KIO 1209/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1209/13
WYROK
z dnia 6 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2013 r. przez
Odwołującego – Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., ul. 17 Stycznia 39, 00-906 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2, 00-
940 Warszawa.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - " Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., ul. 17
Stycznia 39, 00-906 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., ul. 17 Stycznia 39, 00-906 Warszawa, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., ul. 17 Stycznia 39, 00-
906 Warszawa, na rzecz Zamawiającego - Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2, 00-940
Warszawa, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1209/13
UZASADNIENIE
Zamawiający Poczta Polska S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w ramach zamówień sektorowych na
świadczenie dla Poczty Polskiej S.A. usług przewozu ładunków pocztowych drogą lotniczą.
Odwołujący PLL LOT S.A. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej
na sformułowaniu treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zmienionego w dniu 20 maja 2013 r. w sposób niezgodny z przepisami ustawy
Pzp oraz kodeksu cywilnego. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art.
7 ustawy Pzp - poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję polegającym na umieszczeniu w Załączniku nr 1 do SIWZ
zawierającym Opis Przedmiot Zamówienia zapisów pkt.3 ust. 4 i 6, pkt. 8 ust. 1 lit a i pkt. 8
ust. 2, pkt. 7 ust. 4 i 6 które są niejasne i przez to naruszają zasadę równego traktowania
Wykonawców, art. 29 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą nie dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, co może mieć wpływ na sporządzenie oferty polegającego na
umieszczeniu w Załączniku nr 1 do SIWZ zawierającego Opis Przedmiot Zamówienia
niejednoznacznych i niejasnych zapisów pkt.6 ust. 1, pkt. 7 i pkt. 7 ust. 4 i 6, art. 471 kc w
zw. z art. 14 Pzp i art. 139 Pzp poprzez wprowadzenie do postanowień Umowy, stanowiącej
Załącznik nr 4 do SIWZ zapisu par. 9 ust 6 oraz par. 10 ust 1 ustanawiających
odpowiedzialność Wykonawcy za skutki działania Siły Wyższej w postaci warunków
atmosferycznych uniemożliwiających wykonanie lotu oraz obowiązek zapłaty przez
Wykonawcę kary umownej z tego tytułu. Wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie
zmian treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ poprzez doprecyzowanie zapisu pkt. 6 ust
1 Załącznika nr 1 do SIWZ polegającego na podaniu wymiarów worków, doprecyzowanie
zapisu pkt. 7 ust 1,2,3,4,5 i 6 Załącznika nr 1 do SIWZ polegającego na wskazaniu czy
podana minimalna ładowność statków powietrznych określona na poziomie ton oraz 1,6 ton
dotyczy całej powierzchni samolotu tj. luków bagażowych łącznic z powierzchnią pasażerską
czy wyłącznie luków bagażowych, doprecyzowanie zapisu pkt. 7 ust 4 i 6 Załącznika nr 1 do
SIWZ polegającego na wskazaniu czy podana minimalna ładowność statków powietrznych
określona na poziomie ton dotyczy całej trasy czy jej poszczególnych odcinków, zmianę
zapisu pkt. 8 ust. 1 lit. a Załącznika nr 1 do SIWZ polegającą na umożliwieniu udziału w
przetargu Wykonawców, którzy dysponują samolotami, w których odległość pomiędzy dolną
krawędzią luku załadunkowego a płytą lotniska jest większa niż 1,60 metra, zmianę zapisu
pkt. 3 ust. 4 i 6 Załącznika nr 1 do SIWZ polegającą na umożliwieniu udziału w przetargu
Wykonawców, którzy oferują wykonanie usług lotniczych rejsem bezpośrednim na trasie
Poznań Ławica-Warszawa Okęcie, Kraków Balice-Warszawa Okęcie, Rzeszów Jasionka-
Warszawa Okęcie i Szczecin Goleniów-Warszawa Okęcie jak również przy wykorzystaniu
transportu kołowego na odcinku ze Szczecina do Poznania Ławicy oraz Rzeszowa do
Krakowa Balice i dalej transportem lotniczym do Warszawy, uzupełnienie postanowień SIWZ
o informację na temat dziennego wolumenu ładunków pocztowych na określonych trasach,
zmianę treści Umowy stanowiącej Załącznik nr 4 do SIWZ poprzez usunięcie par. 9 ust.6
Umowy oraz zmianę par. 10 ust. 1 Umowy poprzez usunięcie zapisu o obowiązku zapłaty
kary umownej w przypadku odwołania lub opóźnienia lotu z powodu zaistnienia warunków
atmosferycznych tj. usunięcia następującego fragmentu: „jak również w przypadku
niepowiadomienia lub opóźnienia w powiadomieniu Zamawiającego zgodnie z par. 9 ust 6
Umowy, przyznanie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej kosztów niniejszego
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa prawnego
według norm przepisanych.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niedostatecznie jasny, co jest niezgodnie z art. 29 ust 1 ustawy Pzp, gdyż może wywołać
wątpliwości interpretacyjne niektórych zapisów SIWZ i co za tym idzie trudności w
sformułowaniu prawidłowej oferty (również w zakresie wyceny), która będzie spełniała
wymagania SIWZ.
Odwołujący wskazał, że w punkcie 7 Załącznika nr 1 do SIWZ zatytułowanym opis
przedmiotu zamówienia Zamawiający określił wymagania statków powietrznych w zakresie
ich minimalnej ładowności na poszczególnych trasach na 3,6 ton oraz w przypadku trasy
Bydgoszcz Szwedowo-Warszawa Okęcie -Bydgoszcz Szwedowo na 1,6 ton. Zdaniem
Odwołującego, użyte przez Zamawiającego sformułowanie „minimalna ładowność stuków
powietrznych” jest zbyt ogólne i niewystarczające dla prawidłowego sformułowania oferty w
ww. zakresie. Nie ma bowiem pewności czy ww. sformułowanie odnosi się wyłącznie do
przestrzeni bagażowej samolotu tj. luków bagażowych czy też do luków bagażowych łącznie
z przestrzenią pasażerską, która także może być wykorzystywana do przewożenia
przesyłek. Powyższa wątpliwość ma istotne znaczenie dla prawidłowego sformułowania
oferty przez tych Wykonawców, którzy z uwagi na to, że dysponują określonymi typami
samolotów będą mogli spełnić wskazany przez Zamawiającego wymóg ładowności
samolotów tylko w przypadku możliwości wykorzystania przestrzeni pasażerskiej. Ponadto,
w odniesieniu do pkt. 7 ust. 4 tj. trasy Szczecin Goleniów- Poznań Ławica- Warszawa
Okęcie- Poznań Ławica-Szczecin Goleniów oraz pkt. 7 ust. 6 tj. trasy Rzeszów Jasionka-
Kraków Balice-Warszawa Okęcie-Kraków Balice-Rzeszów Jasionka zapisy SIWZ nie
określają jednoznacznie czy wymóg minimalnej ładowności samolotu na poziomie 3,6 ton
odnosi się do ładowności samolotu na całej trasie czy też na poszczególnych jej odcinkach.
Powyższa wątpliwość ma kardynalne znaczenie dla prawidłowego sformułowania oferty oraz
zapewnienia wykonania usług lotniczych przez Wykonawców, którzy dysponują samolotami
o minimalnej ładowności 3,6 ton. Gdyby bowiem uznać, że użyte w ww. zapisie SIWZ
sformułowanie nakłada na Wykonawcę obowiązek zapewnienia ładowności samolotu na
poziomie 3,6 ton na całej trasie, Wykonawca dysponujący samolotem o udźwigu wyłącznie
3,6 ton w przypadku maksymalnego obciążenia samolotu ładunkiem pocztowym w porcie
początkowym tj. do 3,6 ton nie byłby w stanie zrealizować usługi na kolejnym odcinku z
uwagi na zbyt duży ciężar przesyłki pocztowej mimo spełnionego warunku wymaganego
udźwigu samolotu na poziomie 3,6 ton. Jednym słowem załadowanie samolotu o udźwigu
3,6 ton w porcie początkowym tj. Szczecin Goleniów ładunkiem pocztowym o łącznej masie
3,6 ton uniemożliwia dołożenie do samolotu jakiegokolwiek ładunku w kolejnym porcie na
trasie tj. w Poznaniu Ławica.
Zamawiający w punkcie 6 Załącznika nr 1 do SIWZ zdefiniował ładunek pocztowy
wskazując, iż tworzą go pojedyncze przesyłki i worki, a także wskazał maksymalny ciężar
worków określając go na 15 kg. Odwołujący podniósł, że dokonany przez Zamawiającego
opis parametrów technicznych ładunku pocztowego w postaci worków jest niewystarczający
dla prawidłowego oszacowania przez Wykonawcę możliwości wykonania usługi przy
jednoczesnym obowiązku spełnienia wymogów SIWZ w zakresie ładowności samolotu.
Wykonawca by móc dokonać koniecznych obliczeń w zakresie ilości worków jakie mogą być
przewiezione w danym samolocie o określonej ładowności i co za tym idzie by móc
oszacować możliwości danego samolotu w zakresie przewożonej ilości ładunku pocztowego
powinien, oprócz ciężaru worków dysponować także informacją o jego jednostkowych
wymiarach.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie określił, jaki wolumen tj. ilość ładunku
pocztowego planuje przewozić na poszczególnych trasach. Odwołujący stwierdził, że brak
przedmiotowej informacji uniemożliwia Wykonawcy oszacowanie oferty w zakresie kosztów
wykonania przedmiotu zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 29 ust 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że w Załączniku nr 1 do SIWZ w pkt. 3 ust. 4 i 6 oraz pkt.7 ust. 4 i 6
oraz pkt. 8 ust 1 lit a i ust 2 Zamawiający zawarł szereg niejasnych postanowień, które
utrudniają przygotowanie prawidłowej oferty. Odwołujący wskazał okoliczność, że
świadczenie usług przewozu lotniczego w ramach umowy na trasie Szczecin Goleniów-
Poznań Ławica-Warszawa Okęcie-Poznań Ławica-Szczecin Goleniów oraz Rzeszów
Jasionka-Kraków Balice-Warszawa Okęcie-Kraków Balice- Rzeszów Jasionka powinno
odbywać się z tzw. międzylądowaniem na lotniskach w Poznaniu Ławicy Krakowie Balicach.
W ocenie Odwołującego, wskazany przez Zamawiającego wymóg międzylądowania
samolotu na ww. lotniskach nie jest warunkiem koniecznym prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia w postaci transportu ładunku pocztowego na trasie Rzeszów
Jasionka-Kraków Balice-Warszawa Okęcie i Szczecin Goleniów-Poznań Ławica-Warszawa
Okęcie. Operacja międzylądowania zwiększa, w stosunku do połączenia wykonywanego
bezpośrednio, koszt samego rejsu i przez to całej usługi. Powyższy zapis wyklucza więc z
udziału w przetargu tych Wykonawców, którzy z uwagi na ułożenie własnej siatki połączeń
nie będą mogli zapewnić międzylądowania w ww. lotniskach mimo, iż byliby w stanie
wykonać przedmiot zamówienia na ww. trasach tj. przewozić ładunek pocztowy we
wskazanym przedziale czasowym na wskazanych trasach np. rejsem bezpośrednim na
trasie Poznań Ławica-Warszawa Okęcie, Kraków Balice-Warszawa Okęcie, Rzeszów
Jasionka-Warszawa Okęcie i Szczecin Goleniów-Warszawa Okęcie jak również przy
wykorzystaniu transportu kołowego na odcinku ze Szczecina do Poznania Ławicy oraz
Rzeszowa do Krakowa Balice i dalej transportem lotniczym do Warszawy. Wymóg
międzylądowania samolotu w ocenie Odwołującego stanowi naruszenie zasady równego
traktowania Wykonawców, gdyż uniemożliwia udział w przetargu Wykonawców, którzy
pomimo możliwości wykonania przedmiotu zamówienia we wskazanym przedziale
czasowym na wskazanych trasach nie będą spełniali wymogu zapewnienia
międzylądowania.
W pkt. 8 ust. 1 lit. a Załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający określił wymagania techniczne
samolotu i wskazał, iż dolna krawędź luku załadunkowego samolotu powinna znajdować się
na wysokości nie wyższej niż 1,60 metra od poziomu płyty lotniska. Jednocześnie w ust. 2
tego samego punktu 8 wskazał, iż Wykonawca jest zobowiązany zapewnić urządzenia
ułatwiające wymianę ładunku pocztowego, jeśli wysokość od poziomu płyty lotniska do luku
bagażowego jest zbyt duża. Odwołujący wskazał, że jedynie odległość nie wyższa niż 1,60
metra zapewnia możliwość ręcznego załadunku i rozładunku poczty tj. bez użycia
specjalnych urządzeń, o których mowa w pkt. 8 ust 2. Podniósł, że zapisy Załącznika nr 1 do
SIWZ wzajemnie się wykluczają - Zamawiający z jednej strony nakłada bowiem na
Wykonawcę obowiązek zapewnienia samolotu z lukiem bagażowym umiejscowionym w
odległości nie większej niż 1,60 metra od płyty lotniska a z drugiej dopuszcza możliwość
umiejscowienia luku bagażowego wyżej niż 1,60 metra pod warunkiem zapewnienia
specjalnych urządzeń. Takie brzmienie postanowień Załącznika nr 1 do SIWZ, zdaniem
Odwołującego, stwarza ryzyko odrzucenia oferty Wykonawcy, który będzie dysponował
samolotem z lukiem bagażowym umiejscowionym w odległości większej niż 1,60 metra od
płyty lotniska jako niezgodnej z punktem 8 ust. 1 lit a Załącznika nr 1 do SIWZ, pomimo
spełnienia wymogu pkt. 8 ust 2 tj. zapewnienia urządzeń ułatwiających załadunek i
rozładunek.
Naruszenie art. 471 kc w zw. z art. 14 Pzp i art. 139 Pzp
Zamawiający w par. 9 Umowy stanowiącej Załącznik nr 4 do SIWZ uregulował kwestię
odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu odwołania lub opóźnienia lotu z powodu zaistnienia
Siły Wyższej. Ustęp 3 par. 9 stanowi, iż Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za
odwołanie lub opóźnienie lotu z powodu zaistnienia Siły Wyższej. W ustępie 4 par. 9
znajduje się definicja Siły Wyższej, która obejmuje swym zakresem także warunki
atmosferyczne uniemożliwiające odbywanie lotów. Wykonawca w świetle powyżej
wymienionych postanowień umowy nie ponosi odpowiedzialności za odwołanie lub
opóźnienie lotu wywołane działaniem Siły Wyższej, w tym warunków atmosferycznych
uniemożliwiających wykonanie lotu. Paragraf 9 ustęp 6, zdaniem Odwołującego, wprowadza
odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu odwołania lub opóźnienia lotu z powodu warunków
atmosferycznych, które Wykonawca mógł przewidzieć lub o których miał wiedzę w
przypadku, gdy nie poinformował o nich Zamawiającego w stosowny czasie. Paragraf 10
ustęp 1 Umowy nakłada na Wykonawcę w takim przypadku obowiązek zapłaty kary
umownej.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający był niekonsekwentny w formułowaniu zapisów
dotyczących odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu odwołania lub opóźnienia lotu wskutek
warunków atmosferycznych. Skoro bowiem zgodnie z zapisem par. 9 ust. 4 Umowy warunki
atmosferyczne uniemożliwiające wykonanie lotu stanowią przypadek działania Siły Wyższą
tj. okoliczności niezależnej od Wykonawcy, która zwalnia go z odpowiedzialność za
niewykonanie lub nieprawidłowe wykonania Umowy, to nieuzasadnione jest nakładanie na
Wykonawcę odpowiedzialności z tytułu odwołania lub opóźnienia lotu wskutek warunków
atmosferycznych uniemożliwiających wykonanie lotu, zakładając jednocześnie, że wystąpią
przypadki warunków atmosferycznych uniemożliwiających wykonanie lotu możliwych do
przewidzenia przez Wykonawcę. Przede wszystkim należy podnieść, iż zapis par. 9 ust 6 i
par 10 ust. 1 Umowy jest sprzeczny z art. 471 kodeksu cywilnego, gdyż zgodnie z
przywołanym przepisem kodeksu cywilnego dłużnik nie ponosi odpowiedzialności z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, które nastąpiło wskutek okoliczności od
dłużnika niezależnych. Nie ulega wątpliwości, iż Siła Wyższa stanowi okoliczność niezależną
tj. wyłączającą odpowiedzialność stron stosunku prawnego za szkody powstałe wskutek
okoliczności stanowiących Siłę Wyższą.
A zatem skoro warunki atmosferyczne uniemożliwiające wykonanie lotu zostały uznane w
par. 9 ust. 6 Umowy za przypadek działania Siły Wyższej Wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności za niewykonanie umowy wskutek wystąpienia przeszkody w postaci
warunków atmosferycznych uniemożliwiających wykonanie lotu i nie może być zobowiązany
do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej z tego tytułu.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Uznając część wniosków odwołania za
zasadne, zmienił Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia w dniu 4 czerwca 2013
roku. Zmiany opublikował na stronie internetowej przekazując jednocześnie informację o
zmianie SIWZ Odwołującemu. W odpowiedzi na odwołanie przedstawił wniosek o oddalenie
odwołania w pozostałej części.
Dodatkowo wskazał, że zmienił pkt. 6 Załącznika nr 1 do SIWZ, oraz pkt. 6 Załącznika nr 3
do wzorca umowy, który otrzymał brzmienie następujące: Przez ładunek pocztowy rozumie
się: worki o masie do 15 kg; pojedyncze przesyłki o masie do 30 kg, o wymiarach
maksymalnych 600 mm x 500 mm x 300 mm. Maksymalny wymiar worka wynosi 75 cm x
130 cm, przy czym stopień zapełnienia worków ładunkiem pocztowym jest zróżnicowany.
Masa konwojentów wliczana jest do całkowitej masy ładunku pocztowego.
Zamawiający zmienił pkt. 7, Załącznika nr 1 do SIWZ oraz pkt. 7 Załącznika nr 3 do wzorca
umowy, poprzez określenie minimalnych ładowności na poszczególnych trasach (tj.
Katowice Pyrzowice - Warszawa Okęcie - Katowice Pyrzowice - 3,6 tony; Gdańsk
Rębiechowo- Warszawa Okęcie - Gdańsk Rębiechowo - 3,6 tony; Wrocław Strachowice -
Warszawa Okęcie - Wrocław Strachowice - 3,6 tony; Szczecin Goleniów - Poznań Ławica -
Warszawa Okęcie - Poznań Ławica -Szczecin Goleniów - 3,6 tony; Bydgoszcz Szwederowo
- Warszawa Okęcie - Bydgoszcz Szwederowo -1,6 tony; Rzeszów Jasionka - Kraków Balice
- Warszawa Okęcie - Kraków Balice - Rzeszów Jasionka - 3,6 tony. Zamawiający określił
także wymaganie, że: „Wymienione powyżej minimalne ładowności statków powietrznych
dotyczą całej powierzchni samolotu, na całej trasie przelotu. Wolumen przewożonych
ładunków może się zmieniać każdego dnia. Maksymalna objętość ładunku dla samolotów o
ładowności 3,6 tony wynosi ok. 30 m3, natomiast dla samolotu o ładowności 1,6 tony wynosi
ok. 12 m3.”
Zamawiający dokonał także zmiany zapisu pkt. 8 ust. 1 lit. a Załącznika nr 1 do SIWZ
polegającej na umożliwieniu udziału w przetargu Wykonawców, którzy dysponują
samolotami, w których odległość pomiędzy dolną krawędzią luku załadunkowego a płytą
lotniska jest większa niż 1,60 metra.
Zamawiający zmienił pkt. 8 ust. 1 lit. a), Załącznika nr 1 do SIWZ oraz pkt. 8 ust. 1 lit. a)
Załącznika nr 3 do wzorca umowy: „Obowiązki Wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany
do: 1) zapewnienia sprawnych technicznie, ubezpieczonych samolotów, przystosowanych do
wykonywania przewozów ładunków pocztowych, spełniających wszelkie aktualne
wymagania (techniczne i operacyjne) według obowiązujących przepisów, posiadających: a)
przestrzeń ładunkową zapewniającą bezkolizyjny do niej dostęp oraz luki towarowe
umożliwiające łatwy załadunek i rozładunek ręczny (pożądana tylna burta ładunkowa). Dolna
krawędź luku załadunkowego samolotu powinna znajdować się na wysokości nie wyższej niż
1,60 m od poziomu płyty lotniska. Dopuszcza się także aby wysokość dolnej krawędzi luku
załadunkowego od poziomu płyty lotniska była wyższa, z zastrzeżeniem pkt 8.
Zamawiający za bezzasadny uznał zarzut Odwołującego, w wyniku którego Odwołujący
wnosił o zmianę pkt. 3 ust. 4 i 6 Załącznika nr 1 do SIWZ polegającą na umożliwieniu udziału
w przetargu Wykonawców, którzy oferują wykonanie usług lotniczych rejsem bezpośrednim
na trasie Poznań Ławica - Warszawa Okęcie, Kraków Balice -Warszawa Okęcie, Rzeszów
Jasionka - Warszawa Okęcie i Szczecin Goleniów -Warszawa Okęcie jak również przy
wykorzystaniu transportu kołowego na odcinku że Szczecina do Poznania Ławicy oraz
Rzeszowa do Krakowa Balice i dalej transportem lotniczym do Warszawy oraz o zmianę
treści Umowy stanowiącej Załącznik nr 4 do SIWZ poprzez usunięcie par. 9 ust. 6 Umowy
oraz zmianę par. 10 ust. 1 Umowy poprzez usunięcie zapisu o obowiązku zapłaty kary
umownej w przypadku odwołania lub opóźnienia lotu z powodu zaistnienia warunków
atmosferycznych tj. usunięcia następującego fragmentu: Jak również w przypadku
niepowiadomienia lub opóźnienia w powiadomieniu Zamawiającego zgodnie z par. 9 ust. 6
Umowy".
W ocenie Zamawiającego oczekiwanie Wykonawcy co do możliwości zastąpienia transportu
lotniczego na części tras „transportem kołowym" stoi w oczywistej sprzeczności z istotą tego
postępowania i charakterem przedmiotu zamówienia którym jest świadczenie usług
przewozów przesyłek pocztowych drogą lotniczą. Zamawiający dysponuje flotą samochodów
przystosowanych do przewozu poczty w tym więc zakresie mogłaby wykonywać taką usługę
samodzielnie, nie udzielając jakiegokolwiek zamówienia podmiotowi zewnętrznemu.
Transport przesyłek samochodem ciężarowym z ładunkiem kilkuset kilogramów nie może
być uznany przez Zamawiającego za alternatywę wobec transportu lotniczego albowiem
odbywa się znacznie wolniej. Zastosowanie transportu samochodowego oznaczałoby więc w
istocie dwukrotne spowolnienie na trasie przesyłki co powodowałoby opóźnienia w
dostarczeniu przesyłki adresatowi, do czego Zamawiający nie może dopuścić.
Zamawiający podkreślał, że ma prawo dostosować przedmiot zamówienia do swoich potrzeb
i wymogów. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 9 stycznia
2004 r. w sprawie warunków wykonywania powszechnych usług pocztowych (Dz.U. z 2004r.,
Nr 5 poz. 34 z p. zm.) obowiązującą w działalności operatora pocztowego zasadą doręczania
dla przesyłek Priorytetowych , przesyłek Pocztex, przesyłek typu EMS jest D+1, zgodnie z
którą od operatora wymaga się aby przesyłka dostarczona była do adresata następnego dnia
po jej nadaniu. W przeciwnym wypadku operator pocztowy naraża się na odpowiedzialność
odszkodowawczą.
Poczta decydując się na transport lotniczy pomiędzy miastami musi dbać o to, aby sposób
jego wykonywania był optymalny ekonomicznie a jednocześnie zapewniający możliwość
efektywnego wykorzystania samolotów do przewożenia przesyłek w ramach obsługiwanych
połączeń. W tym kontekście połącznia lotnicze z międzylądowaniem mają swoje
uzasadnienie technologiczne i ekonomiczne, wynikające ze specyfiki działania operatora
pocztowego.
Zamawiający wyjaśnił, że: „Poczta bada i analizuje przeciętne wolumeny ładunków
pocztowych przesyłanych z poszczególnych miast - portów lotniczych. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia określił wymóg w zakresie
ładowności samolotu dostosowany właśnie do wolumenu przewożonych obecnie przesyłek z
każdego lotniska. Połączenia lotnicze na trasach Szczecin - Warszawa i Rzeszów -
Warszawa same nie tworzą takiego wolumenu przesyłek który zapełniłby samolot o
przeciętnej ładowności samolotów transportowych. Jednocześnie, z uwagi na odległość
pomiędzy Szczecinem a Warszawą oraz Rzeszowem a Warszawą, niezbędne jest
zapewnienie komunikacji lotniczej, mając na względzie konieczność zachowania wymogu
jakościowego D + 1 dla przesyłek z okręgu Szczecina i Rzeszowa. Portem lotniczym
położonym najbliżej trasy przelotu Szczecin - Warszawa jest właśnie Poznań. W przypadku
Rzeszowa z którego nadawane są przesyłki z regionu południowo - wschodniego Polski
portem lotniczym zbliżonym do trasy przelotu jest zaś Kraków. Racjonalnym ekonomicznie
jest zatem aby połączyć w ramach jednego lotu przesyłki z Poznania i Szczecina oraz
Rzeszowa i Krakowa, które razem uzyskują wolumen mieszczący się w ładowności
osiąganej przez samoloty transportowe wymagane przez Zamawiającego.
Ponadto, gdyby dopuścić możliwość połączeń bezpośrednich wszystkich lotnisk z lotniskiem
Warszawa - Okęcie (tak jak chce Wykonawca) Zamawiający musiałby liczyć się ze
zwiększonymi kosztami usługi, wynikającymi nie tylko ze zwiększenia wynagrodzenia
Wykonawcy, ale także wzrostem kosztów ponoszonych przez Zamawiającego. Obsługa
rozładunkowa i załadunkowa ośmiu samolotów (zamiast sześciu) oznacza bowiem
konieczność operowania przez służby Zamawiającego na większej powierzchni lotniska
Warszawa - Okęcie. To pociąga za sobą niebagatelne koszty z tytułu korzystania z
powierzchni i infrastruktury lotniskowej. Dodatkowo niosłoby to za sobą konieczność
zwiększenia środków obsługi technicznej rozładunku i załadunku przesyłek, takich jak wózki
bagażowe, ciągarki do wózków itp. oraz konieczność zapewnienia większej obsady
pracowników. Zamawiający, mając na względzie fakt, że koszty przewozów przesyłek drogą
lotniczą i tak są wysokie, kieruje się w swoich działaniach zasadą oszczędnego
dysponowania posiadanymi środkami finansowymi. Dlatego też nie możliwa jest akceptacja
dla innych wariantów świadczenia usługi postulowanych przez Wykonawcę.
Kolejnym argumentem na rzecz utrzymania w opisie przedmiotu zamówienia warunku
wykonywania dwóch tras lotniczych z międzylądowaniem jest zapewnienie należytej i
sprawnej obsługi wyładunkowej i rozładunkowej w Centralnym Punkcie Wymiany Ładunku w
Porcie Lotniczym Warszawa Okęcie. Dla Zamawiającego niezmiernie istotne jest aby
rozładunek przesyłek na lotnisku Warszawa - Okęcie przebiegał sprawnie i szybko. Sześć
samolotów przewożących ładunki pocztowe przebywa bowiem wspólnie w nocy na lotnisku
Warszawa - Okęcie tylko przez krótki czas ok. 40 minut. W tym czasie dochodzi do wymiany
pomiędzy tymi samolotami od 15 do 18 ton przesyłek pocztowych. Operacja ta musi
przebiegać niezwykle precyzyjnie albowiem samoloty muszą jak najszybciej dotrzeć z
powrotem do swych portów macierzystych z ładunkiem pocztowym. Obsługa rozładunkowa i
załadunkowa dwóch samolotów więcej zaburza całkowicie rytm pracy służb pracujących na
lotnisku. Z dużym prawdopodobieństwem można wówczas założyć, iż schemat czasowy
odlotów samolotów nie mógłby być dochowany. Zamawiający nie może zaś naruszyć
schematu czasowego przylotów i odlotów samolotów z przesyłkami pocztowymi, albowiem
Poczta musi dbać o należyte funkcjonowanie całego łańcucha logistycznego dostawy
przysyłek. Transport lotniczy przesyłek to zaś zaledwie jedno z kilku ogniw tego łańcucha.
Odbierane z samolotów przesyłki pocztowe są bowiem przekazywane bezpośrednio do
sortowni przesyłek. Następnie transportem samochodowym kierowane są do mniejszych
węzłów (dla lotniska Warszawa - Okęcie to m.in. tak daleko oddalone regiony jak: obszary
obsługiwane przez węzły Białystok, Ełk, Olsztyn, Lublin, Łódź, Jędrzejów). Przesyłki
trafiające do tych placówek pocztowych muszą po kolejnej segregacji trafić do listonoszów
właściwych rejonów skąd dostarczane są do adresatów. Listonosze odbierają
korespondencję przed godziną siódmą rano. W tym schemacie każde ogniwo łańcucha
dostaw (w tym sprawne i szybkie rozładowanie i załadowanie samolotów) bezpośrednio
wpływa na wszystkie kolejne, stąd musi być wykonane w Założonym przedziale czasowym
bez jakichkolwiek możliwości przesunięć. Nie jest więc obiektywnie możliwe wydłużenie
czasu obsługi rozładunkowej i załadunkowej przesyłek na lotnisku Warszawa - Okęcie (do
czego doszłoby w wypadku konieczności obsługi dwóch samolotów więcej) bo zaburzyłoby
to tok pozostałych czynności i doprowadziło do nieterminowego doręczania przesyłek
adresatom.
Dodatkowo, część przesyłek pocztowych która wypływa ze Szczecina jest rozładowana
bezpośrednio w Poznaniu (analogicznie na trasie Rzeszów - Kraków). Przesyłki
bezpośrednie na trasie Szczecin - Poznań to obecnie ładunki o przeciętnym wolumenie 300
kg. O tyle zatem mniejsze jest obciążenie samolotu na dalszej trasie Poznań - Warszawa.
Niesie to także dodatkową korzyść albowiem kluczowe ogniwo w łańcuchu dostaw a więc
rozładunek i załadunek przesyłek w Centralnym Punkcie Wymiany Ładunku w Porcie
Lotniczym Warszawa Okęcie przebiega szybciej i sprawniej.”
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego postanowień wzoru umowy (§9 i10) Zamawiający
wskazał, że nie przewiduje odpowiedzialności wykonawcy za skutki działania siły wyższej.
Zamawiający podniósł, że nałożenie kary umownej za „niepowiadomienie lub opóźnione
powiadomienie" o złych warunkach atmosferycznych nie jest tożsame z nałożeniem kary
umownej za przypadki niewykonania świadczenia przez wykonawcę na skutek siły wyższej.
Paragraf 9 ust. 3 wzorca umowy stanowi, iż: „Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za
odwołanie lub opóźnienie lotu z powodu zaistnienia siły wyższej". Zamawiający wyjaśnił, że
kara umowna, o której mowa w paragrafie 10 ust. 1 wzorca umowy, a która kwestionowana
jest przez Wykonawcę, odnosi się do: „przypadku niepowiadomienia lub opóźnienia w
powiadomieniu Zamawiającego zgodnie z § 9 ust. 6 Umowy". Zgodnie z przewidzianą w tym
ustępie procedurą powiadomienie musi zostać przekazane odpowiednim służbom
Zamawiającego do godziny 18:00. Zamawiający wyjaśnił, że każde lotnisko w Polsce
wyposażone jest w instalacje meteorologiczne pozwalające z kilkugodzinnym
wyprzedzeniem określić z dużym prawdopodobieństwem możliwość startu lub lądowania
określonego samolotu. Tymi informacjami dysponują także przewoźnicy (otrzymujący
komunikaty lub poprzez informacje zamieszczane na stronach internetowych lotniska).
Zamawiający wskazał, że jest niezwykle istotne aby do godziny 18:00 dysponować
informacją odnośnie odwołania lub opóźnienia startu samolotu (o ile przewoźnik posiada już
taką informację). Jak wyjaśnił Zamawiający: Wyznaczenie godziny 18.00 jest
nieprzypadkowe. Otóż aby zapewnić starty samolotów z przesyłkami pocztowymi zgodnie z
planem lotów należy wcześniej wyekspediować samochody pocztowe z przesyłkami z
poszczególnych poczt z całego kraju. Gdy wiadomo, że samolot nie może wykonać lotu,
niezwłocznie uruchamia się transport zastępczy - samochodowy, przy użyciu pojazdów
Poczty. Samochody pocztowe nie jadą wówczas w ogóle na lotnisko, ale kierowane są do od
razu do właściwych im miejsc przeznaczenia, tak aby choć część przesyłek pocztowych
dotarła do adresatów zgodnie z zasadą D+1. Gdyby zaś stało się tak, iż przewoźnik uzyskał
informację od lotniskowych służb meteo o niemożliwości startu samolotu i niezwłocznie nie
przekazał tej informacji Poczcie, samochody pocztowe dowiozłyby niepotrzebnie ładunki
pocztowe na lotniska w całym kraju narażając Zamawiającego na niemożliwą do nadrobienia
stratę czasu w procesie rozwózki przesyłek, zamieszanie organizacyjne, dodatkową pracę
obsługujących pojazdy pocztowe (konieczność zawrócenia i organizacji transportu
zastępczego) a w konsekwencji roszczenia odszkodowawcze i kary administracyjne z tytułu
opóźnienia w dostawie przesyłek do adresatów.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest jednym z wykonawców, którzy są zainteresowani
wzięciem udziału w postępowaniu. Dokonanie zmian przez Zamawiającego w SIWZ
wpływało będzie na treść złożonej przez wykonawcę oferty.
Na wstępie, Izba stwierdziła że Zamawiający dokonał częściowej zmiany postanowień siwz
powodującą uznanie przez Zamawiającego szeregu zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Ustalenia tego dokonano opierając się o oświadczenie Zamawiającego zawarte w
odpowiedzi na odwołanie, ze wskazaniem jego strony internetowej, z których wynika że w
dniu poprzedzającym rozprawę, Zamawiający dokonał modyfikacji zapisów siwz. Odwołujący
przed otwarciem rozprawy oświadczył, że zapoznał się z treścią zmian SIWZ. Powyższa
sytuacja ma zasadniczy wpływ na proces orzekania Izby, gdyż Izba uznaje za niezasadne
przyjęcie do orzekania stanu faktycznego nieistniejącego w czasie orzekania przez Izbę,
gdyż na tę chwilę nie istnieją już w części uznanej przez Zamawiającego kwestionowane
przez Odwołującego zapisy siwz, a dokonana zmiana, według oświadczenia Odwołującego
jest w pełni przez niego akceptowana. Izba podziela dotychczas wyrażane stanowisko, w
tym także zawarte w wyroku KIO 707/11, zgodnie z którym: „Postępowanie przed Krajową
Izbą Odwoławczą zgodnie z art. 190 ust.1 jest postępowaniem kontradyktoryjnym,
polegającym na rozstrzyganiu sporu pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym. W sytuacji
kiedy co do części podniesionych zarzutów spór nie występuje, to prowadzenie w tym
zakresie postępowania staje się bezprzedmiotowe. Przyjęciu takiego stanowiska nie stoi na
przeszkodzie przepis art. 186 ust. 2 ustawy pzp zgodnie z którym „w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba
może umorzyć postępowanie…..”. W przypadku częściowego uwzględnienia zarzutów Izba
nie może dokonać częściowego umorzenia postępowania, gdyż przepisy ustawy pzp takiej
możliwości nie przewidują, jednakże biorąc pod uwagę fakt ,że ustawa prawo zamówień
publicznych nie nakazuje zamawiającemu powstrzymania się z dokonaniem czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na uwzględnieniu części zarzutów
podniesionych w odwołaniu, to należy uznać że takie uwzględnienie jest skuteczne i
następuje ono z chwilą opublikowania tej zmiany, w sposób umożliwiający zapoznanie się z
nią wykonawców.”
Przyjmowanie za podstawę orzeczenia Izby zarzutów nie istniejących w chwili orzekania
(uwzględnionych przed rozprawą przez Zamawiającego), w ocenie Izby jest sprzeczne z
celem art. 191 ust.2 ustawy pzp. Izba ocenia sprawę mając na uwadze stan sprawy, a więc
istniejące okoliczności faktyczne i stan prawny obowiązujący na dzień zamknięcia rozprawy.
Z tego też względu, wobec braku sporu stron postępowania odwoławczego co do
zmienionych w dniu 4 czerwca 2013 roku postanowień SIWZ, Izba przyjęła za podstawę
orzekania stan faktyczny nieobjęty zmianą. Odwołujący w trakcie posiedzenia i rozprawy
oświadczył, że podtrzymuje zarzuty w zakresie podniesionym w odwołaniu i nieobjętym
przez Zamawiającego modyfikacją treści SIWZ, a więc podtrzymuje zarzuty dotyczące
zmiany pkt. 3 ust. 4 i 6 Załącznika nr 1 do SIWZ polegającej na umożliwieniu udziału w
przetargu Wykonawców, którzy oferują wykonanie usług lotniczych rejsem bezpośrednim na
trasie Poznań Ławica - Warszawa Okęcie, Kraków Balice -Warszawa Okęcie, Rzeszów
Jasionka - Warszawa Okęcie i Szczecin Goleniów -Warszawa Okęcie jak również przy
wykorzystaniu transportu kołowego na odcinku że Szczecina do Poznania Ławicy oraz
Rzeszowa do Krakowa Balice i dalej transportem lotniczym do Warszawy oraz zmiany treści
Umowy stanowiącej Załącznik nr 4 do SIWZ poprzez usunięcie par. 9 ust. 6 Umowy oraz
zmianę par. 10 ust. 1 Umowy poprzez usunięcie zapisu o obowiązku zapłaty kary umownej w
przypadku odwołania lub opóźnienia lotu z powodu zaistnienia warunków atmosferycznych tj.
usunięcia następującego fragmentu: Jak również w przypadku niepowiadomienia lub
opóźnienia w powiadomieniu Zamawiającego zgodnie z par. 9 ust. 6 Umowy.
Izba nie dopatrzyła się podnoszonej jako zarzut sprzeczności w treści wzoru umowy
(stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ). Definicja siły wyższej zawarta w § 9 ust. 4 wzoru
umowy zawiera kilka elementów opisujących siłę wyższą, w tym jej nieprzewidywalność. W
ustępie tym zostało uszczegółowione, że w takim rozumieniu siła wyższa dotyczy warunków
atmosferycznych uniemożliwiających odbycie lotów. Oznacza to, że siła wyższa dotyczy
wystąpienia warunków atmosferycznych, które są nieprzewidywalne. § 9 ust. 6 wzoru umowy
stanowi, że „Wykonawca ponosi odpowiedzialność za odwołanie lub opóźnienie lotu w
przypadku przewidywania lub wiedzy o występowaniu warunków atmosferycznych
uniemożliwiających wykonanie lotu, chyba że niezwłocznie uprzedzi Centralnego
Dyspozytora Zamawiającego o braku możliwości wykonania lotu z tych przyczyn (…) nie
później niż do godziny 18:00 w dniu planowanego rozpoczęcia przewozu ładunków
pocztowych.” Zatem cytowany ust. 6 dotyczy sytuacji występowania warunków
atmosferycznych uniemożliwiających wykonanie lotu, które można było przewidzieć lub o
których wykonawca wiedział (Wykonawca ponosi odpowiedzialność za odwołanie lub
opóźnienie lotu w przypadku przewidywania lub wiedzy o występowaniu warunków
atmosferycznych uniemożliwiających wykonanie lotu). Należy podkreślić, że Zamawiający
przewidział w § 10 ust. 1 wzoru umowy odpowiedzialność wykonawcy w postaci obowiązku
zapłaty kary umownej za opóźnienie lotu oraz niepowiadomienie lub opóźnienie w
powiadomieniu Zamawiającego o występowaniu warunków atmosferycznych
uniemożliwiających wykonanie lotu. Zamawiający w tym samym ustępie wyłączył
odpowiedzialność Wykonawcy za okoliczności określone w § 9 ust. 3 i 4, a więc za
okoliczności zdefiniowane jako siła wyższa.
Z powyższego wyraźnie wynika, że Zamawiający wyłączył w treści wzoru umowy (będącej
załącznikiem nr 4 do SIWZ) odpowiedzialność Wykonawcy za okoliczność siły wyższej, tj.
także za wystąpienie warunków atmosferycznych, które były nieprzewidywalne, a które
uniemożliwiły wykonanie lotu lub powodowały opóźnienie lotu. Z tego też względu Izba
uznała, że niezasadny jest zarzut Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego art. 471
kodeksu cywilnego, gdyż Zamawiający wyłączył odpowiedzialność Wykonawcy za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy (w tym przypadku niewykonanie lotu bądź
opóźnienie lotu), które nastąpiło wskutek okoliczności niezależnych od wykonawcy (w tym
przypadku siły wyższej – m.in. warunków atmosferycznych, których nie można było
przewidzieć). Zamawiający przewidział odpowiedzialność wykonawcy za brak
poinformowania Zamawiającego o okolicznościach powodujących odwołanie lub opóźnienie
lotu, które to okoliczności wykonawca przewidywał lub miał o nich wiedzę. To postanowienie
umowy nie stoi w sprzeczności z postanowieniem umowy wyłączającym odpowiedzialność
Wykonawcy z tytułu okoliczności – siły wyższej. Nałożenie kary umownej za
„niepowiadomienie lub opóźnione powiadomienie" o złych warunkach atmosferycznych nie
jest tożsame z nałożeniem kary umownej za przypadki niewykonania świadczenia przez
wykonawcę na skutek siły wyższej.
W świetle powyższego Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 471 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych i art.
139 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w trakcie rozprawy zaproponował czytelniejsze sformułowanie postanowienia §
9 ust. 6 wzoru umowy, przy zachowaniu dotychczasowych zasad odpowiedzialności
wykonawcy, co oznacza, że Zamawiający wyszedł w ten sposób naprzeciw oczekiwaniom
wykonawców. Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
zobowiązany jest uczynić zadość wymaganiom ustawowym, aby przedmiot zamówienia
opisany był w sposób jasny, zrozumiały. Nie oznacza to (zaproponowanie czytelniejszego
sformułowania zapisu wzoru umowy) w ocenie Izby, że pierwotne postanowienia wzoru
umowy były nieczytelne lub zawierały sprzeczności, a ewentualna zaproponowana zmiana
konstrukcyjna §9 ust. 6 zapisu wzoru umowy nie prowadzi do zmiany podstawowych
uregulowań umowy.
Izba uznała także za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 w
związku z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zamawiający ma prawo dostosować przedmiot zamówienia do swoich potrzeb i wymogów.
Zamawiający w ocenie Izby wykazał, że siatka połączeń, jaką opisał w treści SIWZ, jest dla
niego niezbędna. Wskazał, że proponowane przez Odwołującego zastąpienie transportu
lotniczego na części tras „transportem kołowym" stoi w oczywistej sprzeczności z istotą tego
postępowania i charakterem przedmiotu zamówienia, którym jest świadczenie usług
przewozów przesyłek pocztowych drogą lotniczą. Potrzebą Zamawiającego jest szybkie
dostarczenie przesyłek (stąd transport przesyłek drogą lotniczą stanowi przedmiot
zamówienia). Zamawiający podkreślił, że dysponuje flotą samochodów przystosowanych do
przewozu poczty, w tym więc zakresie mogłaby wykonywać taką usługę samodzielnie, nie
udzielając jakiegokolwiek zamówienia podmiotowi zewnętrznemu. W tym miejscu należy
zauważyć, że Zamawiający określa warunki postępowania i opis przedmiotu zamówienia.
Nie jest w żaden sposób zobowiązany do zmiany swoich potrzeb i wymogów na mniej
korzystne dla siebie tylko i wyłącznie dlatego, aby umożliwić wykonawcy złożenie oferty w
postępowaniu. W tym postępowaniu Zamawiający określił jako swoje wymaganie i
podstawową usługę transport lotniczy przesyłek pocztowych, zatem brak dopuszczenia
przez Zamawiającego w opisie zamówienia możliwości zaoferowania innego transportu
(nawet w kombinacji mieszanej z transportem lotniczym) nie stanowi o naruszeniu zasad
zachowania konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Ponadto, Zamawiający w ocenie Izby ma prawo do wyznaczenia trasy przewozu rzeczy w
sposób dostosowany do swoich potrzeb. Zamawiający nie jest zobligowany uwzględniać
postulatów Odwołującego, a w szczególności tak opisać przedmiot zamówienia iż byłby on
dostosowany do systemu przelotów realizowanych obecnie przez Odwołującego. Izba wzięła
także pod uwagę fakt, że Odwołujący nie wykazał, aby nie był w stanie zrealizować
zamówienia. To Zamawiający ustala sposób, w jaki jest dla niego najbardziej odpowiednie
wykonywanie usługi i to wykonawcy są zobowiązani dostosować się do potrzeb
Zamawiającego, nie zaś odwrotnie. Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający wykazał, że
istnieje szereg czynników, dla których wymagany przez Zamawiającego układ połączeń
lotniczych (Szczecin - Poznań - Warszawa oraz Rzeszów - Kraków - Warszawa) z
międzylądowaniem jest rozwiązaniem optymalnym, a wręcz niezbędnym w kontekście
funkcjonującego u Zamawiającego schematu doręczania przesyłek pocztowych. Wskazał w
tym zakresie szereg czynników technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych, które
potwierdzają, że opisał przedmiot zamówienia stosowanie do swoich potrzeb wynikających z
czynników obiektywnych, nie zaś celem ograniczenia konkurencji.
Zamawiający wykazał, że argumentem na rzecz utrzymania w opisie przedmiotu zamówienia
warunku wykonywania dwóch tras lotniczych z międzylądowaniem jest zapewnienie
należytej i sprawnej obsługi wyładunkowej i rozładunkowej w Centralnym Punkcie Wymiany
Ładunku w Porcie Lotniczym Warszawa Okęcie. Dla Zamawiającego niezmiernie istotne jest,
aby rozładunek przesyłek na lotnisku Warszawa - Okęcie przebiegał sprawnie i szybko.
Sześć samolotów przewożących ładunki pocztowe przebywa bowiem wspólnie w nocy na
lotnisku Warszawa - Okęcie tylko przez krótki czas ok. 40 minut. W tym czasie dochodzi do
wymiany pomiędzy tymi samolotami od 15 do 18 ton przesyłek pocztowych. Odwołujący nie
wykazał, żadnego innego schematu, który mógłby pozwolić na zrealizowanie zamówienia w
sposób sprawniejszy. Wszystkie połączenia prowadzą do portu Warszawa Okęcie i
Odwołujący nie wykazał, aby taki opis przedmiotu zamówienia naruszał konkurencję. Fakt,
że w porcie lotniczym Warszawa Okęcie obsługiwanych jest sześć zamiast ośmiu
samolotów, wpływa na ekonomię i szybkość obsługi, która ma znaczenie (co podkreślono
powyżej). Zamawiający wskazał, że w przypadku większej liczby samolotów w porcie
Warszawa Okęcie, musiałby liczyć się ze zwiększonymi kosztami usługi, wynikającymi nie
tylko ze zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy, ale także wzrostem kosztów ponoszonych
przez Zamawiającego. Obsługa rozładunkowa i załadunkowa ośmiu samolotów (zamiast
sześciu) oznacza bowiem konieczność operowania przez służby Zamawiającego na większej
powierzchni lotniska Warszawa - Okęcie. To pociąga za sobą niebagatelne koszty z tytułu
korzystania z powierzchni i infrastruktury lotniskowej. Dodatkowo niosłoby to za sobą
konieczność zwiększenia środków obsługi technicznej rozładunku i załadunku przesyłek,
takich jak wózki bagażowe, ciągarki do wózków itp. oraz konieczność zapewnienia większej
obsady pracowników. Istotne jest, że Odwołujący nie wykazał innego schematu zapewnienia
równie ekonomicznego czasowo wykonania zamówienia, ograniczając się jedynie do
kwestionowania schematu wymaganego przez Zamawiającego. Podkreślić ponownie należy,
że zastąpienie transportem kołowym niektórych połączeń jest całkowitą zmianą przedmiotu
zamówienia (jak zaproponował w odwołaniu Odwołujący) i nie pokrywa potrzeb
Zamawiającego związanych z szybką obsługą i dystrybucją przesyłek pocztowych. Co
więcej, Zamawiający mógłby samodzielnie realizować połączenia, dokonywane transportem
kołowym.
Należy także zauważyć, że Zamawiający wielokrotnie w trakcie rozprawy podkreślał, że
połączenie lotnicze ze Szczecina do Poznania i z Rzeszowa do Krakowa jest dla niego
istotne również ze względów organizacyjnych, jakie zostały ustanowione i obowiązują u
Zamawiającego. Zamawiający podkreślał, że zmiana połączeń wiązałaby się z ogromnymi
zmianami w organizacji dotychczas ustalonych zasad i rozkładów ruchu transportu kołowego
Zamawiającego, dowożącego przesyłki do wyznaczonych punktów, zmianami logistycznymi i
związanymi z rozmieszczeniem pracowników.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że zawarty w opisie przedmiotu zamówienia wymóg w
zakresie ładowności samolotu dostosowany jest do wolumenu przewożonych obecnie
przesyłek z każdego lotniska. Połączenia lotnicze na trasach Szczecin - Warszawa i
Rzeszów - Warszawa same nie tworzą takiego wolumenu przesyłek, który zapełniłby
samolot o przeciętnej ładowności samolotów transportowych. Jednocześnie, z uwagi na
odległość pomiędzy Szczecinem a Warszawą oraz Rzeszowem a Warszawą, niezbędne jest
zapewnienie komunikacji lotniczej, mając na względzie konieczność zachowania wymogu
jakościowego D + 1 dla przesyłek z okręgu Szczecina i Rzeszowa. Portem lotniczym
położonym najbliżej trasy przelotu Szczecin - Warszawa jest Poznań. W przypadku
Rzeszowa, z którego nadawane są przesyłki z regionu południowo - wschodniego Polski,
portem lotniczym zbliżonym do trasy przelotu jest zaś Kraków. Racjonalnym ekonomicznie
jest zatem, aby połączyć w ramach jednego lotu przesyłki z Poznania i Szczecina oraz
Rzeszowa i Krakowa, które razem uzyskują wolumen mieszczący się w ładowności
osiąganej przez samoloty transportowe wymagane przez Zamawiającego.
Z powyższych okoliczności wynika, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany przez
Zamawiającego w sposób wynikający z jego potrzeb, które są racjonalnie uzasadnione. W
żaden sposób nie wykazano, aby opis przedmiotu zamówienia naruszał uczciwą
konkurencję.
Przedstawiony przez Odwołującego w trakcie rozprawy wydruk ze strony internetowej
przewoźnika SprintAir nie stanowi w ocenie Izby dowodu na okoliczność naruszenia przez
Zamawiającego art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie oznacza, że inni
wykonawcy nie mają możliwości złożenia oferty, a więc, że ograniczona została konkurencja.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………..……………
WYROK
z dnia 6 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2013 r. przez
Odwołującego – Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., ul. 17 Stycznia 39, 00-906 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2, 00-
940 Warszawa.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - " Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., ul. 17
Stycznia 39, 00-906 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., ul. 17 Stycznia 39, 00-906 Warszawa, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - Polskie Linie Lotnicze LOT S.A., ul. 17 Stycznia 39, 00-
906 Warszawa, na rzecz Zamawiającego - Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2, 00-940
Warszawa, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1209/13
UZASADNIENIE
Zamawiający Poczta Polska S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w ramach zamówień sektorowych na
świadczenie dla Poczty Polskiej S.A. usług przewozu ładunków pocztowych drogą lotniczą.
Odwołujący PLL LOT S.A. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej
na sformułowaniu treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zmienionego w dniu 20 maja 2013 r. w sposób niezgodny z przepisami ustawy
Pzp oraz kodeksu cywilnego. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art.
7 ustawy Pzp - poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję polegającym na umieszczeniu w Załączniku nr 1 do SIWZ
zawierającym Opis Przedmiot Zamówienia zapisów pkt.3 ust. 4 i 6, pkt. 8 ust. 1 lit a i pkt. 8
ust. 2, pkt. 7 ust. 4 i 6 które są niejasne i przez to naruszają zasadę równego traktowania
Wykonawców, art. 29 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą nie dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, co może mieć wpływ na sporządzenie oferty polegającego na
umieszczeniu w Załączniku nr 1 do SIWZ zawierającego Opis Przedmiot Zamówienia
niejednoznacznych i niejasnych zapisów pkt.6 ust. 1, pkt. 7 i pkt. 7 ust. 4 i 6, art. 471 kc w
zw. z art. 14 Pzp i art. 139 Pzp poprzez wprowadzenie do postanowień Umowy, stanowiącej
Załącznik nr 4 do SIWZ zapisu par. 9 ust 6 oraz par. 10 ust 1 ustanawiających
odpowiedzialność Wykonawcy za skutki działania Siły Wyższej w postaci warunków
atmosferycznych uniemożliwiających wykonanie lotu oraz obowiązek zapłaty przez
Wykonawcę kary umownej z tego tytułu. Wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie
zmian treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ poprzez doprecyzowanie zapisu pkt. 6 ust
1 Załącznika nr 1 do SIWZ polegającego na podaniu wymiarów worków, doprecyzowanie
zapisu pkt. 7 ust 1,2,3,4,5 i 6 Załącznika nr 1 do SIWZ polegającego na wskazaniu czy
podana minimalna ładowność statków powietrznych określona na poziomie ton oraz 1,6 ton
dotyczy całej powierzchni samolotu tj. luków bagażowych łącznic z powierzchnią pasażerską
czy wyłącznie luków bagażowych, doprecyzowanie zapisu pkt. 7 ust 4 i 6 Załącznika nr 1 do
SIWZ polegającego na wskazaniu czy podana minimalna ładowność statków powietrznych
określona na poziomie ton dotyczy całej trasy czy jej poszczególnych odcinków, zmianę
zapisu pkt. 8 ust. 1 lit. a Załącznika nr 1 do SIWZ polegającą na umożliwieniu udziału w
przetargu Wykonawców, którzy dysponują samolotami, w których odległość pomiędzy dolną
krawędzią luku załadunkowego a płytą lotniska jest większa niż 1,60 metra, zmianę zapisu
pkt. 3 ust. 4 i 6 Załącznika nr 1 do SIWZ polegającą na umożliwieniu udziału w przetargu
Wykonawców, którzy oferują wykonanie usług lotniczych rejsem bezpośrednim na trasie
Poznań Ławica-Warszawa Okęcie, Kraków Balice-Warszawa Okęcie, Rzeszów Jasionka-
Warszawa Okęcie i Szczecin Goleniów-Warszawa Okęcie jak również przy wykorzystaniu
transportu kołowego na odcinku ze Szczecina do Poznania Ławicy oraz Rzeszowa do
Krakowa Balice i dalej transportem lotniczym do Warszawy, uzupełnienie postanowień SIWZ
o informację na temat dziennego wolumenu ładunków pocztowych na określonych trasach,
zmianę treści Umowy stanowiącej Załącznik nr 4 do SIWZ poprzez usunięcie par. 9 ust.6
Umowy oraz zmianę par. 10 ust. 1 Umowy poprzez usunięcie zapisu o obowiązku zapłaty
kary umownej w przypadku odwołania lub opóźnienia lotu z powodu zaistnienia warunków
atmosferycznych tj. usunięcia następującego fragmentu: „jak również w przypadku
niepowiadomienia lub opóźnienia w powiadomieniu Zamawiającego zgodnie z par. 9 ust 6
Umowy, przyznanie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej kosztów niniejszego
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa prawnego
według norm przepisanych.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niedostatecznie jasny, co jest niezgodnie z art. 29 ust 1 ustawy Pzp, gdyż może wywołać
wątpliwości interpretacyjne niektórych zapisów SIWZ i co za tym idzie trudności w
sformułowaniu prawidłowej oferty (również w zakresie wyceny), która będzie spełniała
wymagania SIWZ.
Odwołujący wskazał, że w punkcie 7 Załącznika nr 1 do SIWZ zatytułowanym opis
przedmiotu zamówienia Zamawiający określił wymagania statków powietrznych w zakresie
ich minimalnej ładowności na poszczególnych trasach na 3,6 ton oraz w przypadku trasy
Bydgoszcz Szwedowo-Warszawa Okęcie -Bydgoszcz Szwedowo na 1,6 ton. Zdaniem
Odwołującego, użyte przez Zamawiającego sformułowanie „minimalna ładowność stuków
powietrznych” jest zbyt ogólne i niewystarczające dla prawidłowego sformułowania oferty w
ww. zakresie. Nie ma bowiem pewności czy ww. sformułowanie odnosi się wyłącznie do
przestrzeni bagażowej samolotu tj. luków bagażowych czy też do luków bagażowych łącznie
z przestrzenią pasażerską, która także może być wykorzystywana do przewożenia
przesyłek. Powyższa wątpliwość ma istotne znaczenie dla prawidłowego sformułowania
oferty przez tych Wykonawców, którzy z uwagi na to, że dysponują określonymi typami
samolotów będą mogli spełnić wskazany przez Zamawiającego wymóg ładowności
samolotów tylko w przypadku możliwości wykorzystania przestrzeni pasażerskiej. Ponadto,
w odniesieniu do pkt. 7 ust. 4 tj. trasy Szczecin Goleniów- Poznań Ławica- Warszawa
Okęcie- Poznań Ławica-Szczecin Goleniów oraz pkt. 7 ust. 6 tj. trasy Rzeszów Jasionka-
Kraków Balice-Warszawa Okęcie-Kraków Balice-Rzeszów Jasionka zapisy SIWZ nie
określają jednoznacznie czy wymóg minimalnej ładowności samolotu na poziomie 3,6 ton
odnosi się do ładowności samolotu na całej trasie czy też na poszczególnych jej odcinkach.
Powyższa wątpliwość ma kardynalne znaczenie dla prawidłowego sformułowania oferty oraz
zapewnienia wykonania usług lotniczych przez Wykonawców, którzy dysponują samolotami
o minimalnej ładowności 3,6 ton. Gdyby bowiem uznać, że użyte w ww. zapisie SIWZ
sformułowanie nakłada na Wykonawcę obowiązek zapewnienia ładowności samolotu na
poziomie 3,6 ton na całej trasie, Wykonawca dysponujący samolotem o udźwigu wyłącznie
3,6 ton w przypadku maksymalnego obciążenia samolotu ładunkiem pocztowym w porcie
początkowym tj. do 3,6 ton nie byłby w stanie zrealizować usługi na kolejnym odcinku z
uwagi na zbyt duży ciężar przesyłki pocztowej mimo spełnionego warunku wymaganego
udźwigu samolotu na poziomie 3,6 ton. Jednym słowem załadowanie samolotu o udźwigu
3,6 ton w porcie początkowym tj. Szczecin Goleniów ładunkiem pocztowym o łącznej masie
3,6 ton uniemożliwia dołożenie do samolotu jakiegokolwiek ładunku w kolejnym porcie na
trasie tj. w Poznaniu Ławica.
Zamawiający w punkcie 6 Załącznika nr 1 do SIWZ zdefiniował ładunek pocztowy
wskazując, iż tworzą go pojedyncze przesyłki i worki, a także wskazał maksymalny ciężar
worków określając go na 15 kg. Odwołujący podniósł, że dokonany przez Zamawiającego
opis parametrów technicznych ładunku pocztowego w postaci worków jest niewystarczający
dla prawidłowego oszacowania przez Wykonawcę możliwości wykonania usługi przy
jednoczesnym obowiązku spełnienia wymogów SIWZ w zakresie ładowności samolotu.
Wykonawca by móc dokonać koniecznych obliczeń w zakresie ilości worków jakie mogą być
przewiezione w danym samolocie o określonej ładowności i co za tym idzie by móc
oszacować możliwości danego samolotu w zakresie przewożonej ilości ładunku pocztowego
powinien, oprócz ciężaru worków dysponować także informacją o jego jednostkowych
wymiarach.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie określił, jaki wolumen tj. ilość ładunku
pocztowego planuje przewozić na poszczególnych trasach. Odwołujący stwierdził, że brak
przedmiotowej informacji uniemożliwia Wykonawcy oszacowanie oferty w zakresie kosztów
wykonania przedmiotu zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 29 ust 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że w Załączniku nr 1 do SIWZ w pkt. 3 ust. 4 i 6 oraz pkt.7 ust. 4 i 6
oraz pkt. 8 ust 1 lit a i ust 2 Zamawiający zawarł szereg niejasnych postanowień, które
utrudniają przygotowanie prawidłowej oferty. Odwołujący wskazał okoliczność, że
świadczenie usług przewozu lotniczego w ramach umowy na trasie Szczecin Goleniów-
Poznań Ławica-Warszawa Okęcie-Poznań Ławica-Szczecin Goleniów oraz Rzeszów
Jasionka-Kraków Balice-Warszawa Okęcie-Kraków Balice- Rzeszów Jasionka powinno
odbywać się z tzw. międzylądowaniem na lotniskach w Poznaniu Ławicy Krakowie Balicach.
W ocenie Odwołującego, wskazany przez Zamawiającego wymóg międzylądowania
samolotu na ww. lotniskach nie jest warunkiem koniecznym prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia w postaci transportu ładunku pocztowego na trasie Rzeszów
Jasionka-Kraków Balice-Warszawa Okęcie i Szczecin Goleniów-Poznań Ławica-Warszawa
Okęcie. Operacja międzylądowania zwiększa, w stosunku do połączenia wykonywanego
bezpośrednio, koszt samego rejsu i przez to całej usługi. Powyższy zapis wyklucza więc z
udziału w przetargu tych Wykonawców, którzy z uwagi na ułożenie własnej siatki połączeń
nie będą mogli zapewnić międzylądowania w ww. lotniskach mimo, iż byliby w stanie
wykonać przedmiot zamówienia na ww. trasach tj. przewozić ładunek pocztowy we
wskazanym przedziale czasowym na wskazanych trasach np. rejsem bezpośrednim na
trasie Poznań Ławica-Warszawa Okęcie, Kraków Balice-Warszawa Okęcie, Rzeszów
Jasionka-Warszawa Okęcie i Szczecin Goleniów-Warszawa Okęcie jak również przy
wykorzystaniu transportu kołowego na odcinku ze Szczecina do Poznania Ławicy oraz
Rzeszowa do Krakowa Balice i dalej transportem lotniczym do Warszawy. Wymóg
międzylądowania samolotu w ocenie Odwołującego stanowi naruszenie zasady równego
traktowania Wykonawców, gdyż uniemożliwia udział w przetargu Wykonawców, którzy
pomimo możliwości wykonania przedmiotu zamówienia we wskazanym przedziale
czasowym na wskazanych trasach nie będą spełniali wymogu zapewnienia
międzylądowania.
W pkt. 8 ust. 1 lit. a Załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający określił wymagania techniczne
samolotu i wskazał, iż dolna krawędź luku załadunkowego samolotu powinna znajdować się
na wysokości nie wyższej niż 1,60 metra od poziomu płyty lotniska. Jednocześnie w ust. 2
tego samego punktu 8 wskazał, iż Wykonawca jest zobowiązany zapewnić urządzenia
ułatwiające wymianę ładunku pocztowego, jeśli wysokość od poziomu płyty lotniska do luku
bagażowego jest zbyt duża. Odwołujący wskazał, że jedynie odległość nie wyższa niż 1,60
metra zapewnia możliwość ręcznego załadunku i rozładunku poczty tj. bez użycia
specjalnych urządzeń, o których mowa w pkt. 8 ust 2. Podniósł, że zapisy Załącznika nr 1 do
SIWZ wzajemnie się wykluczają - Zamawiający z jednej strony nakłada bowiem na
Wykonawcę obowiązek zapewnienia samolotu z lukiem bagażowym umiejscowionym w
odległości nie większej niż 1,60 metra od płyty lotniska a z drugiej dopuszcza możliwość
umiejscowienia luku bagażowego wyżej niż 1,60 metra pod warunkiem zapewnienia
specjalnych urządzeń. Takie brzmienie postanowień Załącznika nr 1 do SIWZ, zdaniem
Odwołującego, stwarza ryzyko odrzucenia oferty Wykonawcy, który będzie dysponował
samolotem z lukiem bagażowym umiejscowionym w odległości większej niż 1,60 metra od
płyty lotniska jako niezgodnej z punktem 8 ust. 1 lit a Załącznika nr 1 do SIWZ, pomimo
spełnienia wymogu pkt. 8 ust 2 tj. zapewnienia urządzeń ułatwiających załadunek i
rozładunek.
Naruszenie art. 471 kc w zw. z art. 14 Pzp i art. 139 Pzp
Zamawiający w par. 9 Umowy stanowiącej Załącznik nr 4 do SIWZ uregulował kwestię
odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu odwołania lub opóźnienia lotu z powodu zaistnienia
Siły Wyższej. Ustęp 3 par. 9 stanowi, iż Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za
odwołanie lub opóźnienie lotu z powodu zaistnienia Siły Wyższej. W ustępie 4 par. 9
znajduje się definicja Siły Wyższej, która obejmuje swym zakresem także warunki
atmosferyczne uniemożliwiające odbywanie lotów. Wykonawca w świetle powyżej
wymienionych postanowień umowy nie ponosi odpowiedzialności za odwołanie lub
opóźnienie lotu wywołane działaniem Siły Wyższej, w tym warunków atmosferycznych
uniemożliwiających wykonanie lotu. Paragraf 9 ustęp 6, zdaniem Odwołującego, wprowadza
odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu odwołania lub opóźnienia lotu z powodu warunków
atmosferycznych, które Wykonawca mógł przewidzieć lub o których miał wiedzę w
przypadku, gdy nie poinformował o nich Zamawiającego w stosowny czasie. Paragraf 10
ustęp 1 Umowy nakłada na Wykonawcę w takim przypadku obowiązek zapłaty kary
umownej.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający był niekonsekwentny w formułowaniu zapisów
dotyczących odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu odwołania lub opóźnienia lotu wskutek
warunków atmosferycznych. Skoro bowiem zgodnie z zapisem par. 9 ust. 4 Umowy warunki
atmosferyczne uniemożliwiające wykonanie lotu stanowią przypadek działania Siły Wyższą
tj. okoliczności niezależnej od Wykonawcy, która zwalnia go z odpowiedzialność za
niewykonanie lub nieprawidłowe wykonania Umowy, to nieuzasadnione jest nakładanie na
Wykonawcę odpowiedzialności z tytułu odwołania lub opóźnienia lotu wskutek warunków
atmosferycznych uniemożliwiających wykonanie lotu, zakładając jednocześnie, że wystąpią
przypadki warunków atmosferycznych uniemożliwiających wykonanie lotu możliwych do
przewidzenia przez Wykonawcę. Przede wszystkim należy podnieść, iż zapis par. 9 ust 6 i
par 10 ust. 1 Umowy jest sprzeczny z art. 471 kodeksu cywilnego, gdyż zgodnie z
przywołanym przepisem kodeksu cywilnego dłużnik nie ponosi odpowiedzialności z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, które nastąpiło wskutek okoliczności od
dłużnika niezależnych. Nie ulega wątpliwości, iż Siła Wyższa stanowi okoliczność niezależną
tj. wyłączającą odpowiedzialność stron stosunku prawnego za szkody powstałe wskutek
okoliczności stanowiących Siłę Wyższą.
A zatem skoro warunki atmosferyczne uniemożliwiające wykonanie lotu zostały uznane w
par. 9 ust. 6 Umowy za przypadek działania Siły Wyższej Wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności za niewykonanie umowy wskutek wystąpienia przeszkody w postaci
warunków atmosferycznych uniemożliwiających wykonanie lotu i nie może być zobowiązany
do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej z tego tytułu.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Uznając część wniosków odwołania za
zasadne, zmienił Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia w dniu 4 czerwca 2013
roku. Zmiany opublikował na stronie internetowej przekazując jednocześnie informację o
zmianie SIWZ Odwołującemu. W odpowiedzi na odwołanie przedstawił wniosek o oddalenie
odwołania w pozostałej części.
Dodatkowo wskazał, że zmienił pkt. 6 Załącznika nr 1 do SIWZ, oraz pkt. 6 Załącznika nr 3
do wzorca umowy, który otrzymał brzmienie następujące: Przez ładunek pocztowy rozumie
się: worki o masie do 15 kg; pojedyncze przesyłki o masie do 30 kg, o wymiarach
maksymalnych 600 mm x 500 mm x 300 mm. Maksymalny wymiar worka wynosi 75 cm x
130 cm, przy czym stopień zapełnienia worków ładunkiem pocztowym jest zróżnicowany.
Masa konwojentów wliczana jest do całkowitej masy ładunku pocztowego.
Zamawiający zmienił pkt. 7, Załącznika nr 1 do SIWZ oraz pkt. 7 Załącznika nr 3 do wzorca
umowy, poprzez określenie minimalnych ładowności na poszczególnych trasach (tj.
Katowice Pyrzowice - Warszawa Okęcie - Katowice Pyrzowice - 3,6 tony; Gdańsk
Rębiechowo- Warszawa Okęcie - Gdańsk Rębiechowo - 3,6 tony; Wrocław Strachowice -
Warszawa Okęcie - Wrocław Strachowice - 3,6 tony; Szczecin Goleniów - Poznań Ławica -
Warszawa Okęcie - Poznań Ławica -Szczecin Goleniów - 3,6 tony; Bydgoszcz Szwederowo
- Warszawa Okęcie - Bydgoszcz Szwederowo -1,6 tony; Rzeszów Jasionka - Kraków Balice
- Warszawa Okęcie - Kraków Balice - Rzeszów Jasionka - 3,6 tony. Zamawiający określił
także wymaganie, że: „Wymienione powyżej minimalne ładowności statków powietrznych
dotyczą całej powierzchni samolotu, na całej trasie przelotu. Wolumen przewożonych
ładunków może się zmieniać każdego dnia. Maksymalna objętość ładunku dla samolotów o
ładowności 3,6 tony wynosi ok. 30 m3, natomiast dla samolotu o ładowności 1,6 tony wynosi
ok. 12 m3.”
Zamawiający dokonał także zmiany zapisu pkt. 8 ust. 1 lit. a Załącznika nr 1 do SIWZ
polegającej na umożliwieniu udziału w przetargu Wykonawców, którzy dysponują
samolotami, w których odległość pomiędzy dolną krawędzią luku załadunkowego a płytą
lotniska jest większa niż 1,60 metra.
Zamawiający zmienił pkt. 8 ust. 1 lit. a), Załącznika nr 1 do SIWZ oraz pkt. 8 ust. 1 lit. a)
Załącznika nr 3 do wzorca umowy: „Obowiązki Wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany
do: 1) zapewnienia sprawnych technicznie, ubezpieczonych samolotów, przystosowanych do
wykonywania przewozów ładunków pocztowych, spełniających wszelkie aktualne
wymagania (techniczne i operacyjne) według obowiązujących przepisów, posiadających: a)
przestrzeń ładunkową zapewniającą bezkolizyjny do niej dostęp oraz luki towarowe
umożliwiające łatwy załadunek i rozładunek ręczny (pożądana tylna burta ładunkowa). Dolna
krawędź luku załadunkowego samolotu powinna znajdować się na wysokości nie wyższej niż
1,60 m od poziomu płyty lotniska. Dopuszcza się także aby wysokość dolnej krawędzi luku
załadunkowego od poziomu płyty lotniska była wyższa, z zastrzeżeniem pkt 8.
Zamawiający za bezzasadny uznał zarzut Odwołującego, w wyniku którego Odwołujący
wnosił o zmianę pkt. 3 ust. 4 i 6 Załącznika nr 1 do SIWZ polegającą na umożliwieniu udziału
w przetargu Wykonawców, którzy oferują wykonanie usług lotniczych rejsem bezpośrednim
na trasie Poznań Ławica - Warszawa Okęcie, Kraków Balice -Warszawa Okęcie, Rzeszów
Jasionka - Warszawa Okęcie i Szczecin Goleniów -Warszawa Okęcie jak również przy
wykorzystaniu transportu kołowego na odcinku że Szczecina do Poznania Ławicy oraz
Rzeszowa do Krakowa Balice i dalej transportem lotniczym do Warszawy oraz o zmianę
treści Umowy stanowiącej Załącznik nr 4 do SIWZ poprzez usunięcie par. 9 ust. 6 Umowy
oraz zmianę par. 10 ust. 1 Umowy poprzez usunięcie zapisu o obowiązku zapłaty kary
umownej w przypadku odwołania lub opóźnienia lotu z powodu zaistnienia warunków
atmosferycznych tj. usunięcia następującego fragmentu: Jak również w przypadku
niepowiadomienia lub opóźnienia w powiadomieniu Zamawiającego zgodnie z par. 9 ust. 6
Umowy".
W ocenie Zamawiającego oczekiwanie Wykonawcy co do możliwości zastąpienia transportu
lotniczego na części tras „transportem kołowym" stoi w oczywistej sprzeczności z istotą tego
postępowania i charakterem przedmiotu zamówienia którym jest świadczenie usług
przewozów przesyłek pocztowych drogą lotniczą. Zamawiający dysponuje flotą samochodów
przystosowanych do przewozu poczty w tym więc zakresie mogłaby wykonywać taką usługę
samodzielnie, nie udzielając jakiegokolwiek zamówienia podmiotowi zewnętrznemu.
Transport przesyłek samochodem ciężarowym z ładunkiem kilkuset kilogramów nie może
być uznany przez Zamawiającego za alternatywę wobec transportu lotniczego albowiem
odbywa się znacznie wolniej. Zastosowanie transportu samochodowego oznaczałoby więc w
istocie dwukrotne spowolnienie na trasie przesyłki co powodowałoby opóźnienia w
dostarczeniu przesyłki adresatowi, do czego Zamawiający nie może dopuścić.
Zamawiający podkreślał, że ma prawo dostosować przedmiot zamówienia do swoich potrzeb
i wymogów. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 9 stycznia
2004 r. w sprawie warunków wykonywania powszechnych usług pocztowych (Dz.U. z 2004r.,
Nr 5 poz. 34 z p. zm.) obowiązującą w działalności operatora pocztowego zasadą doręczania
dla przesyłek Priorytetowych , przesyłek Pocztex, przesyłek typu EMS jest D+1, zgodnie z
którą od operatora wymaga się aby przesyłka dostarczona była do adresata następnego dnia
po jej nadaniu. W przeciwnym wypadku operator pocztowy naraża się na odpowiedzialność
odszkodowawczą.
Poczta decydując się na transport lotniczy pomiędzy miastami musi dbać o to, aby sposób
jego wykonywania był optymalny ekonomicznie a jednocześnie zapewniający możliwość
efektywnego wykorzystania samolotów do przewożenia przesyłek w ramach obsługiwanych
połączeń. W tym kontekście połącznia lotnicze z międzylądowaniem mają swoje
uzasadnienie technologiczne i ekonomiczne, wynikające ze specyfiki działania operatora
pocztowego.
Zamawiający wyjaśnił, że: „Poczta bada i analizuje przeciętne wolumeny ładunków
pocztowych przesyłanych z poszczególnych miast - portów lotniczych. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia określił wymóg w zakresie
ładowności samolotu dostosowany właśnie do wolumenu przewożonych obecnie przesyłek z
każdego lotniska. Połączenia lotnicze na trasach Szczecin - Warszawa i Rzeszów -
Warszawa same nie tworzą takiego wolumenu przesyłek który zapełniłby samolot o
przeciętnej ładowności samolotów transportowych. Jednocześnie, z uwagi na odległość
pomiędzy Szczecinem a Warszawą oraz Rzeszowem a Warszawą, niezbędne jest
zapewnienie komunikacji lotniczej, mając na względzie konieczność zachowania wymogu
jakościowego D + 1 dla przesyłek z okręgu Szczecina i Rzeszowa. Portem lotniczym
położonym najbliżej trasy przelotu Szczecin - Warszawa jest właśnie Poznań. W przypadku
Rzeszowa z którego nadawane są przesyłki z regionu południowo - wschodniego Polski
portem lotniczym zbliżonym do trasy przelotu jest zaś Kraków. Racjonalnym ekonomicznie
jest zatem aby połączyć w ramach jednego lotu przesyłki z Poznania i Szczecina oraz
Rzeszowa i Krakowa, które razem uzyskują wolumen mieszczący się w ładowności
osiąganej przez samoloty transportowe wymagane przez Zamawiającego.
Ponadto, gdyby dopuścić możliwość połączeń bezpośrednich wszystkich lotnisk z lotniskiem
Warszawa - Okęcie (tak jak chce Wykonawca) Zamawiający musiałby liczyć się ze
zwiększonymi kosztami usługi, wynikającymi nie tylko ze zwiększenia wynagrodzenia
Wykonawcy, ale także wzrostem kosztów ponoszonych przez Zamawiającego. Obsługa
rozładunkowa i załadunkowa ośmiu samolotów (zamiast sześciu) oznacza bowiem
konieczność operowania przez służby Zamawiającego na większej powierzchni lotniska
Warszawa - Okęcie. To pociąga za sobą niebagatelne koszty z tytułu korzystania z
powierzchni i infrastruktury lotniskowej. Dodatkowo niosłoby to za sobą konieczność
zwiększenia środków obsługi technicznej rozładunku i załadunku przesyłek, takich jak wózki
bagażowe, ciągarki do wózków itp. oraz konieczność zapewnienia większej obsady
pracowników. Zamawiający, mając na względzie fakt, że koszty przewozów przesyłek drogą
lotniczą i tak są wysokie, kieruje się w swoich działaniach zasadą oszczędnego
dysponowania posiadanymi środkami finansowymi. Dlatego też nie możliwa jest akceptacja
dla innych wariantów świadczenia usługi postulowanych przez Wykonawcę.
Kolejnym argumentem na rzecz utrzymania w opisie przedmiotu zamówienia warunku
wykonywania dwóch tras lotniczych z międzylądowaniem jest zapewnienie należytej i
sprawnej obsługi wyładunkowej i rozładunkowej w Centralnym Punkcie Wymiany Ładunku w
Porcie Lotniczym Warszawa Okęcie. Dla Zamawiającego niezmiernie istotne jest aby
rozładunek przesyłek na lotnisku Warszawa - Okęcie przebiegał sprawnie i szybko. Sześć
samolotów przewożących ładunki pocztowe przebywa bowiem wspólnie w nocy na lotnisku
Warszawa - Okęcie tylko przez krótki czas ok. 40 minut. W tym czasie dochodzi do wymiany
pomiędzy tymi samolotami od 15 do 18 ton przesyłek pocztowych. Operacja ta musi
przebiegać niezwykle precyzyjnie albowiem samoloty muszą jak najszybciej dotrzeć z
powrotem do swych portów macierzystych z ładunkiem pocztowym. Obsługa rozładunkowa i
załadunkowa dwóch samolotów więcej zaburza całkowicie rytm pracy służb pracujących na
lotnisku. Z dużym prawdopodobieństwem można wówczas założyć, iż schemat czasowy
odlotów samolotów nie mógłby być dochowany. Zamawiający nie może zaś naruszyć
schematu czasowego przylotów i odlotów samolotów z przesyłkami pocztowymi, albowiem
Poczta musi dbać o należyte funkcjonowanie całego łańcucha logistycznego dostawy
przysyłek. Transport lotniczy przesyłek to zaś zaledwie jedno z kilku ogniw tego łańcucha.
Odbierane z samolotów przesyłki pocztowe są bowiem przekazywane bezpośrednio do
sortowni przesyłek. Następnie transportem samochodowym kierowane są do mniejszych
węzłów (dla lotniska Warszawa - Okęcie to m.in. tak daleko oddalone regiony jak: obszary
obsługiwane przez węzły Białystok, Ełk, Olsztyn, Lublin, Łódź, Jędrzejów). Przesyłki
trafiające do tych placówek pocztowych muszą po kolejnej segregacji trafić do listonoszów
właściwych rejonów skąd dostarczane są do adresatów. Listonosze odbierają
korespondencję przed godziną siódmą rano. W tym schemacie każde ogniwo łańcucha
dostaw (w tym sprawne i szybkie rozładowanie i załadowanie samolotów) bezpośrednio
wpływa na wszystkie kolejne, stąd musi być wykonane w Założonym przedziale czasowym
bez jakichkolwiek możliwości przesunięć. Nie jest więc obiektywnie możliwe wydłużenie
czasu obsługi rozładunkowej i załadunkowej przesyłek na lotnisku Warszawa - Okęcie (do
czego doszłoby w wypadku konieczności obsługi dwóch samolotów więcej) bo zaburzyłoby
to tok pozostałych czynności i doprowadziło do nieterminowego doręczania przesyłek
adresatom.
Dodatkowo, część przesyłek pocztowych która wypływa ze Szczecina jest rozładowana
bezpośrednio w Poznaniu (analogicznie na trasie Rzeszów - Kraków). Przesyłki
bezpośrednie na trasie Szczecin - Poznań to obecnie ładunki o przeciętnym wolumenie 300
kg. O tyle zatem mniejsze jest obciążenie samolotu na dalszej trasie Poznań - Warszawa.
Niesie to także dodatkową korzyść albowiem kluczowe ogniwo w łańcuchu dostaw a więc
rozładunek i załadunek przesyłek w Centralnym Punkcie Wymiany Ładunku w Porcie
Lotniczym Warszawa Okęcie przebiega szybciej i sprawniej.”
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego postanowień wzoru umowy (§9 i10) Zamawiający
wskazał, że nie przewiduje odpowiedzialności wykonawcy za skutki działania siły wyższej.
Zamawiający podniósł, że nałożenie kary umownej za „niepowiadomienie lub opóźnione
powiadomienie" o złych warunkach atmosferycznych nie jest tożsame z nałożeniem kary
umownej za przypadki niewykonania świadczenia przez wykonawcę na skutek siły wyższej.
Paragraf 9 ust. 3 wzorca umowy stanowi, iż: „Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za
odwołanie lub opóźnienie lotu z powodu zaistnienia siły wyższej". Zamawiający wyjaśnił, że
kara umowna, o której mowa w paragrafie 10 ust. 1 wzorca umowy, a która kwestionowana
jest przez Wykonawcę, odnosi się do: „przypadku niepowiadomienia lub opóźnienia w
powiadomieniu Zamawiającego zgodnie z § 9 ust. 6 Umowy". Zgodnie z przewidzianą w tym
ustępie procedurą powiadomienie musi zostać przekazane odpowiednim służbom
Zamawiającego do godziny 18:00. Zamawiający wyjaśnił, że każde lotnisko w Polsce
wyposażone jest w instalacje meteorologiczne pozwalające z kilkugodzinnym
wyprzedzeniem określić z dużym prawdopodobieństwem możliwość startu lub lądowania
określonego samolotu. Tymi informacjami dysponują także przewoźnicy (otrzymujący
komunikaty lub poprzez informacje zamieszczane na stronach internetowych lotniska).
Zamawiający wskazał, że jest niezwykle istotne aby do godziny 18:00 dysponować
informacją odnośnie odwołania lub opóźnienia startu samolotu (o ile przewoźnik posiada już
taką informację). Jak wyjaśnił Zamawiający: Wyznaczenie godziny 18.00 jest
nieprzypadkowe. Otóż aby zapewnić starty samolotów z przesyłkami pocztowymi zgodnie z
planem lotów należy wcześniej wyekspediować samochody pocztowe z przesyłkami z
poszczególnych poczt z całego kraju. Gdy wiadomo, że samolot nie może wykonać lotu,
niezwłocznie uruchamia się transport zastępczy - samochodowy, przy użyciu pojazdów
Poczty. Samochody pocztowe nie jadą wówczas w ogóle na lotnisko, ale kierowane są do od
razu do właściwych im miejsc przeznaczenia, tak aby choć część przesyłek pocztowych
dotarła do adresatów zgodnie z zasadą D+1. Gdyby zaś stało się tak, iż przewoźnik uzyskał
informację od lotniskowych służb meteo o niemożliwości startu samolotu i niezwłocznie nie
przekazał tej informacji Poczcie, samochody pocztowe dowiozłyby niepotrzebnie ładunki
pocztowe na lotniska w całym kraju narażając Zamawiającego na niemożliwą do nadrobienia
stratę czasu w procesie rozwózki przesyłek, zamieszanie organizacyjne, dodatkową pracę
obsługujących pojazdy pocztowe (konieczność zawrócenia i organizacji transportu
zastępczego) a w konsekwencji roszczenia odszkodowawcze i kary administracyjne z tytułu
opóźnienia w dostawie przesyłek do adresatów.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest jednym z wykonawców, którzy są zainteresowani
wzięciem udziału w postępowaniu. Dokonanie zmian przez Zamawiającego w SIWZ
wpływało będzie na treść złożonej przez wykonawcę oferty.
Na wstępie, Izba stwierdziła że Zamawiający dokonał częściowej zmiany postanowień siwz
powodującą uznanie przez Zamawiającego szeregu zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Ustalenia tego dokonano opierając się o oświadczenie Zamawiającego zawarte w
odpowiedzi na odwołanie, ze wskazaniem jego strony internetowej, z których wynika że w
dniu poprzedzającym rozprawę, Zamawiający dokonał modyfikacji zapisów siwz. Odwołujący
przed otwarciem rozprawy oświadczył, że zapoznał się z treścią zmian SIWZ. Powyższa
sytuacja ma zasadniczy wpływ na proces orzekania Izby, gdyż Izba uznaje za niezasadne
przyjęcie do orzekania stanu faktycznego nieistniejącego w czasie orzekania przez Izbę,
gdyż na tę chwilę nie istnieją już w części uznanej przez Zamawiającego kwestionowane
przez Odwołującego zapisy siwz, a dokonana zmiana, według oświadczenia Odwołującego
jest w pełni przez niego akceptowana. Izba podziela dotychczas wyrażane stanowisko, w
tym także zawarte w wyroku KIO 707/11, zgodnie z którym: „Postępowanie przed Krajową
Izbą Odwoławczą zgodnie z art. 190 ust.1 jest postępowaniem kontradyktoryjnym,
polegającym na rozstrzyganiu sporu pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym. W sytuacji
kiedy co do części podniesionych zarzutów spór nie występuje, to prowadzenie w tym
zakresie postępowania staje się bezprzedmiotowe. Przyjęciu takiego stanowiska nie stoi na
przeszkodzie przepis art. 186 ust. 2 ustawy pzp zgodnie z którym „w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba
może umorzyć postępowanie…..”. W przypadku częściowego uwzględnienia zarzutów Izba
nie może dokonać częściowego umorzenia postępowania, gdyż przepisy ustawy pzp takiej
możliwości nie przewidują, jednakże biorąc pod uwagę fakt ,że ustawa prawo zamówień
publicznych nie nakazuje zamawiającemu powstrzymania się z dokonaniem czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na uwzględnieniu części zarzutów
podniesionych w odwołaniu, to należy uznać że takie uwzględnienie jest skuteczne i
następuje ono z chwilą opublikowania tej zmiany, w sposób umożliwiający zapoznanie się z
nią wykonawców.”
Przyjmowanie za podstawę orzeczenia Izby zarzutów nie istniejących w chwili orzekania
(uwzględnionych przed rozprawą przez Zamawiającego), w ocenie Izby jest sprzeczne z
celem art. 191 ust.2 ustawy pzp. Izba ocenia sprawę mając na uwadze stan sprawy, a więc
istniejące okoliczności faktyczne i stan prawny obowiązujący na dzień zamknięcia rozprawy.
Z tego też względu, wobec braku sporu stron postępowania odwoławczego co do
zmienionych w dniu 4 czerwca 2013 roku postanowień SIWZ, Izba przyjęła za podstawę
orzekania stan faktyczny nieobjęty zmianą. Odwołujący w trakcie posiedzenia i rozprawy
oświadczył, że podtrzymuje zarzuty w zakresie podniesionym w odwołaniu i nieobjętym
przez Zamawiającego modyfikacją treści SIWZ, a więc podtrzymuje zarzuty dotyczące
zmiany pkt. 3 ust. 4 i 6 Załącznika nr 1 do SIWZ polegającej na umożliwieniu udziału w
przetargu Wykonawców, którzy oferują wykonanie usług lotniczych rejsem bezpośrednim na
trasie Poznań Ławica - Warszawa Okęcie, Kraków Balice -Warszawa Okęcie, Rzeszów
Jasionka - Warszawa Okęcie i Szczecin Goleniów -Warszawa Okęcie jak również przy
wykorzystaniu transportu kołowego na odcinku że Szczecina do Poznania Ławicy oraz
Rzeszowa do Krakowa Balice i dalej transportem lotniczym do Warszawy oraz zmiany treści
Umowy stanowiącej Załącznik nr 4 do SIWZ poprzez usunięcie par. 9 ust. 6 Umowy oraz
zmianę par. 10 ust. 1 Umowy poprzez usunięcie zapisu o obowiązku zapłaty kary umownej w
przypadku odwołania lub opóźnienia lotu z powodu zaistnienia warunków atmosferycznych tj.
usunięcia następującego fragmentu: Jak również w przypadku niepowiadomienia lub
opóźnienia w powiadomieniu Zamawiającego zgodnie z par. 9 ust. 6 Umowy.
Izba nie dopatrzyła się podnoszonej jako zarzut sprzeczności w treści wzoru umowy
(stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ). Definicja siły wyższej zawarta w § 9 ust. 4 wzoru
umowy zawiera kilka elementów opisujących siłę wyższą, w tym jej nieprzewidywalność. W
ustępie tym zostało uszczegółowione, że w takim rozumieniu siła wyższa dotyczy warunków
atmosferycznych uniemożliwiających odbycie lotów. Oznacza to, że siła wyższa dotyczy
wystąpienia warunków atmosferycznych, które są nieprzewidywalne. § 9 ust. 6 wzoru umowy
stanowi, że „Wykonawca ponosi odpowiedzialność za odwołanie lub opóźnienie lotu w
przypadku przewidywania lub wiedzy o występowaniu warunków atmosferycznych
uniemożliwiających wykonanie lotu, chyba że niezwłocznie uprzedzi Centralnego
Dyspozytora Zamawiającego o braku możliwości wykonania lotu z tych przyczyn (…) nie
później niż do godziny 18:00 w dniu planowanego rozpoczęcia przewozu ładunków
pocztowych.” Zatem cytowany ust. 6 dotyczy sytuacji występowania warunków
atmosferycznych uniemożliwiających wykonanie lotu, które można było przewidzieć lub o
których wykonawca wiedział (Wykonawca ponosi odpowiedzialność za odwołanie lub
opóźnienie lotu w przypadku przewidywania lub wiedzy o występowaniu warunków
atmosferycznych uniemożliwiających wykonanie lotu). Należy podkreślić, że Zamawiający
przewidział w § 10 ust. 1 wzoru umowy odpowiedzialność wykonawcy w postaci obowiązku
zapłaty kary umownej za opóźnienie lotu oraz niepowiadomienie lub opóźnienie w
powiadomieniu Zamawiającego o występowaniu warunków atmosferycznych
uniemożliwiających wykonanie lotu. Zamawiający w tym samym ustępie wyłączył
odpowiedzialność Wykonawcy za okoliczności określone w § 9 ust. 3 i 4, a więc za
okoliczności zdefiniowane jako siła wyższa.
Z powyższego wyraźnie wynika, że Zamawiający wyłączył w treści wzoru umowy (będącej
załącznikiem nr 4 do SIWZ) odpowiedzialność Wykonawcy za okoliczność siły wyższej, tj.
także za wystąpienie warunków atmosferycznych, które były nieprzewidywalne, a które
uniemożliwiły wykonanie lotu lub powodowały opóźnienie lotu. Z tego też względu Izba
uznała, że niezasadny jest zarzut Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego art. 471
kodeksu cywilnego, gdyż Zamawiający wyłączył odpowiedzialność Wykonawcy za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy (w tym przypadku niewykonanie lotu bądź
opóźnienie lotu), które nastąpiło wskutek okoliczności niezależnych od wykonawcy (w tym
przypadku siły wyższej – m.in. warunków atmosferycznych, których nie można było
przewidzieć). Zamawiający przewidział odpowiedzialność wykonawcy za brak
poinformowania Zamawiającego o okolicznościach powodujących odwołanie lub opóźnienie
lotu, które to okoliczności wykonawca przewidywał lub miał o nich wiedzę. To postanowienie
umowy nie stoi w sprzeczności z postanowieniem umowy wyłączającym odpowiedzialność
Wykonawcy z tytułu okoliczności – siły wyższej. Nałożenie kary umownej za
„niepowiadomienie lub opóźnione powiadomienie" o złych warunkach atmosferycznych nie
jest tożsame z nałożeniem kary umownej za przypadki niewykonania świadczenia przez
wykonawcę na skutek siły wyższej.
W świetle powyższego Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 471 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych i art.
139 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w trakcie rozprawy zaproponował czytelniejsze sformułowanie postanowienia §
9 ust. 6 wzoru umowy, przy zachowaniu dotychczasowych zasad odpowiedzialności
wykonawcy, co oznacza, że Zamawiający wyszedł w ten sposób naprzeciw oczekiwaniom
wykonawców. Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
zobowiązany jest uczynić zadość wymaganiom ustawowym, aby przedmiot zamówienia
opisany był w sposób jasny, zrozumiały. Nie oznacza to (zaproponowanie czytelniejszego
sformułowania zapisu wzoru umowy) w ocenie Izby, że pierwotne postanowienia wzoru
umowy były nieczytelne lub zawierały sprzeczności, a ewentualna zaproponowana zmiana
konstrukcyjna §9 ust. 6 zapisu wzoru umowy nie prowadzi do zmiany podstawowych
uregulowań umowy.
Izba uznała także za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 w
związku z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zamawiający ma prawo dostosować przedmiot zamówienia do swoich potrzeb i wymogów.
Zamawiający w ocenie Izby wykazał, że siatka połączeń, jaką opisał w treści SIWZ, jest dla
niego niezbędna. Wskazał, że proponowane przez Odwołującego zastąpienie transportu
lotniczego na części tras „transportem kołowym" stoi w oczywistej sprzeczności z istotą tego
postępowania i charakterem przedmiotu zamówienia, którym jest świadczenie usług
przewozów przesyłek pocztowych drogą lotniczą. Potrzebą Zamawiającego jest szybkie
dostarczenie przesyłek (stąd transport przesyłek drogą lotniczą stanowi przedmiot
zamówienia). Zamawiający podkreślił, że dysponuje flotą samochodów przystosowanych do
przewozu poczty, w tym więc zakresie mogłaby wykonywać taką usługę samodzielnie, nie
udzielając jakiegokolwiek zamówienia podmiotowi zewnętrznemu. W tym miejscu należy
zauważyć, że Zamawiający określa warunki postępowania i opis przedmiotu zamówienia.
Nie jest w żaden sposób zobowiązany do zmiany swoich potrzeb i wymogów na mniej
korzystne dla siebie tylko i wyłącznie dlatego, aby umożliwić wykonawcy złożenie oferty w
postępowaniu. W tym postępowaniu Zamawiający określił jako swoje wymaganie i
podstawową usługę transport lotniczy przesyłek pocztowych, zatem brak dopuszczenia
przez Zamawiającego w opisie zamówienia możliwości zaoferowania innego transportu
(nawet w kombinacji mieszanej z transportem lotniczym) nie stanowi o naruszeniu zasad
zachowania konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Ponadto, Zamawiający w ocenie Izby ma prawo do wyznaczenia trasy przewozu rzeczy w
sposób dostosowany do swoich potrzeb. Zamawiający nie jest zobligowany uwzględniać
postulatów Odwołującego, a w szczególności tak opisać przedmiot zamówienia iż byłby on
dostosowany do systemu przelotów realizowanych obecnie przez Odwołującego. Izba wzięła
także pod uwagę fakt, że Odwołujący nie wykazał, aby nie był w stanie zrealizować
zamówienia. To Zamawiający ustala sposób, w jaki jest dla niego najbardziej odpowiednie
wykonywanie usługi i to wykonawcy są zobowiązani dostosować się do potrzeb
Zamawiającego, nie zaś odwrotnie. Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający wykazał, że
istnieje szereg czynników, dla których wymagany przez Zamawiającego układ połączeń
lotniczych (Szczecin - Poznań - Warszawa oraz Rzeszów - Kraków - Warszawa) z
międzylądowaniem jest rozwiązaniem optymalnym, a wręcz niezbędnym w kontekście
funkcjonującego u Zamawiającego schematu doręczania przesyłek pocztowych. Wskazał w
tym zakresie szereg czynników technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych, które
potwierdzają, że opisał przedmiot zamówienia stosowanie do swoich potrzeb wynikających z
czynników obiektywnych, nie zaś celem ograniczenia konkurencji.
Zamawiający wykazał, że argumentem na rzecz utrzymania w opisie przedmiotu zamówienia
warunku wykonywania dwóch tras lotniczych z międzylądowaniem jest zapewnienie
należytej i sprawnej obsługi wyładunkowej i rozładunkowej w Centralnym Punkcie Wymiany
Ładunku w Porcie Lotniczym Warszawa Okęcie. Dla Zamawiającego niezmiernie istotne jest,
aby rozładunek przesyłek na lotnisku Warszawa - Okęcie przebiegał sprawnie i szybko.
Sześć samolotów przewożących ładunki pocztowe przebywa bowiem wspólnie w nocy na
lotnisku Warszawa - Okęcie tylko przez krótki czas ok. 40 minut. W tym czasie dochodzi do
wymiany pomiędzy tymi samolotami od 15 do 18 ton przesyłek pocztowych. Odwołujący nie
wykazał, żadnego innego schematu, który mógłby pozwolić na zrealizowanie zamówienia w
sposób sprawniejszy. Wszystkie połączenia prowadzą do portu Warszawa Okęcie i
Odwołujący nie wykazał, aby taki opis przedmiotu zamówienia naruszał konkurencję. Fakt,
że w porcie lotniczym Warszawa Okęcie obsługiwanych jest sześć zamiast ośmiu
samolotów, wpływa na ekonomię i szybkość obsługi, która ma znaczenie (co podkreślono
powyżej). Zamawiający wskazał, że w przypadku większej liczby samolotów w porcie
Warszawa Okęcie, musiałby liczyć się ze zwiększonymi kosztami usługi, wynikającymi nie
tylko ze zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy, ale także wzrostem kosztów ponoszonych
przez Zamawiającego. Obsługa rozładunkowa i załadunkowa ośmiu samolotów (zamiast
sześciu) oznacza bowiem konieczność operowania przez służby Zamawiającego na większej
powierzchni lotniska Warszawa - Okęcie. To pociąga za sobą niebagatelne koszty z tytułu
korzystania z powierzchni i infrastruktury lotniskowej. Dodatkowo niosłoby to za sobą
konieczność zwiększenia środków obsługi technicznej rozładunku i załadunku przesyłek,
takich jak wózki bagażowe, ciągarki do wózków itp. oraz konieczność zapewnienia większej
obsady pracowników. Istotne jest, że Odwołujący nie wykazał innego schematu zapewnienia
równie ekonomicznego czasowo wykonania zamówienia, ograniczając się jedynie do
kwestionowania schematu wymaganego przez Zamawiającego. Podkreślić ponownie należy,
że zastąpienie transportem kołowym niektórych połączeń jest całkowitą zmianą przedmiotu
zamówienia (jak zaproponował w odwołaniu Odwołujący) i nie pokrywa potrzeb
Zamawiającego związanych z szybką obsługą i dystrybucją przesyłek pocztowych. Co
więcej, Zamawiający mógłby samodzielnie realizować połączenia, dokonywane transportem
kołowym.
Należy także zauważyć, że Zamawiający wielokrotnie w trakcie rozprawy podkreślał, że
połączenie lotnicze ze Szczecina do Poznania i z Rzeszowa do Krakowa jest dla niego
istotne również ze względów organizacyjnych, jakie zostały ustanowione i obowiązują u
Zamawiającego. Zamawiający podkreślał, że zmiana połączeń wiązałaby się z ogromnymi
zmianami w organizacji dotychczas ustalonych zasad i rozkładów ruchu transportu kołowego
Zamawiającego, dowożącego przesyłki do wyznaczonych punktów, zmianami logistycznymi i
związanymi z rozmieszczeniem pracowników.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że zawarty w opisie przedmiotu zamówienia wymóg w
zakresie ładowności samolotu dostosowany jest do wolumenu przewożonych obecnie
przesyłek z każdego lotniska. Połączenia lotnicze na trasach Szczecin - Warszawa i
Rzeszów - Warszawa same nie tworzą takiego wolumenu przesyłek, który zapełniłby
samolot o przeciętnej ładowności samolotów transportowych. Jednocześnie, z uwagi na
odległość pomiędzy Szczecinem a Warszawą oraz Rzeszowem a Warszawą, niezbędne jest
zapewnienie komunikacji lotniczej, mając na względzie konieczność zachowania wymogu
jakościowego D + 1 dla przesyłek z okręgu Szczecina i Rzeszowa. Portem lotniczym
położonym najbliżej trasy przelotu Szczecin - Warszawa jest Poznań. W przypadku
Rzeszowa, z którego nadawane są przesyłki z regionu południowo - wschodniego Polski,
portem lotniczym zbliżonym do trasy przelotu jest zaś Kraków. Racjonalnym ekonomicznie
jest zatem, aby połączyć w ramach jednego lotu przesyłki z Poznania i Szczecina oraz
Rzeszowa i Krakowa, które razem uzyskują wolumen mieszczący się w ładowności
osiąganej przez samoloty transportowe wymagane przez Zamawiającego.
Z powyższych okoliczności wynika, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany przez
Zamawiającego w sposób wynikający z jego potrzeb, które są racjonalnie uzasadnione. W
żaden sposób nie wykazano, aby opis przedmiotu zamówienia naruszał uczciwą
konkurencję.
Przedstawiony przez Odwołującego w trakcie rozprawy wydruk ze strony internetowej
przewoźnika SprintAir nie stanowi w ocenie Izby dowodu na okoliczność naruszenia przez
Zamawiającego art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie oznacza, że inni
wykonawcy nie mają możliwości złożenia oferty, a więc, że ograniczona została konkurencja.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………..……………