KIO 1512/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1512/13
WYROK
z dnia 8 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 21
czerwca 2013 r. wniesionego przez wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul.
Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul.
Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczone przez wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul.
Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów, tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101 i poz. 1529) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1512/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, ul. Grzybowska 80/82, 00-844
Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Aktualizacja programu wodno-ściekowego kraju«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 12.02.2013 r. pod nrem 2013/S 030-047213.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101 i poz. 1529) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający powiadomił 11.06.2013 r. wykonawców o unieważnieniu postępowania.
Wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100
Tarnów, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 21.06.2013 r. do Prezesa KIO
odwołanie na:
1) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp polegające na unieważnieniu postępowania,
pomimo że nie zachodzi żadna przesłanka unieważnienia, w szczególności
postępowanie nie jest obarczone nieusuwalną wadą, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy;
2) naruszenie art. 186 ust. 2 in fine Pzp polegające na zaniechaniu wykonania
czynności opisanych w żądaniach odwołania z 23 maja 2013 r. (sprawa KIO
1222/13), które zostało uwzględnione w całości przez zamawiającego, tj. na
zaniechaniu ponownej merytorycznej oceny ofert i w jej wyniku:
a) wykluczenia wykonawcy Ove Arup & Partners International Limited, Wielka
Brytania (dalej jako: wykonawca Ove Arup),
b) przyznania odwołującemu 15 punktów w zakresie podkryterium „zgodność z
wymaganiami m.in. ustawy Prawo wodne i Ramowej Dyrektywy Wodnej”, a w
konsekwencji 51,75 punktów łącznie w zakresie kryterium „Koncepcja realizacji
pracy opisanej w załączniku nr 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”,
c) powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o:
1) nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
2) nakazanie ponownej oceny ofert i o:
a) wykluczenia wykonawcy Ove Arup z postępowania,
b) przyznania odwołującemu, w odniesieniu do kryterium „Koncepcja realizacji pracy
opisanej w załączniku nr 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”, 15
punktów w zakresie podkryterium „zgodność z wymaganiami m.in. ustawy Prawo
wodne i Ramowej Dyrektywy Wodnej” i w konsekwencji: 51,75 punktów łącznie w
zakresie kryterium „Koncepcja realizacji pracy opisanej w załączniku nr 1
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”,
c) w konsekwencji: wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Argumentacja odwołującego
1. W piśmie z 11.06.2013 r., zawierającym powiadomienie o unieważnieniu
postępowania, zamawiający powołał się na przesłankę wymienioną w art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp. Uzasadniając swoją decyzję stwierdził jedynie, że „po analizie obliczenia punktów w
poszczególnych kryteriach stwierdził, że inna wartość kryteriów została podana w ogłoszeniu
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a inna wartość kryteriów jest
zastosowana w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”. Zamawiający wskazał
ponadto, że „przy powtórnym ogłoszeniu doda w opisie przedmiotu zamówienia elementy,
które wynikają z dyrektyw unijnych i będą miały wpływ na realizację zamówienia”. Decyzja
zamawiającego jest niezrozumiała i nieuzasadniona.
2. Art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie ma charakteru samodzielnego, lecz odsyła do innych
norm ustawy, regulujących kwestię unieważnienia umowy, które z kolei odsyłają do
przepisów dotyczących zasad prowadzenia postępowania. Decyzja o unieważnieniu nie
może być też podejmowana dowolnie, lecz musi mieć oparcie w konkretnym przepisie
ustawy.
Podstawowym celem postępowania jest doprowadzenie do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, a unieważnienie z założenia powinno być działaniem wyjątkowym,
stosowanym tylko w sytuacjach ściśle określonych w ustawie. Samo powołanie w
uzasadnieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie może być uznane za wykazanie przez
zamawiającego podstaw prawnych do unieważnienia postępowania. W ocenie
odwołującego, już fakt niewskazania przez zamawiającego podstawy prawnej unieważnienia
postępowania przesądza o wadliwości tej czynności.
3. Skoro unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp wymaga
istnienia sytuacji, w której umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta w wyniku
postępowania podlegałaby unieważnieniu, obowiązkiem zamawiającego jest także
jednoznaczne wykazanie ewentualnej podstawy unieważnienia umowy (tak np. w wyroku
KIO z 7 lutego 2013 r., KIO 154/13). Tymczasem zamawiający wskazał jedynie ogólnie na
dwa zagadnienia:
1) różnica między „wartością kryteriów” opublikowaną w ogłoszeniu, a „wartością
kryteriów” ujętą w specyfikacji;
2) zamiar uzupełnienia przedmiotu zamówienia o „elementy, które wynikają z dyrektyw
unijnych”.
Takie uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania trudno uznać za precyzyjne,
jasne i przekonujące.
4. Przede wszystkim zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego uznał, że „wartość kryteriów”
różni się w ogłoszeniu i specyfikacji. Opis kryteriów ujęty w ogłoszeniu o zamówieniu był
następujący:
»IV.2. Kryteria udzielenia zamówienia
IV.2.1) Kryteria udzielenia zamówienia
Oferta najkorzystniejsza ekonomicznie z uwzględnieniem kryteriów kryteria określone
poniżej
Cena. Waga 40
Koncepcja realizacji pracy. Waga 60
IV.2.2) Informacje na temat aukcji elektronicznej
Wykorzystana będzie aukcja elektroniczna – nie«.
Z kolei opis kryteriów został ujęty w pkt 13 specyfikacji. Zamawiający powtórzył treść
ogłoszenia w pkt 13.1 specyfikacji, opisując dwa kryteria: cenę (z wagą 40%) oraz
pozacenowe kryterium w postaci oceny koncepcji realizacji pracy opisanej w załączniku nr 1
specyfikacji (z wagą 60%).
»13. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty:
13.1. Ocena ofert nastąpi na podstawie dwóch kryteriów:
Cena – waga 40%
Koncepcja realizacji pracy opisanej w załączniku nr 1 specyfikacji – waga 60%«.
W dalszej części specyfikacji został określony sposób oceny ofert. Przede wszystkim
sprecyzowano go dla kryterium pozacenowego, gdzie zamawiający doprecyzował, w jakich
aspektach będzie podlegać ocenie koncepcja realizacji pracy. Określono też, że koncepcja
realizacji pracy przedstawiona przez wykonawcę będzie oceniana indywidualnie przez
poszczególnych członków Komisji, przy czym liczba uzyskanych przez ofertę na podstawie
omawianego tu kryterium będzie „średnią arytmetyczną (policzoną z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku) ilości punktów przyznanych ofercie przez wszystkich członków Komisji”.
Jak wynika z zacytowanych wyżej postanowień sekcji IV.2 ogłoszenia i pkt 13.1
specyfikacji, w obydwu dokumentach wskazano dokładnie te same kryteria z dokładnie tymi
samymi wagami. Trudno zatem zgodzić się z tezą o istnieniu różnicy między „wartością
kryteriów” opublikowaną w ogłoszeniu, a „wartością kryteriów” ujętą w specyfikacji.
Ogłoszenie i specyfikacja nie są identyczne, bo opis zawarty w postanowieniach
specyfikacji jest obszerniejszy i szczegółowszy od ogłoszenia, skoro zgodnie z art. 36 ust. 1
pkt 13 Pzp powinna obejmować nie tylko sam opis kryteriów, ale także podanie ich
znaczenia oraz sposobu oceny oferty.
5. Tym bardziej niezrozumiałe jest wskazanie w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu,
że „przy powtórnym ogłoszeniu [zamawiający] doda w opisie przedmiotu zamówienia
elementy, które wynikają z dyrektyw unijnych i będą miały wpływ na realizację zamówienia”.
Stwierdzenie to jest tak ogólne, że trudno się do niego odnieść merytorycznie. Jednak nawet
jeśli przyjąć, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób nieodpowiadający w
pełni swoim potrzebom, nie ulega wątpliwości, że – tak jak wszelkie inne przypadki
„niepełnego” opisu przedmiotu zamówienia – nie jest to podstawa do unieważnienia
postępowania (tak np. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 14 sierpnia 2012 r., V Ca
788/12).
6. Zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jest możliwe tylko wówczas, gdy w razie
podpisania umowy zachodziłaby jedna ze szczegółowych przesłanek unieważnienia umowy,
opisanych w art. 146 ust. 1 Pzp, lub generalna przesłanka z art. 146 ust. 6 Pzp.
Zamawiający nie odwołał się do żadnej tych przesłanek w uzasadnieniu decyzji o
unieważnieniu postępowania, mimo że to na nim spoczywa ciężar wykazania podstaw
unieważnienia.
Niezależnie od tego, odwołujący podkreśla, że żadna z tych przesłanek nie mogłaby
zostać zastosowana w przedmiotowym postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że przesłanki z
art. 146 ust. 1 Pzp w ogóle nie odnoszą się ani do problematyki kryteriów ocen, ani do opisu
przedmiotu zamówienia. Z kolei zastosowanie art. 146 ust. 6 Pzp wymagałoby wykazania
naruszenia konkretnego przepisu ustawy oraz uzasadnienia, że to naruszenie miało lub
mogło mieć wpływ na wynik postępowania (tzn. gdyby nie to konkretne naruszenie
przepisów, postępowanie zakończyłoby się wyborem innej oferty). śadna z tych kwestii nie
została poruszona przez zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu
postępowania. Wskazując ogólnikowo na opisane wyżej zagadnienia opisane w piśmie z
11.06.2013 r., zamawiający nie wykazał, że są one przejawem naruszenia przepisów
ustawy, ani nie wskazał, jaki konkretnie przepis ustawy został naruszony. W ocenie
odwołującego, nie doszło do naruszenia żadnego przepisu ustawy, czyli tym bardziej nie ma
mowy o wpływie jakiegoś naruszenia na wynik postępowania.
7. Rzekome uchybienia, stanowiące – według zamawiającego – podstawę do
unieważnienia postępowania, nie zostały dostrzeżone na wcześniejszych etapach
postępowania przez wykonawców ani przez zamawiającego.
8. Po pierwsze, wykonawcy nie wnieśli ani jednego odwołania wobec treści ogłoszenia
lub specyfikacji. Zagadnienia poruszane przez zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o
unieważnieniu postępowania nie były też poruszane we wnioskach o wyjaśnienie treści
specyfikacji, mimo że część z nich dotyczyła kryteriów oceny (wykonawcy wnioskowali o
doprecyzowanie sposobu oceny koncepcji realizacji zamówienia, a zamawiający 12.03.2013
r. opublikował stosowne wyjaśnienia).
9. Po drugie, warto wskazać, że unieważnienie postępowania, jest trzecią z kolei
czynnością zamawiającego kończącą to samo postępowanie. Według pierwszego
rozstrzygnięcia (pismo z 12.04.2013 r.), spośród czterech złożonych ofert, za
najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Ove Arup.
Odwołujący zaskarżył tę czynność, zarzucając naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp (wadliwa
ocena ofert odwołującego i wykonawcy Ove Arup) i art. 26 ust. 3 Pzp (zaniechanie
wezwania wykonawcy Ove Arup do uzupełnienia dokumentów). śądania obejmowały
przyznanie odwołującemu większej liczby punktów w zakresie kryterium oceny koncepcji (do
51,75 punktów), zmniejszenia liczby punktów przyznanych wykonawcy Ove Arup (do 53
punktów) oraz wezwania wykonawcy Ove Arup do uzupełnienia szeregu dokumentów
podmiotowych w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołanie to zostało uwzględnione w całości
przez zamawiającego, a KIO postanowiła umorzyć postępowanie (postanowienie z 6 maja
2013 r., KIO 937/13).
Na skutek ponownego rozstrzygnięcia postępowania (pismo z 13.05.2013 r.),
zamawiający ponownie uznał za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Ove Arup. Ta czynność
również została zaskarżona przez odwołującego. Odwołujący zarzucał zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Ove Arup mimo nieprawidłowego uzupełnienia
dokumentów, a także zaniechanie wykonanie niektórych czynności objętych żądaniami
wcześniejszego odwołania (zamawiający nie przyznał odwołującemu większej liczby
punktów w ramach kryterium oceny koncepcji, czyli nie wykonał jednego z trzech żądań
pierwszego odwołania). Także to odwołanie zostało uwzględnione w całości przez
zamawiającego, co skutkowało umorzeniem postępowania przez Krajową Izbę Odwoławczą
(postanowienie z 29 maja 2013 r., KIO 1222/13).
Jak wynika z art. 186 ust. 2 Pzp, uwzględnienie tego odwołania nałożyło na zama-
wiającego obowiązek wykonania żądań zawartych w odwołaniu, obejmujących wykluczenie
wykonawcy Ove Arup, przyznanie odwołującemu łącznie 51,75 punktów w ramach kryterium
oceny koncepcji i powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, co powinno skutkować wyborem oferty odwołującego. Zamiast
tego, zamawiający podjął jednak decyzję o unieważnieniu postępowania.
10. Zamawiający dwukrotnie rozstrzygnął postępowanie merytorycznie i nie dostrzegł
wówczas żadnych uchybień w sposobie jego prowadzenia, wybrał najkorzystniejszą ofertę i
poinformował o zamiarze zawarcia umowy z wybranym wykonawcą. Dopiero obecnie, na
podstawie tego samego brzmienia ogłoszenia i specyfikacji, zamawiający dostrzegł w nich
podstawę do unieważnienia postępowania z powodu (nieopisanego bliżej) uchybienia. W tym
kontekście podjęcie przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania jest
jeszcze bardziej zaskakujące.
Zamawiający nie miał podstaw do unieważnienia postępowania, a zamawiający
postępując prawidłowo i zgodnie z przepisami ustawy powinien wybrać ofertę odwołującego,
jako najkorzystniejszą w świetle kryteriów opisanych w ogłoszeniu i specyfikacji.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 21.06.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 24.06.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
27.06.2013 r. wykonawca Ove Arup & Partners International Ltd. sp. z o.o. Oddział w
Polsce złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo
o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp), jednak wykonawca ten nie mógł stać się
uczestnikiem postępowania, gdyż nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Przepis art. 185 ust. 2 Pzp brzmi: „Wykonawca może
zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania
kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza
się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie”.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego:
1) (dowód nr 1) pismo własne z obliczeniami, z których wynika, że zgodnie z
informacjami podanymi w ogłoszeniu wykonawca mógłby otrzymać 40 pkt za cenę i
60 pkt za koncepcję, natomiast zgodnie ze wzorem w specyfikacji wykonawca
mógłby otrzymać odpowiednio 30,77 pkt i 69,23 pkt w związku z tym koncepcja
miałaby znacznie większą wagę w specyfikacji niż wskazana w ogłoszeniu, a z tych
wyników zamawiający wywodzi, że liczba punktów, które wykonawca może
uzyskać jest inna w ogłoszeniu i inna w specyfikacji;
dowodu złożonego przez odwołującego:
2) (dowód nr 2) wyliczenie wyników postępowania zgodnie z metodą zawartą w
ogłoszeniu i w specyfikacji z podstawieniem do wzorów faktycznych danych z
postępowania, z których odwołujący wywodzi, że w obu przypadkach zostałyby
uzyskana ta sama kolejność wykonawców w rankingu ofert
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez
unieważnienie postępowania, pomimo że nie zachodzi żadna przesłanka unieważnienia, w
szczególności postępowanie nie jest obarczone nieusuwalną wadą, uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy – nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp brzmi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli [...] postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”.
Zamawiający zamieścił w sekcji IV.2. „Kryteria udzielenia zamówienia” ogłoszenia o
zamówieniu informację o kryteriach, którymi będzie się powodować podczas wyboru
najkorzystniejszej oferty, cyt. »Cena. Waga 40. Koncepcja realizacji pracy. Waga 60«.
Zgodnie z art. 41 pkt 9 Pzp zamawiający ma obowiązek zawrzeć w ogłoszeniu
informację o kryteriach wyboru ofert i znaczeniu tych kryteriów, a przepis art. 41 pkt 9 Pzp
brzmi: »Ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1 Pzp, zawiera co najmniej
[…] kryteria oceny ofert i ich znaczenie«. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp zamawiający ma
obowiązek zawrzeć takie same informacje w specyfikacji, a przepis art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp
brzmi: Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej […] opis kryteriów,
którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia
tych kryteriów i sposobu oceny ofert”.
Zamawiający w obu tych miejscach ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji wskazał te
same kryteria: cena i koncepcja realizacji pracy przyznając im nominalnie te same wagi,
odpowiednio 40% i 60%. Jednak w sposobie oceny ofert zamawiający podał trzy wzory,
które zastosuje wybierając najkorzystniejszą ofertę:
C min
1) C = –––– x 40 pkt
C bad
2) Koncepcja realizacji pracy (K) – maksymalna ilość punktów, jaką może uzyskać
oferta – 60 pkt
3) Ostateczna ilość punktów (Po) przyznanych ofercie wykonawcy obliczona zostanie na
podstawie wzoru (z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku):
Po = C x 0,40 + K x 0,60
Zastosowanie wszystkich trzech wzorów podanych w specyfikacji powoduje, że
nominalne wyniki z pierwszych dwóch wzorów są jeszcze raz mnożone przez współczynniki
wagowe danych kryteriów. Powtórne pomnożenie częściowych wyników powoduje, że
stosunek przyznawanych punktów [cena – 40 i koncepcja – 60] ulega poważnej zmianie po
przemnożeniu poszczególnych składników przez współczynniki 0,40 i 0,60. W efekcie –
zamiast podanego w sekcji IV.2.1 ogłoszenia i w części wstępnej ust. 13.2 na str. 11
specyfikacji – stosunek do siebie tych wag [cena – 40 i koncepcja – 60] zostaje zmieniony na
nowy stosunek wag o proporcjach: cena – 30,77 i koncepcja – 69,23.
Odwołujący stwierdza, że dodatkowe przemnożenie wyników w poszczególnych
kryteriach o czynniki wagowe tych kryteriów (0,40 i 0,60) nie wpływa na ostateczny ranking
ofert złożonych w postępowaniu (dowód nr 2). W związku z tym zamówienie nie powinno być
unieważnione, gdyż zastosowanie wzoru Po = C x 0,40 + K x 0,60 nie ma wpływu na wynik
postępowania.
Skład orzekający Izby stwierdza, że w cytowanych przepisach art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp i
art. 40 ust. 1 Pzp zostało użyte to samo wyrażenie „kryteria oceny ofert” („opis kryteriów,
którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty” – art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp i
„kryteria oceny ofert” – art. 41 pkt 9 Pzp) i „znaczenia tych kryteriów” („znaczenia tych
kryteriów” – art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp i „ich [kryteriów oceny ofert] znaczenie” – art. 41 pkt 9
Pzp).
W art. 36 ust. 1 pkt 13 i art. 41 pkt 9 Pzp została zachowana przez ustawodawcę zasada
formułowania przepisów wyrażona w § 10 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U. Nr
100, poz. 908). Przepis ten brzmi: „Do oznaczenia jednakowych pojęć używa się
jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami”.
W związku z tym przyjmuje się, że znaczenie kryteriów opisane w ogłoszeniu o
zamówieniu musi być takie samo jak znaczenie kryteriów opisane w specyfikacji.
Tak również powszechnie przyjmują to wykonawcy i zapoznając się tylko z ogłoszeniem
o zamówieniu mogą podjąć decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu albo – widząc zbyt
małe szanse na wygranie postępowania – mogą podjąć decyzję o nie braniu udziału w
postępowaniu. Wiadomość o kryteriach oceny ofert i ich znaczeniu jest jedną z ważniejszych
informacji, którą wykonawcy biorą pod uwagę podejmując decyzję o wzięciu udziału w
postępowaniu. W związku z tym rozbieżność między ogłoszeniem o zamówieniu a
specyfikacją w zakresie właściwie 10% znaczenia kryteriów nie może być uznana za
niemającą wpływu na wynik postępowania. Mogą znaleźć się podmioty, które uznały na
podstawie znaczenia kryteriów podanego w ogłoszeniu, że podmioty te nie są
zainteresowane braniem udziału w postępowaniu. Podmioty te, przy znaczeniu kryteriów,
które wynika z postanowień specyfikacji, mogłyby być zainteresowane złożeniem ofert.
Odwołujący złożył dowód na wykazanie, że ranking rzeczywiście złożonych ofert –
obliczany według wzoru zamieszczonego w ogłoszeniu o zamówieniu i według wzoru
zamieszczonego w specyfikacji – jest taki sam. Jednak odwołujący nie wykazał, że żadne
podmioty nie odstąpiły od udziału w postępowaniu po lekturze tylko ogłoszenia o zamówieniu
określając, na podstawie proporcji znaczenia kryteriów, że ich szanse na wygranie
postępowania są zbyt nikłe oraz że te podmioty nie zmieniłby zdania widząc, że stosunek
kryteriów oceny ofert jest o około 10% różny w specyfikacji.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zgodnie ze wzorem zawartym w ogłoszeniu
wykonawca może otrzymać maksymalnie do 40 punktów za cenę i do 60 punktów za
koncepcję: 40 + 60 = 100 punktów. Natomiast zgodnie ze wzorami zawartymi w specyfikacji
wykonawca może otrzymać maksymalnie do 30,77 punktów za cenę i do 69,23 punktów za
koncepcję.
Liczba punktów możliwych do uzyskania na podstawie wzoru zawartego w specyfikacji
wynika z konieczności zastosowania wzoru wskazanego w pkt 3: Po = C x 0,40 + K x 0,60.
Podstawiając do wzoru z punktu 3 wartości otrzymane w punktach 1 i 2 otrzymuje się:
Po = 40 x 0,40 + 60 x 0,60 = 16 + 36 czyli Po = 52 punkty.
W związku z tym, że muszą być zachowane proporcje między poszczególnymi
kryteriami należy podzielić sumy punktów ze wzoru zawartego w pkt 3 specyfikacji, czyli 52
należy podzielić przez 100: 52 / 100 = 1,92. Następnie należy obie strony równania z punktu
3 specyfikacji pomnożyć przez tak uzyskany współczynnik [mnożenie obu stron równania
przez ten sam czynnik nie zmienia proporcji składników sumy prawej strony równania
(C x 0,40 + K x 0,60)]:
1,92 x (Po) = 1,92 x (C x 0,40 + K x 0,60)
1,92 x Po = 1,92 x C x 0,40 + 1,92 x K x 0,60.
A po podstawieniu danych możliwych do uzyskania otrzyma się równanie:
1,92 x 52 = 1,92 x 40 x 0,40 + 1,92 x 60 x 0,60
1,92 x 52 = 1,92 x 16 + 1,92 x 36
100 = 30,77 + 69,23.
Z obliczeń tych wynika, że w specyfikacji zostały zakłócone proporcje wskazane w
ogłoszeniu o zamówieniu z C = 40 i K = 60 na C = 30,77 i K = 69,23.
Skład orzekający Izby zauważa, że nie wszystkie różnice w konkretnych wzorach
zastosowanych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji muszą doprowadzić do
konieczności unieważnienia postępowania, gdyż istotne jest zachowanie proporcji stosunków
wag poszczególnych kryteriów do siebie. Nie będzie więc takim odstępstwem np. wpisanie w
jednym wzorze liczby »20%«, a w drugim wzorze ułamka zwykłego »1/5« czy ułamka
dziesiętnego »0,2«, bo są to tylko różne postacie wyrażania tej samej wartości.
Dlatego, skład orzekający – podzielając pogląd, że w ogłoszeniu o zamówieniu i
specyfikacji muszą znaleźć się finalne takie same dane dotyczące kryteriów oceny ofert i ich
znaczenia – stwierdza, że zamawiający, który odkrył, że w jego procedurze wystąpiła
opisywana różnica między treścią ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji może (jest
obowiązany) na każdym etapie procedury, do czasu zawarcia umowy, unieważnić
postępowanie, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, który brzmi „Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli […] postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego”. W związku z tym skład orzekający nie może uwzględnić
zarzutu o naruszeniu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez bezpodstawne unieważnienie
postępowania.
Zamawiający nie wyjaśnił w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania,
wystosowanym zgodnie z art. 93 ust. 3 Pzp dlaczego uznał, że „wartość kryteriów” różni się
w ogłoszeniu i specyfikacji. Przepis art. 94 ust. 3 Pzp brzmi: „O unieważnieniu postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców,
którzy (1) ubiegali się o udzielenie zamówienia – w przypadku unieważnienia postępowania
przed upływem terminu składania ofert, (2) złożyli oferty – w przypadku unieważnienia
postępowania po upływie terminu składania ofert – podając uzasadnienie faktyczne i
prawne”.
Jednak nie miało to wpływu na wynik postępowania, a zwłaszcza na umożliwienie
złożenia przez wykonawcę środka ochrony prawnej – odwołania. Ponadto skład orzekający
Izby zauważa, że odwołujący orientował się w rozbieżności między wzorami zawartymi w
treści ogłoszenia o zamówieniu i treści specyfikacji, czego potwierdzeniem jest złożony na
rozprawie przez odwołującego dowód nr 2 z wyliczeniami na podstawie wzorów z ogłoszenia
o zamówieniu i ze specyfikacji. Dlatego i ten zarzut nie może być uznany za zasadny.
W związku z koniecznością unieważnienia postępowania nie mogą być uznane za
zasadne pozostałe zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia art. 186 ust. 2 Pzp.
Zamawiający – unieważniając postępowanie – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony. Stany faktyczne
przytoczonych wyroków były na tyle różne od rozpoznawanej sprawy, że nie można się
powoływać na nie.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 8 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 21
czerwca 2013 r. wniesionego przez wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul.
Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul.
Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczone przez wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul.
Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów, tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101 i poz. 1529) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1512/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, ul. Grzybowska 80/82, 00-844
Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Aktualizacja programu wodno-ściekowego kraju«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 12.02.2013 r. pod nrem 2013/S 030-047213.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101 i poz. 1529) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający powiadomił 11.06.2013 r. wykonawców o unieważnieniu postępowania.
Wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100
Tarnów, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 21.06.2013 r. do Prezesa KIO
odwołanie na:
1) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp polegające na unieważnieniu postępowania,
pomimo że nie zachodzi żadna przesłanka unieważnienia, w szczególności
postępowanie nie jest obarczone nieusuwalną wadą, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy;
2) naruszenie art. 186 ust. 2 in fine Pzp polegające na zaniechaniu wykonania
czynności opisanych w żądaniach odwołania z 23 maja 2013 r. (sprawa KIO
1222/13), które zostało uwzględnione w całości przez zamawiającego, tj. na
zaniechaniu ponownej merytorycznej oceny ofert i w jej wyniku:
a) wykluczenia wykonawcy Ove Arup & Partners International Limited, Wielka
Brytania (dalej jako: wykonawca Ove Arup),
b) przyznania odwołującemu 15 punktów w zakresie podkryterium „zgodność z
wymaganiami m.in. ustawy Prawo wodne i Ramowej Dyrektywy Wodnej”, a w
konsekwencji 51,75 punktów łącznie w zakresie kryterium „Koncepcja realizacji
pracy opisanej w załączniku nr 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”,
c) powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o:
1) nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
2) nakazanie ponownej oceny ofert i o:
a) wykluczenia wykonawcy Ove Arup z postępowania,
b) przyznania odwołującemu, w odniesieniu do kryterium „Koncepcja realizacji pracy
opisanej w załączniku nr 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”, 15
punktów w zakresie podkryterium „zgodność z wymaganiami m.in. ustawy Prawo
wodne i Ramowej Dyrektywy Wodnej” i w konsekwencji: 51,75 punktów łącznie w
zakresie kryterium „Koncepcja realizacji pracy opisanej w załączniku nr 1
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”,
c) w konsekwencji: wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Argumentacja odwołującego
1. W piśmie z 11.06.2013 r., zawierającym powiadomienie o unieważnieniu
postępowania, zamawiający powołał się na przesłankę wymienioną w art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp. Uzasadniając swoją decyzję stwierdził jedynie, że „po analizie obliczenia punktów w
poszczególnych kryteriach stwierdził, że inna wartość kryteriów została podana w ogłoszeniu
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a inna wartość kryteriów jest
zastosowana w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”. Zamawiający wskazał
ponadto, że „przy powtórnym ogłoszeniu doda w opisie przedmiotu zamówienia elementy,
które wynikają z dyrektyw unijnych i będą miały wpływ na realizację zamówienia”. Decyzja
zamawiającego jest niezrozumiała i nieuzasadniona.
2. Art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie ma charakteru samodzielnego, lecz odsyła do innych
norm ustawy, regulujących kwestię unieważnienia umowy, które z kolei odsyłają do
przepisów dotyczących zasad prowadzenia postępowania. Decyzja o unieważnieniu nie
może być też podejmowana dowolnie, lecz musi mieć oparcie w konkretnym przepisie
ustawy.
Podstawowym celem postępowania jest doprowadzenie do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, a unieważnienie z założenia powinno być działaniem wyjątkowym,
stosowanym tylko w sytuacjach ściśle określonych w ustawie. Samo powołanie w
uzasadnieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie może być uznane za wykazanie przez
zamawiającego podstaw prawnych do unieważnienia postępowania. W ocenie
odwołującego, już fakt niewskazania przez zamawiającego podstawy prawnej unieważnienia
postępowania przesądza o wadliwości tej czynności.
3. Skoro unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp wymaga
istnienia sytuacji, w której umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta w wyniku
postępowania podlegałaby unieważnieniu, obowiązkiem zamawiającego jest także
jednoznaczne wykazanie ewentualnej podstawy unieważnienia umowy (tak np. w wyroku
KIO z 7 lutego 2013 r., KIO 154/13). Tymczasem zamawiający wskazał jedynie ogólnie na
dwa zagadnienia:
1) różnica między „wartością kryteriów” opublikowaną w ogłoszeniu, a „wartością
kryteriów” ujętą w specyfikacji;
2) zamiar uzupełnienia przedmiotu zamówienia o „elementy, które wynikają z dyrektyw
unijnych”.
Takie uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania trudno uznać za precyzyjne,
jasne i przekonujące.
4. Przede wszystkim zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego uznał, że „wartość kryteriów”
różni się w ogłoszeniu i specyfikacji. Opis kryteriów ujęty w ogłoszeniu o zamówieniu był
następujący:
»IV.2. Kryteria udzielenia zamówienia
IV.2.1) Kryteria udzielenia zamówienia
Oferta najkorzystniejsza ekonomicznie z uwzględnieniem kryteriów kryteria określone
poniżej
Cena. Waga 40
Koncepcja realizacji pracy. Waga 60
IV.2.2) Informacje na temat aukcji elektronicznej
Wykorzystana będzie aukcja elektroniczna – nie«.
Z kolei opis kryteriów został ujęty w pkt 13 specyfikacji. Zamawiający powtórzył treść
ogłoszenia w pkt 13.1 specyfikacji, opisując dwa kryteria: cenę (z wagą 40%) oraz
pozacenowe kryterium w postaci oceny koncepcji realizacji pracy opisanej w załączniku nr 1
specyfikacji (z wagą 60%).
»13. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty:
13.1. Ocena ofert nastąpi na podstawie dwóch kryteriów:
Cena – waga 40%
Koncepcja realizacji pracy opisanej w załączniku nr 1 specyfikacji – waga 60%«.
W dalszej części specyfikacji został określony sposób oceny ofert. Przede wszystkim
sprecyzowano go dla kryterium pozacenowego, gdzie zamawiający doprecyzował, w jakich
aspektach będzie podlegać ocenie koncepcja realizacji pracy. Określono też, że koncepcja
realizacji pracy przedstawiona przez wykonawcę będzie oceniana indywidualnie przez
poszczególnych członków Komisji, przy czym liczba uzyskanych przez ofertę na podstawie
omawianego tu kryterium będzie „średnią arytmetyczną (policzoną z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku) ilości punktów przyznanych ofercie przez wszystkich członków Komisji”.
Jak wynika z zacytowanych wyżej postanowień sekcji IV.2 ogłoszenia i pkt 13.1
specyfikacji, w obydwu dokumentach wskazano dokładnie te same kryteria z dokładnie tymi
samymi wagami. Trudno zatem zgodzić się z tezą o istnieniu różnicy między „wartością
kryteriów” opublikowaną w ogłoszeniu, a „wartością kryteriów” ujętą w specyfikacji.
Ogłoszenie i specyfikacja nie są identyczne, bo opis zawarty w postanowieniach
specyfikacji jest obszerniejszy i szczegółowszy od ogłoszenia, skoro zgodnie z art. 36 ust. 1
pkt 13 Pzp powinna obejmować nie tylko sam opis kryteriów, ale także podanie ich
znaczenia oraz sposobu oceny oferty.
5. Tym bardziej niezrozumiałe jest wskazanie w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu,
że „przy powtórnym ogłoszeniu [zamawiający] doda w opisie przedmiotu zamówienia
elementy, które wynikają z dyrektyw unijnych i będą miały wpływ na realizację zamówienia”.
Stwierdzenie to jest tak ogólne, że trudno się do niego odnieść merytorycznie. Jednak nawet
jeśli przyjąć, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób nieodpowiadający w
pełni swoim potrzebom, nie ulega wątpliwości, że – tak jak wszelkie inne przypadki
„niepełnego” opisu przedmiotu zamówienia – nie jest to podstawa do unieważnienia
postępowania (tak np. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 14 sierpnia 2012 r., V Ca
788/12).
6. Zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jest możliwe tylko wówczas, gdy w razie
podpisania umowy zachodziłaby jedna ze szczegółowych przesłanek unieważnienia umowy,
opisanych w art. 146 ust. 1 Pzp, lub generalna przesłanka z art. 146 ust. 6 Pzp.
Zamawiający nie odwołał się do żadnej tych przesłanek w uzasadnieniu decyzji o
unieważnieniu postępowania, mimo że to na nim spoczywa ciężar wykazania podstaw
unieważnienia.
Niezależnie od tego, odwołujący podkreśla, że żadna z tych przesłanek nie mogłaby
zostać zastosowana w przedmiotowym postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że przesłanki z
art. 146 ust. 1 Pzp w ogóle nie odnoszą się ani do problematyki kryteriów ocen, ani do opisu
przedmiotu zamówienia. Z kolei zastosowanie art. 146 ust. 6 Pzp wymagałoby wykazania
naruszenia konkretnego przepisu ustawy oraz uzasadnienia, że to naruszenie miało lub
mogło mieć wpływ na wynik postępowania (tzn. gdyby nie to konkretne naruszenie
przepisów, postępowanie zakończyłoby się wyborem innej oferty). śadna z tych kwestii nie
została poruszona przez zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu
postępowania. Wskazując ogólnikowo na opisane wyżej zagadnienia opisane w piśmie z
11.06.2013 r., zamawiający nie wykazał, że są one przejawem naruszenia przepisów
ustawy, ani nie wskazał, jaki konkretnie przepis ustawy został naruszony. W ocenie
odwołującego, nie doszło do naruszenia żadnego przepisu ustawy, czyli tym bardziej nie ma
mowy o wpływie jakiegoś naruszenia na wynik postępowania.
7. Rzekome uchybienia, stanowiące – według zamawiającego – podstawę do
unieważnienia postępowania, nie zostały dostrzeżone na wcześniejszych etapach
postępowania przez wykonawców ani przez zamawiającego.
8. Po pierwsze, wykonawcy nie wnieśli ani jednego odwołania wobec treści ogłoszenia
lub specyfikacji. Zagadnienia poruszane przez zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o
unieważnieniu postępowania nie były też poruszane we wnioskach o wyjaśnienie treści
specyfikacji, mimo że część z nich dotyczyła kryteriów oceny (wykonawcy wnioskowali o
doprecyzowanie sposobu oceny koncepcji realizacji zamówienia, a zamawiający 12.03.2013
r. opublikował stosowne wyjaśnienia).
9. Po drugie, warto wskazać, że unieważnienie postępowania, jest trzecią z kolei
czynnością zamawiającego kończącą to samo postępowanie. Według pierwszego
rozstrzygnięcia (pismo z 12.04.2013 r.), spośród czterech złożonych ofert, za
najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Ove Arup.
Odwołujący zaskarżył tę czynność, zarzucając naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp (wadliwa
ocena ofert odwołującego i wykonawcy Ove Arup) i art. 26 ust. 3 Pzp (zaniechanie
wezwania wykonawcy Ove Arup do uzupełnienia dokumentów). śądania obejmowały
przyznanie odwołującemu większej liczby punktów w zakresie kryterium oceny koncepcji (do
51,75 punktów), zmniejszenia liczby punktów przyznanych wykonawcy Ove Arup (do 53
punktów) oraz wezwania wykonawcy Ove Arup do uzupełnienia szeregu dokumentów
podmiotowych w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołanie to zostało uwzględnione w całości
przez zamawiającego, a KIO postanowiła umorzyć postępowanie (postanowienie z 6 maja
2013 r., KIO 937/13).
Na skutek ponownego rozstrzygnięcia postępowania (pismo z 13.05.2013 r.),
zamawiający ponownie uznał za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Ove Arup. Ta czynność
również została zaskarżona przez odwołującego. Odwołujący zarzucał zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Ove Arup mimo nieprawidłowego uzupełnienia
dokumentów, a także zaniechanie wykonanie niektórych czynności objętych żądaniami
wcześniejszego odwołania (zamawiający nie przyznał odwołującemu większej liczby
punktów w ramach kryterium oceny koncepcji, czyli nie wykonał jednego z trzech żądań
pierwszego odwołania). Także to odwołanie zostało uwzględnione w całości przez
zamawiającego, co skutkowało umorzeniem postępowania przez Krajową Izbę Odwoławczą
(postanowienie z 29 maja 2013 r., KIO 1222/13).
Jak wynika z art. 186 ust. 2 Pzp, uwzględnienie tego odwołania nałożyło na zama-
wiającego obowiązek wykonania żądań zawartych w odwołaniu, obejmujących wykluczenie
wykonawcy Ove Arup, przyznanie odwołującemu łącznie 51,75 punktów w ramach kryterium
oceny koncepcji i powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, co powinno skutkować wyborem oferty odwołującego. Zamiast
tego, zamawiający podjął jednak decyzję o unieważnieniu postępowania.
10. Zamawiający dwukrotnie rozstrzygnął postępowanie merytorycznie i nie dostrzegł
wówczas żadnych uchybień w sposobie jego prowadzenia, wybrał najkorzystniejszą ofertę i
poinformował o zamiarze zawarcia umowy z wybranym wykonawcą. Dopiero obecnie, na
podstawie tego samego brzmienia ogłoszenia i specyfikacji, zamawiający dostrzegł w nich
podstawę do unieważnienia postępowania z powodu (nieopisanego bliżej) uchybienia. W tym
kontekście podjęcie przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania jest
jeszcze bardziej zaskakujące.
Zamawiający nie miał podstaw do unieważnienia postępowania, a zamawiający
postępując prawidłowo i zgodnie z przepisami ustawy powinien wybrać ofertę odwołującego,
jako najkorzystniejszą w świetle kryteriów opisanych w ogłoszeniu i specyfikacji.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 21.06.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 24.06.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
27.06.2013 r. wykonawca Ove Arup & Partners International Ltd. sp. z o.o. Oddział w
Polsce złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo
o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp), jednak wykonawca ten nie mógł stać się
uczestnikiem postępowania, gdyż nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Przepis art. 185 ust. 2 Pzp brzmi: „Wykonawca może
zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania
kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza
się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie”.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego:
1) (dowód nr 1) pismo własne z obliczeniami, z których wynika, że zgodnie z
informacjami podanymi w ogłoszeniu wykonawca mógłby otrzymać 40 pkt za cenę i
60 pkt za koncepcję, natomiast zgodnie ze wzorem w specyfikacji wykonawca
mógłby otrzymać odpowiednio 30,77 pkt i 69,23 pkt w związku z tym koncepcja
miałaby znacznie większą wagę w specyfikacji niż wskazana w ogłoszeniu, a z tych
wyników zamawiający wywodzi, że liczba punktów, które wykonawca może
uzyskać jest inna w ogłoszeniu i inna w specyfikacji;
dowodu złożonego przez odwołującego:
2) (dowód nr 2) wyliczenie wyników postępowania zgodnie z metodą zawartą w
ogłoszeniu i w specyfikacji z podstawieniem do wzorów faktycznych danych z
postępowania, z których odwołujący wywodzi, że w obu przypadkach zostałyby
uzyskana ta sama kolejność wykonawców w rankingu ofert
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez
unieważnienie postępowania, pomimo że nie zachodzi żadna przesłanka unieważnienia, w
szczególności postępowanie nie jest obarczone nieusuwalną wadą, uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy – nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp brzmi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli [...] postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”.
Zamawiający zamieścił w sekcji IV.2. „Kryteria udzielenia zamówienia” ogłoszenia o
zamówieniu informację o kryteriach, którymi będzie się powodować podczas wyboru
najkorzystniejszej oferty, cyt. »Cena. Waga 40. Koncepcja realizacji pracy. Waga 60«.
Zgodnie z art. 41 pkt 9 Pzp zamawiający ma obowiązek zawrzeć w ogłoszeniu
informację o kryteriach wyboru ofert i znaczeniu tych kryteriów, a przepis art. 41 pkt 9 Pzp
brzmi: »Ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1 Pzp, zawiera co najmniej
[…] kryteria oceny ofert i ich znaczenie«. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp zamawiający ma
obowiązek zawrzeć takie same informacje w specyfikacji, a przepis art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp
brzmi: Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej […] opis kryteriów,
którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia
tych kryteriów i sposobu oceny ofert”.
Zamawiający w obu tych miejscach ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji wskazał te
same kryteria: cena i koncepcja realizacji pracy przyznając im nominalnie te same wagi,
odpowiednio 40% i 60%. Jednak w sposobie oceny ofert zamawiający podał trzy wzory,
które zastosuje wybierając najkorzystniejszą ofertę:
C min
1) C = –––– x 40 pkt
C bad
2) Koncepcja realizacji pracy (K) – maksymalna ilość punktów, jaką może uzyskać
oferta – 60 pkt
3) Ostateczna ilość punktów (Po) przyznanych ofercie wykonawcy obliczona zostanie na
podstawie wzoru (z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku):
Po = C x 0,40 + K x 0,60
Zastosowanie wszystkich trzech wzorów podanych w specyfikacji powoduje, że
nominalne wyniki z pierwszych dwóch wzorów są jeszcze raz mnożone przez współczynniki
wagowe danych kryteriów. Powtórne pomnożenie częściowych wyników powoduje, że
stosunek przyznawanych punktów [cena – 40 i koncepcja – 60] ulega poważnej zmianie po
przemnożeniu poszczególnych składników przez współczynniki 0,40 i 0,60. W efekcie –
zamiast podanego w sekcji IV.2.1 ogłoszenia i w części wstępnej ust. 13.2 na str. 11
specyfikacji – stosunek do siebie tych wag [cena – 40 i koncepcja – 60] zostaje zmieniony na
nowy stosunek wag o proporcjach: cena – 30,77 i koncepcja – 69,23.
Odwołujący stwierdza, że dodatkowe przemnożenie wyników w poszczególnych
kryteriach o czynniki wagowe tych kryteriów (0,40 i 0,60) nie wpływa na ostateczny ranking
ofert złożonych w postępowaniu (dowód nr 2). W związku z tym zamówienie nie powinno być
unieważnione, gdyż zastosowanie wzoru Po = C x 0,40 + K x 0,60 nie ma wpływu na wynik
postępowania.
Skład orzekający Izby stwierdza, że w cytowanych przepisach art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp i
art. 40 ust. 1 Pzp zostało użyte to samo wyrażenie „kryteria oceny ofert” („opis kryteriów,
którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty” – art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp i
„kryteria oceny ofert” – art. 41 pkt 9 Pzp) i „znaczenia tych kryteriów” („znaczenia tych
kryteriów” – art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp i „ich [kryteriów oceny ofert] znaczenie” – art. 41 pkt 9
Pzp).
W art. 36 ust. 1 pkt 13 i art. 41 pkt 9 Pzp została zachowana przez ustawodawcę zasada
formułowania przepisów wyrażona w § 10 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U. Nr
100, poz. 908). Przepis ten brzmi: „Do oznaczenia jednakowych pojęć używa się
jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami”.
W związku z tym przyjmuje się, że znaczenie kryteriów opisane w ogłoszeniu o
zamówieniu musi być takie samo jak znaczenie kryteriów opisane w specyfikacji.
Tak również powszechnie przyjmują to wykonawcy i zapoznając się tylko z ogłoszeniem
o zamówieniu mogą podjąć decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu albo – widząc zbyt
małe szanse na wygranie postępowania – mogą podjąć decyzję o nie braniu udziału w
postępowaniu. Wiadomość o kryteriach oceny ofert i ich znaczeniu jest jedną z ważniejszych
informacji, którą wykonawcy biorą pod uwagę podejmując decyzję o wzięciu udziału w
postępowaniu. W związku z tym rozbieżność między ogłoszeniem o zamówieniu a
specyfikacją w zakresie właściwie 10% znaczenia kryteriów nie może być uznana za
niemającą wpływu na wynik postępowania. Mogą znaleźć się podmioty, które uznały na
podstawie znaczenia kryteriów podanego w ogłoszeniu, że podmioty te nie są
zainteresowane braniem udziału w postępowaniu. Podmioty te, przy znaczeniu kryteriów,
które wynika z postanowień specyfikacji, mogłyby być zainteresowane złożeniem ofert.
Odwołujący złożył dowód na wykazanie, że ranking rzeczywiście złożonych ofert –
obliczany według wzoru zamieszczonego w ogłoszeniu o zamówieniu i według wzoru
zamieszczonego w specyfikacji – jest taki sam. Jednak odwołujący nie wykazał, że żadne
podmioty nie odstąpiły od udziału w postępowaniu po lekturze tylko ogłoszenia o zamówieniu
określając, na podstawie proporcji znaczenia kryteriów, że ich szanse na wygranie
postępowania są zbyt nikłe oraz że te podmioty nie zmieniłby zdania widząc, że stosunek
kryteriów oceny ofert jest o około 10% różny w specyfikacji.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zgodnie ze wzorem zawartym w ogłoszeniu
wykonawca może otrzymać maksymalnie do 40 punktów za cenę i do 60 punktów za
koncepcję: 40 + 60 = 100 punktów. Natomiast zgodnie ze wzorami zawartymi w specyfikacji
wykonawca może otrzymać maksymalnie do 30,77 punktów za cenę i do 69,23 punktów za
koncepcję.
Liczba punktów możliwych do uzyskania na podstawie wzoru zawartego w specyfikacji
wynika z konieczności zastosowania wzoru wskazanego w pkt 3: Po = C x 0,40 + K x 0,60.
Podstawiając do wzoru z punktu 3 wartości otrzymane w punktach 1 i 2 otrzymuje się:
Po = 40 x 0,40 + 60 x 0,60 = 16 + 36 czyli Po = 52 punkty.
W związku z tym, że muszą być zachowane proporcje między poszczególnymi
kryteriami należy podzielić sumy punktów ze wzoru zawartego w pkt 3 specyfikacji, czyli 52
należy podzielić przez 100: 52 / 100 = 1,92. Następnie należy obie strony równania z punktu
3 specyfikacji pomnożyć przez tak uzyskany współczynnik [mnożenie obu stron równania
przez ten sam czynnik nie zmienia proporcji składników sumy prawej strony równania
(C x 0,40 + K x 0,60)]:
1,92 x (Po) = 1,92 x (C x 0,40 + K x 0,60)
1,92 x Po = 1,92 x C x 0,40 + 1,92 x K x 0,60.
A po podstawieniu danych możliwych do uzyskania otrzyma się równanie:
1,92 x 52 = 1,92 x 40 x 0,40 + 1,92 x 60 x 0,60
1,92 x 52 = 1,92 x 16 + 1,92 x 36
100 = 30,77 + 69,23.
Z obliczeń tych wynika, że w specyfikacji zostały zakłócone proporcje wskazane w
ogłoszeniu o zamówieniu z C = 40 i K = 60 na C = 30,77 i K = 69,23.
Skład orzekający Izby zauważa, że nie wszystkie różnice w konkretnych wzorach
zastosowanych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji muszą doprowadzić do
konieczności unieważnienia postępowania, gdyż istotne jest zachowanie proporcji stosunków
wag poszczególnych kryteriów do siebie. Nie będzie więc takim odstępstwem np. wpisanie w
jednym wzorze liczby »20%«, a w drugim wzorze ułamka zwykłego »1/5« czy ułamka
dziesiętnego »0,2«, bo są to tylko różne postacie wyrażania tej samej wartości.
Dlatego, skład orzekający – podzielając pogląd, że w ogłoszeniu o zamówieniu i
specyfikacji muszą znaleźć się finalne takie same dane dotyczące kryteriów oceny ofert i ich
znaczenia – stwierdza, że zamawiający, który odkrył, że w jego procedurze wystąpiła
opisywana różnica między treścią ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji może (jest
obowiązany) na każdym etapie procedury, do czasu zawarcia umowy, unieważnić
postępowanie, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, który brzmi „Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli […] postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego”. W związku z tym skład orzekający nie może uwzględnić
zarzutu o naruszeniu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez bezpodstawne unieważnienie
postępowania.
Zamawiający nie wyjaśnił w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania,
wystosowanym zgodnie z art. 93 ust. 3 Pzp dlaczego uznał, że „wartość kryteriów” różni się
w ogłoszeniu i specyfikacji. Przepis art. 94 ust. 3 Pzp brzmi: „O unieważnieniu postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców,
którzy (1) ubiegali się o udzielenie zamówienia – w przypadku unieważnienia postępowania
przed upływem terminu składania ofert, (2) złożyli oferty – w przypadku unieważnienia
postępowania po upływie terminu składania ofert – podając uzasadnienie faktyczne i
prawne”.
Jednak nie miało to wpływu na wynik postępowania, a zwłaszcza na umożliwienie
złożenia przez wykonawcę środka ochrony prawnej – odwołania. Ponadto skład orzekający
Izby zauważa, że odwołujący orientował się w rozbieżności między wzorami zawartymi w
treści ogłoszenia o zamówieniu i treści specyfikacji, czego potwierdzeniem jest złożony na
rozprawie przez odwołującego dowód nr 2 z wyliczeniami na podstawie wzorów z ogłoszenia
o zamówieniu i ze specyfikacji. Dlatego i ten zarzut nie może być uznany za zasadny.
W związku z koniecznością unieważnienia postępowania nie mogą być uznane za
zasadne pozostałe zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia art. 186 ust. 2 Pzp.
Zamawiający – unieważniając postępowanie – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony. Stany faktyczne
przytoczonych wyroków były na tyle różne od rozpoznawanej sprawy, że nie można się
powoływać na nie.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………