym. Oznacza to, że stawka ta winna mieć także zastosowanie
w sytuacji, gdy czynności te wykonywane są w zakładzie karnym. Taka sytuacja zaś
zachodzi w niniejszej sprawie.
W związku z powyższym, oferta Odwołującego ze stawką podatku VAT w wysokości
8 % jest prawidłowa. W tej sytuacji argumentacja Zamawiającego zawarta w piśmie z dnia
9 maja 2013 roku nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę która zawiera błędy w obliczeniu ceny. Oferta Odwołującego
takich błędów nie zawiera - jej cena została obliczona prawidłowo. W tej sytuacji
przedmiotowy przepis nie może zatem znaleźć zastosowania.
Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego powołał się także na art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który ustanawia jako przesłankę odrzucenia oferty sytuację, gdy jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Zamawiający powołał się na rzekome naruszenie przez Odwołującego pkt 16
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (opis sposobu obliczania ceny), nie precyzując
jednakże, na czym to naruszenie miałoby polegać. Zaznaczyć należy, że taka okoliczność
nie ma miejsca - oferta Odwołującego jest prawidłowa i w pełni zgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W szczególności Odwołujący w sposób prawidłowy -
zgodny z siwz i, co szczególnie istotne, z obowiązującymi przepisami obliczył cenę oferty,
którą wpisał w formularzu ofertowym.
W tym stanie rzeczy zarzut Zamawiającego jest bezpodstawny i niezrozumiały.
W dniu 21 maja 2013 roku Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający wnosił o: oddalenie odwołania, ustalenie i przyznanie kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu zaznaczył, że ofertę Odwołującego odrzucono w trybie art. 89 ust. 1
pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp, wskutek zastosowania przez Odwołującego do obliczenia ceny
oferty w postępowaniu o zamówienie, obniżonej, preferencyjnej, 8% stawki podatku VAT, do
cen robót wykonywanych wewnątrz budynków pawilonów A, B i C, czym Odwołujący
naruszył art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług oraz pkt
16 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym postępowaniu, błędnie wskazując
przepis, który nie uzasadnia w tym postępowaniu, zastosowania obniżenia stawki podatku
VAT do stawki 8%.
Odwołujący przyjmuje, także w odwołaniu, iż pawilony zakwaterowania osadzonych
w zakładzie karnym należą do kategorii "budynki mieszkalne" i na tej podstawie uznaje
prawo zastosowania do cen robót wewnątrz pawilonów stawkę podatku VAT obniżoną do
8% zgodnie z art.41 ust. 2 w zw. z ust. 12 i 12a ustawy o VAT.
Jest to założenie błędne i pogląd nietrafny, naruszający ustawę o VAT.
W przedmiotowym postępowaniu o zamówienie do cen robót budowlanych ma zastosowanie
wyłącznie podstawowa stawka podatku z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, w wysokości 23%,
albowiem, w świetle art.41 ust. 12 ustawy o VAT, obniżoną preferencyjną 8% stawkę
podatku VAT stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub
przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego
społecznym programem mieszkaniowym, gdy tymczasem pawilony zakładu karnego takimi
obiektami nie są.
Pojęcie budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym definiuje ust.
12a art. 41 ustawy o VAT, zgodnie z którym przez budownictwo objęte społecznym
programem mieszkaniowym rozumie się:
1. obiekty budownictwa mieszkaniowego,
2. części takich obiektów, z wyłączeniem lokali użytkowych,
3. lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) w dziale 12,
4. obiekty sklasyfikowane w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony
zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską
zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych.
A zatem, jak z tego zestawienia wynika, obniżona, preferencyjna 8% stawka podatku
VAT ma zastosowanie, co do zasady, wyłącznie do cen robót budowlanych, wykonywanych
w budynkach mieszkalnych albo w lokalach mieszkalnych.
Klasyfikację obiektów budowlanych wprowadza rozporządzenie Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB)
(Dz.U. Nr 112, poz. 1316 ze zm.) - zwane dalej rozporządzeniem o PKOB. W Załączniku do
rozporządzenia o PKOB pierwszym kryterium klasyfikacyjnym dla budynków jest właśnie
charakter budynku - mieszkalny czy niemieszkalny i podział budynków na budynki
mieszkalne i niemieszkalne stanowi podział podstawowy. W Załączniku wyjaśnia się, że
budynki mieszkalne są to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej
powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych, przy czym część
mieszkaniowa budynku obejmuje pomieszczenia mieszkalne tj. kuchnie, pokoje
wypoczynkowe, sypialnie oraz pomieszczenia pomocnicze, piwnice i pomieszczenia
ogólnego użytkowania np. wózkarnie, suszarnie, pralnie.
W pawilonach zakładu karnego, w tym u Zamawiającego, nie ma takich pomieszczeń,
a są wyłącznie cele mieszkalne, cele dyscyplinarne, świetlice, łaźnie, świetlice, palarnie oraz
pomieszczenia gospodarcze i służbowe funkcjonariuszy Służby Więziennej.
Systematyka PKOB opiera się na tzw. klasach. 1 tak klasa 1130 PKOB pn. "Budynki
zbiorowego zamieszkania" obejmuje istotnie m.in. budynki mieszkalne na terenie zakładów
karnych, ale budynki takie, zgodnie z wyjaśnieniem, muszą być wykorzystywane do celów
mieszkalnych i posiadać część mieszkaniową obejmującą opisane powyżej pomieszczenia
mieszkalne (kuchnie, pokoje wypoczynkowe, sypialnie) lub pomieszczenia pomocnicze
(piwnice) czy pomieszczenia ogólnego użytkowania (pralnie, suszarnie, wózkarnie). W takim
rozumieniu przepisu, budynków mieszkalnych na terenie Zamawiającego nie ma i nie są też
nimi pawilony zakwaterowania osadzonych, oznaczone literami A, B i C, w których ma być
wykonana, w celach mieszkalnych, dyscyplinarnych, pomieszczeniach ogólnego użytku,
gospodarczych i służbowych, w ramach przedmiotowego postępowania o zamówienie,
instalacja cieplej i zimnej wody użytkowej. Klasa 1130 nie obejmuje zabudowań koszarowych
oraz pozostałych obiektów budowlanych zakładów karnych i aresztów śledczych, które
wprost uznane są za budynki niemieszkalne i zaliczone są do klasy 1274 pn. "Pozostałe
budynki niemieszkalne, gdzie indziej nie wymienione".
W Załączniku do rozporządzenia o PKOB wyjaśnia się także, że budynki
niemieszkalne są to obiekty budowlane wykorzystywane głównie dla potrzeb
niemieszkalnych. Na marginesie można podnieść iż w opisach zawartych w tekstach
poszczególnych klas budynków mieszkalnych PKOB, nie wymienia się nigdzie wprost
pawilonów mieszkalnych zakładów karnych i aresztów śledczych.
Definicję budynku mieszkalnego (jednorodzinnego) zawiera ustawa z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane (t. j.: Dz. U. 2010 r. Nr 243 poz. 1623 ze zm.), która w art.3 pkt 2a
stanowi iż przez budynek mieszkalny jednorodzinny należy rozumieć budynek wolno stojący
albo budynek w zabudowie bliźniaczej, szeregowej lub grupowej, służący zaspokajaniu
potrzeb mieszkaniowych, stanowiący konstrukcyjnie samodzielną całość, w którym
dopuszcza się wydzielenie nie więcej niż dwóch lokali mieszkalnych albo jednego lokalu
mieszkalnego i lokalu użytkowego o powierzchni całkowitej nieprzekraczającej 30 %
powierzchni całkowitej budynku. Wyrazami kluczowymi w tej definicji jest przeznaczenie
budynku, a mianowicie zaspokajanie potrzeb mieszkaniowych.
Pawilony w zakładach karnych i aresztach śledczych, w tym i u Zamawiającego,
przeznaczone są dla potrzeb wykonywania kary pozbawienia wolności albo stosowania
tymczasowego aresztowania i służą zakwaterowaniu osób skazanych i tymczasowo
aresztowanych.
W pojęciu prawnym, ale i w rozumieniu potocznym, z pewnością nie służą
zaspokajaniu czyichkolwiek potrzeb mieszkaniowych, w tym i osadzonych i nikt w nich nie
zamieszkuje, a ich specjalna architektura i wyposażenie techniczne służy wprost
bezpieczeństwu zakładu karnego i wykonaniu kary pozbawienia wolności. Osadzonych nie
obejmuje obowiązek meldunkowy, a ich centrum życiowym pozostają nadal adresy miejsc
zamieszkania lub pobytu sprzed osadzenia w zakładzie karnym. Obowiązek przebywania
w celi mieszkalnej pawilonu zakładu karnego lub aresztu śledczego zostaje narzucony
osobie w sposób władczy, a cechą charakterystyczną tego osadzenia jest fakt, że nie
stanowi ono głównego elementu treści danego stosunku prawnego (tak jak np. w najmie
lokali mieszkalnych), lecz tylko akcesorium systemu penitencjarnego w toku wykonywania,
wobec danej osoby, kary pozbawienia wolności lub stosowania aresztu tymczasowego.
Ponadto należy podnieść iż także systematyka obiektów budowlanych wprowadzona
w Załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, opisująca tzw. kategorie
obiektów budowlanych rozróżnia budynki mieszkalne wymienione w Kategorii 1 - budynki
mieszkalne jednorodzinne i w Kategorii XIII - pozostałe budynki mieszkalne oraz budynki
niemieszkalne wymienione w Kategorii XII - budynki administracji publicznej, budynki Sejmu,
Senatu, Kancelarii Prezydenta, ministerstw i urzędów centralnych, terenowej administracji
rządowej i samorządowej, sądów i trybunatów, więzień i domów poprawczych, zakładów dla
nieletnich, zakładów karnych, aresztów śledczych oraz obiekty budowlane Sił Zbrojnych.
W tym stanie rzeczy wnioski oddalenie odwołania Zamawiający uznaje za
uzasadnione.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku
w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów
ustawy Pzp. Izba zważyła, że oferta złożona przez Odwołującego byłaby wtedy ofertą
z najniższą ceną. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny, w tym odrzucenie
oferty Odwołującego i stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba nie dopuściła jako uczestnika postępowania wykonawcy wybranego
w postępowaniu Przedsiębiorstwa Instalacyjno - Budowlanego „MONT-BUD” s.c. W………..
Ś…., M……… M……… z powodu niezachowania formy pisemnej zgłoszenia przystąpienia.
W ustawowym terminie trzech dni na zgłoszenie przystąpienia od otrzymania wezwania od
Zamawiającego (czyli od 156 maja 2013 roku), do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wykonawca, w dniu 16 maja 2013 roku, przesłał pismo za pomocą faksu. Zgłoszenie
przystąpienia w formie pisemnej nastąpiło w dniu 20 maja 2013 roku, a więc
z przekroczeniem terminu na wniesienie przystąpienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny w postępowaniu:
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych
polegających na wykonaniu sieci ciepłej i zimnej wody na terenie Zakładu Karnego
w Sieradzu, zgodnie z projektami, w pawilonach zakwaterowania.
Rozdział 16 SIWZ stanowił, że wykonawca za wykonanie zamówienia otrzyma
wynagrodzenie ryczałtowe. Cenę należało przedstawić w formularzu ofertowym.
Zamawiający wymagał podania ceny bez podatku, stawki podatku oraz ceny z podatkiem.
Zaznaczono, że zastosowanie stawki VAT innej niż podstawowa wymaga wskazania
symbolu PKWiU lub przepisu uzasadniającego zwolnienie lub obniżenie stawki podatku,
zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy o podatku od towarów i usług i przepisów
wykonawczych do tej ustawy.
Odwołujący wzywany był w toku badania i oceny ofert do złożenia wyjaśnienia, dlaczego
w ofercie zastosował dwie stawki podatku VAT. W odpowiedzi wskazał, że zastosowanie
różnych stawek VAT w cenie ofertowej wynika z orzecznictwa stosowanego przez Izby
Skarbowe do tego typu prac budowlanych. Podał, że w Interpretacji nr IPTPP3/443-12/11-
4/IB oraz IPTPP2/443-421/114/AW Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi wyjaśnił jaką stawką
opodatkować roboty budowlane polegające na przyłączeniu instalacji do budynku
mieszkalnego, w części znajdującej się poza obrębem samego budynku. Dodatkowo
w interpretacji IBPP1/443-937/08/PK Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach wskazał, że do
budynków sklasyfikowanych w obrębie PKOB 1130 stosuje się stawkę obniżoną podatku.
Według wymienionych interpretacji należy opodatkować roboty zlokalizowane poza obrębem
budynku stawką podstawową, natomiast stawką 8% - prace wewnątrz budynku. Jako
podstawę zastosowana obniżonej stawki podatku Odwołujący wymienił art. 41 ustawy
o podatku od towarów i usług.
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu z ceną brutto w wysokości
777 184,87 zł, określił dwie stawki podatku VAT – 23% oraz 8% i rozbił cenę za roboty
budowlane na dwie części – 535 227,36 zł (ze stawką 8%) i 161 901,88 zł (ze stawką 23%).
Izba zważyła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp istota sporu między Stronami
sprowadza się do wyjaśnienia czy Odwołujący w swojej ofercie zastosował i wskazał
prawidłowe stawki podatku od towarów i usług dla określonych robót budowlanych.
Odwołujący w odwołaniu wskazywał jako podstawę prawną zastosowania zwolnienia na
art. 41 ust. 12 i ust. 12a ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług
(Dz. U. 2011, nr 177, poz. 1054 ze zm.).
Art 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług
stanowi, że stawka podatku VAT wynosi 23%, z zastrzeżeniem ust. 2 do 12c tejże ustawy.
Ust. 12 oraz 12a art. 41 wskazuje, że obniżoną stawkę 8% podatku stosuje się do dostawy,
budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych
lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym. Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym
rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali
użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych
w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane
w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji
ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską,
zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b.
Według Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych budynki dzielą się na mieszkalne
i niemieszkalne. Budynki mieszkalne są to obiekty budowlane, których co najmniej połowa
całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych.
W przypadkach, gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest
na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego
przeznaczeniem. Budynki niemieszkalne są to obiekty budowlane wykorzystywane głównie
dla potrzeb niemieszkalnych. W przypadku, gdy co najmniej połowa całkowitej powierzchni
użytkowej wykorzystywana jest do celów mieszkalnych, budynek klasyfikowany jest jako
budynek mieszkalny.
W klasie 1130 PKOB ujęte zostały budynki zbiorowego zamieszkania, wśród których
wymienia się budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych,
aresztów śledczych. Klasa 1274 (pozostałe budynki niemieszkalne, gdzie indziej nie
wymienione) obejmuje zakłady karne i poprawcze, areszty śledcze, schroniska dla nieletnich,
wprost stwierdzono również, że klasa ta nie obejmuje budynków mieszkalnych na terenie
koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych, które zakwalifikowano do
klasy 1130.
Odwołujący nie kwestionował faktu podniesionego przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie, że zakład karny zaliczyć należy do kategorii budynków
niemieszkalnych. Wskazywał jednak, że w ramach prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego prace prowadzone będą w lokalach mieszkalnych
znajdujących się w budynkach niemieszkalnych, a więc w pomieszczeniach mieszących się
w definicji obiektów budowlanych zaliczanych do budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym, do których zastosować można obniżoną stawkę podatku VAT.
W taki sposób należy, w ocenie Odwołującego, traktować celę mieszkalną na ternie zakładu
karnego.
Skład orzekający Izby w tym konkretnym stanie faktycznym rozpoznawanym
w postępowaniu odwoławczym nie zgodził się z tezą przedstawioną przez Odwołującego.
W sporze między Stronami kluczowym było zatem wyjaśnienie pojęcia „lokal mieszkalny
w budynku niemieszkalnym”. O ile odpowiedź na pytanie, co uznać należy za budynek
niemieszkalny wprost dają przepisy prawa budowlanego i PKOB, a przynależności do tej
kategorii nie kwestionował również sam Odwołujący, o tyle w ustaleniu definicji „lokalu
mieszkalnego” pomocna może być definicja „lokalu” zawarta w ustawie z dnia 21 czerwca
2001 roku o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i zmianie Kodeksu
cywilnego (t.j. Dz. U. z 2005r., nr 31, poz. 266 ze zmianami). Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4
wymienionej ustawy, lokal to pomieszczenie służące zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych
(…), nie jest lokalem pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób.
W takim ujęciu z pewnością celi w zakładzie karnym nie można uznać za lokal
mieszkalny, nie taki jest bowiem charakter i przeznaczenie tego pomieszczenia. Cela nie
służy zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osadzonych ale wykonywaniu przymusowej
kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania. Jak stanowi orzecznictwo,
wszelkie pomieszczenia przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób nie stanowią lokali
mieszkaniowych (za postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie
z dnia 18 listopada 2010 r., sygn. akt I OW 142/10). Przy czym rozumienie pobytu
krótkotrwałego należy interpretować w ten sposób, że nie jest to pobyt na stałe w danym
miejscu, ale może być to pobyt na dłuższy okres czasu, co charakteryzuje właśnie czas
odbywania kary pozbawienia wolności.
Analiza zakresu przedmiotu zamówienia, jego charakteru, skłania do stwierdzenia, że
w prowadzonym postępowaniu za nieprawidłowe należało uznać zastosowanie stawki 8% VAT
za wykonywanie czynności objętych przedmiotem zamówienia, zatem za prawidłowe uznano
działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Choć za nadmierny formalizm w postępowaniu można byłoby potraktować czynność
Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, jak domniemywać należy
w związku z postanowieniami rozdziału 16 SIWZ, to powyższe nie ma wpływu na wynik
postępowania odwoławczego, ponieważ potwierdziła się inna przesłanka skutkująca
koniecznością odrzucenia oferty Odwołującego.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że nie potwierdziły się zarzuty
naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Z powyższych względów
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz ust.
4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania stosownie do wyniku postępowania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: