Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1186/13
WYROK
z dnia 5 czerwca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska


Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18 (lider) i Telekomunikacja Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie, 00-014 Warszawa, ul. Moniuszki 1a (adres do korespondencji:
ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Najwyższą Izbę
Kontroli w Warszawie, 02-056 Warszawa, ul. Filtrowa 57,

przy udziale:
1. wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 1186/13 po stronie zamawiającego,
2. wykonawcy GTS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-674 Warszawa,
ul. Marynarska 15 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1186/13 po stronie odwołującego,

orzeka:

1.oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 00-105 Warszawa,
ul. Twarda 18 (lider) i Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie,
00-014 Warszawa, ul. Moniuszki 1a (adres do korespondencji: ul. Moniuszki 1A,
00-014 Warszawa) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18 (lider)
i Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, 00-014 Warszawa,
ul. Moniuszki 1a (adres do korespondencji: ul. Moniuszki 1A,
00-014 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……..………

Sygn. akt: KIO 1186/13
U z a s a d n i e n i e

Najwyższa Izba Kontroli w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie usług
transmisji danych w sieci WAN i dostępu do Interentu”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 lutego 2013 r., nr 2013/S 039-062406.
W dniu 10 maja 2013 r. wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie
zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider) i Telekomunikacja
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanym dalej „odwołującym”, udostępnione zostały
oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu.
W dniu 20 maja 2013 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 20 maja 2013 r.) na zaniechanie
ujawnienia przez zamawiającego dokumentów dołączonych do oferty wykonawcy GTS
Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej wykonawcą „GTS” oraz
wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej wykonawcą „Netia”,
wymienionych enumeratywnie w treści zarzutu, zarzucając zamawiającemu naruszenie art.
8 ust. 3, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
ujawnienia:
1. formularza ofertowego wykonawcy GTS w zakresie oferowanego serwera systemu
monitoringu (pkt 3.2) oraz formularza ofertowego wykonawcy Netia w zakresie
oferowanych routerów (pkt 3.1) oraz serwera systemu monitoringu (pkt 3.2),
2. parametrów minimalnych dla routerów CE oraz serwera systemu monitoringu, według
wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, dołączonych do oferty wykonawcy GTS
P (w całości) oraz wykonawcy Netia (w części dot. podania strony dokumentacji),
3. dokumentacji technicznej producentów potwierdzającej spełnianie minimalnych
parametrów dostarczanych routerów CE oraz serwera systemu monitoringu,
dołączonych do ofert wykonawcy GTS oraz wykonawcy Netia,
4. certyfikatów ISO dla oferowanego serwera systemu monitoringu, dołączonych do
oferty wykonawcy Netia,
5. zobowiązania do udostępnienie zasobów, wraz z dokumentami wymaganymi od
podmiotu udostępniającego zasoby, dołączonych do oferty wykonawcy Netia,

6. wykazu wykonanych usług wraz z referencjami, dołączonych do oferty wykonawcy
Netia w zakresie w jakim dotyczącą realizacji umów zawartych w reżimie zamówień
publicznych.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odtajnienia treści
dokumentów objętych zarzutem.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż w formularzu ofertowym
wykonawcy GTS utajniono informację o nazwie i producencie serwera systemu monitoringu,
natomiast w formularzu ofertowym wykonawcy Netia nie podano wymaganych nazw sprzętu
(co rodzi wątpliwości, czy wykonawca ten w ogóle zaoferował routery i serwer). Obaj
wykonawcy utajnili częściowo lub w całości dokument pod nazwą „Parametry minimalne dla
routerów CE oraz serwera systemu monitoringu”, oraz dokumentację techniczną
producentów potwierdzającą spełnianie minimalnych parametrów dostarczanych routerów
CE oraz serwera systemu monitoringu. Wykonawca Netia utajnił także certyfikaty ISO.
Wskazane powyżej dokumenty, zastrzeżone przez obu wykonawców jako tajemnica
przedsiębiorstwa, w istocie nie zawierają nieujawnionych do wiadomości publicznej
informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych
informacji posiadających wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zastrzeżenie objęło tak podstawowe
informacje jak określenie tego, co oferują wykonawcy (określenie przedmiotu oferty).
Informacje te dotyczą urządzeń produkowanych seryjnie, których pełna dokumentacja
udostępniania jest przez producenta sprzętu.
Nadto odwołujący dodał, iż do oferty wykonawcy Netia dołączone zostało
zobowiązanie do udostępnienia zasobów, wystawione w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
podnosząc iż podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że nieuprawnione
jest zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa nazw podmiotów, których potencjałem, na
zasadzie określonej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawcy mieli zamiar się posłużyć,
jeżeli utajnienie nazw tych podmiotów miało na celu uniemożliwienie konkurującym
wykonawcom weryfikacji podanych prac oraz, w następstwie, ocen wniosków (wyrok KIO z
16 czerwca 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1157/11). W spisie załączników do oferty nie
wskazano, jakich zasobów dotyczy zobowiązanie, jednak opis warunków udziału w
postępowaniu, prowadzi do wniosku, że dotyczyć ono może wiedzy i doświadczenia,
ewentualnie potencjału technicznego. W obu sytuacjach udostępnienie zasobów wiąże się,
co do zasady z uczestnictwem w realizacji zamówienia, co skutkuje konkretyzacją obowiązku
dołączenia do oferty dokumentów wymienionych w pkt. 6.3.1 SIWZ Z utajnieniem nazwy
podmiotu udostępniającego swoje zasoby, może wiązać się zamiar utajnienia prac
referencyjnych wskazanych, w wykazie wykonanych zamówień, nawet jeżeli zostały
wykonane w reżimie ustawy Pzp.

W dniu 21 maja 2013 r. zamawiający wezwał wykonawcę GTS i wykonawcę Netia do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania, przekazując kopię odwołania.
W dniu 24 maja 2013 r. (pismem z dnia 23 maja 2013 r.) wykonawca GTS przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 24 maja 2013 r. (pismem z dnia 23 maja 2013 r.) wykonawca Netia przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.


Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść
SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:


Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut zaniechania odtajnienia:
1. formularza ofertowego wykonawcy Netia w zakresie oferowanych routerów (pkt
3.1) oraz serwera systemu monitoringu (pkt 3.2),
2. parametrów minimalnych dla routerów CE oraz serwera systemu monitoringu,
według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, dołączonych do oferty
wykonawcy Netia (w części dot. podania strony dokumentacji),
3. dokumentacji technicznej producentów potwierdzającej spełnianie minimalnych
parametrów dostarczanych routerów CE oraz serwera systemu monitoringu,
dołączonych do oferty wykonawcy Netia,

4. certyfikatów ISO dla oferowanego serwera systemu monitoringu, dołączonych
do oferty wykonawcy Netia,
nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż wykonawca Netia w załączeniu do oferty zastrzegł jako stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa: formularz ofertowy w zakresie oferowanych routerów (pkt 3.1)
oraz serwera systemu monitoringu (pkt 3.2); parametrów minimalnych dla routerów CE oraz
serwera systemu monitoringu, według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ (w części
dot. podania strony dokumentacji); dokumentację techniczną producentów potwierdzającą
spełnianie minimalnych parametrów dostarczanych routerów CE oraz serwera systemu
monitoringu oraz certyfikaty ISO dla oferowanego serwera systemu monitoringu.
Wykonawca Netia, pismem z dnia 25 kwietnia 2013 r., w odpowiedzi na pismo
zamawiającego, wzywające do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa złożył stosowne wyjaśnienia, zastrzegając dodatkowo, iż objęte są one
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
W art. 8 ust. 1 ustawy Pzp wyrażona została zasada jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Wyjątek od tej zasady stanowią ustawowo określone
przypadki pozwalające na ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem.
Takim wyjątkiem jest treść art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać taką informację, która spełnia
łącznie trzy warunki, tj.: jest informacją o charakterze technicznym, technologicznym,
organizacyjnym lub inną posiadającą wartość gospodarczą, nie została ujawniona do
wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności.
Przedmiotem tego postępowania jest świadczenie określonych usług, rozwiązania
dedykowanego dla potrzeb tego konkretnego postępowania. Przygotowanie rozwiązań
technicznych, technologicznych, właściwy dobór sprzętu oraz sprawdzenie poprawności
przyjętych rozwiązań wymaga – jak podniósł wykonawca Netia – skorzystania z unikalnej
wiedzy i doświadczenia wykonawców, a wiedza ta stanowi swoiste know how
przedsiębiorców decydujące o pozycji wykonawcy na rynku usług telekomunikacyjnych.
Wykonawca Netia zastrzegł w swej ofercie informacje dotyczące sposobu skonfigurowania i
wyboru urządzeń, do czego został zobowiązany treścią porozumienia zawartego pomiędzy
tym wykonawcą a podmiotem trzecim (punkt B preambuły), w którym jednoznacznie
wskazano, że rozwiązanie techniczne stanowiące przedmiot tego zamówienia stanowi
autorskie rozwiązanie podmiotu udostępniającego. To właśnie dla potrzeb niniejszego

postępowania w specyficzny sposób dobrano sprzęt, minimalizując w ten sposób koszty
realizacji przedmiotowej usługi, a tym samym zmniejszając cenę oferty tego wykonawcy.
Konsekwencją utajnienia zaoferowanego zestawienia sprzętu jest następnie – jak podniósł
wykonawca Netia - utajnienie zarówno parametrów minimalnych routerów oraz serwera
systemu monitoringu, ich dokumentacji technicznej, jak i ich certyfikatów ISO. Wykonawca
zaoferował bowiem indywidualne i niepowtarzalne rozwiązanie. Tymczasem informacje
zawarte we wskazanych w odwołaniu dokumentach mogłyby wskazać na sposób doboru i
skonfigurowania sprzętu, a tym samym pokazać jakie rozwiązanie zaoferowano. Informacje
te – co potwierdza zawarte porozumienie - nie są powszechnie dostępne. Nie jest bowiem
możliwe uzyskanie informacji na temat zestawienia zarówno poszczególnych komponentów
w kształcie jaki został zaoferowany przez tego wykonawcę w tym konkretnym postępowaniu,
ale i samej koncepcji tego rozwiązania technicznego, specyfikacji technicznych i opracowań
przygotowanych dla potrzeb tego postępowania. Oferowane rozwiązanie nie jest więc
rozwiązaniem standardowym i stanowi know how wykonawcy, a w tym przypadku podmiotu
udostępniającego. Dlatego też stwierdzić należy, iż dopuszczalnym jest, w tym konkretnym
stanie faktycznym, zastrzeżenie informacji zawartych w kwestionowanych dokumentach jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji powyższego uznać należy, iż
przedmiotowy zarzut nie potwierdził się.

Zarzut zaniechania odtajnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów wraz z
dokumentami wymaganymi od podmiotu udostępniającego zasoby dołączonych do
oferty wykonawcy Netia nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż wykonawca Netia w załączeniu do oferty złożył „Zobowiązanie do
udostępnienia danych” z dokumentami wymaganymi od podmiotu trzeciego, które zastrzegł
jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca Netia, pismem z dnia 25 kwietnia 2013 r., w odpowiedzi na pismo
zamawiającego, wzywające do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa złożył stosowne wyjaśnienia, zastrzegając dodatkowo, iż objęte są one
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufność. Jednak nie
każdą informację można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. „Aby daną informację uznać
za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki:

1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności”,
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4,
poz.59), przy czym warunki te muszą być interpretowane ściśle.
W niniejszym stanie faktycznym zobowiązanie do udostępnienia zasobu stanowi
niewątpliwie tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wynika bowiem z treści załączonego do
wyjaśnień wykonawcy Netia porozumienia zawartego pomiędzy tym wykonawcą a
podmiotem trzecim wykonawca Netia zobowiązany jest do zachowania poufności w zakresie
odnoszącym się do faktu współpracy przy ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie oraz
ewentualnie przy realizacji tego zamówienia. Informacja ta ma więc wartość gospodarczą i
nie został ujawniona do wiadomości publicznej. Przedłożone porozumienie jest
potwierdzeniem podjęcia w stosunku do tych informacji określonych działań celem
zachowania ich poufności. Tak więc fakt utajnienia tego dokumentu wynika ze stanowiska
podmiotu trzeciego (§ 2 porozumienia), a zawarcie przedmiotowego porozumienia było
warunkiem uzyskania przez wykonawcę Netia wsparcia tego podmiotu przy realizacji
przedmiotowego zamówienia. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut zaniechania odtajnienia wykazu wykonanych usług wraz z referencjami,
dołączonych do oferty wykonawcy Netia, w zakresie w jakim dotyczą realizacji umów
zawartych w reżimie zamówień publicznych nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż wykonawca Netia zastrzegł w „Wykazie usług” załączonych do oferty
wyspecyfikowane w tabeli tego załącznika pozycje, tj. poz. 1, 2 ,3 i 4 wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte ich wykonanie.
Wykonawca Netia, pismem z dnia 25 kwietnia 2013 r., w odpowiedzi na pismo
zamawiającego, wzywające do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa złożył wyjaśnienia, zastrzegając dodatkowo, iż objęte są one tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) to czy daną informację można
uznać czy też nie za tajemnicę przedsiębiorstwa decyduje istotność informacji z punktu
widzenia interesów przedsiębiorcy oraz czynności, jakie on podjął w celu ochrony informacji.
Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej to informacja nieznana ogółowi lub osobom,
które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Tajemnicą
przedsiębiorstwa nie jest więc informacja dotycząca umów zawartych z jednostkami sektora

finansów publicznych, gdyż takie informacje objęte są zasadą jawności i są dostępne w trybie
dostępu do informacji publicznej. Tymczasem w „Wykazie usług” załączonym do oferty
wykonawcy Netia pod poz. 1, 2, 3 i 4 wyspecyfikowano wyłącznie usługi wykonywane na rzecz
podmiotów prywatnych, a ustawa o dostępie do informacji publicznej swym zakresem tego
typu umów nie obejmuje. Umowy z takimi podmiotami (podmiotami prywatnymi) nie mają
przymiotu jawności i żaden przepis prawa nie obliguje stron takiego stosunku do ujawnienia
informacji dotyczących realizacji takiej umowy. A ponadto częstą praktyką przy zawieraniu
tego typu umów jest zastrzeganie przez strony tychże umów poufności wszelkich informacji
w nich zawartych. Tego typu informacje są bowiem informacjami handlowymi posiadającymi
wartość gospodarczą i jako takie mają znaczenie dla prowadzonej działalności, w tym dla
pozycji wykonawcy na rynku. Brak jest więc podstaw do ich odtajnienia.

Odnośnie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych w
ofercie wykonawcy GTS jako stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa Izba uznała, iż
zarzut ten stał się bezprzedmiotowy. Wykonawca GTS, pismem z dnia 24 maja 2013 r.,
wyraził bowiem zgodę na odtajnienie dokumentów, których prawidłowość utajnienia
kwestionował odwołujący.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone przez strony na rozprawie, uznając je za stanowisko
je składających.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.

Przewodniczący: ……..………