KIO 1238/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1238/13
WYROK
z dnia 7 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 czerwca 2013 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2013 r. przez wykonawcę
Energopol – Szczecin Spółkę Akcyjną z siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9 lok.
13 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia
Spółkę Akcyjną z siedzibą w Gdyni, ul. Rotterdamska 9
przy udziale wykonawcy Hydrobudowa Gdańska Spółki Akcyjnej z siedzibą w Gdańsku,
ul. Grunwaldzka 135 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1238/13
po stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Energopol – Szczecin Spółkę Akcyjną z
siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9 lok. 13 i:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000zł. 00 gr (słownie
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Energopol –
Szczecin Spółkę Akcyjną z siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9 lok. 13 tytułem
wpisów od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcę Energopol – Szczecin Spółkę Akcyjną z siedzibą w
Szczecinie, ul. Św. Floriana 9 lok. 13 na rzecz Zarządu Morskiego Portu Gdynia Spółki
Akcyjnej z siedzibą w Gdyni, ul. Rotterdamska 9 kwotę 3 928 zł. 44 gr. (słownie: trzy
tysiące dziewięćset dwadzieścia osiem złotych czterdzieści cztery grosze) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę i zastępstwa
prawnego,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1238/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zagospodarowanie terenu Nadbrzeża Bułgarskiego w porcie Gdynia zostało wszczęte przez
zamawiającego – Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółkę Akcyjną z siedzibą w Gdyni, ul.
Rotterdamska 9 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 maja 2013r. za numerem 2013/S 092-
157111.
W tym samym dniu zamawiający opublikował specyfikację istotnych warunków zamówienia
(siwz) na swojej stronie internetowej.
W dniu 24 maja 2013r. odwołujący Energopol-Szczecin Spółka Akcyjna z siedzibą w
Szczecinie, ul. Św. Floriana 9 lok. 13 – zwany dalej odwołującym (przystępującym)
Energopol, wniósł odwołanie na treść ogłoszenia i siwz drogą elektroniczną. Odwołanie
zostało podpisami elektronicznymi weryfikowanymi ważnymi certyfikatami w dacie
wnoszenia odwołania złożonymi przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania. Kopia odwołania została przekazana faksem zamawiającemu w dniu 24 maja
2013r.
Odwołujący Energopol zarzucił zamawiającemu naruszenie :
- art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 2 ustawy, oraz art. 387 § 1, art. 647 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy - poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i
okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady
nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia - poprzez przerzucenie na wykonawców
obowiązku oszacowania w cenie oferty kosztów wydobycia przeszkód podwodnych (pkt XII
SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny pkt 4 tiret szesnasty) [Zarzut nr 1];
- art. 7 ust. 1 ustawy, oraz art. 5, 353(1) i 483 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy i
139 ust. 1 ustawy — poprzez "ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z
właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę
stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji:
1) poprzez ustanowienie kar umownych: za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy,
opóźnienie w wykonaniu poszczególnych elementów przedmiotu umowy, których terminy
wykonania, a także zakres wynikają z zapisów harmonogramu rzeczowo-finansowego,
opóźnienie w usunięciu wad, opóźnienia w przejęciu placu budowy lub rozpoczęciu robót,
2) wobec zaniechania przez zamawiającego wprowadzenia do umowy postanowień, które
umożliwiałyby anulowanie tzw. kar umownych pośrednich (kary za opóźnienie w wykonaniu
poszczególnych elementów przedmiotu umowy) - w sytuacji terminowego wykonania
przedmiotu umowy, oraz
3) zaniechania wprowadzenia kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących
po stronie zamawiającego,
4) zaniechanie wprowadzenie limitu kar umownych,
5) zastrzeżenie tylko dla zamawiającego możliwości żądania odszkodowania
uzupełniającego, przenoszącego wysokość zastrzeżonych kar umownych (§13 umowy - kary
umowne) [Zarzut nr 2];
- art. 7 ust. 1 ustawy, oraz art. 5, 353(1), 483 § 1 i 484 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14
ustawy i 139 ust. 1 ustawy - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny
z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji: poprzez ustanowienie w § 13 ust. 1 pkt 6 umowy - kary umownej w
wysokości 10% wynagrodzenia brutto za naruszenie obowiązku, o którym mowa w § 18 ust.
2 umowy (zakaz zatrudniania przez wykonawcę pracowników zamawiającego) [Zarzut nr 3];
- art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, oraz art. 5, 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14
ustawy i art. 139 ust. 1 ustawy - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób
sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego powodujące rażącą
nierównowagę stron stosunku zobowiązaniowego, powodującą rażącą nierównowagę stron
stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję - poprzez wymóg dokonania wizji lokalnej terenu budowy -w związku z
postanowieniem o treści: „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z terenem budowy, (...)
stanem terenu budowy i jego sąsiedztwem" (§ 5 ust. 5 pkt 2 Umowy) [Zarzut nr 4];
- art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, art. 140 ust. 1 PZP oraz art. 5, 35 31 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ustawy i art. 139 ust. 1 ustawy - poprzez ukształtowanie warunków
umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego
powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku zobowiązaniowego, powodującą rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, jak również poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, oraz w wyniku którego może dojść do realizacji zamówienia
poza zakres wynikający z oferty wykonawcy -poprzez umieszczenie niejednoznacznego
postanowienia o treści: „O ile dla wykonania robót wchodzących w zakres Przedmiotu
Umowy będzie konieczne wykonanie innych robót, czynności lub uzyskanie zezwoleń to
wykonawca wykona te roboty i czynności oraz uzyska niezbędne zezwolenia własnym
kosztem i staraniem" (§ 2 ust. 2 ostatni akapit zd. pierwsze Umowy) [Zarzut nr 5];
Odwołujący wniósł o:
(1) nakazanie zamawiającemu, aby wykreślił on w pkt XII SIWZ Opis sposobu obliczenia
ceny ppkt 4 tiret szesnasty o treści o treści „koszt wydobycia przeszkód podwodnych"
ewentualnie, aby dodał w tym punkcie postanowienie o treści „uwidocznionych w
dokumentacji przekazanej wykonawcom przez zamawiającego" [Zarzut nr 1];
(2) nakazanie zamawiającemu, aby ten:
1) zastąpił w § 13 umowy termin „opóźnienie" terminem „zwłoka",
2) wprowadził do umowy postanowienia dot. anulowania tzw. kar umownych pośrednich (za
opóźnienie w wykonaniu poszczególnych elementów przedmiotu umowy) w sytuacji
terminowego wykonania przedmiotu umowy,
3) aby wprowadził karę umowną w wysokości 20% całkowitego wynagrodzenia brutto za
odstąpienie od umowy- z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,
4) wprowadził limit kar umownych,
5) jak również przewidział możliwość ubiegania się o odszkodowanie przekraczające
wysokość kary umownej również dla wykonawcy [Zarzut nr 2];
(3) nakazanie zamawiającemu, aby zmniejszył on karę umowną określoną w § 13 ust. 1
pkt 6 umowy - do 10.000 zł, oraz aby kara ta odnosiła się tylko do sytuacji, w których
wykonawca miał wiedzę na temat tego, że dana osoba jest pracownikiem zamawiającego
[Zarzut nr 3];
(4) nakazanie zamawiającemu, aby ten usunął w § 5 ust. 5 pkt 2 umowy następujący
fragment: „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z terenem budowy, (...) stanem terenu
budowy i jego sąsiedztwem" [Zarzut nr 4];
(5) nakazanie zamawiającemu, aby ten zmodyfikował treść § 2 ust. 2 akapit ostatni zd.
pierwsze umowy - w taki sposób, aby odnosiło się to tylko do innych robót, czynności i
uzyskania zezwoleń, które przynajmniej w sposób pośredni wynikają z. opisu. przedmiotu
zamówienia przekazanego przez zamawiającego, i każdy wykonawca przy uwzględnieniu
profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalności był w stanie je przewidzieć
[Zarzut nr 5].
Ponadto wnosił o:
(6) przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu odwołania,
jak również dokumentów, które zostaną przedłożone na rozprawie;
oraz
(7) zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który zostanie przedłożony
na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W wyniku czynności i zaniechań zamawiającego (opisanych szczegółowo w niniejszym
odwołaniu), które to czynności i zaniechania, stoją w ewidentnej sprzeczności z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych i innych ustaw, odwołujący uważa, że jego interes
może doznać uszczerbku, albowiem pomimo posiadania wiedzy i doświadczenia w
wykonywaniu robót stanowiących przedmiot zamówienia, zostaje on pozbawiony możliwości
udziału w postępowaniu, i tym samym możliwości realnego uzyskania zamówienia, a w
konsekwencji może on ponieść określoną szkodę z tym związaną.
W zakresie zarzutu nr 1 odwołujący uważa, że przerzucenie na wykonawców obowiązku
ponoszenia kosztów i uwzględnienia w cenie ryczałtowej ~ kosztów wydobycia przeszkód
podwodnych należy uznać za nieuzasadnione. Takie zachowanie nie pozwala bowiem
wykonawcom na należyte przygotowanie oferty cenowej w tym zakresie. Zauważa, że koszt
wydobycia przeszkód podwodnych jest na etapie oceny oferty nie do oszacowania. Jest to
tylko możliwe w odniesieniu do przeszkód uwidocznionych w dokumentacji przedłożonej
przez zamawiającego. Wykonawca nie wiem bowiem ile tych przeszkód napotka w trakcie
realizacji zamówienia oraz jakiego rodzaju będą to przeszkody. Brak tych informacji nie
pozwala na należyte przygotowanie oferty w tym zakresie, co przekłada się również na
późniejszą porównywalność i ocenę tych ofert. Poza tym zgodnie z definicją umowy o roboty
budowlane znajdującą się w art. 647 Kodeksu cywilnego, to na inwestorze (zamawiającym)
spoczywa przekazanie terenu budowy, przez co należy rozumieć takie przekazanie terenu
budowy, które w sposób swobodny umożliwia wykonawcy prowadzenie robót budowlanych.
Jest to o tyle istotne, że wynagrodzenie wykonawcy ma charakter wynagrodzenia
ryczałtowego. Stąd tego typu prace powinny zostać odrębnie opłacane według rzeczywiście
poniesionych kosztów. Wykonawca natomiast może te koszty określić tylko w stosunku do
przeszkód, które są uwidocznione w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego.
Odnośnie zarzutu nr 2 odwołujący uznał za przejaw nadużycia prawa, jak również
naruszenia zasady swobody kontraktowej, wprowadzenie kary umownych za opóźnienie, a
nie za zwłokę. Wykonawca nie może bowiem odpowiadać za coś co nie leży po jego stronie.
Tym samym przygotowując ofertę cenową musiałby on już uwzględnić ewentualne
opóźnienie (opóźnienie przy wykonywaniu robót budowlanych nie spowodowane
przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy nie jest niczym nadzwyczajnym), za które nie
ponosi żadnej odpowiedzialności, co jest w zasadzie niemożliwe.
Za przejaw nadużycia prawa i naruszenia zasady swobody umów uznał również uznać brak
postanowień umownych, które anulowałyby tzw. kary umowne pośrednie (za opóźnienie w
wykonywaniu poszczególnych elementów przedmiotu umowy, których terminy wykonania, a
także zakres wynikają z zapisów Harmonogramu rzeczowo-finansowego), w przypadku, gdy
wykonawca zrealizuje w terminie zamówienie. Tego typu kary nie pełnią bowiem funkcji kary
umownej, czyli swego rodzaju rekompensaty w formie zryczałtowanego odszkodowania, ale
stanowią nieuzasadniony niczym sposób dodatkowego wzbogacenia się kosztem
wykonawcy.
Przejawem nadużycia prawa i naruszenia zasady swobody zawierania umów, zdaniem
odwołującego, jest również brak przewidzenia kary umownej za odstąpienie od umowy z
przyczyn leżących po stronie zamawiającego, w takiej samej wysokości w jakiej kara ta
przysługuje zamawiającemu za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. To samo dotyczy braku przyznania wykonawcy możliwości ubiegania się o
odszkodowanie przekraczające wysokość kary umownej.
Ponadto odwołujący wskazał, że brak jest limitu kar umownych.
Co do zarzutu nr 3 odwołujący podniósł, że za nadużycie prawa należy uznać zastrzeżenie
sobie przez zamawiającego kary umownej w wysokości aż 10% wynagrodzenia brutto za
naruszenie zakazu zatrudnienia pracowników zamawiającego. Karę umowną w wysokości
10% wynagrodzenia (kwota sięgająca kilku milionów złotych) należy uznać za rażąco
wygórowaną. Poza tym kara ta została przewidziana za wystąpienie okoliczności, za które
wykonawca w wielu przypadkach nie może ponosić odpowiedzialności. Nie ma on bowiem
wiedzy na temat wszystkich pracowników zamawiającego. Kara ta zatem powinna zostać
zmniejszona oraz odnosić się tylko do przypadków, gdy wykonawca miał wiedzę na temat
tego, że dana osoba jest pracownikiem zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu nr 4 odwołujący wskazał, że w § 5 ust. 5 pkt 2 umowy,
zamawiający poprzez wprowadzenia postanowienia o treści: „Wykonawca oświadcza, że
zapoznał się z terenem budowy, (...) stanem terenu budowy i jego sąsiedztwem" - wymaga
od wykonawców przed złożeniem oferty dokonania wizji lokalnej terenu- budowy. Takie
zachowanie zamawiającego, należy oczywiście uznać za niedopuszczalne. To na
zamawiającym bowiem spoczywa obowiązek takiego opisania przedmiotu zamówienia, który
pozwoli wykonawcom na należyte przygotowanie oferty cenowej, bez konieczności
dokonywania wizji lokalnej.
W zakresie zarzutu nr 5 odwołujący podniósł, że zamawiający w § 2 ust. 2 ostatni akapit
zdanie pierwsze wskazał, że „O ile dla wykonania robót wchodzących w zakres Przedmiotu
Umowy będzie konieczne wykonanie innych robót, czynności lub uzyskanie zezwoleń to
wykonawca wykona te roboty i czynności oraz uzyska niezbędne zezwolenia własnym
kosztem i staraniem". Poprzez takie sformułowania postanowienia umowy wymaga on od
wykonawców, aby w cenie oferty przewiedzieli również koszt wszelkich robót dodatkowych, i
innych czynności które mogą okazać się konieczne do należytego wykonania robót
będących przedmiotem zamówienia. Poza tym jeżeli wykonawca ma wykonywać w ramach
rzeczonej umowy czynności, które wykraczają poza określony w niej zakres, to powinny one
być odrębnie zlecone. Inaczej według odwołującego dochodzi do naruszenia przepisu art.
140 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym zakres świadczenia wykonawcy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie. Przy tak skonstruowanym postanowieniu, wykonawcy
nie mają pewności, czy zamawiający ma na myśli prace wynikające z opisu przedmiotu
zamówienia, czy też chce obciążać wykonawców tym, aby w ramach wynagrodzenia
ryczałtowego wykonywali również inne prace wychodzące poza zakres przedmiotu
zamówienia. Odwołujący nie godzi na takie postanowienia, z uwagi na to, że nie jest on w
stanie wyszacować kosztów ewentualnych dodatkowych prac, które wystąpią, a będą
wykraczały poza przedmiot zamówienia.
Opisane powyżej zarzuty mają wpływ na wynik postępowania, albowiem mogą. one wpłynąć
na decyzję wykonawców dotyczącą tego, czy warto przy tak jednostronnie opisanych,
warunkach składać ofertę, z uwagi na ryzyko jakim zostaje obciążony wykonawca. Na
poparcie swoich twierdzeń przywołał obszerny fragment uzasadnienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt KIO 411/13.
W dniu 24 maja 2013r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej treść odwołania
wzywając wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu. Zamawiający powiadomił drogą
elektroniczną o wniesieniu odwołania także tych wykonawców, którzy zwrócili się o
wyjaśnienie treści siwz.
W dniu 27 maja 2013r. drogą elektroniczną i pisemnie swój udział w postępowaniu po stronie
odwołującego zgłosił przystępujący Hydrobudowa. Zgłoszenie zostało opatrzone podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego certyfikatu w dacie wnoszenia
odwołania złożonym przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia
22 maja 2013r. udzielonego przez członka zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 27 maja 2013r.
faksem. Przystępujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego,
gdyż jest zainteresowany przebiegiem postępowania zgodnie z prawem zamówień
publicznych oraz udziałem w przedmiotowym postępowaniu oraz złożeniem oferty
najkorzystniejszej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, zmiany
ogłoszenia z dnia 28 maja 2013r., specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z
załącznikami, modyfikacji siwz z dnia 28 maja 2013r., wyjaśnienia treści siwz z dnia 25 maja
2013r. i 3 czerwca 2013r.
W rozdziale XII siwz dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny w pkt 4 tiret 16
zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w cenie oferty
wszelkich kosztów związanych z kompleksowym wykonaniem przedmiotu zamówienia, w
tym: kosztu wydobycia przeszkód podwodnych.
W załączniku nr 7 do siwz we wzorze umowy zamawiający zawarł następujące sporne
postanowienia :
W §2 ust. 2 zamawiający wymagał – „O ile dla wykonania robót wchodzących w zakres
Przedmiotu Umowy będzie konieczne wykonanie innych robót, czynności lub uzyskanie
zezwoleń to Wykonawca wykona te roboty i czynności oraz uzyska niezbędne zezwolenia
własnym kosztem i staraniem. Zamawiający udzieli Wykonawcy odpowiednich
pełnomocnictw dla wykonania powyższych zobowiązań.”
W § 5 ust. 5 zamawiający nakazał złożyć wykonawcy oświadczenie, że:
2) zapoznał się z terenem budowy, z ogólnymi i szczególnymi warunkami związanymi z
wykonywaniem Robót, stanem terenu budowy i jego sąsiedztwem, sposobami
realizacji, trudnościami mogącymi wyniknąć, ryzykami, specyfiką eksploatacyjną
nabrzeży, również w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy, z wymaganiami
Zamawiającego, które uwzględnił w swojej ofercie.
W § 13 zamawiający przewidział kary umowne w następujący sposób:
„1. Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu kary umownej w przypadku:
1) opóźnienia w wykonaniu Przedmiotu Umowy - w wysokości 0,3 % całkowitego
wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 10 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia w
stosunku do terminu określonego w § 3 ust. 1 Umowy:
2) opóźnienia w wykonaniu poszczególnych elementów Przedmiotu Umowy, których
terminy wykonania, a także zakres wynikają z zapisów Harmonogramu rzeczowo -
finansowego, o którym mowa w § 3 ust. 6 Umowy - w wysokości 0,2 % całkowitego
wynagrodzenia brutto. o którym mowa w § 10 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia:
3) opóźnienia w usunięciu wad, w tym wad stwierdzonych w okresie rękojmi za wady
i/lub gwarancji jakości - w wysokości 0,1 % całkowitego wynagrodzenia brutto, o
którym mowa w § 10 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia:
4) odstąpienia od Umowy przez Wykonawcę, w tym częściowego odstąpienia od
Umowy, wskutek okoliczności za które Zamawiający nie odpowiada, w wysokości 20
% całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 10 ust. 1;
5) odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego, w tym także częściowego odstąpienia
od Umowy, wskutek okoliczności, za które odpowiada Wykonawca, w wysokości 20
% całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 10 ust. 1;
6) naruszenia postanowień § 18 ust. 2 w wysokości 10 % wynagrodzenia brutto, o
którym mowa w § 10 ust. 1:
7) opóźnienia przejęcia placu budowy lub rozpoczęcia robót, zgodnie z
postanowieniami §3 ust. 3 i 4, w wysokości 50.000.00 PLN za każdy dzień
opóźnienia.
2. Zamawiający zastrzega sobie możliwość dochodzenia odszkodowania przewyższającego
wysokość kar umownych, na zasadach ogólnych, w przypadku gdy wysokość szkody
przekroczy wysokość zastrzeżonych kar umownych.
3. Strony zgodnie oświadczają, że Zamawiający jest uprawniony do potrącania kar
umownych z wynagrodzenia Wykonawcy.”
W §18 ust. 2 zamawiający wskazał - Wykonawca zobowiązuje się nie zatrudniać na
jakiejkolwiek podstawie prawnej pracowników Zamawiającego przy realizacji Przedmiotu
Umowy.
W wyjaśnieniach treści siwz z dnia 3 czerwca 2013r. zamawiający udzielił następujących
odpowiedzi na zadane pytania :
Na Pytanie nr 37: Czy Zamawiający akceptuje ustalenie kary na poziomie nie wyższym niż
0,05% za każdy dzień zwłoki?, zamawiający odpowiedział: Zamawiający nie przewiduje
zmiany Wzoru Umowy w tym zakresie.
Na Pytanie nr 38: Czy Zamawiający akceptuje ustalenie kary na poziomie nie wyższym niż
0,05% za każdy dzień zwłoki?, zamawiający odpowiedział: Zamawiający nie przewiduje
zmiany Wzoru Umowy w tym zakresie.
Na Pytanie nr 39: Czy Zamawiający akceptuje ustalenie kary na poziomie nie wyższym niż
0,05% za każdy dzień zwłoki?, zamawiający odpowiedział: Zamawiający nie przewiduje
zmiany Wzoru Umowy w tym zakresie.
Na Pytanie nr 40: Czy Zamawiający akceptuje zmianę zapisu: Wykonawca ponosi karę
wyłącznie z przyczyn Wykonawcy, celem wykluczenia odpowiedzialności i kary dla
Wykonawcy z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada, wobec faktu, iż przyczyny
niezależne od Zamawiającego nie muszą być równoznaczne z przyczynami zależnymi od
Wykonawcy - np. siła wyższa, zmiana obowiązującego prawa, opóźnienie wydania decyzji
urzędu państwowego, art. 145 Prawa Zamówień Publicznych?, zamawiający odpowiedział:
Zamawiający nie przewiduje zmiany Wzoru Umowy w tym zakresie.
Na Pytanie nr 41: Wobec bardzo wysokiego poziomu kary z tytułu odstąpienia od Umowy,
wynoszącego 20% wynagrodzenia umownego, czy Zamawiający akceptuje ustalenie tej
kary na poziomie 10% wynagrodzenia umownego?, zamawiający odpowiedział:
Zamawiający nie przewiduje zmiany Wzoru Umowy w tym zakresie.
Na Pytanie nr 42: W kontekście wyroku Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. akt KIO/UZP
1698/10 wskazującego, iż jakkolwiek gospodarzem postępowania jest Zamawiający, to nie
oznacza, że postanowienia umowy mogą być korzystne tylko dla jednej stron oraz mając na
uwadze wyrażony w wyroku pogląd, iż wprowadzenie zapisów dotyczących określonych kar
umownych w przypadku naruszenia przez Zamawiającego postanowień umowy nie niweczy
celu zaspokojenia określonych potrzeb publicznych, a dyscyplinowanie stron celem
prawidłowego wykonania umowy dotyczy w równej mierze obu stron umowy, czy
Zamawiający akceptuje ustanowienie kar dla Zamawiającego z tytułu (1) opóźnienia
przekazania placu budowy, (2) opóźnienia odbioru, (3) odstąpienia od Umowy z przyczyn
Zamawiającego innych, niż określone w art. 145 ustawy Prawo Zamówień Publicznych w
wysokości adekwatnej do płaconych za opóźnienie i odstąpienie z przyczyn Wykonawcy?,
zamawiający odpowiedział: Zamawiający nie przewiduje zmiany Wzoru Umowy w tym
zakresie.
Na Pytanie nr 48: Umowa §13; kary umowne - czy Zamawiający akceptuje ustalenie limitu
kar z tytułu zwłoki w wysokości 10% wynagrodzenia netto?; zamawiający odpowiedział:
Zamawiający nie przewiduje zmiany Wzoru Umowy w tym zakresie.
Na Pytanie nr 49: Umowa §13; kary umowne - czy Zamawiający akceptuje zastąpienie słowa
„opóźnienie" – które może nie wynikać z przyczyn Wykonawcy i konieczności ponoszenia
konsekwencji opóźnienia przez Wykonawcę niekoniecznie przez niego zawinionego, słowem
„zwłoka" - która jednoznacznie wynika z przyczyn Wykonawcy, za którą jednoznacznie
konsekwencje powinien ponosić Wykonawca, analogicznie do kary za zwłokę płaconej przez
Zamawiającego?; zamawiający odpowiedział: Zamawiający nie przewiduje zmiany Wzoru
Umowy w tym zakresie.
Na Pytanie nr 50: Umowa §13; kary umowne - czy Zamawiający akceptuje doprecyzowanie:
Wykonawca płaci kary za opóźnienie z winy Wykonawcy? Zamawiający odpowiedział:
Zamawiający nie przewiduje zmiany Wzoru Umowy w tym zakresie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że w stosunku do żadnego z odwołań nie zachodzą podstawy określone w
art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby ich odrzuceniem.
Izba oceniła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą związaną z przedmiotem zamówienia i jest
zainteresowany uzyskaniem zamówień w przedmiotowym postępowaniu.
Jest przedsiębiorcą działającym na rynku usług budowlanych i zamierza złożyć ofertę w
przedmiotowym postępowaniu, jednakże odwołujący stoi na stanowisku, że kwestionowane
przez niego postanowienia grożą mu szkodą w przypadku realizacji inwestycji z uwagi brak
możliwości wzięcia udziału w przedmiotowym postępowaniu. Z uwagi na fakt, iż interes na
etapie przed upływem terminu do składania ofert jest interesem faktycznym, gospodarczym
w szerokim rozumieniu, to należy przyjąć, że powołanie się przez odwołującego na jego
interes ekonomiczny jest wypełnieniem pierwszej przesłanki dopuszczalności odwołania.
Jednakże poza interesem w uzyskaniu zamówienia odwołujący zobowiązany jest wykazać
następujące przesłanki dopuszczalności odwołania :
a) poniesienie lub możliwość poniesienia szkody,
b) naruszenie przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy,
c) związek przyczynowy pomiędzy naruszeniem przepisów ustawy, a szkodą.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że zarzucane przez niego naruszenia przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, bo o takich stanowi art. 179 ust. 1 ustawy mogłyby
skutkować dla nich szkodą. Odwołujący powołał jedynie ogólnie, że niejasne postanowienia
projektowanej umowy są dla niego niekorzystne i w tym upatrywał swojej szkody, z uwagi na
niemożność wyszacowania ryzyka, a w konsekwencji na możliwość różnej wyceny tego
ryzyka przez poszczególnych wykonawców, co w ocenie odwołującego skutkuje
nieporównywalnością składanych w postępowaniu ofert. Izba stoi jednak na stanowisku, że
sam fakt, iż postanowienia przyszłej umowy nie odpowiadają w pełni oczekiwaniom
odwołujących nie może być uznany za uprawdopodobnienie możliwości powstania szkody.
Odwołujący nie wywodził potencjalną możliwość zawarcia nieważnej umowy, powoływał się
natomiast na wygórowany pułap kar umownych, niejednoznaczność ryzyka, niejednakowe
traktowanie stron przyszłej umowy, a w konsekwencji na naruszenia zasady swobody
kontraktowania i z uwagi na nadużycie prawa podmiotowego. Naruszenia zatem dopatrywali
się na gruncie nie tyle przepisów ustawy, ile na gruncie kodeksu cywilnego, nadto możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym stwierdzeniem nieważności poszczególnych
postanowień warunków kontraktu nie została nawet przed odwołującego podniesiona.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał istnienia przesłanek
dopuszczalności odwołania określonych w art. 179 ust. 1 ustawy, a tym samym odwołania
podlegały oddaleniu.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Izba stwierdziła, co następuje :
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1
ustawy, oraz art. 387 § 1, art. 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy -
poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia -
poprzez przerzucenie na wykonawców obowiązku oszacowania w cenie oferty kosztów
wydobycia przeszkód podwodnych (pkt XII SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny pkt 4 tiret
szesnasty)
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie wyjaśnił, że
pojęcie przeszkód podwodnych nie zostało przez zamawiającego zdefiniowane, co
powoduje, że wykonawcy mogą w różny sposób to pojęcie rozumieć, co więcej nie można
ustalić czy i jakie przeszkody podwodne wystąpią w trakcie realizacji umowy, a zatem
wykonawcy w różny sposób mogą określić swoje ryzyko związane z realizacją
przedmiotowej umowy, co powoduje, że ich oferty nie będą wzajemnie porównywalne. W
ocenie Izby nie stanowi naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy wskazanie
przez zamawiającego, że wykonawcy zobowiązani są w cenie swojej oferty uwzględnić
ryzyko związane z wystąpieniem przeszkód podwodnych, przeciwnie wskazanie rodzajów
ryzyk jakie wykonawcy powinni w swojej ofercie uwzględnić odpowiada wymogowi art. 29
ust. 1 ustawy tj. podaniu wszelkich okoliczności jakie mogą mieć wpływ na kalkulację oferty.
Ponadto w dokumentacji technicznej wykonania i odbioru robót, choćby w części
dokumentacji wykonawczej konstrukcje budowlane zamawiający zawarł definicje przeszkód
naturalnych i przeszkód sztucznych, co w ocenie Izby pozwala wykonawcom na ustalenie, co
zamawiający rozumie pod pojęciem przeszkody. Co więcej w pkt. 1.5.14 tej specyfikacji
technicznej zamawiający wskazał także na sposób postępowania wykonawcy w przypadku
wystąpienia przeszkody oraz na to jakie roszczenia przysługują wykonawcy wobec
zamawiającego w sytuacji, gdy przeszkodą będą wykopaliska. Tym samym w ocenie Izby
wykonawca na podstawie treści specyfikacji technicznych jest w stanie ustalić za jakie
przeszkody będzie mu przysługiwać prawo do żądania przesunięcia terminu realizacji oraz
dodatkowe wynagrodzenia, a ryzyko jakich przeszkód musi uwzględnić w kalkulacji ceny
ofertowej. Izba stoi na stanowisku, że przy zestawieniu postanowienia rozdziału XII pkt. 4
tiret 16 ze specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych nie zachodzi
obawa, że wykonawca nie jest w stanie ocenić swojego ryzyka związanego z realizacją
przedmiotowej inwestycji. Odwołujący wskazał także na naruszenie art. 387 § 1 kc oraz art.
647 kc jednak nie wykazał, w czym upatruje niemożliwości świadczenia oraz nie wykazał, że
przekazania terenu budowy musi zawsze następować w sytuacji pełnego zinwentaryzowania
terenu oraz określenia trudności, jakie może napotkać wykonawca w związku z realizacją
przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby nawet najlepsza dokumentacja projektowa nie daje
gwarancji braku ryzyka inwestycji, czego wydaje się oczekiwać odwołujący. Trudno jest
racjonalnie zakładać, że przy tak dużym zadaniu inwestycyjnymi zlokalizowanym w
określonych warunkach podłoża, ukształtowania terenu, w terenie zurbanizowanym nie
wystąpią przeszkody, których nawet przy prowadzeniu odpowiednich badań geodezyjnych i
geologicznych nie uda się wykryć. Ponadto Izba stwierdza, że w § 5 pkt. 6. ppkt. 5 i 6 wzoru
umowy to na wykonawcy ciąży obsługa geodezyjna i geologiczna realizacji umowy. Izba
uznała, że rację należy przyznać zamawiającemu, że odwołujący nie wykazał naruszenia
przepisów ustawy tj. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, a także art. 31 ust. 1 ustawy. Sam
fakt, iż wykonawca nie kwestionując charakteru ryczałtowego wynagrodzenia nie godzi się
na niektóre niekorzystne dla niego postanowienia umowy, w ocenie Izby nie uzasadnia
postawionych zarzutów. Cechą charakterystyczną wynagrodzenia ryczałtowego wynikającą z
art. 632 k.c. jest zakaz podwyższania ceny ryczałtowej niezależnie od rozmiaru czy kosztów
prac, choćby były one nieprzewidywalne w czasie zawarcia umowy. Skoro odwołujący nie
kwestionuje przyjętego przez zamawiającego charakteru ceny ofertowej, to nie może
skutecznie kwestionować postanowień SIWZ wynikających wprost z ustawowego charakteru
tej ceny. Tym samym Izba w działaniu zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia
zarzucanych mu przepisów ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy, oraz art. 5, 353(1) i 483 § 1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy i 139 ust. 1 ustawy — poprzez "ukształtowanie
warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego
oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji:
1) poprzez ustanowienie kar umownych: za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy,
opóźnienie w wykonaniu poszczególnych elementów przedmiotu umowy, których terminy
wykonania, a także zakres wynikają z zapisów harmonogramu rzeczowo-finansowego,
opóźnienie w usunięciu wad, opóźnienia w przejęciu placu budowy lub rozpoczęciu robót,
2) wobec zaniechania przez zamawiającego wprowadzenia do umowy postanowień, które
umożliwiałyby anulowanie tzw. kar umownych pośrednich (kary za opóźnienie w wykonaniu
poszczególnych elementów przedmiotu umowy) - w sytuacji terminowego wykonania
przedmiotu umowy, oraz
3) zaniechania wprowadzenia kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących
po stronie zamawiającego,
4) zaniechanie wprowadzenie limitu kar umownych,
5) zastrzeżenie tylko dla zamawiającego możliwości żądania odszkodowania
uzupełniającego, przenoszącego wysokość zastrzeżonych kar umownych (§13 umowy - kary
umowne)
Oraz
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy, oraz art. 5, 353(1), 483 § 1 i
484 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy i 139 ust. 1 ustawy - poprzez
ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego
oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji: poprzez ustanowienie w § 13 ust. 1
pkt 6 umowy - kary umownej w wysokości 10% wynagrodzenia brutto za naruszenie
obowiązku, o którym mowa w § 18 ust. 2 umowy (zakaz zatrudniania przez wykonawcę
pracowników zamawiającego)
Izba uznała zarzuty za nieuzasadnione. Przede wszystkim Izba zwróciła uwagę na fakt, iż
zastrzeżenie kar umownych ma służyć możliwości szybkiego pokrycia zaistniałej szkody.
Jeśli strony nie zastrzegą kar umownych, to nie oznacza, że nie mogą dochodzić pokrycia
swoich szkód, z tymże na drodze cywilnoprawnej i z koniecznością udowodnienia faktu
zaistnienia zdarzenia szkodzącego, powstania szkody, związku przyczynowo-skutkowego
pomiędzy zdarzeniem a szkodą oraz wysokości szkody. Fakt nie zastrzeżenia kar na rzecz
wykonawców nie powoduje nierówności stron, bo nie pozbawia wykonawcy możliwości
dochodzenia swoich roszczeń. Co więcej kara umowna może być ustanawiana jako surogat
odszkodowania na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania świadczeń
niepieniężnych. Zdecydowanie więcej świadczeń niepieniężnych w robotach budowlanych
należy się zamawiającemu od wykonawców, stąd dysproporcje w ilości kar umownych mogą
wynikać z samego charakteru stosunku prawnego łączącego strony i nie muszą oznaczać
nierówności stron. Zobowiązanie zamawiającego wobec wykonawcy ma przede wszystkim
charakter zobowiązania pieniężnego – zapłaty umówionego wynagrodzenia, z tytułu którego
strony mogą zastrzec odsetki umowne w sytuacji opóźnienia, a w ich braku i tak wykonawcy
należą się odsetki ustawowe. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział dla
siebie szereg kar umownych, natomiast nie przewidział ich dla wykonawcy. Jednakże w
ocenie Izby nie przesądza to o naruszeniu równości stron. Instytucja kar umownych na
etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia nie stanowi przeszkody w uzyskaniu
zamówienia. Miarkowanie naliczonych kar umownych jest realizowane przez sąd
powszechny w ramach procesu cywilnego i jest wynikiem zastosowania tej instytucji w
związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. Na tym etapie, tj.
przed podpisaniem umowy nie sposób ocenić, czy przewidziane w projekcie umowy kary
umowne mają charakter rażąco wygórowanych, w rozumieniu art. 484 § 2 k.c.
Nadto odwołujący wnosił o zmianę wysokości zastrzeżonych kar umownych, jednak poza
przedstawieniem w tym zakresie swoich oczekiwań nie wykazał, że zastrzeżone przez
zamawiającego wysokości kar są rażąco wygórowane, co oczywiście nie pozbawia go na
przyszłość, w sytuacji zaistnienia zdarzenia powodującego naliczenie kary, podnoszenia
twierdzeń i dowodów na okoliczność wykazania, że naliczona kara jest rażąco wygórowana.
Z tego względu Izba uznała przedstawioną argumentację za niezasadną. Izba nie dopatrzyła
się w działaniu zamawiającego zarzucanych mu naruszeń ustawy.
Przepis art. 483 kc ma charakter dyspozytywny i nie wynika z niego obowiązek określonego
ukształtowania kary jako proporcjonalnej do wysokości poniesionej szkody, nieuciążliwej czy
ograniczonej. Jedynym limitem jaki ustawodawca przewiduje to rażące wygórowanie kary
umownej, przyznając jednocześnie obciążonemu karą prawo do kwestionowania jej
wysokości. W ocenie Izby zatem z tych postanowień trudno wywieść jest naruszenie ustawy
Prawo zamówień publicznych przez zamawiającego. Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy, to słuszność ma zamawiający, że zasada równości występuje w stosunkach
horyzontalnych pomiędzy wykonawcami i przejawia się w jednakowym, nie dyskryminującym
traktowaniu wykonawców, zaś zasada uczciwej konkurencji, to zasada stworzenia takiego
dostępu do zamówienia, aby ubiegać się o nie mogli wykonawcy zdolni do jego należytego
wykonania także w zakresie efektywności i doświadczenia. Nie oznacza to zatem, ze o dane
zamówienie mogą ubiegać się wszyscy potencjalni wykonawcy na danym rynku, ale m. in. ci,
których sytuacja finansowa i ekonomiczna na to pozwala. Co do zastrzeżenia przez
zamawiającego kar za opóźnienie, to w ocenie Izby wobec faktu podwyższonej
odpowiedzialności wynikającej z paragrafu 5 wzoru umowy stanowiącego m. in. o
odpowiedzialności wykonawcy za terminowość i wysoką jakość przedmiotu świadczenia,
dopuszczalne było ukształtowanie kar umownych w sposób adekwatny do tej
odpowiedzialności. Odnosząc się do kary umownej z tytułu zatrudnienia pracownika
zamawiającego, to w ocenie Izby definicja legalna pojęcia pracownik zawarta w Kodeksie
pracy pozwala na jednoznaczne określenie rodzaju zatrudnienia osoby u zamawiającego
oraz na moment kiedy dana osoba pozostaje pracownikiem, w ocenie Izby z tej definicji nie
da się wywieść, że pracownikiem jest osoba, z którą rozwiązano umowę. Mając powyższe na
uwadze Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego zarzucanych mu przepisów
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, oraz art. 5,
353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy i art. 139 ust. 1 ustawy - poprzez
ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku zobowiązaniowego,
powodującą rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, jak również poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - poprzez wymóg dokonania wizji
lokalnej terenu budowy -w związku z postanowieniem o treści: „Wykonawca oświadcza, że
zapoznał się z terenem budowy, (...) stanem terenu budowy i jego sąsiedztwem" (§ 5 ust. 5
pkt 2 Umowy)
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby oświadczenie, które ma złożył
wykonawca zgodnie z § 5 ust. 5 pkt 2 ustawy nie oznacza, że wykonawca nie będzie mógł
rościć z tytułu przekazania mu terenu budowy czy stanu terenu budowy roszczeń do
zamawiającego. Izba zauważyła, że tam, gdzie zamawiający przenosi taką odpowiedzialność
na wykonawcę dokonuje tego w sposób wyraźny np. w § 5 ust. 5 pkt 5, czy § ust. 3 czy 4 pkt
8 wzoru umowy. W świetle powyższego izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego
naruszenia zarzucanych mu przepisów ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, art. 140 ust. 1
PZP oraz art. 5, 35 31 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy i art. 139 ust. 1 ustawy -
poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku
zobowiązaniowego, powodującą rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego
oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, jak również poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, oraz w wyniku którego może dojść do
realizacji zamówienia poza zakres wynikający z oferty wykonawcy -poprzez umieszczenie
niejednoznacznego postanowienia o treści: „O ile dla wykonania robót wchodzących w
zakres Przedmiotu Umowy będzie konieczne wykonanie innych robót, czynności lub
uzyskanie zezwoleń to wykonawca wykona te roboty i czynności oraz uzyska niezbędne
zezwolenia własnym kosztem i staraniem" (§ 2 ust. 2 ostatni akapit zd. pierwsze Umowy)
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie zakwestionował postanowienia
umownego z § 2 zd. 2 zgodnie z którym „Przedmiotem Umowy jest wykonanie przez
Wykonawcę wszystkich Robót, jakie okażą się niezbędne dla osiągnięcia Celu Umowy.” W
Ocenie Izby roboty wymienione w zdaniu 3 nie są wyczerpujące i wskazują na katalog
niezamknięty. Co do kwestionowanego postanowienia umownego, to w ocenie Izby nie
oznacza ono, że odwołujący będzie wykonywał roboty nie wynikające z przedmiotu
zamówienia, gdyż przeczą temu postanowienia § 4 ust. 5 lit. a i § 17 przewidujące
udzielenie zamówień dodatkowych i uzupełniających.
Natomiast z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego, niekwestionowanego przez
odwołującego wynika, że w cenie ofertowej mieszczą się także prace, których rozmiaru czy
kosztu nie dało się w chwili zawarcia umowy przewidzieć. W tej sytuacji Izba nie dopatrzyła
się w działaniu zamawiającego naruszenia zarzucanych mu przepisów ustawy.
Mając na uwadze to, że potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniach Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrot
kosztów uiszczonych kosztów zastępstwa prawnego, dojazdu i opłaty skarbowej zgodnie ze
złożonymi fakturami VAT i zestawieniem kosztów.
Przewodniczący:
…........................................
WYROK
z dnia 7 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 czerwca 2013 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2013 r. przez wykonawcę
Energopol – Szczecin Spółkę Akcyjną z siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9 lok.
13 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia
Spółkę Akcyjną z siedzibą w Gdyni, ul. Rotterdamska 9
przy udziale wykonawcy Hydrobudowa Gdańska Spółki Akcyjnej z siedzibą w Gdańsku,
ul. Grunwaldzka 135 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1238/13
po stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Energopol – Szczecin Spółkę Akcyjną z
siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9 lok. 13 i:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000zł. 00 gr (słownie
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Energopol –
Szczecin Spółkę Akcyjną z siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9 lok. 13 tytułem
wpisów od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcę Energopol – Szczecin Spółkę Akcyjną z siedzibą w
Szczecinie, ul. Św. Floriana 9 lok. 13 na rzecz Zarządu Morskiego Portu Gdynia Spółki
Akcyjnej z siedzibą w Gdyni, ul. Rotterdamska 9 kwotę 3 928 zł. 44 gr. (słownie: trzy
tysiące dziewięćset dwadzieścia osiem złotych czterdzieści cztery grosze) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę i zastępstwa
prawnego,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1238/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zagospodarowanie terenu Nadbrzeża Bułgarskiego w porcie Gdynia zostało wszczęte przez
zamawiającego – Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółkę Akcyjną z siedzibą w Gdyni, ul.
Rotterdamska 9 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 maja 2013r. za numerem 2013/S 092-
157111.
W tym samym dniu zamawiający opublikował specyfikację istotnych warunków zamówienia
(siwz) na swojej stronie internetowej.
W dniu 24 maja 2013r. odwołujący Energopol-Szczecin Spółka Akcyjna z siedzibą w
Szczecinie, ul. Św. Floriana 9 lok. 13 – zwany dalej odwołującym (przystępującym)
Energopol, wniósł odwołanie na treść ogłoszenia i siwz drogą elektroniczną. Odwołanie
zostało podpisami elektronicznymi weryfikowanymi ważnymi certyfikatami w dacie
wnoszenia odwołania złożonymi przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania. Kopia odwołania została przekazana faksem zamawiającemu w dniu 24 maja
2013r.
Odwołujący Energopol zarzucił zamawiającemu naruszenie :
- art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 2 ustawy, oraz art. 387 § 1, art. 647 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy - poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i
okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady
nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia - poprzez przerzucenie na wykonawców
obowiązku oszacowania w cenie oferty kosztów wydobycia przeszkód podwodnych (pkt XII
SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny pkt 4 tiret szesnasty) [Zarzut nr 1];
- art. 7 ust. 1 ustawy, oraz art. 5, 353(1) i 483 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy i
139 ust. 1 ustawy — poprzez "ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z
właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę
stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji:
1) poprzez ustanowienie kar umownych: za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy,
opóźnienie w wykonaniu poszczególnych elementów przedmiotu umowy, których terminy
wykonania, a także zakres wynikają z zapisów harmonogramu rzeczowo-finansowego,
opóźnienie w usunięciu wad, opóźnienia w przejęciu placu budowy lub rozpoczęciu robót,
2) wobec zaniechania przez zamawiającego wprowadzenia do umowy postanowień, które
umożliwiałyby anulowanie tzw. kar umownych pośrednich (kary za opóźnienie w wykonaniu
poszczególnych elementów przedmiotu umowy) - w sytuacji terminowego wykonania
przedmiotu umowy, oraz
3) zaniechania wprowadzenia kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących
po stronie zamawiającego,
4) zaniechanie wprowadzenie limitu kar umownych,
5) zastrzeżenie tylko dla zamawiającego możliwości żądania odszkodowania
uzupełniającego, przenoszącego wysokość zastrzeżonych kar umownych (§13 umowy - kary
umowne) [Zarzut nr 2];
- art. 7 ust. 1 ustawy, oraz art. 5, 353(1), 483 § 1 i 484 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14
ustawy i 139 ust. 1 ustawy - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny
z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji: poprzez ustanowienie w § 13 ust. 1 pkt 6 umowy - kary umownej w
wysokości 10% wynagrodzenia brutto za naruszenie obowiązku, o którym mowa w § 18 ust.
2 umowy (zakaz zatrudniania przez wykonawcę pracowników zamawiającego) [Zarzut nr 3];
- art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, oraz art. 5, 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14
ustawy i art. 139 ust. 1 ustawy - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób
sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego powodujące rażącą
nierównowagę stron stosunku zobowiązaniowego, powodującą rażącą nierównowagę stron
stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję - poprzez wymóg dokonania wizji lokalnej terenu budowy -w związku z
postanowieniem o treści: „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z terenem budowy, (...)
stanem terenu budowy i jego sąsiedztwem" (§ 5 ust. 5 pkt 2 Umowy) [Zarzut nr 4];
- art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, art. 140 ust. 1 PZP oraz art. 5, 35 31 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ustawy i art. 139 ust. 1 ustawy - poprzez ukształtowanie warunków
umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego
powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku zobowiązaniowego, powodującą rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, jak również poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, oraz w wyniku którego może dojść do realizacji zamówienia
poza zakres wynikający z oferty wykonawcy -poprzez umieszczenie niejednoznacznego
postanowienia o treści: „O ile dla wykonania robót wchodzących w zakres Przedmiotu
Umowy będzie konieczne wykonanie innych robót, czynności lub uzyskanie zezwoleń to
wykonawca wykona te roboty i czynności oraz uzyska niezbędne zezwolenia własnym
kosztem i staraniem" (§ 2 ust. 2 ostatni akapit zd. pierwsze Umowy) [Zarzut nr 5];
Odwołujący wniósł o:
(1) nakazanie zamawiającemu, aby wykreślił on w pkt XII SIWZ Opis sposobu obliczenia
ceny ppkt 4 tiret szesnasty o treści o treści „koszt wydobycia przeszkód podwodnych"
ewentualnie, aby dodał w tym punkcie postanowienie o treści „uwidocznionych w
dokumentacji przekazanej wykonawcom przez zamawiającego" [Zarzut nr 1];
(2) nakazanie zamawiającemu, aby ten:
1) zastąpił w § 13 umowy termin „opóźnienie" terminem „zwłoka",
2) wprowadził do umowy postanowienia dot. anulowania tzw. kar umownych pośrednich (za
opóźnienie w wykonaniu poszczególnych elementów przedmiotu umowy) w sytuacji
terminowego wykonania przedmiotu umowy,
3) aby wprowadził karę umowną w wysokości 20% całkowitego wynagrodzenia brutto za
odstąpienie od umowy- z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,
4) wprowadził limit kar umownych,
5) jak również przewidział możliwość ubiegania się o odszkodowanie przekraczające
wysokość kary umownej również dla wykonawcy [Zarzut nr 2];
(3) nakazanie zamawiającemu, aby zmniejszył on karę umowną określoną w § 13 ust. 1
pkt 6 umowy - do 10.000 zł, oraz aby kara ta odnosiła się tylko do sytuacji, w których
wykonawca miał wiedzę na temat tego, że dana osoba jest pracownikiem zamawiającego
[Zarzut nr 3];
(4) nakazanie zamawiającemu, aby ten usunął w § 5 ust. 5 pkt 2 umowy następujący
fragment: „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z terenem budowy, (...) stanem terenu
budowy i jego sąsiedztwem" [Zarzut nr 4];
(5) nakazanie zamawiającemu, aby ten zmodyfikował treść § 2 ust. 2 akapit ostatni zd.
pierwsze umowy - w taki sposób, aby odnosiło się to tylko do innych robót, czynności i
uzyskania zezwoleń, które przynajmniej w sposób pośredni wynikają z. opisu. przedmiotu
zamówienia przekazanego przez zamawiającego, i każdy wykonawca przy uwzględnieniu
profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalności był w stanie je przewidzieć
[Zarzut nr 5].
Ponadto wnosił o:
(6) przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu odwołania,
jak również dokumentów, które zostaną przedłożone na rozprawie;
oraz
(7) zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który zostanie przedłożony
na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W wyniku czynności i zaniechań zamawiającego (opisanych szczegółowo w niniejszym
odwołaniu), które to czynności i zaniechania, stoją w ewidentnej sprzeczności z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych i innych ustaw, odwołujący uważa, że jego interes
może doznać uszczerbku, albowiem pomimo posiadania wiedzy i doświadczenia w
wykonywaniu robót stanowiących przedmiot zamówienia, zostaje on pozbawiony możliwości
udziału w postępowaniu, i tym samym możliwości realnego uzyskania zamówienia, a w
konsekwencji może on ponieść określoną szkodę z tym związaną.
W zakresie zarzutu nr 1 odwołujący uważa, że przerzucenie na wykonawców obowiązku
ponoszenia kosztów i uwzględnienia w cenie ryczałtowej ~ kosztów wydobycia przeszkód
podwodnych należy uznać za nieuzasadnione. Takie zachowanie nie pozwala bowiem
wykonawcom na należyte przygotowanie oferty cenowej w tym zakresie. Zauważa, że koszt
wydobycia przeszkód podwodnych jest na etapie oceny oferty nie do oszacowania. Jest to
tylko możliwe w odniesieniu do przeszkód uwidocznionych w dokumentacji przedłożonej
przez zamawiającego. Wykonawca nie wiem bowiem ile tych przeszkód napotka w trakcie
realizacji zamówienia oraz jakiego rodzaju będą to przeszkody. Brak tych informacji nie
pozwala na należyte przygotowanie oferty w tym zakresie, co przekłada się również na
późniejszą porównywalność i ocenę tych ofert. Poza tym zgodnie z definicją umowy o roboty
budowlane znajdującą się w art. 647 Kodeksu cywilnego, to na inwestorze (zamawiającym)
spoczywa przekazanie terenu budowy, przez co należy rozumieć takie przekazanie terenu
budowy, które w sposób swobodny umożliwia wykonawcy prowadzenie robót budowlanych.
Jest to o tyle istotne, że wynagrodzenie wykonawcy ma charakter wynagrodzenia
ryczałtowego. Stąd tego typu prace powinny zostać odrębnie opłacane według rzeczywiście
poniesionych kosztów. Wykonawca natomiast może te koszty określić tylko w stosunku do
przeszkód, które są uwidocznione w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego.
Odnośnie zarzutu nr 2 odwołujący uznał za przejaw nadużycia prawa, jak również
naruszenia zasady swobody kontraktowej, wprowadzenie kary umownych za opóźnienie, a
nie za zwłokę. Wykonawca nie może bowiem odpowiadać za coś co nie leży po jego stronie.
Tym samym przygotowując ofertę cenową musiałby on już uwzględnić ewentualne
opóźnienie (opóźnienie przy wykonywaniu robót budowlanych nie spowodowane
przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy nie jest niczym nadzwyczajnym), za które nie
ponosi żadnej odpowiedzialności, co jest w zasadzie niemożliwe.
Za przejaw nadużycia prawa i naruszenia zasady swobody umów uznał również uznać brak
postanowień umownych, które anulowałyby tzw. kary umowne pośrednie (za opóźnienie w
wykonywaniu poszczególnych elementów przedmiotu umowy, których terminy wykonania, a
także zakres wynikają z zapisów Harmonogramu rzeczowo-finansowego), w przypadku, gdy
wykonawca zrealizuje w terminie zamówienie. Tego typu kary nie pełnią bowiem funkcji kary
umownej, czyli swego rodzaju rekompensaty w formie zryczałtowanego odszkodowania, ale
stanowią nieuzasadniony niczym sposób dodatkowego wzbogacenia się kosztem
wykonawcy.
Przejawem nadużycia prawa i naruszenia zasady swobody zawierania umów, zdaniem
odwołującego, jest również brak przewidzenia kary umownej za odstąpienie od umowy z
przyczyn leżących po stronie zamawiającego, w takiej samej wysokości w jakiej kara ta
przysługuje zamawiającemu za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. To samo dotyczy braku przyznania wykonawcy możliwości ubiegania się o
odszkodowanie przekraczające wysokość kary umownej.
Ponadto odwołujący wskazał, że brak jest limitu kar umownych.
Co do zarzutu nr 3 odwołujący podniósł, że za nadużycie prawa należy uznać zastrzeżenie
sobie przez zamawiającego kary umownej w wysokości aż 10% wynagrodzenia brutto za
naruszenie zakazu zatrudnienia pracowników zamawiającego. Karę umowną w wysokości
10% wynagrodzenia (kwota sięgająca kilku milionów złotych) należy uznać za rażąco
wygórowaną. Poza tym kara ta została przewidziana za wystąpienie okoliczności, za które
wykonawca w wielu przypadkach nie może ponosić odpowiedzialności. Nie ma on bowiem
wiedzy na temat wszystkich pracowników zamawiającego. Kara ta zatem powinna zostać
zmniejszona oraz odnosić się tylko do przypadków, gdy wykonawca miał wiedzę na temat
tego, że dana osoba jest pracownikiem zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu nr 4 odwołujący wskazał, że w § 5 ust. 5 pkt 2 umowy,
zamawiający poprzez wprowadzenia postanowienia o treści: „Wykonawca oświadcza, że
zapoznał się z terenem budowy, (...) stanem terenu budowy i jego sąsiedztwem" - wymaga
od wykonawców przed złożeniem oferty dokonania wizji lokalnej terenu- budowy. Takie
zachowanie zamawiającego, należy oczywiście uznać za niedopuszczalne. To na
zamawiającym bowiem spoczywa obowiązek takiego opisania przedmiotu zamówienia, który
pozwoli wykonawcom na należyte przygotowanie oferty cenowej, bez konieczności
dokonywania wizji lokalnej.
W zakresie zarzutu nr 5 odwołujący podniósł, że zamawiający w § 2 ust. 2 ostatni akapit
zdanie pierwsze wskazał, że „O ile dla wykonania robót wchodzących w zakres Przedmiotu
Umowy będzie konieczne wykonanie innych robót, czynności lub uzyskanie zezwoleń to
wykonawca wykona te roboty i czynności oraz uzyska niezbędne zezwolenia własnym
kosztem i staraniem". Poprzez takie sformułowania postanowienia umowy wymaga on od
wykonawców, aby w cenie oferty przewiedzieli również koszt wszelkich robót dodatkowych, i
innych czynności które mogą okazać się konieczne do należytego wykonania robót
będących przedmiotem zamówienia. Poza tym jeżeli wykonawca ma wykonywać w ramach
rzeczonej umowy czynności, które wykraczają poza określony w niej zakres, to powinny one
być odrębnie zlecone. Inaczej według odwołującego dochodzi do naruszenia przepisu art.
140 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym zakres świadczenia wykonawcy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie. Przy tak skonstruowanym postanowieniu, wykonawcy
nie mają pewności, czy zamawiający ma na myśli prace wynikające z opisu przedmiotu
zamówienia, czy też chce obciążać wykonawców tym, aby w ramach wynagrodzenia
ryczałtowego wykonywali również inne prace wychodzące poza zakres przedmiotu
zamówienia. Odwołujący nie godzi na takie postanowienia, z uwagi na to, że nie jest on w
stanie wyszacować kosztów ewentualnych dodatkowych prac, które wystąpią, a będą
wykraczały poza przedmiot zamówienia.
Opisane powyżej zarzuty mają wpływ na wynik postępowania, albowiem mogą. one wpłynąć
na decyzję wykonawców dotyczącą tego, czy warto przy tak jednostronnie opisanych,
warunkach składać ofertę, z uwagi na ryzyko jakim zostaje obciążony wykonawca. Na
poparcie swoich twierdzeń przywołał obszerny fragment uzasadnienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt KIO 411/13.
W dniu 24 maja 2013r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej treść odwołania
wzywając wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu. Zamawiający powiadomił drogą
elektroniczną o wniesieniu odwołania także tych wykonawców, którzy zwrócili się o
wyjaśnienie treści siwz.
W dniu 27 maja 2013r. drogą elektroniczną i pisemnie swój udział w postępowaniu po stronie
odwołującego zgłosił przystępujący Hydrobudowa. Zgłoszenie zostało opatrzone podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego certyfikatu w dacie wnoszenia
odwołania złożonym przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia
22 maja 2013r. udzielonego przez członka zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 27 maja 2013r.
faksem. Przystępujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego,
gdyż jest zainteresowany przebiegiem postępowania zgodnie z prawem zamówień
publicznych oraz udziałem w przedmiotowym postępowaniu oraz złożeniem oferty
najkorzystniejszej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, zmiany
ogłoszenia z dnia 28 maja 2013r., specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z
załącznikami, modyfikacji siwz z dnia 28 maja 2013r., wyjaśnienia treści siwz z dnia 25 maja
2013r. i 3 czerwca 2013r.
W rozdziale XII siwz dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny w pkt 4 tiret 16
zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w cenie oferty
wszelkich kosztów związanych z kompleksowym wykonaniem przedmiotu zamówienia, w
tym: kosztu wydobycia przeszkód podwodnych.
W załączniku nr 7 do siwz we wzorze umowy zamawiający zawarł następujące sporne
postanowienia :
W §2 ust. 2 zamawiający wymagał – „O ile dla wykonania robót wchodzących w zakres
Przedmiotu Umowy będzie konieczne wykonanie innych robót, czynności lub uzyskanie
zezwoleń to Wykonawca wykona te roboty i czynności oraz uzyska niezbędne zezwolenia
własnym kosztem i staraniem. Zamawiający udzieli Wykonawcy odpowiednich
pełnomocnictw dla wykonania powyższych zobowiązań.”
W § 5 ust. 5 zamawiający nakazał złożyć wykonawcy oświadczenie, że:
2) zapoznał się z terenem budowy, z ogólnymi i szczególnymi warunkami związanymi z
wykonywaniem Robót, stanem terenu budowy i jego sąsiedztwem, sposobami
realizacji, trudnościami mogącymi wyniknąć, ryzykami, specyfiką eksploatacyjną
nabrzeży, również w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy, z wymaganiami
Zamawiającego, które uwzględnił w swojej ofercie.
W § 13 zamawiający przewidział kary umowne w następujący sposób:
„1. Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu kary umownej w przypadku:
1) opóźnienia w wykonaniu Przedmiotu Umowy - w wysokości 0,3 % całkowitego
wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 10 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia w
stosunku do terminu określonego w § 3 ust. 1 Umowy:
2) opóźnienia w wykonaniu poszczególnych elementów Przedmiotu Umowy, których
terminy wykonania, a także zakres wynikają z zapisów Harmonogramu rzeczowo -
finansowego, o którym mowa w § 3 ust. 6 Umowy - w wysokości 0,2 % całkowitego
wynagrodzenia brutto. o którym mowa w § 10 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia:
3) opóźnienia w usunięciu wad, w tym wad stwierdzonych w okresie rękojmi za wady
i/lub gwarancji jakości - w wysokości 0,1 % całkowitego wynagrodzenia brutto, o
którym mowa w § 10 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia:
4) odstąpienia od Umowy przez Wykonawcę, w tym częściowego odstąpienia od
Umowy, wskutek okoliczności za które Zamawiający nie odpowiada, w wysokości 20
% całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 10 ust. 1;
5) odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego, w tym także częściowego odstąpienia
od Umowy, wskutek okoliczności, za które odpowiada Wykonawca, w wysokości 20
% całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 10 ust. 1;
6) naruszenia postanowień § 18 ust. 2 w wysokości 10 % wynagrodzenia brutto, o
którym mowa w § 10 ust. 1:
7) opóźnienia przejęcia placu budowy lub rozpoczęcia robót, zgodnie z
postanowieniami §3 ust. 3 i 4, w wysokości 50.000.00 PLN za każdy dzień
opóźnienia.
2. Zamawiający zastrzega sobie możliwość dochodzenia odszkodowania przewyższającego
wysokość kar umownych, na zasadach ogólnych, w przypadku gdy wysokość szkody
przekroczy wysokość zastrzeżonych kar umownych.
3. Strony zgodnie oświadczają, że Zamawiający jest uprawniony do potrącania kar
umownych z wynagrodzenia Wykonawcy.”
W §18 ust. 2 zamawiający wskazał - Wykonawca zobowiązuje się nie zatrudniać na
jakiejkolwiek podstawie prawnej pracowników Zamawiającego przy realizacji Przedmiotu
Umowy.
W wyjaśnieniach treści siwz z dnia 3 czerwca 2013r. zamawiający udzielił następujących
odpowiedzi na zadane pytania :
Na Pytanie nr 37: Czy Zamawiający akceptuje ustalenie kary na poziomie nie wyższym niż
0,05% za każdy dzień zwłoki?, zamawiający odpowiedział: Zamawiający nie przewiduje
zmiany Wzoru Umowy w tym zakresie.
Na Pytanie nr 38: Czy Zamawiający akceptuje ustalenie kary na poziomie nie wyższym niż
0,05% za każdy dzień zwłoki?, zamawiający odpowiedział: Zamawiający nie przewiduje
zmiany Wzoru Umowy w tym zakresie.
Na Pytanie nr 39: Czy Zamawiający akceptuje ustalenie kary na poziomie nie wyższym niż
0,05% za każdy dzień zwłoki?, zamawiający odpowiedział: Zamawiający nie przewiduje
zmiany Wzoru Umowy w tym zakresie.
Na Pytanie nr 40: Czy Zamawiający akceptuje zmianę zapisu: Wykonawca ponosi karę
wyłącznie z przyczyn Wykonawcy, celem wykluczenia odpowiedzialności i kary dla
Wykonawcy z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada, wobec faktu, iż przyczyny
niezależne od Zamawiającego nie muszą być równoznaczne z przyczynami zależnymi od
Wykonawcy - np. siła wyższa, zmiana obowiązującego prawa, opóźnienie wydania decyzji
urzędu państwowego, art. 145 Prawa Zamówień Publicznych?, zamawiający odpowiedział:
Zamawiający nie przewiduje zmiany Wzoru Umowy w tym zakresie.
Na Pytanie nr 41: Wobec bardzo wysokiego poziomu kary z tytułu odstąpienia od Umowy,
wynoszącego 20% wynagrodzenia umownego, czy Zamawiający akceptuje ustalenie tej
kary na poziomie 10% wynagrodzenia umownego?, zamawiający odpowiedział:
Zamawiający nie przewiduje zmiany Wzoru Umowy w tym zakresie.
Na Pytanie nr 42: W kontekście wyroku Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. akt KIO/UZP
1698/10 wskazującego, iż jakkolwiek gospodarzem postępowania jest Zamawiający, to nie
oznacza, że postanowienia umowy mogą być korzystne tylko dla jednej stron oraz mając na
uwadze wyrażony w wyroku pogląd, iż wprowadzenie zapisów dotyczących określonych kar
umownych w przypadku naruszenia przez Zamawiającego postanowień umowy nie niweczy
celu zaspokojenia określonych potrzeb publicznych, a dyscyplinowanie stron celem
prawidłowego wykonania umowy dotyczy w równej mierze obu stron umowy, czy
Zamawiający akceptuje ustanowienie kar dla Zamawiającego z tytułu (1) opóźnienia
przekazania placu budowy, (2) opóźnienia odbioru, (3) odstąpienia od Umowy z przyczyn
Zamawiającego innych, niż określone w art. 145 ustawy Prawo Zamówień Publicznych w
wysokości adekwatnej do płaconych za opóźnienie i odstąpienie z przyczyn Wykonawcy?,
zamawiający odpowiedział: Zamawiający nie przewiduje zmiany Wzoru Umowy w tym
zakresie.
Na Pytanie nr 48: Umowa §13; kary umowne - czy Zamawiający akceptuje ustalenie limitu
kar z tytułu zwłoki w wysokości 10% wynagrodzenia netto?; zamawiający odpowiedział:
Zamawiający nie przewiduje zmiany Wzoru Umowy w tym zakresie.
Na Pytanie nr 49: Umowa §13; kary umowne - czy Zamawiający akceptuje zastąpienie słowa
„opóźnienie" – które może nie wynikać z przyczyn Wykonawcy i konieczności ponoszenia
konsekwencji opóźnienia przez Wykonawcę niekoniecznie przez niego zawinionego, słowem
„zwłoka" - która jednoznacznie wynika z przyczyn Wykonawcy, za którą jednoznacznie
konsekwencje powinien ponosić Wykonawca, analogicznie do kary za zwłokę płaconej przez
Zamawiającego?; zamawiający odpowiedział: Zamawiający nie przewiduje zmiany Wzoru
Umowy w tym zakresie.
Na Pytanie nr 50: Umowa §13; kary umowne - czy Zamawiający akceptuje doprecyzowanie:
Wykonawca płaci kary za opóźnienie z winy Wykonawcy? Zamawiający odpowiedział:
Zamawiający nie przewiduje zmiany Wzoru Umowy w tym zakresie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że w stosunku do żadnego z odwołań nie zachodzą podstawy określone w
art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby ich odrzuceniem.
Izba oceniła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą związaną z przedmiotem zamówienia i jest
zainteresowany uzyskaniem zamówień w przedmiotowym postępowaniu.
Jest przedsiębiorcą działającym na rynku usług budowlanych i zamierza złożyć ofertę w
przedmiotowym postępowaniu, jednakże odwołujący stoi na stanowisku, że kwestionowane
przez niego postanowienia grożą mu szkodą w przypadku realizacji inwestycji z uwagi brak
możliwości wzięcia udziału w przedmiotowym postępowaniu. Z uwagi na fakt, iż interes na
etapie przed upływem terminu do składania ofert jest interesem faktycznym, gospodarczym
w szerokim rozumieniu, to należy przyjąć, że powołanie się przez odwołującego na jego
interes ekonomiczny jest wypełnieniem pierwszej przesłanki dopuszczalności odwołania.
Jednakże poza interesem w uzyskaniu zamówienia odwołujący zobowiązany jest wykazać
następujące przesłanki dopuszczalności odwołania :
a) poniesienie lub możliwość poniesienia szkody,
b) naruszenie przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy,
c) związek przyczynowy pomiędzy naruszeniem przepisów ustawy, a szkodą.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że zarzucane przez niego naruszenia przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, bo o takich stanowi art. 179 ust. 1 ustawy mogłyby
skutkować dla nich szkodą. Odwołujący powołał jedynie ogólnie, że niejasne postanowienia
projektowanej umowy są dla niego niekorzystne i w tym upatrywał swojej szkody, z uwagi na
niemożność wyszacowania ryzyka, a w konsekwencji na możliwość różnej wyceny tego
ryzyka przez poszczególnych wykonawców, co w ocenie odwołującego skutkuje
nieporównywalnością składanych w postępowaniu ofert. Izba stoi jednak na stanowisku, że
sam fakt, iż postanowienia przyszłej umowy nie odpowiadają w pełni oczekiwaniom
odwołujących nie może być uznany za uprawdopodobnienie możliwości powstania szkody.
Odwołujący nie wywodził potencjalną możliwość zawarcia nieważnej umowy, powoływał się
natomiast na wygórowany pułap kar umownych, niejednoznaczność ryzyka, niejednakowe
traktowanie stron przyszłej umowy, a w konsekwencji na naruszenia zasady swobody
kontraktowania i z uwagi na nadużycie prawa podmiotowego. Naruszenia zatem dopatrywali
się na gruncie nie tyle przepisów ustawy, ile na gruncie kodeksu cywilnego, nadto możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym stwierdzeniem nieważności poszczególnych
postanowień warunków kontraktu nie została nawet przed odwołującego podniesiona.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał istnienia przesłanek
dopuszczalności odwołania określonych w art. 179 ust. 1 ustawy, a tym samym odwołania
podlegały oddaleniu.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Izba stwierdziła, co następuje :
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1
ustawy, oraz art. 387 § 1, art. 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy -
poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia -
poprzez przerzucenie na wykonawców obowiązku oszacowania w cenie oferty kosztów
wydobycia przeszkód podwodnych (pkt XII SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny pkt 4 tiret
szesnasty)
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie wyjaśnił, że
pojęcie przeszkód podwodnych nie zostało przez zamawiającego zdefiniowane, co
powoduje, że wykonawcy mogą w różny sposób to pojęcie rozumieć, co więcej nie można
ustalić czy i jakie przeszkody podwodne wystąpią w trakcie realizacji umowy, a zatem
wykonawcy w różny sposób mogą określić swoje ryzyko związane z realizacją
przedmiotowej umowy, co powoduje, że ich oferty nie będą wzajemnie porównywalne. W
ocenie Izby nie stanowi naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy wskazanie
przez zamawiającego, że wykonawcy zobowiązani są w cenie swojej oferty uwzględnić
ryzyko związane z wystąpieniem przeszkód podwodnych, przeciwnie wskazanie rodzajów
ryzyk jakie wykonawcy powinni w swojej ofercie uwzględnić odpowiada wymogowi art. 29
ust. 1 ustawy tj. podaniu wszelkich okoliczności jakie mogą mieć wpływ na kalkulację oferty.
Ponadto w dokumentacji technicznej wykonania i odbioru robót, choćby w części
dokumentacji wykonawczej konstrukcje budowlane zamawiający zawarł definicje przeszkód
naturalnych i przeszkód sztucznych, co w ocenie Izby pozwala wykonawcom na ustalenie, co
zamawiający rozumie pod pojęciem przeszkody. Co więcej w pkt. 1.5.14 tej specyfikacji
technicznej zamawiający wskazał także na sposób postępowania wykonawcy w przypadku
wystąpienia przeszkody oraz na to jakie roszczenia przysługują wykonawcy wobec
zamawiającego w sytuacji, gdy przeszkodą będą wykopaliska. Tym samym w ocenie Izby
wykonawca na podstawie treści specyfikacji technicznych jest w stanie ustalić za jakie
przeszkody będzie mu przysługiwać prawo do żądania przesunięcia terminu realizacji oraz
dodatkowe wynagrodzenia, a ryzyko jakich przeszkód musi uwzględnić w kalkulacji ceny
ofertowej. Izba stoi na stanowisku, że przy zestawieniu postanowienia rozdziału XII pkt. 4
tiret 16 ze specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych nie zachodzi
obawa, że wykonawca nie jest w stanie ocenić swojego ryzyka związanego z realizacją
przedmiotowej inwestycji. Odwołujący wskazał także na naruszenie art. 387 § 1 kc oraz art.
647 kc jednak nie wykazał, w czym upatruje niemożliwości świadczenia oraz nie wykazał, że
przekazania terenu budowy musi zawsze następować w sytuacji pełnego zinwentaryzowania
terenu oraz określenia trudności, jakie może napotkać wykonawca w związku z realizacją
przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby nawet najlepsza dokumentacja projektowa nie daje
gwarancji braku ryzyka inwestycji, czego wydaje się oczekiwać odwołujący. Trudno jest
racjonalnie zakładać, że przy tak dużym zadaniu inwestycyjnymi zlokalizowanym w
określonych warunkach podłoża, ukształtowania terenu, w terenie zurbanizowanym nie
wystąpią przeszkody, których nawet przy prowadzeniu odpowiednich badań geodezyjnych i
geologicznych nie uda się wykryć. Ponadto Izba stwierdza, że w § 5 pkt. 6. ppkt. 5 i 6 wzoru
umowy to na wykonawcy ciąży obsługa geodezyjna i geologiczna realizacji umowy. Izba
uznała, że rację należy przyznać zamawiającemu, że odwołujący nie wykazał naruszenia
przepisów ustawy tj. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, a także art. 31 ust. 1 ustawy. Sam
fakt, iż wykonawca nie kwestionując charakteru ryczałtowego wynagrodzenia nie godzi się
na niektóre niekorzystne dla niego postanowienia umowy, w ocenie Izby nie uzasadnia
postawionych zarzutów. Cechą charakterystyczną wynagrodzenia ryczałtowego wynikającą z
art. 632 k.c. jest zakaz podwyższania ceny ryczałtowej niezależnie od rozmiaru czy kosztów
prac, choćby były one nieprzewidywalne w czasie zawarcia umowy. Skoro odwołujący nie
kwestionuje przyjętego przez zamawiającego charakteru ceny ofertowej, to nie może
skutecznie kwestionować postanowień SIWZ wynikających wprost z ustawowego charakteru
tej ceny. Tym samym Izba w działaniu zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia
zarzucanych mu przepisów ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy, oraz art. 5, 353(1) i 483 § 1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy i 139 ust. 1 ustawy — poprzez "ukształtowanie
warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego
oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji:
1) poprzez ustanowienie kar umownych: za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy,
opóźnienie w wykonaniu poszczególnych elementów przedmiotu umowy, których terminy
wykonania, a także zakres wynikają z zapisów harmonogramu rzeczowo-finansowego,
opóźnienie w usunięciu wad, opóźnienia w przejęciu placu budowy lub rozpoczęciu robót,
2) wobec zaniechania przez zamawiającego wprowadzenia do umowy postanowień, które
umożliwiałyby anulowanie tzw. kar umownych pośrednich (kary za opóźnienie w wykonaniu
poszczególnych elementów przedmiotu umowy) - w sytuacji terminowego wykonania
przedmiotu umowy, oraz
3) zaniechania wprowadzenia kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących
po stronie zamawiającego,
4) zaniechanie wprowadzenie limitu kar umownych,
5) zastrzeżenie tylko dla zamawiającego możliwości żądania odszkodowania
uzupełniającego, przenoszącego wysokość zastrzeżonych kar umownych (§13 umowy - kary
umowne)
Oraz
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy, oraz art. 5, 353(1), 483 § 1 i
484 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy i 139 ust. 1 ustawy - poprzez
ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego
oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji: poprzez ustanowienie w § 13 ust. 1
pkt 6 umowy - kary umownej w wysokości 10% wynagrodzenia brutto za naruszenie
obowiązku, o którym mowa w § 18 ust. 2 umowy (zakaz zatrudniania przez wykonawcę
pracowników zamawiającego)
Izba uznała zarzuty za nieuzasadnione. Przede wszystkim Izba zwróciła uwagę na fakt, iż
zastrzeżenie kar umownych ma służyć możliwości szybkiego pokrycia zaistniałej szkody.
Jeśli strony nie zastrzegą kar umownych, to nie oznacza, że nie mogą dochodzić pokrycia
swoich szkód, z tymże na drodze cywilnoprawnej i z koniecznością udowodnienia faktu
zaistnienia zdarzenia szkodzącego, powstania szkody, związku przyczynowo-skutkowego
pomiędzy zdarzeniem a szkodą oraz wysokości szkody. Fakt nie zastrzeżenia kar na rzecz
wykonawców nie powoduje nierówności stron, bo nie pozbawia wykonawcy możliwości
dochodzenia swoich roszczeń. Co więcej kara umowna może być ustanawiana jako surogat
odszkodowania na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania świadczeń
niepieniężnych. Zdecydowanie więcej świadczeń niepieniężnych w robotach budowlanych
należy się zamawiającemu od wykonawców, stąd dysproporcje w ilości kar umownych mogą
wynikać z samego charakteru stosunku prawnego łączącego strony i nie muszą oznaczać
nierówności stron. Zobowiązanie zamawiającego wobec wykonawcy ma przede wszystkim
charakter zobowiązania pieniężnego – zapłaty umówionego wynagrodzenia, z tytułu którego
strony mogą zastrzec odsetki umowne w sytuacji opóźnienia, a w ich braku i tak wykonawcy
należą się odsetki ustawowe. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział dla
siebie szereg kar umownych, natomiast nie przewidział ich dla wykonawcy. Jednakże w
ocenie Izby nie przesądza to o naruszeniu równości stron. Instytucja kar umownych na
etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia nie stanowi przeszkody w uzyskaniu
zamówienia. Miarkowanie naliczonych kar umownych jest realizowane przez sąd
powszechny w ramach procesu cywilnego i jest wynikiem zastosowania tej instytucji w
związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. Na tym etapie, tj.
przed podpisaniem umowy nie sposób ocenić, czy przewidziane w projekcie umowy kary
umowne mają charakter rażąco wygórowanych, w rozumieniu art. 484 § 2 k.c.
Nadto odwołujący wnosił o zmianę wysokości zastrzeżonych kar umownych, jednak poza
przedstawieniem w tym zakresie swoich oczekiwań nie wykazał, że zastrzeżone przez
zamawiającego wysokości kar są rażąco wygórowane, co oczywiście nie pozbawia go na
przyszłość, w sytuacji zaistnienia zdarzenia powodującego naliczenie kary, podnoszenia
twierdzeń i dowodów na okoliczność wykazania, że naliczona kara jest rażąco wygórowana.
Z tego względu Izba uznała przedstawioną argumentację za niezasadną. Izba nie dopatrzyła
się w działaniu zamawiającego zarzucanych mu naruszeń ustawy.
Przepis art. 483 kc ma charakter dyspozytywny i nie wynika z niego obowiązek określonego
ukształtowania kary jako proporcjonalnej do wysokości poniesionej szkody, nieuciążliwej czy
ograniczonej. Jedynym limitem jaki ustawodawca przewiduje to rażące wygórowanie kary
umownej, przyznając jednocześnie obciążonemu karą prawo do kwestionowania jej
wysokości. W ocenie Izby zatem z tych postanowień trudno wywieść jest naruszenie ustawy
Prawo zamówień publicznych przez zamawiającego. Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy, to słuszność ma zamawiający, że zasada równości występuje w stosunkach
horyzontalnych pomiędzy wykonawcami i przejawia się w jednakowym, nie dyskryminującym
traktowaniu wykonawców, zaś zasada uczciwej konkurencji, to zasada stworzenia takiego
dostępu do zamówienia, aby ubiegać się o nie mogli wykonawcy zdolni do jego należytego
wykonania także w zakresie efektywności i doświadczenia. Nie oznacza to zatem, ze o dane
zamówienie mogą ubiegać się wszyscy potencjalni wykonawcy na danym rynku, ale m. in. ci,
których sytuacja finansowa i ekonomiczna na to pozwala. Co do zastrzeżenia przez
zamawiającego kar za opóźnienie, to w ocenie Izby wobec faktu podwyższonej
odpowiedzialności wynikającej z paragrafu 5 wzoru umowy stanowiącego m. in. o
odpowiedzialności wykonawcy za terminowość i wysoką jakość przedmiotu świadczenia,
dopuszczalne było ukształtowanie kar umownych w sposób adekwatny do tej
odpowiedzialności. Odnosząc się do kary umownej z tytułu zatrudnienia pracownika
zamawiającego, to w ocenie Izby definicja legalna pojęcia pracownik zawarta w Kodeksie
pracy pozwala na jednoznaczne określenie rodzaju zatrudnienia osoby u zamawiającego
oraz na moment kiedy dana osoba pozostaje pracownikiem, w ocenie Izby z tej definicji nie
da się wywieść, że pracownikiem jest osoba, z którą rozwiązano umowę. Mając powyższe na
uwadze Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego zarzucanych mu przepisów
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, oraz art. 5,
353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy i art. 139 ust. 1 ustawy - poprzez
ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku zobowiązaniowego,
powodującą rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, jak również poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - poprzez wymóg dokonania wizji
lokalnej terenu budowy -w związku z postanowieniem o treści: „Wykonawca oświadcza, że
zapoznał się z terenem budowy, (...) stanem terenu budowy i jego sąsiedztwem" (§ 5 ust. 5
pkt 2 Umowy)
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby oświadczenie, które ma złożył
wykonawca zgodnie z § 5 ust. 5 pkt 2 ustawy nie oznacza, że wykonawca nie będzie mógł
rościć z tytułu przekazania mu terenu budowy czy stanu terenu budowy roszczeń do
zamawiającego. Izba zauważyła, że tam, gdzie zamawiający przenosi taką odpowiedzialność
na wykonawcę dokonuje tego w sposób wyraźny np. w § 5 ust. 5 pkt 5, czy § ust. 3 czy 4 pkt
8 wzoru umowy. W świetle powyższego izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego
naruszenia zarzucanych mu przepisów ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, art. 140 ust. 1
PZP oraz art. 5, 35 31 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy i art. 139 ust. 1 ustawy -
poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku
zobowiązaniowego, powodującą rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego
oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, jak również poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, oraz w wyniku którego może dojść do
realizacji zamówienia poza zakres wynikający z oferty wykonawcy -poprzez umieszczenie
niejednoznacznego postanowienia o treści: „O ile dla wykonania robót wchodzących w
zakres Przedmiotu Umowy będzie konieczne wykonanie innych robót, czynności lub
uzyskanie zezwoleń to wykonawca wykona te roboty i czynności oraz uzyska niezbędne
zezwolenia własnym kosztem i staraniem" (§ 2 ust. 2 ostatni akapit zd. pierwsze Umowy)
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie zakwestionował postanowienia
umownego z § 2 zd. 2 zgodnie z którym „Przedmiotem Umowy jest wykonanie przez
Wykonawcę wszystkich Robót, jakie okażą się niezbędne dla osiągnięcia Celu Umowy.” W
Ocenie Izby roboty wymienione w zdaniu 3 nie są wyczerpujące i wskazują na katalog
niezamknięty. Co do kwestionowanego postanowienia umownego, to w ocenie Izby nie
oznacza ono, że odwołujący będzie wykonywał roboty nie wynikające z przedmiotu
zamówienia, gdyż przeczą temu postanowienia § 4 ust. 5 lit. a i § 17 przewidujące
udzielenie zamówień dodatkowych i uzupełniających.
Natomiast z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego, niekwestionowanego przez
odwołującego wynika, że w cenie ofertowej mieszczą się także prace, których rozmiaru czy
kosztu nie dało się w chwili zawarcia umowy przewidzieć. W tej sytuacji Izba nie dopatrzyła
się w działaniu zamawiającego naruszenia zarzucanych mu przepisów ustawy.
Mając na uwadze to, że potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniach Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrot
kosztów uiszczonych kosztów zastępstwa prawnego, dojazdu i opłaty skarbowej zgodnie ze
złożonymi fakturami VAT i zestawieniem kosztów.
Przewodniczący:
…........................................