KIO 1228/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 1228/13
Sygn. akt: KIO 1228/13
WYROK
z dnia 7 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2013 r. przez PKP Cargo Service
Sp. z o.o., ul. Grójecka 17, 02-221 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża PKP Cargo Service Sp. z o.o., ul. Grójecka 17,
02-221 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PKP Cargo
Service Sp. z o.o., ul. Grójecka 17, 02-221 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od PKP Cargo Service Sp. z o.o., ul. Grójecka 17,
02-221 Warszawa na rzecz Kompanii Węglowej S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1228/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………….…………….
KIO 1228/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego na „Kompleksową obsługę
bocznicy kolejowej KW S.A. Oddział KWK „Piekary” wraz z przewozem odpadów
wydobywczych w okresie 12 miesięcy”, prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A. (dalej
„zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego, wykonawca PKP Cargo Service
Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu
i wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty
w transakcjach handlowych (Dz. U. z 2013 r., poz. 403) [dalej „ustawa o terminach
zapłaty”] w zw. z art. 58 § 1 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego, polegające na
wskazaniu w § 2 ust. 11 Załącznika nr 7 do SIWZ (Istotne postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy), iż „Termin płatności faktur dokumentujących
zobowiązania wynikające z niniejszej umowy wynosi 120 dni od daty wpływu faktury
do Zamawiającego” oraz na wskazaniu w pkt. XVI SIWZ (Warunki płatności), iż:
„Wymagany termin płatności wynosi 120 dni od daty wpływu faktury od
Zamawiającego wystawionej na podstawie dokumentu odbioru przedmiotu
zamówienia potwierdzonego przez Zamawiającego. Wyklucza się stosowanie
zaliczek i przedpłat” - pomimo, iż ustawa o terminach zapłaty przewiduje maksymalny
60 dniowy termin płatności, a nie zachodzą przesłanki określone w art. 7 ust. 2
upoważniające do wydłużenia tegoż terminu (zarzut nr 1),
ewentualnie z ostrożności:
2. w razie uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż do zamawiającego zastosowanie
znajduje nie art. 7, lecz art. 8 ustawy o terminach zapłaty: naruszenie przez
zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy o terminach zapłaty, zgodnie z którym: „Strony
transakcji handlowej mogą ustalić termin zapłaty dłuższy niż 30 dni, pod warunkiem
że ustalenie to jest obiektywnie uzasadnione właściwością lub szczególnymi
elementami umowy, a termin ten nie przekracza 60 dni”, polegające na wskazaniu
w § 2 ust. 11 Załącznika nr 7 do SIWZ (Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy), iż „Termin płatności faktur dokumentujących zobowiązania
wynikające z niniejszej umowy wynosi 120 dni od daty wpływu faktury do
Zamawiającego” oraz na wskazaniu w pkt. XVI SIWZ (Warunki płatności), iż:
KIO 1228/13
„Wymagany termin płatności wynosi 120 dni od daty wpływu faktury od
Zamawiającego wystawionej na podstawie dokumentu odbioru przedmiotu
zamówienia potwierdzonego przez Zamawiającego. Wyklucza się stosowanie
zaliczek i przedpłat” - pomimo, iż ustawa o terminach zapłaty przewiduje maksymalny
60 dniowy termin płatności" (zarzut nr 2),
3. naruszenie art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. 748 § 1 w zw. z art. 750 Kodeksu
cywilnego oraz art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] i art. 5
ust. 1 pkt 1 oraz art. 8 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535), polegające na wskazaniu w § 2 ust. 4
Załącznika nr 7 do SIWZ (Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do
umowy), iż „W przypadku, kiedy zrealizowana wartość umowy będzie niższa od
wartości umowy, Wykonawcy nie przysługuje jakiekolwiek wynagrodzenie oraz
jakiekolwiek roszczenie odszkodowawcze", pomimo, iż obowiązujące przepisy nie
przewidują nieodpłatnego świadczenia usług objętych przedmiotem postępowania
(zarzut nr 3),
4. naruszenie art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z 471 Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz art. 139 ustawy Pzp, polegające na
wskazaniu w § 8 ust. 3 Załącznika nr 7 do SIWZ (Istotne postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy), odnoszącym się do naliczenia wykonawcy przez
zamawiającego kar umownych, iż: „W przypadku niewykonania obowiązków
umownych wpływających na ciągłość ruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla
(powodującej postój powyżej 0,5 godziny) w wysokości 1 000,00 PLN za każde
rozpoczęte 0,5 h postoju”, pomimo, iż obowiązujące przepisy nie pozwalają na
uniezależnianie możliwości nałożenia kary umownej przez zamawiającego od braku
winy po stronie wykonawcy (zarzut nr 4),
5. naruszenie art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 395 ust. 1 Kodeksu cywilnego
oraz art. 144 i art. 145 ustawy Pzp, polegające na wskazaniu w § 11 ust. 1.3. lit. b
Istotnych postanowień które zostaną wprowadzone do umowy (Załącznik nr 7 do
SWIZ), iż zamawiający przewiduje możliwość zmiany umowy w stosunku do treści
oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy: „w razie rezygnacji przez
Zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy. W takim przypadku
wynagrodzenie przysługujące Wykonawcy zostanie pomniejszone, przy czym
Zamawiający zapłaci za wszystkie spełnione świadczenia ” pomimo, iż obowiązujące
KIO 1228/13
przepisy nie przewidują możliwości zmian umowy o zamówienie publiczne w sposób
proponowany przez zamawiającego (zarzut nr 5).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. zmianę § 2 ust. 11 Załącznika nr 7 do SIWZ (Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy), poprzez wskazanie w jego treści, iż „Termin płatności
faktur dokumentujących zobowiązania wynikające z niniejszej umowy wynosi 60 dni
od daty wpływu faktury do Zamawiającego” oraz zmianę pkt. XVI SIWZ (Warunki
płatności) poprzez nadanie mu brzmienia „Wymagany termin płatności wynosi 60 dni
od daty wpływu faktury do Zamawiającego wystawionej na podstawie dokumentu
odbioru przedmiotu zamówienia potwierdzonego przez Zamawiającego. Wyklucza się
stosowanie zaliczek i przedpłat”,
2. zmianę § 2 ust. 4 Załącznika nr 7 do SIWZ (Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy), poprzez usunięcie § 2 ust. 4 Załącznika nr 7 do SIWZ albo
też sprecyzowania jego treści, polegającego np. na zdefiniowaniu, co należy
rozumieć przez „zrealizowanie umowy poniżej wartości umowy”, bądź usunięciu
fragmentu dotyczącego "nie przysługiwania Wykonawcy jakiegokolwiek
wynagrodzenia",
3. zmianę § 8 ust. 3 Załącznika nr 7 do SIWZ (Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy), poprzez wskazanie w jego treści, iż: „W przypadku
niewykonania obowiązków umownych wpływających na ciągłość ruchu Zakładu
Przeróbki Mechanicznej Węgla, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,
(powodującej postój powyżej 0,5 godziny) Zamawiającemu przysługuje kara umowna
w wysokości 1 000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 h postoju”,
4. zmianę § 11 ust. 1.3. lit b Załącznika nr 7 do SIWZ (Istotne postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy), poprzez wykreślenie § 11 ust. 1.3. lit b Istotnych
postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy.
KIO 1228/13
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, odwołania z dnia 23 maja 2013 r.,
odpowiedzi zamawiającego na zapytania do treści SIWZ z dnia 29 maja 2013 r., a także
stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut nr 1 i zarzut nr 2 skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania, ponieważ
zostały zgłoszone z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił, że w ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu,
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 maja 2013 r. pod
nr 2013/S 091-155385 w sekcji III.1.2) Główne warunki finansowe i uzgodnienia płatnicze
i/lub odniesienie do odpowiednich przepisów je regulujących zamawiający wskazał:
„Wymagany termin płatności wynosi 120 dni od daty wpływu faktury od Zamawiającego
wystawionej na podstawie dokumentu odbioru przedmiotu zamówienia potwierdzającego
przez Zamawiającego. Wyklucza się stosowanie zaliczek i przedpłat.”
Skład orzekający Izby ustalił także, że zamawiający nadał § 2 Cena i warunki
płatności ust. 11 Istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy (Załącznik
nr 7 do SIWZ) brzmienie: „Termin płatności faktur dokumentujących zobowiązania
wynikające z niniejszej umowy wynosi 120 dni od daty wpływu faktury do Zamawiającego”
oraz rozdziałowi XVI SIWZ Warunki płatności brzmienie: „Wymagany termin płatności wynosi
120 dni od daty wpływu faktury do Zamawiającego wystawionej na podstawie dokumentu
odbioru przedmiotu zamówienia potwierdzonego przez Zamawiającego. Wyklucza się
stosowanie zaliczek i przedpłat”.
Na podstawie ww. brzemienia § 2 ust. 11 Istotnych postanowień, które zostaną
wprowadzone do umowy, rozdziału XVI SIWZ, a także sekcji III.1.2) ogłoszenia
o zamówieniu skład orzekający Izby uznał, że ogłoszenie o zamówieniu oraz postanowienia
SIWZ zawierały tożsame znaczeniowo postanowienia co do oczekiwanych przez
zamawiającego warunków płatności, które polegają na wprowadzeniu 120-dniowego terminu
zapłaty oraz braku zaliczek i przedpłat.
W konsekwencji uznać należy, że z warunkami płatności przewidzianymi przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcy, w tym odwołujący, mieli możliwość zapoznać się od dnia publikacji ogłoszenia
KIO 1228/13
o zamówieniu, tj. od dnia 11 maja 2013 r., nie zaś dopiero od dnia zamieszczenia SIWZ na
stronie internetowej zamawiającego, co nastąpiło po dniu 11 maja 2013 r.
Uwzględniając przepis art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, przewidujący
10-dniowy termin od publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej na złożenia
odwołania wobec treści tegoż ogłoszenia, stwierdzić należy, że odwołujący zgłosił zarzut nr 1
i nr 2 wobec treści ogłoszenia, a jednocześnie wobec treści SIWZ, zawierającej tożsame
znaczeniowe warunki płatności jak treść ogłoszenia o zamówieniu, z naruszeniem
wskazanego przepisu ustawy Pzp, tj. dopiero w dniu 23 maja 2013 r., zamiast
do dnia 21 maja 2013 r.
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że oczekiwanie odwołującego, iż w treści
SIWZ odnajdzie postanowienia, które uzasadniałyby wprowadzenie w SIWZ 120-dniowego
terminu zapłaty (co odwołujący podnosił na rozprawie) nie znajduje oparcia w przepisach
Prawa zamówień publicznych (art. 36 ustawy Pzp). Skład orzekający Izby nie podziela także
stanowiska odwołującego, iżby dopiero poznanie w pełni, co jest przedmiotem zamówienia
(poznanie w pełni treści SIWZ), pozwoliło na skonstruowanie zarzutu nr 1 i nr 2, ponieważ
ogłoszenie o zamówieniu stanowić ma dla wykonawców podstawę podjęcia decyzji co do
możliwości uczestnictwa w danym postępowaniu – właśnie temu celowi służą obligatoryjne
elementy ogłoszenia o zamówieniu wskazane przez ustawodawcę w art. 41 ustawy Pzp.
W przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający poszerzył informacje o zamówieniu
ponad elementy, o których mowa w art. 41, wskazując również – jako istotne dla niego –
warunki dotyczące zapłaty.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie odrzuca się, jeżeli Izba stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ze względu na
objęcie odwołaniem, poza zarzutem nr 1 i nr 2, kolejnych trzech zarzutów, skład orzekający
Izby nie odrzucił odwołania, a jedynie pozostawił zarzuty nr 1 i nr 2 bez rozpoznania.
Odnośnie do zarzutów nr 3-5 odwołania skład orzekający Izby ustalił, że:
1. żądaniem odwołującego w zakresie zarzutu nr 3 było dokonanie przez
zamawiającego zmiany § 2 ust. 4 Istotnych postanowień umowy, poprzez usunięcie
§ 2 ust. 4 albo też sprecyzowania jego treści, polegającego np. na zdefiniowaniu, co
należy rozumieć przez „zrealizowanie umowy poniżej wartości umowy”, bądź
usunięciu fragmentu dotyczącego "nie przysługiwania Wykonawcy jakiegokolwiek
wynagrodzenia",
2. pismem z dnia 29 maja 2013 r. zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ, poprzez
dodanie w § 2 ust. 4 sformułowania o treści: z tytułu niezrealizowanej części umowy”,
KIO 1228/13
3. żądaniem odwołującego w zakresie zarzutu nr 4 było dokonanie przez
zamawiającego zmiany § 8 ust. 3 Istotnych postanowień umowy, poprzez wskazanie
w jego treści, iż: „W przypadku niewykonania obowiązków umownych wpływających
na ciągłość ruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla, z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy, (powodującej postój powyżej 0,5 godziny) Zamawiającemu
przysługuje kara umowna w wysokości 1 000,00 PLN za każde rozpoczęte
0,5 h postoju”,
4. pismem z dnia 29 maja 2013 r. zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ, poprzez
nadanie § 8 ust. 3 Istotnych postanowień umowy brzmienia wskazanego powyżej
przez odwołującego,
5. żądaniem odwołującego w zakresie zarzutu nr 5 było dokonanie przez
zamawiającego zmiany § 11 ust. 1.3. lit b Istotnych postanowień umowy, poprzez
jego wykreślenie, co dokonując modyfikacji SIWZ, pismem z dnia 29 maja 2013 r.,
zamawiający uczynił.
Na rozprawie odwołujący oświadczył, że w zakresie zarzutów nr 3-5 zamawiający
zmodyfikował postanowienia SIWZ zgodnie z żądaniem odwołującego.
Uwzględniając powyższe zmiany SIWZ dokonane przez zamawiającego pismem
z dnia 29 maja 2013 r. oraz oświadczenie odwołującego skład orzekający Izby uznał, że
zarzuty nr 3-5 odwołania stały się bezprzedmiotowe.
Skład orzekający Izby oddalił odwołanie, ponieważ zarzuty nr 1-2 zostały zgłoszone
po terminie, zaś ewentualne naruszenie w zakresie zarzutów nr 3-5 przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych nie miało i nie może już mieć wpływu na wynik przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wyników postępowania na moment
złożenia odwołania nie było i nadal nie ma (termin składania ofert został wyznaczony na
dzień 11 czerwca 2013 r.) - wynik będzie następstwem brzmienia postanowień SIWZ
nadanego przez zamawiającego pismem z dnia 29 maja 2013 r., nie zaś brzmienia
postanowień SIWZ kwestionowanych w odwołaniu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
KIO 1228/13
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt: KIO 1228/13
WYROK
z dnia 7 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2013 r. przez PKP Cargo Service
Sp. z o.o., ul. Grójecka 17, 02-221 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża PKP Cargo Service Sp. z o.o., ul. Grójecka 17,
02-221 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PKP Cargo
Service Sp. z o.o., ul. Grójecka 17, 02-221 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od PKP Cargo Service Sp. z o.o., ul. Grójecka 17,
02-221 Warszawa na rzecz Kompanii Węglowej S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1228/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………….…………….
KIO 1228/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego na „Kompleksową obsługę
bocznicy kolejowej KW S.A. Oddział KWK „Piekary” wraz z przewozem odpadów
wydobywczych w okresie 12 miesięcy”, prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A. (dalej
„zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego, wykonawca PKP Cargo Service
Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu
i wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty
w transakcjach handlowych (Dz. U. z 2013 r., poz. 403) [dalej „ustawa o terminach
zapłaty”] w zw. z art. 58 § 1 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego, polegające na
wskazaniu w § 2 ust. 11 Załącznika nr 7 do SIWZ (Istotne postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy), iż „Termin płatności faktur dokumentujących
zobowiązania wynikające z niniejszej umowy wynosi 120 dni od daty wpływu faktury
do Zamawiającego” oraz na wskazaniu w pkt. XVI SIWZ (Warunki płatności), iż:
„Wymagany termin płatności wynosi 120 dni od daty wpływu faktury od
Zamawiającego wystawionej na podstawie dokumentu odbioru przedmiotu
zamówienia potwierdzonego przez Zamawiającego. Wyklucza się stosowanie
zaliczek i przedpłat” - pomimo, iż ustawa o terminach zapłaty przewiduje maksymalny
60 dniowy termin płatności, a nie zachodzą przesłanki określone w art. 7 ust. 2
upoważniające do wydłużenia tegoż terminu (zarzut nr 1),
ewentualnie z ostrożności:
2. w razie uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż do zamawiającego zastosowanie
znajduje nie art. 7, lecz art. 8 ustawy o terminach zapłaty: naruszenie przez
zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy o terminach zapłaty, zgodnie z którym: „Strony
transakcji handlowej mogą ustalić termin zapłaty dłuższy niż 30 dni, pod warunkiem
że ustalenie to jest obiektywnie uzasadnione właściwością lub szczególnymi
elementami umowy, a termin ten nie przekracza 60 dni”, polegające na wskazaniu
w § 2 ust. 11 Załącznika nr 7 do SIWZ (Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy), iż „Termin płatności faktur dokumentujących zobowiązania
wynikające z niniejszej umowy wynosi 120 dni od daty wpływu faktury do
Zamawiającego” oraz na wskazaniu w pkt. XVI SIWZ (Warunki płatności), iż:
KIO 1228/13
„Wymagany termin płatności wynosi 120 dni od daty wpływu faktury od
Zamawiającego wystawionej na podstawie dokumentu odbioru przedmiotu
zamówienia potwierdzonego przez Zamawiającego. Wyklucza się stosowanie
zaliczek i przedpłat” - pomimo, iż ustawa o terminach zapłaty przewiduje maksymalny
60 dniowy termin płatności" (zarzut nr 2),
3. naruszenie art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. 748 § 1 w zw. z art. 750 Kodeksu
cywilnego oraz art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] i art. 5
ust. 1 pkt 1 oraz art. 8 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535), polegające na wskazaniu w § 2 ust. 4
Załącznika nr 7 do SIWZ (Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do
umowy), iż „W przypadku, kiedy zrealizowana wartość umowy będzie niższa od
wartości umowy, Wykonawcy nie przysługuje jakiekolwiek wynagrodzenie oraz
jakiekolwiek roszczenie odszkodowawcze", pomimo, iż obowiązujące przepisy nie
przewidują nieodpłatnego świadczenia usług objętych przedmiotem postępowania
(zarzut nr 3),
4. naruszenie art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z 471 Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz art. 139 ustawy Pzp, polegające na
wskazaniu w § 8 ust. 3 Załącznika nr 7 do SIWZ (Istotne postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy), odnoszącym się do naliczenia wykonawcy przez
zamawiającego kar umownych, iż: „W przypadku niewykonania obowiązków
umownych wpływających na ciągłość ruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla
(powodującej postój powyżej 0,5 godziny) w wysokości 1 000,00 PLN za każde
rozpoczęte 0,5 h postoju”, pomimo, iż obowiązujące przepisy nie pozwalają na
uniezależnianie możliwości nałożenia kary umownej przez zamawiającego od braku
winy po stronie wykonawcy (zarzut nr 4),
5. naruszenie art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 395 ust. 1 Kodeksu cywilnego
oraz art. 144 i art. 145 ustawy Pzp, polegające na wskazaniu w § 11 ust. 1.3. lit. b
Istotnych postanowień które zostaną wprowadzone do umowy (Załącznik nr 7 do
SWIZ), iż zamawiający przewiduje możliwość zmiany umowy w stosunku do treści
oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy: „w razie rezygnacji przez
Zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy. W takim przypadku
wynagrodzenie przysługujące Wykonawcy zostanie pomniejszone, przy czym
Zamawiający zapłaci za wszystkie spełnione świadczenia ” pomimo, iż obowiązujące
KIO 1228/13
przepisy nie przewidują możliwości zmian umowy o zamówienie publiczne w sposób
proponowany przez zamawiającego (zarzut nr 5).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. zmianę § 2 ust. 11 Załącznika nr 7 do SIWZ (Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy), poprzez wskazanie w jego treści, iż „Termin płatności
faktur dokumentujących zobowiązania wynikające z niniejszej umowy wynosi 60 dni
od daty wpływu faktury do Zamawiającego” oraz zmianę pkt. XVI SIWZ (Warunki
płatności) poprzez nadanie mu brzmienia „Wymagany termin płatności wynosi 60 dni
od daty wpływu faktury do Zamawiającego wystawionej na podstawie dokumentu
odbioru przedmiotu zamówienia potwierdzonego przez Zamawiającego. Wyklucza się
stosowanie zaliczek i przedpłat”,
2. zmianę § 2 ust. 4 Załącznika nr 7 do SIWZ (Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy), poprzez usunięcie § 2 ust. 4 Załącznika nr 7 do SIWZ albo
też sprecyzowania jego treści, polegającego np. na zdefiniowaniu, co należy
rozumieć przez „zrealizowanie umowy poniżej wartości umowy”, bądź usunięciu
fragmentu dotyczącego "nie przysługiwania Wykonawcy jakiegokolwiek
wynagrodzenia",
3. zmianę § 8 ust. 3 Załącznika nr 7 do SIWZ (Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy), poprzez wskazanie w jego treści, iż: „W przypadku
niewykonania obowiązków umownych wpływających na ciągłość ruchu Zakładu
Przeróbki Mechanicznej Węgla, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,
(powodującej postój powyżej 0,5 godziny) Zamawiającemu przysługuje kara umowna
w wysokości 1 000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 h postoju”,
4. zmianę § 11 ust. 1.3. lit b Załącznika nr 7 do SIWZ (Istotne postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy), poprzez wykreślenie § 11 ust. 1.3. lit b Istotnych
postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy.
KIO 1228/13
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, odwołania z dnia 23 maja 2013 r.,
odpowiedzi zamawiającego na zapytania do treści SIWZ z dnia 29 maja 2013 r., a także
stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut nr 1 i zarzut nr 2 skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania, ponieważ
zostały zgłoszone z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił, że w ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu,
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 maja 2013 r. pod
nr 2013/S 091-155385 w sekcji III.1.2) Główne warunki finansowe i uzgodnienia płatnicze
i/lub odniesienie do odpowiednich przepisów je regulujących zamawiający wskazał:
„Wymagany termin płatności wynosi 120 dni od daty wpływu faktury od Zamawiającego
wystawionej na podstawie dokumentu odbioru przedmiotu zamówienia potwierdzającego
przez Zamawiającego. Wyklucza się stosowanie zaliczek i przedpłat.”
Skład orzekający Izby ustalił także, że zamawiający nadał § 2 Cena i warunki
płatności ust. 11 Istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy (Załącznik
nr 7 do SIWZ) brzmienie: „Termin płatności faktur dokumentujących zobowiązania
wynikające z niniejszej umowy wynosi 120 dni od daty wpływu faktury do Zamawiającego”
oraz rozdziałowi XVI SIWZ Warunki płatności brzmienie: „Wymagany termin płatności wynosi
120 dni od daty wpływu faktury do Zamawiającego wystawionej na podstawie dokumentu
odbioru przedmiotu zamówienia potwierdzonego przez Zamawiającego. Wyklucza się
stosowanie zaliczek i przedpłat”.
Na podstawie ww. brzemienia § 2 ust. 11 Istotnych postanowień, które zostaną
wprowadzone do umowy, rozdziału XVI SIWZ, a także sekcji III.1.2) ogłoszenia
o zamówieniu skład orzekający Izby uznał, że ogłoszenie o zamówieniu oraz postanowienia
SIWZ zawierały tożsame znaczeniowo postanowienia co do oczekiwanych przez
zamawiającego warunków płatności, które polegają na wprowadzeniu 120-dniowego terminu
zapłaty oraz braku zaliczek i przedpłat.
W konsekwencji uznać należy, że z warunkami płatności przewidzianymi przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcy, w tym odwołujący, mieli możliwość zapoznać się od dnia publikacji ogłoszenia
KIO 1228/13
o zamówieniu, tj. od dnia 11 maja 2013 r., nie zaś dopiero od dnia zamieszczenia SIWZ na
stronie internetowej zamawiającego, co nastąpiło po dniu 11 maja 2013 r.
Uwzględniając przepis art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, przewidujący
10-dniowy termin od publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej na złożenia
odwołania wobec treści tegoż ogłoszenia, stwierdzić należy, że odwołujący zgłosił zarzut nr 1
i nr 2 wobec treści ogłoszenia, a jednocześnie wobec treści SIWZ, zawierającej tożsame
znaczeniowe warunki płatności jak treść ogłoszenia o zamówieniu, z naruszeniem
wskazanego przepisu ustawy Pzp, tj. dopiero w dniu 23 maja 2013 r., zamiast
do dnia 21 maja 2013 r.
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że oczekiwanie odwołującego, iż w treści
SIWZ odnajdzie postanowienia, które uzasadniałyby wprowadzenie w SIWZ 120-dniowego
terminu zapłaty (co odwołujący podnosił na rozprawie) nie znajduje oparcia w przepisach
Prawa zamówień publicznych (art. 36 ustawy Pzp). Skład orzekający Izby nie podziela także
stanowiska odwołującego, iżby dopiero poznanie w pełni, co jest przedmiotem zamówienia
(poznanie w pełni treści SIWZ), pozwoliło na skonstruowanie zarzutu nr 1 i nr 2, ponieważ
ogłoszenie o zamówieniu stanowić ma dla wykonawców podstawę podjęcia decyzji co do
możliwości uczestnictwa w danym postępowaniu – właśnie temu celowi służą obligatoryjne
elementy ogłoszenia o zamówieniu wskazane przez ustawodawcę w art. 41 ustawy Pzp.
W przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający poszerzył informacje o zamówieniu
ponad elementy, o których mowa w art. 41, wskazując również – jako istotne dla niego –
warunki dotyczące zapłaty.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie odrzuca się, jeżeli Izba stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ze względu na
objęcie odwołaniem, poza zarzutem nr 1 i nr 2, kolejnych trzech zarzutów, skład orzekający
Izby nie odrzucił odwołania, a jedynie pozostawił zarzuty nr 1 i nr 2 bez rozpoznania.
Odnośnie do zarzutów nr 3-5 odwołania skład orzekający Izby ustalił, że:
1. żądaniem odwołującego w zakresie zarzutu nr 3 było dokonanie przez
zamawiającego zmiany § 2 ust. 4 Istotnych postanowień umowy, poprzez usunięcie
§ 2 ust. 4 albo też sprecyzowania jego treści, polegającego np. na zdefiniowaniu, co
należy rozumieć przez „zrealizowanie umowy poniżej wartości umowy”, bądź
usunięciu fragmentu dotyczącego "nie przysługiwania Wykonawcy jakiegokolwiek
wynagrodzenia",
2. pismem z dnia 29 maja 2013 r. zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ, poprzez
dodanie w § 2 ust. 4 sformułowania o treści: z tytułu niezrealizowanej części umowy”,
KIO 1228/13
3. żądaniem odwołującego w zakresie zarzutu nr 4 było dokonanie przez
zamawiającego zmiany § 8 ust. 3 Istotnych postanowień umowy, poprzez wskazanie
w jego treści, iż: „W przypadku niewykonania obowiązków umownych wpływających
na ciągłość ruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla, z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy, (powodującej postój powyżej 0,5 godziny) Zamawiającemu
przysługuje kara umowna w wysokości 1 000,00 PLN za każde rozpoczęte
0,5 h postoju”,
4. pismem z dnia 29 maja 2013 r. zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ, poprzez
nadanie § 8 ust. 3 Istotnych postanowień umowy brzmienia wskazanego powyżej
przez odwołującego,
5. żądaniem odwołującego w zakresie zarzutu nr 5 było dokonanie przez
zamawiającego zmiany § 11 ust. 1.3. lit b Istotnych postanowień umowy, poprzez
jego wykreślenie, co dokonując modyfikacji SIWZ, pismem z dnia 29 maja 2013 r.,
zamawiający uczynił.
Na rozprawie odwołujący oświadczył, że w zakresie zarzutów nr 3-5 zamawiający
zmodyfikował postanowienia SIWZ zgodnie z żądaniem odwołującego.
Uwzględniając powyższe zmiany SIWZ dokonane przez zamawiającego pismem
z dnia 29 maja 2013 r. oraz oświadczenie odwołującego skład orzekający Izby uznał, że
zarzuty nr 3-5 odwołania stały się bezprzedmiotowe.
Skład orzekający Izby oddalił odwołanie, ponieważ zarzuty nr 1-2 zostały zgłoszone
po terminie, zaś ewentualne naruszenie w zakresie zarzutów nr 3-5 przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych nie miało i nie może już mieć wpływu na wynik przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wyników postępowania na moment
złożenia odwołania nie było i nadal nie ma (termin składania ofert został wyznaczony na
dzień 11 czerwca 2013 r.) - wynik będzie następstwem brzmienia postanowień SIWZ
nadanego przez zamawiającego pismem z dnia 29 maja 2013 r., nie zaś brzmienia
postanowień SIWZ kwestionowanych w odwołaniu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
KIO 1228/13
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………