KIO 1400/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1400/13
WYROK
z dnia 25 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 czerwca 2013 r. przez wykonawcę
Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o., Sobuczyna, ul.
Konwaliowa 1, 42-263 Wrzosowa,
przy udziale:
A. wykonawcy SITA Południe Sp. z o.o., ul. Dębowa 26, 42-207 Częstochowa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W……. S……..
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz
Przewóz Ładunków W……… S……… z siedzibą w Częstochowie, ul.
Kosmowskiej 6/94, Z……….. S……… prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Oczyszczania Miasta Z……….. S………… z siedzibą w Korzonku
98, 42-274 Konopiska, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Remondis Sp. z o.o.,
ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasto Częstochowa, reprezentowana przez Częstochowskie
Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o. z siedzibą w Sobuczynie przy ul. Konwaliowej 1,
42-263 Wrzosowa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór
i transport odpadów powstających na nieruchomościach zamieszkałych i nieruchomościach,
na których nie zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy Miasta Częstochowa oraz
zagospodarowania niektórych frakcji odpadów selektywnie odbieranych” na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 3 kwietnia 2013 roku, pod numerem 2013/S 065-109181.
Dnia 31 maja 2013 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dnia 10 czerwca 2013 roku wykonawca Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 16; 02-981
Warszawa (zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych
przez SITA Południe sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie (dalej: „SITA
Południe”) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: W……….. S………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W………. S……….. z siedzibą w
Częstochowie, ul. Kosmowskiej 6/94, Z………. S…….. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Oczyszczania Miasta Z……. S………. z siedzibą w
Korzonku 98, 42-274 Konopiska (dalej: „konsorcjum Strach”) pomimo, iż zawierają one
rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
2. art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że oferta złożona przez konsorcjum
S……… nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a w konsekwencji naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Strach,
3. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy SITA Południe do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
4. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 26 ust. 2 d w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania SITA Południe do uzupełnienia dokumentów / złożenia
wyjaśnień w zakresie listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej,
o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp,
5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej
wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy, a także inne przepisy wskazane lub wynikające
z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenia oferty złożonej przez SITA Południe,
ewentualnie
4. wezwania SITA Południe do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, a w przypadku nie złożenia wyjaśnień lub gdy
złożone wyjaśnienia wraz z dostarczonymi dowodami będą potwierdzać, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - odrzucenia oferty
SITA Południe,
5. odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum S………..,
6. dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż jest
wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta została
zakwalifikowana na trzecim miejscu w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez
zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania zamawiającego oferty złożone
przez SITA Południe i konsorcjum S…… powinny zostać odrzucone, a za najkorzystniejszą
powinna zostać uznana ofert złożona przez odwołującego. Ponadto, objęte odwołaniem
czynności zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego -
polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu uzyskania zamówienia.
Zamawiający, dnia 11 czerwca 2013 roku, przekazał kopię odwołania pozostałym
wykonawcom.
Dnia 14 czerwca 2013 roku do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,
zgłosił przystąpienie wykonawca Sita Południe sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie.
Dnia 14 marca 2013 roku do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
zgłosił przystąpienie wykonawca/wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: W………. S…….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz
Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W………. S………. z siedzibą w Częstochowie, ul.
Kosmowskiej 6/94, Z………. S…………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Oczyszczania Miasta Z……….. S……… z siedzibą w Korzonku 98, 42-274
Konopiska.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone podczas rozprawy, Izba
stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zarzut Nr 1 – dotyczący rażąco niskiej ceny w ofertach złożonych przez SITA
Południe i konsorcjum Strach.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie uznania cen zawartych w ofertach złożonych
przez SITA Południe i konsorcjum S……… za ceny rażąco niskie, pomimo zaistnienia
znacznej różnicy pomiędzy ceną tych oferty a wartością szacunkową zamówienia. Ceny
zaoferowane przez SITA Południe i konsorcjum S……….. w znaczący sposób odbiegają
również od cen zaoferowanych przez innych wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, a co a tym idzie nie są to ceny rynkowe i realistyczne.
Zgodnie ze sporządzony przez zamawiającego protokołem postępowania do upływu
terminu składania ofert złożono następujące oferty:
1. konsorcjum S……….. - 16 238 340,00 zł brutto,
2. odwołujący - 26 019 241,20 zł brutto,
3. SITA Południe -18 512 809,20 zł brutto,
4. W……….. S……… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Prywatny Zakład
Oczyszczania Miasta W……….. S……….. - 25 990 772,40 zł.
Wartość zamówienia została przez zamawiającego ustalona na poziomie 39 451 091,38 zł
netto w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających 11 271 740,38 zł netto, co
daje wartość podstawową (po odliczeniu zamówień uzupełniających) na poziomie 28 179
351,00 zł netto czyli 30 433 698,00 zł brutto.
Zdaniem odwołującego cena oferty złożonej przez konsorcjum S…………. odbiega od
ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia (w zakresie podstawowym) aż o 14 195
358 zł (jest aż o połowę niższa), natomiast cena oferty SITA Południe aż o 11 920 888,80 zł.
Powyższa analiza jednoznacznie wskazuje, iż ceny zawarte w ofertach złożonych przez
SITA Południe i Konsorcjum są cenami nierealistycznymi, nieadekwatnymi do zakresu i
kosztów prac składający się na przedmiot zamówienia. Ceny te wskazują na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów realizacji usługi, gdyż za tak określone ceny nie jest możliwe
zrealizowanie całości przedmiotu zamówienia. O zaoferowaniu ceny rażąco niskiej świadczy
nie tylko przyrównanie ceny do wartości szacunkowej zamówienia. Istotne znaczenie przy
ocenie rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny należy przypisać porównaniu
ocenianej wartości z cenami za usług i dostaw porównywalnych do przedmiotu zamówienia,
występujących na tym samym rynku. Najlepszym odzwierciedleniem cen rynkowych
odnoszących się do przedmiotu zamówienia jest porównanie badanych cen z cenami
pozostałych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu.
Ceny zaoferowane przez SITA Południe i konsorcjum S……… w znaczny sposób
odbiegają również od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, w tym odwołującego,
które to ceny są cenami rynkowymi. Ceny te są również najbardziej zbliżone do podanej
przez zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia. Cena zaoferowana przez SITA
Południe jest o ponad 30 % niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców,
zaś cena zaoferowana przez konsorcjum S…….. o około 40% niższa od cen zaoferowanych
przez odwołującego oraz W………. S.……. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W……….. S………….
W świetle przedstawionych powyżej okoliczności, odwołujący stwierdził, iż ceny
zaoferowane w ofertach SITA Południe i konsorcjum S………… są cenami rażąco niskimi w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym, oferty złożone przez tych wykonawców
winny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest niezasadny.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie
przyjmuje się, iż „Dla ustalenia faktu wystąpienia ceny rażąco niskiej konieczne jest
zdefiniowanie tego typu pojęcia. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie
przepisów odnoszących tego typu cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
Tym samym to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla
oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to
wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających." (wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2011 r., sygn. akt:
KIO 1562/11).
Izba wskazuje, że te generalne wytyczne dotyczące oceny złożonej oferty winny być
każdorazowo odnoszone zarówno do warunków i otoczenia biznesowego ale również do
konkretnego wykonawcy, stopnia jego zorganizowania posiadanego doświadczenia, wiedzy
oraz potencjału. Przyjęcie skuteczności zarzutu rażąco niskiej ceny wymaga odniesienia tych
wszystkich rozważań do przedstawionych przez wykonawcę elementów, które wpływają na
ukształtowanie ceny na zaproponowanym poziomie. Niedopuszczalnym jest stosowanie
mechanicznego odniesienia zaproponowanej ceny do kwoty przeznaczonej przez
zamawiającego na sfinansowanie zamówienia i w oparciu o stwierdzoną różnicę
wyprowadzania wniosków o rażąco niskiej cenie.
Zamówienie, w którego ramach zostały złożone oferty jest szczególne na skutek
okoliczności, które legły u podstaw konieczności jego przeprowadzenia. Dotychczas
obowiązujący w Polsce system odbioru i zagospodarowania odpadów uległ radykalnym
zmianom, do których dostosowują się nie tylko zamawiający ale również wykonawcy.
Sytuacja ta powoduje poważne problemy związane z szacowaniem wartości zamówienia
i przeznaczaniem odpowiednich środków na jego zrealizowanie. W tym zakresie
zamawiający, nie dysponuje wiedzą i doświadczeniem, które pozwoliłoby na precyzyjne
oszacowanie wartości zamówienia.
Okolicznością istotną są elementy kosztotwórcze wpływające na cenę wywiezienia jednej
tony odpadów.
Wskazać należy, że odwołujący na rozprawie przedstawił dowody w postaci własnej
kalkulacji kosztów zakupu pojemników ich oznakowania, oznakowania pojazdów,
korespondencję z producentem oznaczeń pojemników i pojazdów w identyfikatory RFID,
faktury zakupu nowych pojemników, jednakże w ocenie Izby dowody powyższe powołane
zostały jedynie na potrzeby potwierdzenia własnych wyliczeń (wyceny własnej oferty).
Dowody zgłoszone przez odwołującego nie obaliły stanowiska zamawiającego.
Odwołujący w swojej argumentacji powoływał się na okoliczność doposażenia
wykonawców w pojemniki na odpady, które w jego ocenie musiały zostać kupione przez
wykonawców.
Z takim stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić, gdyż okoliczność ta nie
wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak słusznie wskazał
zamawiający, w treści dokumentów składających się na treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (projekt umowy § 2 pkt f) wynika jedynie obowiązek wyposażenia w
pojemniki w okresie trwania umowy. Tym samym formę pozyskania pojemników
zamawiający pozostawił wykonawcom do swobodnego wyboru. W ocenie Izby mogłaby być
to forma zakupu, wypożyczenia, leasingu, dzierżawy, itp. I to od tej formy pozyskania
pojemników uzależniona może być stawka, jaką mogą przyjąć wykonawcy wyceniając swoją
ofertę.
Zdaniem Izby odwołujący nie udowodnił okoliczności, czy wartości przyjęte w ofertach
przez konsorcjum S………. i Sita Południe sp. z o.o. zostały niewłaściwie ustalone, tym
samym, że oferty tych wykonawców zostały wadliwie wycenione, nie pozwalające na
realizację zamówienia za ustaloną w ofertach cenę, w konsekwencji, że oferty tych
wykonawców zawierające ceny rażąco niskie.
W szczególności Izba wskazuje, że odwołujący w odniesieniu do oferty Sita Południe sp. z
o.o. nie przedstawił żadnego dowodu, opierając się jedynie w swojej argumentacji na
wyjaśnieniach konsorcjum S………., które nie mogą znaleźć analogii w stanowisku.
Jednocześnie Izba wskazuje, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia uczciwej
konkurencji poprzez złożenie ofert zawierających rażąco niską cenę.
Odnosząc się do argumentacji zaprezentowanej w odwołaniu w pierwszej kolejności
wskazać należy, że w przedmiotowym postępowaniu złożenie przez konsorcjum S………. i
Sita Południe sp. z o.o. ofert nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Intencją
odwołującego jest wykazanie, że w niniejszej sprawie doszło do zaoferowania usługi, której
cena została ukształtowana poniżej kosztów własnych wykonawcy. Odnosząc się do tego
zarzutu Izba wskazuje, że okoliczność wymieniona w treści przepisu art. 89 ust 1 pkt 3
ustawy Pzp, jest uzależniona od relacji kosztów poniesionych przez wykonawcę z ceną jaką
zaproponował w złożonej ofercie, a z czynem nieuczciwej konkurencji będziemy mieli do
czynienia wyłącznie w sytuacji kiedy cena jest niższa niż ustalone koszty niezbędne do
zrealizowania zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący zaprezentował argumentację wskazującą
jego zdaniem, na złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę, jednak w odniesieniu do
zarzutu dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji nie przedstawiono żadnego
uzasadnienia. Okoliczność ta jest o tyle istotna, że nie bada się w ramach rozpoznania tego
zarzutu na jakim poziomie kształtują się ceny oferowane przez konkurencyjnych
wykonawców czy też jaką cenę zamawiający przeznaczył na zrealizowanie zamówienia.
Zarzut Nr 2 – dotyczący oceny wyjaśnień złożonych przez konsorcjum S………….
Zamawiający pismem z dnia 23 maja 2013 r. wezwał konsorcjum S………. do złożenia
wyjaśnień dotyczących oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu, uwiarygodniających
zastosowaną cenę netto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia wskazaną
w Formularzu Ofertowym (strona 1 i 3 oferty wykonawcy).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie konsorcjum S………. pismem z dnia 28 maja 2013
r. przedstawiło sposób kalkulacji ceny oraz przedstawiło czynniki i założenia, które miały
wpływ na cenę oferty.
Konsorcjum S………. w wyjaśnieniach wskazał m.in., iż cena ofertowa uwzględnia
wszystkie koszty związane z zamówieniem oraz zysk, oraz przestawił szczegółową
kalkulację
w podziale na kalkulację ceny za odbiór i transport jednej tony odpadów komunalnych oraz
odrębnie za odbiór, transport i zagospodarowanie jednej tony odpadów pochodzących
z selektywnej zbiórki.
Odwołujący stwierdził, odnosząc się do wyjaśnień, których udzieliło konsorcjum S……… w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, że są one bardzo lakoniczne i ogólnikowe a tym
samym nie mogą zostać uznane za potwierdzające, iż cena zaoferowana przez konsorcjum
S……….. nie jest ceną rażąco niską. Wskazano w nich bowiem co prawda sposób kalkulacji
ceny oraz obiektywne czynniki, które uwzględniono dokonując kalkulacji ceny ofertowej,
jednakże konsorcjum S……….. ograniczyło się w tym zakresie jedynie do kilku lakonicznych
stwierdzeń nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów na ich poparcie. Co więcej, nie
przedstawiono związku pomiędzy zaprezentowanymi w wyjaśnieniach obiektywnymi
czynnikami, a cenami ujętymi w kalkulacji.
Odwołujący wskazał, iż konsorcjum S……… powołało się na fakt, że „wykonawcy
składający wspólną ofertę mają bogate doświadczenie na rynku odbierania i
gospodarowania odpadami komunalnymi również z terenu Częstochowy. Dysponujemy
profesjonalnie przygotowaną karda, sprzętem, mamy zaplecze techniczne i administracyjne i
dobrą sytuację finansową. Sami zarządzamy swoimi przedsiębiorstwami, nie ponosimy
kosztów zarządów najemnych
i przerostu administracji w stosunku do pracowników fizycznych." W wyjaśnieniach
konsorcjum S………., nie określił jednak o jaki dokładnie sprzęt, zaplecze techniczne i
administracyjne chodzi oraz w jaki sposób czynniki te wpływają na zaoferowaną cenę (nie
wskazano w jaki sposób i w jakim zakresie wpływają na jej obniżenie). Z uwagi zatem na
bardzo ogólnikowe uargumentowanie przez konsorcjum S………. czynników mających
wpływ na wysokość ceny nie sposób uznać, iż potwierdzają one, że cena zaoferowana przez
konsorcjum S………. nie jest ceną rażąco niską. Konsorcjum S……….. nie przedstawiło
żadnych dowodów na potwierdzenie wskazanych w wyjaśnieniach okoliczności. Nie jest
prawdą, że konsorcjum S……….. posiada bogate doświadczenie w zakresie dotyczącym
obsługi mieszkańców Częstochowy. To W………. S………. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W……….. S……….., który
został wykluczony z udziału w postępowaniu z powodu nie wniesienia wadium, a złożył
ofertę z rynkową i realną ceną, posiada w tym zakresie największe doświadczenie.
Izba wskazuje, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający, oceniając
wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Przepis powyższy i wymienione w nim przypadki (obiektywne czynniki) nie ograniczają
inicjatywy wykonawcy do wskazania również innych elementów, mających wpływ na
kalkulację ceny oferty. Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, iż dla jednego wykonawcy
obiektywne czynniki wskazane przez jednego z wykonawców będą uznane przez innego
wykonawcę jako subiektywne czynniki. Niemniej, w ocenie Izby, istotnym jest aby
wykonawca w sposób dostatecznie przekonywujący zamawiającego przedstawił wyjaśnienia,
które w sposób wystarczający i w miarę możliwości obiektywny udowodnił, że cena
zaproponowana w ofercie nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.
W wyjaśnieniach złożonych przez konsorcjum S………… wskazano wszystkie elementy,
które wypłynęły na ukształtowanie ceny, a ocena tych wyjaśnień nie budzi wątpliwości.
Wyjaśnienia zostały opracowane w dużym stopniu szczegółowości, odnosząc się do
istotnych elementów kosztochłonnych zamówienia.
Tezy stawiane przez odwołującego i przystępującego Sita Południe nie znalazły poparcia
w zgromadzonym materiale dowodowym. Odwołujący nie udowodnił, iż kalkulacja zawiera
błędy uniemożliwiające realizację zamówienia za określoną w ofercie cenę. Założenia
cenowe (własne kalkulacje), którymi posługuje się odwołujący stanowią jedynie jego własną
interpretację specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. przedstawiają indywidualny,
niczym nie poparty sposób kalkulacji ceny oferty. Założenia odwołującego nie odnoszą się
jednakże do faktycznych możliwości kalkulacji ceny ofertowej.
Izba wskazuje, że zarzut powyższy skonstruowany został poprzez przyjęcie założenia, iż
konsorcjum S……….. nie uwzględniło w swojej wycenie kosztów zakupu pojemników, który
to koszt, w ocenie odwołującego kształtuje się w wysokości ok. 9 400 000 zł. Odwołujący
jednakże nie wziął pod uwagę faktu, który Izba podnosiła już wcześniej, że pojemniki nie
muszą być przez wykonawcę pozyskane w formie zakupu od producenta. Uwzględniając
tylko ten jeden element (tak istotny z punktu widzenia odwołującego) i przyjmując
wyjaśnienia zamawiającego, jak i przystępującego konsorcjum S………., że koszt
pozyskania pojemników to maksymalnie ok. 2 000 000 zł za dwa lata świadczenia usługi, to
pozostała kwota ok. 13 000 000 zł, pozwala na przyjęcie, że wykonawca konsorcjum
S………… prawidłowo wycenił koszt świadczenia usługi, który pozwoli na prawidłową
realizację przedmiotu zamówienia, zapewniając wykonawcy zakładany zysk.
Zarzut Nr 3 – dotyczący zaniechania wezwania SITA Południe do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że cena oferty SITA Południe odbiega od ustalonej przez
zamawiającego wartości zamówienia (w zakresie podstawowym) aż o 11 920 888,80 zł,
a także od ofert złożonych przez pozostałych wykonawców o ponad 30 %. Powyższa
okoliczność stanowi wystarczająca podstawę do uznania przez zamawiającego zaistnienia
przesłanek do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i wezwania SITA Południe do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zaniechał dokonania powyższej
czynności. Zaniedbanie przez zamawiającego obowiązku wyjaśnienia okoliczności, które
powinny budzić jego wątpliwość co do rzetelności i prawidłowości przygotowania oferty
i kalkulacji ceny stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, zobowiązującego
zamawiającego do prowadzenia postępowania w sposób zapewniający poszanowanie zasad
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz bezstronności i obiektywizmu.
Zamawiający zobowiązany był wszcząć obligatoryjne postępowanie wyjaśniające - w trybie
określonym w art. 90 ustawy Pzp - czy oferta złożona przez SITA Południe zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonanie zamówienia w cenie
wskazanej w ofercie SITA Południe nie jest możliwe bez poniesienia straty przez tego
wykonawcę.
Zamawiający poprzez zaniechanie wezwania SITA Południe do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny naruszył zatem art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, co w konsekwencji doprowadziło również do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest niezasadny.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Ugruntowane już orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, iż przepis powyższy
znajduje zastosowanie w przypadku, gdy zamawiający poweźmie wątpliwości, co do ceny
ofertowej danego wykonawcy. Zastrzeżenia zamawiającego wywołane mogą być obawą
prawidłowego wykonania zamówienia za cenę przedstawioną w ofercie. Jest to jednak
subiektywna ocena sytuacji przez zamawiającego. Jeżeli więc zamawiający, oceniając daną
ofertę będzie miał przekonanie, że realizacja przedmiotu zamówienia za zaproponowaną
przez wykonawcę cenę ofertową będzie możliwa, bez uszczerbku dla interesu
zamawiającego, to brak jest podstaw prawnych do zastosowania przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający miał wątpliwości, co do ceny ofertowej
zaproponowanej przez wykonawcę konsorcjum S………. W celu ustalenia, czy cena
zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest ceną rażąco niską zamawiający, pismem z dnia
23 maja 2013 roku zwrócił się do konsorcjum S………. o wyjaśnienie istotnych elementów
oferty kształtujących jej cenę. Wyjaśnienia złożone pismem z dnia 28 maja 2013 roku, w
sposób dostateczny wyjaśniły wątpliwości zamawiającego, który uznał, że cena ofertowa
konsorcjum S………. nie jest ceną rażąco niską.
Skoro zatem cena konsorcjum Strach, która jest o około 2 300 000 zł niższa niż cena
wykonawcy Sita Południe, to zamawiający nie miał podstaw do wzywania tego wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższa okoliczność
wynika z faktu pozytywnej oceny wyjaśnień złożonych przez konsorcjum S.…….
Zarzut Nr 4 – dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji.
W świetle uwag dotyczących rażąco niskiej ceny zawartych w ofercie SITA Południe
i konsorcjum S……….. odwołujący wskazał, iż złożenie ofert przez tych wykonawców
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z dnia
16 kwietnia 1993 r. (tj. Dz. U. 2003 r. Nr 153, poz. 1503), czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zdaniem odwołującego,
nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż zaoferowanie przez SITA Południe
i konsorcjum S………. rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia stanowi
sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, a zatem wypełnia
dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący, w swojej argumentacji powołał się na opinię Urzędu Ochrony Konkurencji
i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz.
240). W opinii tej UOKiK napisał m. in.: Na wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie
dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli
nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą
więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają tub naruszają interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i
polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w
tym wypadku jest art. 15 ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy
przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową
konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia
w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich
towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie
wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i
przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji,
stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji.
Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określoną w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp. Złożenie ofert przez SITA Południe i Konsorcjum, w których zaoferowano ceny
dumpingowe stanowi zatem czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym, zamawiający
powinien odrzucić oferty złożone przez tych wykonawców także na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest niezasadny.
W zakresie omawianego zarzuty wskazać należy, że odwołujący nie udowodnił, iż oferty
złożone przez konsorcjum S……….. i Sita Południe utrudniają dostępu do rynku poprzez
podjęcie przez tych wykonawców działań, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy
rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie czego swoboda
uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na
nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, uległa ograniczeniu.
Zarzut Nr 5 – dotyczący zaniechania wezwania SITA Południe do uzupełnienia
dokumentów/złożenia wyjaśnień.
Do złożonej przez wykonawcę SITA Południe oferty załączona została lista podmiotów z
grupy kapitałowej SUEZ ENVIRONNEMENT (str. 8-9 oferty), w której wskazano, że dotyczy
ona podmiotów „prowadzących działalność na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej”. Zdaniem
odwołującego, ograniczenie listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej
jedynie do podmiotów prowadzących działalność na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej nie
znajduje uzasadnienia w świetle regulacji przepisu art. 26 ust. 2d ustawy Pzp.
Zgodnie bowiem z przywołanym przepisem wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą,
składa listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24
ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej.
Odwołujący wskazał, że literalna interpretacja przepisu art. 26 ust. 2d ustawy Pzp
wskazuje, iż lista podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej powinna obejmować
wszystkie podmioty wchodzące w jej skład. Ponieważ w omawianym przepisie brak
ograniczenia jedynie do podmiotów prowadzących działalność na terenie Rzeczpospolitej
Polskiej należy stwierdzić, że lista ta powinna obejmować wszystkie podmioty wchodzące w
skład grupy również te działające poza granicami kraju (wszystkie podmioty wchodzące w
skład globalnej grupy kapitałowej).
Biorąc zatem pod uwagę zasadę pierwszeństwa wykładni literalnej (językowej) należy
stwierdzić, że lista podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej załączona do oferty
SITA Południe jest nieprawidłowa, gdyż została ograniczona jedynie do podmiotów
prowadzących działalność na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Tym samym,
zamawiający zobowiązany był wezwać SITA Południe do uzupełnienia dokumentów/
złożenia wyjaśnień w w/w zakresie. Zaniechanie dokonania przez zamawiającego powyższej
czynności stanowi naruszenie szeregu przepisów Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest niezasadny.
Izba wskazuje, że w zakresie omawianego zarzutu koniecznym jest dokonanie wykładni
celowościowej przepisu art. 26 ust. 2 d w związku z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy
Pzp. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, co do zasady nakazuje zamawiającemu
wykluczanie wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów, złożą odrębne
oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału do udziału w tym samym postępowaniu.
Na gruncie dotychczas obowiązujących przepisów ustawy Pzp udział w postępowaniu
wykonawców tworzących grupę kapitałową rozpatrywany był pod kątem przesłanki
odrzucenia oferty wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Wprowadzenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stanowi wyraz wzmocnienia
ochrony prawidłowości przebiegu postępowania poprzez ograniczenie sytuacji, w których
w jednym postępowaniu oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
składają przedsiębiorcy tworzący jeden podmiot gospodarczy.
W świetle art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. 2007 r. Nr 50, poz. 331), zwanej dalej „ustawą o ochronie konkurencji
i konsumentów", do przepisów której odsyła art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, grupę kapitałową
stanowią wszyscy przedsiębiorcy, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni
przez jednego przedsiębiorcę. Przedsiębiorca kontrolujący również wchodzi w skład tej grupy
kapitałowej. Grupa kapitałowa składa się więc z przedsiębiorcy dominującego (w rozumieniu
definicji legalnej z art. 4 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) oraz
przedsiębiorców od niego zależnych. Z art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów wynika, iż przez przejęcie kontroli należy rozumieć wszelkie formy
bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno
albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych,
umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub
przedsiębiorców.
W doktrynie wskazuje się, iż istotą grupy kapitałowej jest wspólne działanie podmiotów
posiadających odrębną osobowość prawną, przy jednoczesnym braku posiadania takiej
osobowości przez utworzoną przez te podmioty grupę kapitałową. W ramach grupy
kapitałowej przedsiębiorca dominujący ma możliwość wywierania decydującego wpływu na
działalność zarówno przedsiębiorców zależnych bezpośrednio, jak również przedsiębiorców
zależnych pośrednio. Przedsiębiorca dominujący stojący na czele grupy kapitałowej stanowi
zatem ośrodek decyzyjny, gdzie zapadają decyzje istotne dla funkcjonowania tej grupy, czyli
wchodzących w jej skład przedsiębiorców. Pomimo tego, że grupę tworzą odrębni w sensie
prawnym przedsiębiorcy, nie można mówić w tym przypadku o faktycznej niezależności,
która występowałaby pomiędzy nimi. W związku ze wspólnym działaniem podmiotów
wchodzących w skład grupy kapitałowej, traktowana jest ona na potrzeby prawa
antymonopolowego zasadniczo jako jeden organizm gospodarczy (C.Banasik, E.Piontek
„Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, System Informacji Prawnej
LexPolonica). Ponadto, przedsiębiorcy należący do tej samej grupy kapitałowej, jako
uczestnicy jednego podmiotu gospodarczego zazwyczaj nie konkurują ze sobą, co z kolei
może doprowadzić do wystąpienia negatywnych zjawisk w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i zachwiania zasady rzeczywistej konkurencyjności tych
postępowań, takich jak np. tzw. zmowy cenowe.
Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, wykonawcy należący do tej samej grupy
kapitałowej, którzy złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym
samym postępowaniu, zasadniczo będą podlegać wykluczeniu, chyba że udowodnią
zamawiającemu, że istniejące pomiędzy nimi powiązania nie wpływają negatywnie na
uczciwą konkurencję. Nowe uregulowanie prawne przewidujące dodatkową przesłankę
wykluczenia umożliwia zatem wykonawcom należącym do tej samej grupy kapitałowej
wykazanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, iż istniejące między
nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. Brzmienie
tego przepisu stanowi odzwierciedlenie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości wyrażonego
w wyroku z dnia 19 maja 2009 r, w sprawie C 538/07 (Assitur Srl przeciwko Camera di
Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura Milano), w którym Trybunał podkreślił, iż
generalne pozbawienie powiązanych ze sobą przedsiębiorstw prawa do udziału w tym
samym postępowaniu przetargowym byłoby nie do pogodzenia ze skutecznym stosowaniem
prawa wspólnotowego. W ocenie Trybunału, uregulowanie krajowe oparte na
niewzruszalnym domniemaniu, że poszczególne, powiązane ze sobą przedsiębiorstwa,
przedstawiając swe oferty w tym samym przetargu bezwzględnie na siebie wpływały,
narusza zasadę proporcjonalności, ponieważ nie pozostawia tym przedsiębiorstwom
możliwości wykazania, że w ich przypadku nie istnieje realne ryzyko występowania praktyk
mogących zagrażać przejrzystości lub zakłócać konkurencję między oferentami. Trybunał
zwrócił również uwagę, iż grupy kapitałowe spółek mogą przybierać w obrocie prawnym
różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, że
przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej
polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie uczestnictwa w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
W celu uzyskania przez zamawiającego wiedzy na temat powiązań kapitałowych pomiędzy
wykonawcami, wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą, winien złożyć listę podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej albo informację o tym, że nie należy do grupy
kapitałowej. Po analizie załączonej listy zamawiający będzie zwracał się do wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań, o których mowa w art.
24 ust. 2 pkt 5 Pzp, istniejących między przedsiębiorcami należącymi do tej samej grupy
kapitałowej i biorącymi udział w tym samym postępowaniu, w celu ustalenia, czy zachodzą
przesłanki odstąpienia od obowiązku wykluczenia wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy
Pzp. Oceniając wyjaśnienia, zamawiający bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności wpływ powiązań istniejących między przedsiębiorcami na ich zachowania w
postępowaniu oraz przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający jest zobligowany do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień oraz wykonawcy, który nie złożył listy. Przepis art. 24b
ust. 2 ustawy Pzp wprawdzie nie wprowadza precyzyjnych wskazówek, jakie zachowania
wykonawców w postępowaniu skutkować powinny odstąpieniem od obowiązku wykluczenia
z udziału w postępowaniu, w związku z czym należy przyjąć, iż zamawiający w konkretnych
okolicznościach danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, każdorazowo
będzie oceniał wpływ powiązań z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy na zachowanie wykonawców w
postępowaniu oraz przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji. Z wyroku Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie C 538/07 (Assitur Srl przeciwko Camera di
Commercio, industria, Artigianato e Agricoltura Milano) wynika, iż samo stwierdzenie, że
zainteresowane przedsiębiorstwa pozostają względem siebie w stosunku dominacji z uwagi
na stosunek własności lub ilość głosów na zwyczajnym zgromadzeniu wspólników nie
wystarczy do tego, by instytucja zamawiająca mogła wykluczyć automatycznie te
przedsiębiorstwa z procedury udzielenia zamówienia publicznego bez dokonania weryfikacji,
czy taki stosunek miał wpływ na zachowanie każdego z tych przedsiębiorstw w ramach
danego postępowania. Ustalenie bowiem czy rozpatrywany stosunek zależności miał wpływ
na treść ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedstawionych
przez zainteresowanych wykonawców w ramach tego samego postępowania przetargowego
wymaga rozpatrzenia i oceny stanu faktycznego, czego powinien dokonać zamawiający,
przeprowadzając szczegółową analizę całokształtu dokumentów złożonych w postępowaniu
przez wykonawców wchodzących w skład tej samej grupy kapitałowej, złożonych w
postępowaniu ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
przedłożonych wyjaśnień. Dopiero ustalenie i prawidłowa ocena takiego wpływu, niezależnie
jaką postać przybierze, uzasadnić może wykluczenie z udziału w postępowaniu tych
wykonawców. Na konieczność przeprowadzenia wnikliwej analizy zaistnienia przesłanek
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu wskazał również Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. (sprawa C -465/11
Forposta i ABC Direct Contact).
Z art. 24 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 24b ust. 1 ustawy Pzp wynika, iż to na wykonawcach
biorących udział w postępowaniu spoczywa ciężar wykazania, iż istniejące między
wykonawcami należącymi do tej samej grupy kapitałowej powiązania nie prowadzą do
zachwiania uczciwej konkurencji w danym postępowaniu. Ustawa Pzp nie ogranicza
możliwości przedkładania środków dowodowych w celu wykazania braku zaistnienia
przesłanek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Do listy albo informacji o
braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej zastosowanie znajdzie regulacja art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp, co wynika z odesłania zawartego w art. 26 ust. 2d zd. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie zatem z wynikającymi z przywołanego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości
wytycznymi, wykluczanie wykonawców z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 5 ustawy Pzp nie może mieć charakteru automatycznego. W oparciu o przedstawione
dowody zamawiający dokonuje oceny podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, a od czynności zamawiającego
wykluczonemu wykonawcy przysługuje prawo wniesienia odwołania do Krajowej Izby
Odwoławczej („Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 12 października
2012 r. – wprowadzenie do przepisów ustawy” pod redakcją J.Sadowego, B.Brańko.
Warszawa 2013).
Izba podziela wyżej prezentowany pogląd, uznając go za własny.
Wskazać bowiem należy, że odwołujący nie zakwestionował okoliczności, iż inny bądź też
inni uczestnicy przedmiotowego postępowania pozostają w grupie kapitałowej wykonawcy
Sita Południe, złożyli w postępowaniu oferty, które naruszają lub mogą naruszać zasadę
uczciwej konkurencji. Sam fakt złożenia oświadczenia dotyczącego przynależności do tej
samej grupy kapitałowej w odniesieniu do podmiotów prowadzących działalność na
terytorium Rzeczpospolitej Polskiej nie przesądza o okoliczności skutkującej wykluczeniem
tego wykonawcy z postępowania. Izba stwierdziła również, iż odniesienie się w ww.
oświadczeniu tylko do podmiotów prowadzących działalność gospodarczą na terenie RP, w
okolicznościach przedmiotowego postępowania pozostaje bez wpływu na ocenę podmiotową
wykonawcy Sita Południe sp. z o.o., gdyż w postępowaniu nie została złożona oferta przez
innego uczestnika grupy kapitałowej, co nie może wywoływać bezpośredniego skutku w
odniesieniu do tego wykonawcy. Tym samym czynność zamawiającego należało ocenić
pozytywnie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 25 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 czerwca 2013 r. przez wykonawcę
Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o., Sobuczyna, ul.
Konwaliowa 1, 42-263 Wrzosowa,
przy udziale:
A. wykonawcy SITA Południe Sp. z o.o., ul. Dębowa 26, 42-207 Częstochowa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W……. S……..
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz
Przewóz Ładunków W……… S……… z siedzibą w Częstochowie, ul.
Kosmowskiej 6/94, Z……….. S……… prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Oczyszczania Miasta Z……….. S………… z siedzibą w Korzonku
98, 42-274 Konopiska, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Remondis Sp. z o.o.,
ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasto Częstochowa, reprezentowana przez Częstochowskie
Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o. z siedzibą w Sobuczynie przy ul. Konwaliowej 1,
42-263 Wrzosowa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór
i transport odpadów powstających na nieruchomościach zamieszkałych i nieruchomościach,
na których nie zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy Miasta Częstochowa oraz
zagospodarowania niektórych frakcji odpadów selektywnie odbieranych” na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 3 kwietnia 2013 roku, pod numerem 2013/S 065-109181.
Dnia 31 maja 2013 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dnia 10 czerwca 2013 roku wykonawca Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 16; 02-981
Warszawa (zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych
przez SITA Południe sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie (dalej: „SITA
Południe”) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: W……….. S………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W………. S……….. z siedzibą w
Częstochowie, ul. Kosmowskiej 6/94, Z………. S…….. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Oczyszczania Miasta Z……. S………. z siedzibą w
Korzonku 98, 42-274 Konopiska (dalej: „konsorcjum Strach”) pomimo, iż zawierają one
rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
2. art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że oferta złożona przez konsorcjum
S……… nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a w konsekwencji naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Strach,
3. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy SITA Południe do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
4. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 26 ust. 2 d w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania SITA Południe do uzupełnienia dokumentów / złożenia
wyjaśnień w zakresie listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej,
o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp,
5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej
wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy, a także inne przepisy wskazane lub wynikające
z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenia oferty złożonej przez SITA Południe,
ewentualnie
4. wezwania SITA Południe do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, a w przypadku nie złożenia wyjaśnień lub gdy
złożone wyjaśnienia wraz z dostarczonymi dowodami będą potwierdzać, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - odrzucenia oferty
SITA Południe,
5. odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum S………..,
6. dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż jest
wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta została
zakwalifikowana na trzecim miejscu w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez
zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania zamawiającego oferty złożone
przez SITA Południe i konsorcjum S…… powinny zostać odrzucone, a za najkorzystniejszą
powinna zostać uznana ofert złożona przez odwołującego. Ponadto, objęte odwołaniem
czynności zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego -
polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu uzyskania zamówienia.
Zamawiający, dnia 11 czerwca 2013 roku, przekazał kopię odwołania pozostałym
wykonawcom.
Dnia 14 czerwca 2013 roku do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,
zgłosił przystąpienie wykonawca Sita Południe sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie.
Dnia 14 marca 2013 roku do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
zgłosił przystąpienie wykonawca/wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: W………. S…….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz
Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W………. S………. z siedzibą w Częstochowie, ul.
Kosmowskiej 6/94, Z………. S…………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Oczyszczania Miasta Z……….. S……… z siedzibą w Korzonku 98, 42-274
Konopiska.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone podczas rozprawy, Izba
stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zarzut Nr 1 – dotyczący rażąco niskiej ceny w ofertach złożonych przez SITA
Południe i konsorcjum Strach.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie uznania cen zawartych w ofertach złożonych
przez SITA Południe i konsorcjum S……… za ceny rażąco niskie, pomimo zaistnienia
znacznej różnicy pomiędzy ceną tych oferty a wartością szacunkową zamówienia. Ceny
zaoferowane przez SITA Południe i konsorcjum S……….. w znaczący sposób odbiegają
również od cen zaoferowanych przez innych wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, a co a tym idzie nie są to ceny rynkowe i realistyczne.
Zgodnie ze sporządzony przez zamawiającego protokołem postępowania do upływu
terminu składania ofert złożono następujące oferty:
1. konsorcjum S……….. - 16 238 340,00 zł brutto,
2. odwołujący - 26 019 241,20 zł brutto,
3. SITA Południe -18 512 809,20 zł brutto,
4. W……….. S……… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Prywatny Zakład
Oczyszczania Miasta W……….. S……….. - 25 990 772,40 zł.
Wartość zamówienia została przez zamawiającego ustalona na poziomie 39 451 091,38 zł
netto w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających 11 271 740,38 zł netto, co
daje wartość podstawową (po odliczeniu zamówień uzupełniających) na poziomie 28 179
351,00 zł netto czyli 30 433 698,00 zł brutto.
Zdaniem odwołującego cena oferty złożonej przez konsorcjum S…………. odbiega od
ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia (w zakresie podstawowym) aż o 14 195
358 zł (jest aż o połowę niższa), natomiast cena oferty SITA Południe aż o 11 920 888,80 zł.
Powyższa analiza jednoznacznie wskazuje, iż ceny zawarte w ofertach złożonych przez
SITA Południe i Konsorcjum są cenami nierealistycznymi, nieadekwatnymi do zakresu i
kosztów prac składający się na przedmiot zamówienia. Ceny te wskazują na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów realizacji usługi, gdyż za tak określone ceny nie jest możliwe
zrealizowanie całości przedmiotu zamówienia. O zaoferowaniu ceny rażąco niskiej świadczy
nie tylko przyrównanie ceny do wartości szacunkowej zamówienia. Istotne znaczenie przy
ocenie rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny należy przypisać porównaniu
ocenianej wartości z cenami za usług i dostaw porównywalnych do przedmiotu zamówienia,
występujących na tym samym rynku. Najlepszym odzwierciedleniem cen rynkowych
odnoszących się do przedmiotu zamówienia jest porównanie badanych cen z cenami
pozostałych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu.
Ceny zaoferowane przez SITA Południe i konsorcjum S……… w znaczny sposób
odbiegają również od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, w tym odwołującego,
które to ceny są cenami rynkowymi. Ceny te są również najbardziej zbliżone do podanej
przez zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia. Cena zaoferowana przez SITA
Południe jest o ponad 30 % niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców,
zaś cena zaoferowana przez konsorcjum S…….. o około 40% niższa od cen zaoferowanych
przez odwołującego oraz W………. S.……. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W……….. S………….
W świetle przedstawionych powyżej okoliczności, odwołujący stwierdził, iż ceny
zaoferowane w ofertach SITA Południe i konsorcjum S………… są cenami rażąco niskimi w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym, oferty złożone przez tych wykonawców
winny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest niezasadny.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie
przyjmuje się, iż „Dla ustalenia faktu wystąpienia ceny rażąco niskiej konieczne jest
zdefiniowanie tego typu pojęcia. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie
przepisów odnoszących tego typu cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
Tym samym to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla
oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to
wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających." (wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2011 r., sygn. akt:
KIO 1562/11).
Izba wskazuje, że te generalne wytyczne dotyczące oceny złożonej oferty winny być
każdorazowo odnoszone zarówno do warunków i otoczenia biznesowego ale również do
konkretnego wykonawcy, stopnia jego zorganizowania posiadanego doświadczenia, wiedzy
oraz potencjału. Przyjęcie skuteczności zarzutu rażąco niskiej ceny wymaga odniesienia tych
wszystkich rozważań do przedstawionych przez wykonawcę elementów, które wpływają na
ukształtowanie ceny na zaproponowanym poziomie. Niedopuszczalnym jest stosowanie
mechanicznego odniesienia zaproponowanej ceny do kwoty przeznaczonej przez
zamawiającego na sfinansowanie zamówienia i w oparciu o stwierdzoną różnicę
wyprowadzania wniosków o rażąco niskiej cenie.
Zamówienie, w którego ramach zostały złożone oferty jest szczególne na skutek
okoliczności, które legły u podstaw konieczności jego przeprowadzenia. Dotychczas
obowiązujący w Polsce system odbioru i zagospodarowania odpadów uległ radykalnym
zmianom, do których dostosowują się nie tylko zamawiający ale również wykonawcy.
Sytuacja ta powoduje poważne problemy związane z szacowaniem wartości zamówienia
i przeznaczaniem odpowiednich środków na jego zrealizowanie. W tym zakresie
zamawiający, nie dysponuje wiedzą i doświadczeniem, które pozwoliłoby na precyzyjne
oszacowanie wartości zamówienia.
Okolicznością istotną są elementy kosztotwórcze wpływające na cenę wywiezienia jednej
tony odpadów.
Wskazać należy, że odwołujący na rozprawie przedstawił dowody w postaci własnej
kalkulacji kosztów zakupu pojemników ich oznakowania, oznakowania pojazdów,
korespondencję z producentem oznaczeń pojemników i pojazdów w identyfikatory RFID,
faktury zakupu nowych pojemników, jednakże w ocenie Izby dowody powyższe powołane
zostały jedynie na potrzeby potwierdzenia własnych wyliczeń (wyceny własnej oferty).
Dowody zgłoszone przez odwołującego nie obaliły stanowiska zamawiającego.
Odwołujący w swojej argumentacji powoływał się na okoliczność doposażenia
wykonawców w pojemniki na odpady, które w jego ocenie musiały zostać kupione przez
wykonawców.
Z takim stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić, gdyż okoliczność ta nie
wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak słusznie wskazał
zamawiający, w treści dokumentów składających się na treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (projekt umowy § 2 pkt f) wynika jedynie obowiązek wyposażenia w
pojemniki w okresie trwania umowy. Tym samym formę pozyskania pojemników
zamawiający pozostawił wykonawcom do swobodnego wyboru. W ocenie Izby mogłaby być
to forma zakupu, wypożyczenia, leasingu, dzierżawy, itp. I to od tej formy pozyskania
pojemników uzależniona może być stawka, jaką mogą przyjąć wykonawcy wyceniając swoją
ofertę.
Zdaniem Izby odwołujący nie udowodnił okoliczności, czy wartości przyjęte w ofertach
przez konsorcjum S………. i Sita Południe sp. z o.o. zostały niewłaściwie ustalone, tym
samym, że oferty tych wykonawców zostały wadliwie wycenione, nie pozwalające na
realizację zamówienia za ustaloną w ofertach cenę, w konsekwencji, że oferty tych
wykonawców zawierające ceny rażąco niskie.
W szczególności Izba wskazuje, że odwołujący w odniesieniu do oferty Sita Południe sp. z
o.o. nie przedstawił żadnego dowodu, opierając się jedynie w swojej argumentacji na
wyjaśnieniach konsorcjum S………., które nie mogą znaleźć analogii w stanowisku.
Jednocześnie Izba wskazuje, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia uczciwej
konkurencji poprzez złożenie ofert zawierających rażąco niską cenę.
Odnosząc się do argumentacji zaprezentowanej w odwołaniu w pierwszej kolejności
wskazać należy, że w przedmiotowym postępowaniu złożenie przez konsorcjum S………. i
Sita Południe sp. z o.o. ofert nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Intencją
odwołującego jest wykazanie, że w niniejszej sprawie doszło do zaoferowania usługi, której
cena została ukształtowana poniżej kosztów własnych wykonawcy. Odnosząc się do tego
zarzutu Izba wskazuje, że okoliczność wymieniona w treści przepisu art. 89 ust 1 pkt 3
ustawy Pzp, jest uzależniona od relacji kosztów poniesionych przez wykonawcę z ceną jaką
zaproponował w złożonej ofercie, a z czynem nieuczciwej konkurencji będziemy mieli do
czynienia wyłącznie w sytuacji kiedy cena jest niższa niż ustalone koszty niezbędne do
zrealizowania zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący zaprezentował argumentację wskazującą
jego zdaniem, na złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę, jednak w odniesieniu do
zarzutu dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji nie przedstawiono żadnego
uzasadnienia. Okoliczność ta jest o tyle istotna, że nie bada się w ramach rozpoznania tego
zarzutu na jakim poziomie kształtują się ceny oferowane przez konkurencyjnych
wykonawców czy też jaką cenę zamawiający przeznaczył na zrealizowanie zamówienia.
Zarzut Nr 2 – dotyczący oceny wyjaśnień złożonych przez konsorcjum S………….
Zamawiający pismem z dnia 23 maja 2013 r. wezwał konsorcjum S………. do złożenia
wyjaśnień dotyczących oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu, uwiarygodniających
zastosowaną cenę netto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia wskazaną
w Formularzu Ofertowym (strona 1 i 3 oferty wykonawcy).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie konsorcjum S………. pismem z dnia 28 maja 2013
r. przedstawiło sposób kalkulacji ceny oraz przedstawiło czynniki i założenia, które miały
wpływ na cenę oferty.
Konsorcjum S………. w wyjaśnieniach wskazał m.in., iż cena ofertowa uwzględnia
wszystkie koszty związane z zamówieniem oraz zysk, oraz przestawił szczegółową
kalkulację
w podziale na kalkulację ceny za odbiór i transport jednej tony odpadów komunalnych oraz
odrębnie za odbiór, transport i zagospodarowanie jednej tony odpadów pochodzących
z selektywnej zbiórki.
Odwołujący stwierdził, odnosząc się do wyjaśnień, których udzieliło konsorcjum S……… w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, że są one bardzo lakoniczne i ogólnikowe a tym
samym nie mogą zostać uznane za potwierdzające, iż cena zaoferowana przez konsorcjum
S……….. nie jest ceną rażąco niską. Wskazano w nich bowiem co prawda sposób kalkulacji
ceny oraz obiektywne czynniki, które uwzględniono dokonując kalkulacji ceny ofertowej,
jednakże konsorcjum S……….. ograniczyło się w tym zakresie jedynie do kilku lakonicznych
stwierdzeń nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów na ich poparcie. Co więcej, nie
przedstawiono związku pomiędzy zaprezentowanymi w wyjaśnieniach obiektywnymi
czynnikami, a cenami ujętymi w kalkulacji.
Odwołujący wskazał, iż konsorcjum S……… powołało się na fakt, że „wykonawcy
składający wspólną ofertę mają bogate doświadczenie na rynku odbierania i
gospodarowania odpadami komunalnymi również z terenu Częstochowy. Dysponujemy
profesjonalnie przygotowaną karda, sprzętem, mamy zaplecze techniczne i administracyjne i
dobrą sytuację finansową. Sami zarządzamy swoimi przedsiębiorstwami, nie ponosimy
kosztów zarządów najemnych
i przerostu administracji w stosunku do pracowników fizycznych." W wyjaśnieniach
konsorcjum S………., nie określił jednak o jaki dokładnie sprzęt, zaplecze techniczne i
administracyjne chodzi oraz w jaki sposób czynniki te wpływają na zaoferowaną cenę (nie
wskazano w jaki sposób i w jakim zakresie wpływają na jej obniżenie). Z uwagi zatem na
bardzo ogólnikowe uargumentowanie przez konsorcjum S………. czynników mających
wpływ na wysokość ceny nie sposób uznać, iż potwierdzają one, że cena zaoferowana przez
konsorcjum S………. nie jest ceną rażąco niską. Konsorcjum S……….. nie przedstawiło
żadnych dowodów na potwierdzenie wskazanych w wyjaśnieniach okoliczności. Nie jest
prawdą, że konsorcjum S……….. posiada bogate doświadczenie w zakresie dotyczącym
obsługi mieszkańców Częstochowy. To W………. S………. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W……….. S……….., który
został wykluczony z udziału w postępowaniu z powodu nie wniesienia wadium, a złożył
ofertę z rynkową i realną ceną, posiada w tym zakresie największe doświadczenie.
Izba wskazuje, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający, oceniając
wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Przepis powyższy i wymienione w nim przypadki (obiektywne czynniki) nie ograniczają
inicjatywy wykonawcy do wskazania również innych elementów, mających wpływ na
kalkulację ceny oferty. Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, iż dla jednego wykonawcy
obiektywne czynniki wskazane przez jednego z wykonawców będą uznane przez innego
wykonawcę jako subiektywne czynniki. Niemniej, w ocenie Izby, istotnym jest aby
wykonawca w sposób dostatecznie przekonywujący zamawiającego przedstawił wyjaśnienia,
które w sposób wystarczający i w miarę możliwości obiektywny udowodnił, że cena
zaproponowana w ofercie nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.
W wyjaśnieniach złożonych przez konsorcjum S………… wskazano wszystkie elementy,
które wypłynęły na ukształtowanie ceny, a ocena tych wyjaśnień nie budzi wątpliwości.
Wyjaśnienia zostały opracowane w dużym stopniu szczegółowości, odnosząc się do
istotnych elementów kosztochłonnych zamówienia.
Tezy stawiane przez odwołującego i przystępującego Sita Południe nie znalazły poparcia
w zgromadzonym materiale dowodowym. Odwołujący nie udowodnił, iż kalkulacja zawiera
błędy uniemożliwiające realizację zamówienia za określoną w ofercie cenę. Założenia
cenowe (własne kalkulacje), którymi posługuje się odwołujący stanowią jedynie jego własną
interpretację specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. przedstawiają indywidualny,
niczym nie poparty sposób kalkulacji ceny oferty. Założenia odwołującego nie odnoszą się
jednakże do faktycznych możliwości kalkulacji ceny ofertowej.
Izba wskazuje, że zarzut powyższy skonstruowany został poprzez przyjęcie założenia, iż
konsorcjum S……….. nie uwzględniło w swojej wycenie kosztów zakupu pojemników, który
to koszt, w ocenie odwołującego kształtuje się w wysokości ok. 9 400 000 zł. Odwołujący
jednakże nie wziął pod uwagę faktu, który Izba podnosiła już wcześniej, że pojemniki nie
muszą być przez wykonawcę pozyskane w formie zakupu od producenta. Uwzględniając
tylko ten jeden element (tak istotny z punktu widzenia odwołującego) i przyjmując
wyjaśnienia zamawiającego, jak i przystępującego konsorcjum S………., że koszt
pozyskania pojemników to maksymalnie ok. 2 000 000 zł za dwa lata świadczenia usługi, to
pozostała kwota ok. 13 000 000 zł, pozwala na przyjęcie, że wykonawca konsorcjum
S………… prawidłowo wycenił koszt świadczenia usługi, który pozwoli na prawidłową
realizację przedmiotu zamówienia, zapewniając wykonawcy zakładany zysk.
Zarzut Nr 3 – dotyczący zaniechania wezwania SITA Południe do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że cena oferty SITA Południe odbiega od ustalonej przez
zamawiającego wartości zamówienia (w zakresie podstawowym) aż o 11 920 888,80 zł,
a także od ofert złożonych przez pozostałych wykonawców o ponad 30 %. Powyższa
okoliczność stanowi wystarczająca podstawę do uznania przez zamawiającego zaistnienia
przesłanek do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i wezwania SITA Południe do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zaniechał dokonania powyższej
czynności. Zaniedbanie przez zamawiającego obowiązku wyjaśnienia okoliczności, które
powinny budzić jego wątpliwość co do rzetelności i prawidłowości przygotowania oferty
i kalkulacji ceny stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, zobowiązującego
zamawiającego do prowadzenia postępowania w sposób zapewniający poszanowanie zasad
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz bezstronności i obiektywizmu.
Zamawiający zobowiązany był wszcząć obligatoryjne postępowanie wyjaśniające - w trybie
określonym w art. 90 ustawy Pzp - czy oferta złożona przez SITA Południe zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonanie zamówienia w cenie
wskazanej w ofercie SITA Południe nie jest możliwe bez poniesienia straty przez tego
wykonawcę.
Zamawiający poprzez zaniechanie wezwania SITA Południe do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny naruszył zatem art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, co w konsekwencji doprowadziło również do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest niezasadny.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Ugruntowane już orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, iż przepis powyższy
znajduje zastosowanie w przypadku, gdy zamawiający poweźmie wątpliwości, co do ceny
ofertowej danego wykonawcy. Zastrzeżenia zamawiającego wywołane mogą być obawą
prawidłowego wykonania zamówienia za cenę przedstawioną w ofercie. Jest to jednak
subiektywna ocena sytuacji przez zamawiającego. Jeżeli więc zamawiający, oceniając daną
ofertę będzie miał przekonanie, że realizacja przedmiotu zamówienia za zaproponowaną
przez wykonawcę cenę ofertową będzie możliwa, bez uszczerbku dla interesu
zamawiającego, to brak jest podstaw prawnych do zastosowania przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający miał wątpliwości, co do ceny ofertowej
zaproponowanej przez wykonawcę konsorcjum S………. W celu ustalenia, czy cena
zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest ceną rażąco niską zamawiający, pismem z dnia
23 maja 2013 roku zwrócił się do konsorcjum S………. o wyjaśnienie istotnych elementów
oferty kształtujących jej cenę. Wyjaśnienia złożone pismem z dnia 28 maja 2013 roku, w
sposób dostateczny wyjaśniły wątpliwości zamawiającego, który uznał, że cena ofertowa
konsorcjum S………. nie jest ceną rażąco niską.
Skoro zatem cena konsorcjum Strach, która jest o około 2 300 000 zł niższa niż cena
wykonawcy Sita Południe, to zamawiający nie miał podstaw do wzywania tego wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższa okoliczność
wynika z faktu pozytywnej oceny wyjaśnień złożonych przez konsorcjum S.…….
Zarzut Nr 4 – dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji.
W świetle uwag dotyczących rażąco niskiej ceny zawartych w ofercie SITA Południe
i konsorcjum S……….. odwołujący wskazał, iż złożenie ofert przez tych wykonawców
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z dnia
16 kwietnia 1993 r. (tj. Dz. U. 2003 r. Nr 153, poz. 1503), czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zdaniem odwołującego,
nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż zaoferowanie przez SITA Południe
i konsorcjum S………. rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia stanowi
sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, a zatem wypełnia
dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący, w swojej argumentacji powołał się na opinię Urzędu Ochrony Konkurencji
i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz.
240). W opinii tej UOKiK napisał m. in.: Na wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie
dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli
nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą
więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają tub naruszają interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i
polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w
tym wypadku jest art. 15 ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy
przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową
konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia
w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich
towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie
wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i
przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji,
stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji.
Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określoną w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp. Złożenie ofert przez SITA Południe i Konsorcjum, w których zaoferowano ceny
dumpingowe stanowi zatem czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym, zamawiający
powinien odrzucić oferty złożone przez tych wykonawców także na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest niezasadny.
W zakresie omawianego zarzuty wskazać należy, że odwołujący nie udowodnił, iż oferty
złożone przez konsorcjum S……….. i Sita Południe utrudniają dostępu do rynku poprzez
podjęcie przez tych wykonawców działań, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy
rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie czego swoboda
uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na
nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, uległa ograniczeniu.
Zarzut Nr 5 – dotyczący zaniechania wezwania SITA Południe do uzupełnienia
dokumentów/złożenia wyjaśnień.
Do złożonej przez wykonawcę SITA Południe oferty załączona została lista podmiotów z
grupy kapitałowej SUEZ ENVIRONNEMENT (str. 8-9 oferty), w której wskazano, że dotyczy
ona podmiotów „prowadzących działalność na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej”. Zdaniem
odwołującego, ograniczenie listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej
jedynie do podmiotów prowadzących działalność na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej nie
znajduje uzasadnienia w świetle regulacji przepisu art. 26 ust. 2d ustawy Pzp.
Zgodnie bowiem z przywołanym przepisem wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą,
składa listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24
ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej.
Odwołujący wskazał, że literalna interpretacja przepisu art. 26 ust. 2d ustawy Pzp
wskazuje, iż lista podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej powinna obejmować
wszystkie podmioty wchodzące w jej skład. Ponieważ w omawianym przepisie brak
ograniczenia jedynie do podmiotów prowadzących działalność na terenie Rzeczpospolitej
Polskiej należy stwierdzić, że lista ta powinna obejmować wszystkie podmioty wchodzące w
skład grupy również te działające poza granicami kraju (wszystkie podmioty wchodzące w
skład globalnej grupy kapitałowej).
Biorąc zatem pod uwagę zasadę pierwszeństwa wykładni literalnej (językowej) należy
stwierdzić, że lista podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej załączona do oferty
SITA Południe jest nieprawidłowa, gdyż została ograniczona jedynie do podmiotów
prowadzących działalność na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Tym samym,
zamawiający zobowiązany był wezwać SITA Południe do uzupełnienia dokumentów/
złożenia wyjaśnień w w/w zakresie. Zaniechanie dokonania przez zamawiającego powyższej
czynności stanowi naruszenie szeregu przepisów Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest niezasadny.
Izba wskazuje, że w zakresie omawianego zarzutu koniecznym jest dokonanie wykładni
celowościowej przepisu art. 26 ust. 2 d w związku z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy
Pzp. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, co do zasady nakazuje zamawiającemu
wykluczanie wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów, złożą odrębne
oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału do udziału w tym samym postępowaniu.
Na gruncie dotychczas obowiązujących przepisów ustawy Pzp udział w postępowaniu
wykonawców tworzących grupę kapitałową rozpatrywany był pod kątem przesłanki
odrzucenia oferty wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Wprowadzenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stanowi wyraz wzmocnienia
ochrony prawidłowości przebiegu postępowania poprzez ograniczenie sytuacji, w których
w jednym postępowaniu oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
składają przedsiębiorcy tworzący jeden podmiot gospodarczy.
W świetle art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. 2007 r. Nr 50, poz. 331), zwanej dalej „ustawą o ochronie konkurencji
i konsumentów", do przepisów której odsyła art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, grupę kapitałową
stanowią wszyscy przedsiębiorcy, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni
przez jednego przedsiębiorcę. Przedsiębiorca kontrolujący również wchodzi w skład tej grupy
kapitałowej. Grupa kapitałowa składa się więc z przedsiębiorcy dominującego (w rozumieniu
definicji legalnej z art. 4 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) oraz
przedsiębiorców od niego zależnych. Z art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów wynika, iż przez przejęcie kontroli należy rozumieć wszelkie formy
bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno
albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych,
umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub
przedsiębiorców.
W doktrynie wskazuje się, iż istotą grupy kapitałowej jest wspólne działanie podmiotów
posiadających odrębną osobowość prawną, przy jednoczesnym braku posiadania takiej
osobowości przez utworzoną przez te podmioty grupę kapitałową. W ramach grupy
kapitałowej przedsiębiorca dominujący ma możliwość wywierania decydującego wpływu na
działalność zarówno przedsiębiorców zależnych bezpośrednio, jak również przedsiębiorców
zależnych pośrednio. Przedsiębiorca dominujący stojący na czele grupy kapitałowej stanowi
zatem ośrodek decyzyjny, gdzie zapadają decyzje istotne dla funkcjonowania tej grupy, czyli
wchodzących w jej skład przedsiębiorców. Pomimo tego, że grupę tworzą odrębni w sensie
prawnym przedsiębiorcy, nie można mówić w tym przypadku o faktycznej niezależności,
która występowałaby pomiędzy nimi. W związku ze wspólnym działaniem podmiotów
wchodzących w skład grupy kapitałowej, traktowana jest ona na potrzeby prawa
antymonopolowego zasadniczo jako jeden organizm gospodarczy (C.Banasik, E.Piontek
„Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, System Informacji Prawnej
LexPolonica). Ponadto, przedsiębiorcy należący do tej samej grupy kapitałowej, jako
uczestnicy jednego podmiotu gospodarczego zazwyczaj nie konkurują ze sobą, co z kolei
może doprowadzić do wystąpienia negatywnych zjawisk w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i zachwiania zasady rzeczywistej konkurencyjności tych
postępowań, takich jak np. tzw. zmowy cenowe.
Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, wykonawcy należący do tej samej grupy
kapitałowej, którzy złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym
samym postępowaniu, zasadniczo będą podlegać wykluczeniu, chyba że udowodnią
zamawiającemu, że istniejące pomiędzy nimi powiązania nie wpływają negatywnie na
uczciwą konkurencję. Nowe uregulowanie prawne przewidujące dodatkową przesłankę
wykluczenia umożliwia zatem wykonawcom należącym do tej samej grupy kapitałowej
wykazanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, iż istniejące między
nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. Brzmienie
tego przepisu stanowi odzwierciedlenie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości wyrażonego
w wyroku z dnia 19 maja 2009 r, w sprawie C 538/07 (Assitur Srl przeciwko Camera di
Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura Milano), w którym Trybunał podkreślił, iż
generalne pozbawienie powiązanych ze sobą przedsiębiorstw prawa do udziału w tym
samym postępowaniu przetargowym byłoby nie do pogodzenia ze skutecznym stosowaniem
prawa wspólnotowego. W ocenie Trybunału, uregulowanie krajowe oparte na
niewzruszalnym domniemaniu, że poszczególne, powiązane ze sobą przedsiębiorstwa,
przedstawiając swe oferty w tym samym przetargu bezwzględnie na siebie wpływały,
narusza zasadę proporcjonalności, ponieważ nie pozostawia tym przedsiębiorstwom
możliwości wykazania, że w ich przypadku nie istnieje realne ryzyko występowania praktyk
mogących zagrażać przejrzystości lub zakłócać konkurencję między oferentami. Trybunał
zwrócił również uwagę, iż grupy kapitałowe spółek mogą przybierać w obrocie prawnym
różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, że
przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej
polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie uczestnictwa w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
W celu uzyskania przez zamawiającego wiedzy na temat powiązań kapitałowych pomiędzy
wykonawcami, wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą, winien złożyć listę podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej albo informację o tym, że nie należy do grupy
kapitałowej. Po analizie załączonej listy zamawiający będzie zwracał się do wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań, o których mowa w art.
24 ust. 2 pkt 5 Pzp, istniejących między przedsiębiorcami należącymi do tej samej grupy
kapitałowej i biorącymi udział w tym samym postępowaniu, w celu ustalenia, czy zachodzą
przesłanki odstąpienia od obowiązku wykluczenia wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy
Pzp. Oceniając wyjaśnienia, zamawiający bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności wpływ powiązań istniejących między przedsiębiorcami na ich zachowania w
postępowaniu oraz przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający jest zobligowany do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień oraz wykonawcy, który nie złożył listy. Przepis art. 24b
ust. 2 ustawy Pzp wprawdzie nie wprowadza precyzyjnych wskazówek, jakie zachowania
wykonawców w postępowaniu skutkować powinny odstąpieniem od obowiązku wykluczenia
z udziału w postępowaniu, w związku z czym należy przyjąć, iż zamawiający w konkretnych
okolicznościach danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, każdorazowo
będzie oceniał wpływ powiązań z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy na zachowanie wykonawców w
postępowaniu oraz przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji. Z wyroku Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie C 538/07 (Assitur Srl przeciwko Camera di
Commercio, industria, Artigianato e Agricoltura Milano) wynika, iż samo stwierdzenie, że
zainteresowane przedsiębiorstwa pozostają względem siebie w stosunku dominacji z uwagi
na stosunek własności lub ilość głosów na zwyczajnym zgromadzeniu wspólników nie
wystarczy do tego, by instytucja zamawiająca mogła wykluczyć automatycznie te
przedsiębiorstwa z procedury udzielenia zamówienia publicznego bez dokonania weryfikacji,
czy taki stosunek miał wpływ na zachowanie każdego z tych przedsiębiorstw w ramach
danego postępowania. Ustalenie bowiem czy rozpatrywany stosunek zależności miał wpływ
na treść ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedstawionych
przez zainteresowanych wykonawców w ramach tego samego postępowania przetargowego
wymaga rozpatrzenia i oceny stanu faktycznego, czego powinien dokonać zamawiający,
przeprowadzając szczegółową analizę całokształtu dokumentów złożonych w postępowaniu
przez wykonawców wchodzących w skład tej samej grupy kapitałowej, złożonych w
postępowaniu ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
przedłożonych wyjaśnień. Dopiero ustalenie i prawidłowa ocena takiego wpływu, niezależnie
jaką postać przybierze, uzasadnić może wykluczenie z udziału w postępowaniu tych
wykonawców. Na konieczność przeprowadzenia wnikliwej analizy zaistnienia przesłanek
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu wskazał również Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. (sprawa C -465/11
Forposta i ABC Direct Contact).
Z art. 24 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 24b ust. 1 ustawy Pzp wynika, iż to na wykonawcach
biorących udział w postępowaniu spoczywa ciężar wykazania, iż istniejące między
wykonawcami należącymi do tej samej grupy kapitałowej powiązania nie prowadzą do
zachwiania uczciwej konkurencji w danym postępowaniu. Ustawa Pzp nie ogranicza
możliwości przedkładania środków dowodowych w celu wykazania braku zaistnienia
przesłanek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Do listy albo informacji o
braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej zastosowanie znajdzie regulacja art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp, co wynika z odesłania zawartego w art. 26 ust. 2d zd. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie zatem z wynikającymi z przywołanego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości
wytycznymi, wykluczanie wykonawców z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 5 ustawy Pzp nie może mieć charakteru automatycznego. W oparciu o przedstawione
dowody zamawiający dokonuje oceny podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, a od czynności zamawiającego
wykluczonemu wykonawcy przysługuje prawo wniesienia odwołania do Krajowej Izby
Odwoławczej („Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 12 października
2012 r. – wprowadzenie do przepisów ustawy” pod redakcją J.Sadowego, B.Brańko.
Warszawa 2013).
Izba podziela wyżej prezentowany pogląd, uznając go za własny.
Wskazać bowiem należy, że odwołujący nie zakwestionował okoliczności, iż inny bądź też
inni uczestnicy przedmiotowego postępowania pozostają w grupie kapitałowej wykonawcy
Sita Południe, złożyli w postępowaniu oferty, które naruszają lub mogą naruszać zasadę
uczciwej konkurencji. Sam fakt złożenia oświadczenia dotyczącego przynależności do tej
samej grupy kapitałowej w odniesieniu do podmiotów prowadzących działalność na
terytorium Rzeczpospolitej Polskiej nie przesądza o okoliczności skutkującej wykluczeniem
tego wykonawcy z postępowania. Izba stwierdziła również, iż odniesienie się w ww.
oświadczeniu tylko do podmiotów prowadzących działalność gospodarczą na terenie RP, w
okolicznościach przedmiotowego postępowania pozostaje bez wpływu na ocenę podmiotową
wykonawcy Sita Południe sp. z o.o., gdyż w postępowaniu nie została złożona oferta przez
innego uczestnika grupy kapitałowej, co nie może wywoływać bezpośredniego skutku w
odniesieniu do tego wykonawcy. Tym samym czynność zamawiającego należało ocenić
pozytywnie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………