Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1372/13

POSTANOWIENIE
z dnia 25 czerwca 2013 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 25
czerwca 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7
czerwca 2013 r. przez wykonawcę Toshiba Europe GmbH z siedzibą w Republice
Federalnej Niemiec, w Neuss Hammfelddamm 8 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Pocztę Polską Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 2

przy udziale wykonawcy Siemens Aktiengesellschaft z siedzibą w Republice Federalnej
Niemiec w Nonnendammallee 101 (Wittelsbacher Pltaz 2) Berlin (Munich) zgłaszającego
swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1372/13 po stronie zamawiającego
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
15 000zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez
wykonawcę Toshiba Europe GmbH z siedzibą w Republice Federalnej Niemiec,
w Neuss Hammfelddamm 8 tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 1372/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup 8 maszyn do sortowania przesyłek standardowych zostało wszczęte przez
zamawiającego Pocztę Polską Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 2,
ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 marca 2013r. za numerem 2013/S 053-087043.
W dniu 29 maja 2013r. zamawiający drogą elektroniczną powiadomił wykonawców o
wynikach postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy
Siemens Aktiengesellschaft z siedzibą w Republice Federalnej Niemiec w
Nonnendammallee 101 (Wittelsbacher Pltaz 2) Berlin (Munich) – dalej przystępujący.
Z tą czynnością nie zgodził się wykonawca Toshiba Europe GmbH z siedzibą w Republice
Federalnej Niemiec, w Neuss Hammfelddamm 8 – dalej odwołujący i wniósł w dniu 7
czerwca 2013r. pisemne odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie :
1) art. 89 ust. 1 pkt. 5 w związku z art. 24 ust.4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy i art.24
ust.2 pkt.4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia przystępujący z przedmiotowego
postępowania w związku z nie wykazaniem przez przystępującego spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego;
2) z ostrożności odwołujący wskazuje ewentualnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy w związku z art. 25 ust 1 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego jako niezgodnej z postanowieniami SIWZ;
3) art. 7 ust. 1 ustawy to jest naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców poprzez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnej z SIWZ oraz
niedokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, prawidłowej oferty złożonej przez
odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że ma interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy we wniesieniu
odwołania, ponieważ jego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu oceny
ofert, (łączna ilość punktów: 88,61 na 100 możliwych), tuż za ofertą uznaną za
najkorzystniejszą to jest ofertą przystępującego i w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, a w konsekwencji:
1. Unieważnienie czynności wyboru ofert;
2. Nakazanie powtórzenia czynności oceny i badania ofert przez zamawiającego, w tym
wezwanie przystępującego do uzupełnienia dokumentu zaświadczającego brak otwarcia
jego likwidacji lub postawienia w stan upadłości na dzień składania ofert;

3. Wykluczenie przystępującego w związku z nie wykazaniem przez niego spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i odrzucenie oferty przystępujący jako oferty wykonawcy
wykluczonego w przypadku nie uzupełnienia dokumentu określonego powyżej w p.2;
4. Dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, w
przypadku odrzucenia oferty przystępującego;
5. Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z
wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
W uzasadnieniu wskazał, że nie zgadza się z decyzją zamawiającego o wyborze oferty
przystępującego, albowiem oferta przystępującego nie zawierała przewidzianych w SIWZ
wymaganych dokumentów i nie potwierdzała spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu, w związku z czym przystępujący powinien zostać wykluczony z
postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z postanowieniami art. 89
ust 1 pkt. 5 ustawy.
Zamawiający w Rozdziale V specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) w
zakresie dokumentów i oświadczeń, jakie mają dostarczyć wykonawcy w p. III określił, iż
podmiot zagraniczny tj. taki, który ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej powinien złożyć dokument wystawiony w kraju, w którym ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzający odpowiednio, że nie otwarto jego
likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert (pkt. III ust.1 pkt. a) SIWZ). Zapisy SIWZ są powieleniem
postanowień § 4 ust. 1 pkt. 1 a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r. nr
231), wydanego na podstawie art. 25 ust.2 ustawy. Jeżeli w kraju miejsca zamieszkania
osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje
się dokumentów, o których mowa powyżej wówczas zastępuje się je dokumentem
zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby uprawnione do reprezentacji
wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby
lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed
notariuszem. W przedmiotowym postępowaniu przystępujący nie przedłożył dokumentów
wskazujących, iż nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Odwołujący
nadmienił, że dokumenty takie w kraju, w którym ma siedzibę przystępujący (Republika
Federalna Niemiec) wydawane są przez właściwy miejscowo sąd powszechny - sąd
upadłościowy. Odwołujący, jako posiadający siedzibę również na terenie Republiki
Federalnej Niemiec przedłożył dokument potwierdzający, że nie otwarto jego likwidacji ani
nie ogłoszono upadłości, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu

składania ofert. Jako dowód odwołujący wskazał zaświadczenie załączone do złożonej oferty
odwołującego potwierdzające, że nie otwarto wobec niego likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości z tłumaczeniem na j. polski na okoliczność możliwości uzyskania dokumentu dot.
braku otwarcia likwidacji podmiotu lub ogłoszenia jego upadłości na terenie Republiki
Federalnej Niemiec i jego przedłożenia w postępowaniu.
Informacje na temat prawnych możliwości uzyskania dokumentu potwierdzającego brak
otwarcia likwidacji oraz postawienia w stan upadłości przedsiębiorców na terenie Republiki
Federalnej Niemiec znajdują się również na oficjalnej stronie internetowej Komisji
Europejskiej: http://ec.europa.eu/markt/ecertis/documentDetail.do?docId=10421, gdzie
wyspecyfikowane są dokumenty występujące w postępowaniach o zamówienia publiczne
prowadzonych na terenie Niemiec. Z podanych na w/w stronie informacji wynika
jednoznacznie, iż zaświadczenie o braku popadnięcia w upadłość przedsiębiorcy wydają
powszechne sądy rejonowe właściwe ze względu na siedzibę przedsiębiorcy. Jako dowód
załączył wydruk ze strony internetowej Komisji Europejskiej wraz z tłumaczeniem na j. polski
dot. informacji na temat wydawanych dokumentów na terenie RFN na okoliczność
wydawania przez sądy powszechne dokumentu dot. braku otwarcia likwidacji podmiotu lub
ogłoszenia jego upadłości na terenie Republiki Federalnej Niemiec.
Przystępujący nie przedstawił takiego zaświadczenia. Odwołujący podkreślił, iż na gruncie
polskiego prawa (ustawy ustawy i aktów wykonawczych do ustawy) alternatywne
oświadczenie, iż nie otwarto wobec wykonawcy postępowania likwidacyjnego ani że nie jest
w stanie upadłości może zostać złożone tylko w przypadku, gdy w kraju siedziby
przedsiębiorcy nie wydaje się dokumentów zaświadczających, iż przedsiębiorca nie popadł w
stan likwidacji ani nie jest prowadzone przeciwko niemu postępowanie upadłościowe.
Zamawiający zaniechał wezwania przystępującego, zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy do
przedstawienia takiego dokumentu, co w opinii odwołującego jest niewątpliwie naruszeniem
zasady równego traktowania wykonawców wyrażonego w art. 7 ust. 1 ustawy. Odwołujący
twierdzi, iż zamawiający miał obowiązek wyegzekwowania takiego dokumentu od
przystępującego, a w przypadku jego braku zobowiązany był do wykluczenia
przystępującego i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt. 5 w związku z art. 24
ust 4 i art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy ewentualnie winien odrzucić jego ofertę w oparciu o art. 89
ust.1 pkt. 2, w związku z art. 25 ust. 1 jako niezgodnej z zapisami SIWZ. Odwołujący
wskazał, że takie stanowisko znajduje również odzwierciedlenie w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia z dnia 25 lipca 2012 r.( sygn. KIO 1484/12, lex nr 1213676).
Swoim postępowaniem zamawiający naruszył więc według odwołującego podstawową
zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wszystkich wykonawców. Nie wolno bowiem zamawiającemu oceniać ofert w
sposób dowolny, lecz tylko zgodnie ze sformułowanymi w SIWZ zasadami i wymaganiami,

równo przy tym traktując pozostałych wykonawców, wobec których takie dokumenty były
egzekwowane. Zamawiający swoim postępowaniem doprowadził do wyboru oferty
przystępujący, która winna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu w związku z brakiem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 11 kwietnia 2013r. udzielonego przez dwóch członków organu
zarządzającego odwołującego, zgodnie z wypisem z Rejestru Handlowego B Sądu
Rejonowego w Neuss. Kopia odwołania została przekazana pełnomocnikowi
zamawiającego w dniu 7 czerwca 2013r.
W dniu czerwca 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12 czerwca 2013r. pisemnie swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego zgłosił przystępujący. Wskazał, ze ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż jego oferta jest ważna i jest oferta najkorzystniejszą w postępowaniu, a
uwzględnienie odwołania pozbawiłoby go możliwości uzyskania zamówienia. Zgłoszenie
zostało podpisane przez dwóch pełnomocników działających na postawie pełnomocnictwa z
dnia 2 maja 2013r. udzielonego przez dwóch prokurentów ujawnionych w Rejestrze
Handlowym B Sądu Rejonowego w Charlottenbourg i upoważnionych do łącznej
reprezentacji, zgodnie z wypisem z tego rejestru. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu drogą elektroniczną w dniu 12 czerwca 2013r. a odwołującemu faksem w
dniu 12 czerwca 2013r.
W dniu 14 czerwca 2013r. przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o
oddalenie odwołania z uwagi na jego bezzasadność. Podniósł , że dokumentem
potwierdzającym, ze nie otwarto likwidacji przystępującego ani nie ogłoszono jego upadłości
jest wyciąg z rejestru handlowego przystępującego znajdujący się na str. 073 – 088 jego
oferty. Zgodnie z prawem niemieckim okoliczność otwarcia likwidacji spółki oraz ogłoszenia
upadłości podlega ujawnieniu w rejestrze handlowym spółki. Wynika to z § 32 ust. 1 zd. 1
oraz § 34 ust. 1 i 5 niemieckiego kodeksu handlowego (Handelsgesetzbuch) z dnia 10 mają
1897r. Jest to rozwiązanie prawne analogiczne do przyjętego w polskim porządku prawnym.
Fakt, że w wypisie z rejestru nie podano danych dotyczących likwidacji i upadłości oznacza,
ze takie zdarzenia nie wystąpiły. Dokumenty powołane przez odwołującego potwierdzają
jedynie fakt nie ogłoszenia upadłości, ale nie dotyczą otwarcia likwidacji, co wynika także z
informacji ze strony Komisji Europejskiej. Dokument załączony przez odwołującego nie
potwierdza zatem okoliczności nie otwarcia likwidacji i nie jest wystarczający dla potrzeb
postępowania o zamówienie publiczne. Nadto nie jest jedynym dokumentem urzędowym,
który może być pozyskany, takim drugim dokumentem jest wypis z rejestru handlowego,
który zawiera informacje dotyczące tak likwidacji jak i upadłości. Odwołujący zatem składając

do oferty przedmiotowy dokument oraz wypis z rejestru handlowego dwukrotnie potwierdził
tę samą okoliczność, a więc nadmiarowo. Przystępujący także dysponuje takim
dokumentem, ale z uwagi na to, że nie dotyczy on wszystkich istotnych podstaw
wykluczenia, to nie składał go w postępowaniu o zamówienie.
W dniu 17 czerwca 2013r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie na piśmie, w której
uwzględnił zarzuty odwołania w całości. Odpowiedź została podpisana przez pełnomocnika
działającego na postawie pełnomocnictwa substytucyjnego z dnia 10 maja 2013r.
udzielonego przez pełnomocnika działającego na postawie pełnomocnictwa z dnia 16
listopada 2012r. udzielonego przez dwóch członków zarządu zamawiającego ujawnionych w
KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia odpowiedzi została przekazana
odwołującemu i przystępującemu drogą elektroniczną w dniu 17 czerwca 2013r.
W dniu 20 czerwca 2013r. Izba wezwała przystępującego do złożenia oświadczenia w
przedmiocie sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
odwołania.

W dniu 21 czerwca 2013r. przystępujący złożył oświadczenie, że nie zamierza wnosić
sprzeciwu w przedmiotowej sprawie. Oświadczenie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 czerwca 2013r. udzielonego przez
dwóch prokurentów ujawnionych w Rejestrze Handlowym B Sądu Rejonowego w
Charlottenbourg i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z wypisem z tego
rejestru.
Izba zważyła, co następuje:
Izba uznała, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymagania określone w art. 185 ust. 2
ustawy.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.
2 ustawy.

Zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym
wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu. W takim
wypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak ustalono wyżej, w
prowadzonym postępowaniu odwoławczym przystępujący po stronie zamawiającego nie
wniósł sprzeciwu.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem
posiedzenia, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty
wpisu uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych,
stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący ………………..