KIO 1647/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 1647/13 1
Sygn. akt: KIO 1647/13
WYROK
z dnia 17 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2013 r. przez wykonawcę
”T-BUD” DMI Sp. z o.o., Sp. j., ul. Gnieźnieńska 2/2, 40-143 Katowice w postępowaniu
prowadzonym przez Zespół Obsługi Placówek Oświatowych, ul. Ligocka 1,
43-502 Czechowice-Dziedzice
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Zespół Obsługi Placówek Oświatowych, ul. Ligocka 1,
43-502 Czechowice-Dziedzice i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ”T-BUD” DMI Sp. z o.o., Sp. j.,
ul. Gnieźnieńska 2/2, 40-143 Katowice tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Zespołu Obsługi Placówek Oświatowych, ul. Ligocka 1,
43-502 Czechowice-Dziedzice na rzecz ”T-BUD” DMI Sp. z o.o., Sp. j.,
ul. Gnieźnieńska 2/2, 40-143 Katowice kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu.
KIO 1647/13 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………....
KIO 1647/13 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Termomodernizację
budynku Przedszkola Publicznego nr 6 w Czechowicach - Dziedzicach”, prowadzonym przez
Zespół Obsługi Placówek Oświatowych (dalej „zamawiający”) wykonawca „T-BUD” DMI
(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty, zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) oraz przepisów
wykonawczych:
1. § 1 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) w zw. z § 9
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) w zw. z art. 25 ust. 1
i art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne nieuwzględnienie przedstawionych
na wezwanie Zamawiającego dodatkowych dokumentów, potwierdzających wykonanie
robót budowlanych w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz fakt
ich prawidłowego ukończenia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez odrzucenie uzupełnionej oferty odwołującego, pomimo braku
sprzeczności jej treści ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego wraz z czynnością
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny
ofert,
2. przyznanie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
wywołanego wniesieniem odwołania.
W uzasadnieniu odwołujący podał, że w treści SIWZ zamawiający wskazał, iż celem
potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp należy przedłożyć dowody potwierdzające, że objęte
oświadczeniem roboty budowlane zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, przy czym za dokumenty takie
uznano poświadczenia bądź inne dokumenty, jeśli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt. 3.
Podał także, że zamawiający wskazał, że w przypadku, gdy to zamawiający jest podmiotem
KIO 1647/13 4
na rzecz którego roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wcześniej wykonane,
wykonawca nie ma obowiązku przedkładania takich dowodów.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył wykaz robót, a w nim m.in. wykonanie na rzecz Gminy
Czechowice - Dziedzice zadania pn. „Termomodernizacja Ośrodka Dziennego Pobytu OSP
w Czechowicach - Dziedzicach wraz z montażem instalacji solarnej - ograniczenie emisji
szkodliwych substancji wprowadzanych do powietrza oraz jako dowód potwierdzający
wykonanie zadania odwołujący załączył referencje wystawione przez Naczelnika Wydziału
Inwestycji i Zarządu Drogami Urzędu Miejskiego w Czechowicach - Dziedzicach z dnia
22 stycznia 2013 r.
Odwołujący podał nadto, że w dniu 27 czerwca 2013 r. zamawiający, działając
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia oferty m.in.
poprzez uzupełnienie ww. referencji, poprzez wskazanie, iż objęte nią roboty wykonane
zostały w sposób należyty zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W odpowiedzi na to – wyjaśnił odwołujący - w dniu 27 czerwca 2013 r. przedłożył
zamawiającemu umowę oraz protokół końcowego odbioru robót, z którego wynika, że zakres
rzeczowy robót wykonany został zgodnie z umową (pkt. 5 lit. a), zaś w przedstawionym do
odbioru przedmiocie robót nie stwierdzono wad uniemożliwiających dokonanie odbioru oraz
wpływających na obniżenie wynagrodzenia wykonawcy. Odwołujący dodał, że do pisma
dołączył dodatkowo zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
odwołującego potencjału technicznego niezbędnego przy wykonaniu zamówienia,
wystawione przez Wiktora Jazy, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
Usługowo - Handlowa WITEKO Wiktor Jazy wraz z wystawionym na tenże podmiot listem
referencyjnym.
Odwołujący wskazał, że pomimo uzupełnienia w dniu 1 lipca 2013 r. zamawiający,
kierując się art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, odrzucił ofertę odwołującego podając, że
z przedstawionych referencji wystawionych przez Urząd Miasta w Czechowicach -
Dziedzicach wynika, że realizowane przez wykonawcę roboty „wymagały nieustannej kontroli
Inwestora oraz nadzoru Inspektora Nadzoru Inwestorskiego”, zaś odwołujący - pomimo
wezwania do ich uzupełnienia nie przedstawił stosownych wyjaśnień; w rezultacie
wątpliwości zamawiającego nie budzi fakt ukończenia robót oraz ostatecznego ich
wykonania zgodnie ze sztuką budowlaną, jednakże wątpliwości powstają odnośnie do
sposobu realizacji zadania, wobec czego wybrana została oferta złożona przez innego
wykonawcę.
Odwołujący wskazał, że rodzaje dokumentów sprecyzowane zostały w przepisach
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) i jak wynika z § 1 ust. 1 pkt. 2
KIO 1647/13 5
oraz ust. 2 tego rozporządzenia dokumentami tymi są - w przypadku robót budowlanych -
poświadczenia, a jeśli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać poświadczenia - inne dokumenty potwierdzające, iż roboty te zostały
wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, że zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej prawidłowo ukończone. Podkreślił, że zgodnie z § 9 ust. 2 rozporządzenia,
w postępowaniach wszczynanych w okresie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie nowych
przepisów, wykonawca, w miejsce określonych w nim poświadczeń, może przedkładać
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw lub usług oraz wykonanie robót
budowlanych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i ich prawidłowe ukończenie, określone
w § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817).
Odwołujący podniósł, że rozporządzenie z 2009 roku, w odróżnieniu od
rozporządzenia obecnie obowiązującego, w odniesieniu do dokumentów potwierdzających
przesłankę wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji robót budowlanych, inaczej niż
w przypadku dostaw lub usług, nie wymagało potwierdzenia ich należytego wykonania, lecz
jedynie wykonania w sposób zgodny z zasadami sztuki budowlanej oraz prawidłowego
ukończenia. Nie stwarzało też żadnych ograniczeń w kwestii doboru dokumentów, ani też nie
formułowało jakichkolwiek przesłanek dopuszczalności posłużenia się dokumentem innym
niż poświadczenie. Zdaniem odwołującego pod „jego rządami” za w pełni uprawnione
uznawano posłużenie się np. protokołem odbioru, jeżeli tylko potwierdzał on spełnienie przez
przedmiot robót budowlanych przesłanek określonych w treści rozporządzenia, będących
wyznacznikiem spełniania przez wykonawcę wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia.
Wobec powyższego, w ocenie odwołującego był on uprawniony do złożenia,
w miejsce uzupełnionych referencji wystawionych przez Urząd Miasta w Czechowicach –
Dziedzicach, innego dokumentu potwierdzającego jakość robót budowlanych, wykonanych
w ramach przywołanego w wykazie zadania inwestycyjnego.
Zdaniem odwołującego treść protokół odbioru nie pozostawia wątpliwości, że roboty
zostały ukończone i odebrane bez uwag, wykonano je zgodnie z umową i są wolne zarówno
od wad uniemożliwiających ich odbiór (a więc istotnych w rozumieniu art. 637 §2 k.c.), jak
również takich, które wpływają jedynie na obniżenie wynagrodzenia wykonawcy (a więc
nieistotnych w rozumieniu art. 637 §2 k.c.). Informacje te, uznał odwołujący, potwierdzają
przesłanki uznawane za równoznaczne z wykazaniem warunku wiedzy i doświadczenia,
tj. wykonanie robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz ich prawidłowe ukończenie.
Odwołujący przyznał, że okoliczności te nie zostały wprawdzie zwerbalizowane
wprost w protokole, dają się jednak z niego wywnioskować w drodze prostej interpretacji
językowej. Podkreślił, że zamawiający nie mógł zasadnie żądać od oferenta
KIO 1647/13 6
udokumentowania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wyłącznie poprzez
uzupełnienie referencji, ponieważ ograniczałoby jego uprawnienia wynikające z normy
przejściowej, zawartej w § 9 ust. 2 rozporządzenia.
Zwrócił uwagę, że zasadniczą przesłanką decyzji zamawiającego nie były wątpliwości
co do ukończenia robót oraz ostatecznego ich wykonania zgodnie ze sztuką budowlaną, lecz
brak przedstawienia wyjaśnień co do „należytości” ich wykonania. Podkreślił, że w wezwaniu
zamawiający nie żądał od odwołującego przedstawienia jakichkolwiek wyjaśnień, ale jedynie
usunięcia braków załączonych do oferty dokumentów, stąd nie jest jasne, brak jakich
wyjaśnień miał ostatecznie skutkować odrzuceniem oferty. Ponadto odwołujący podniósł, że
zarówno brzmienie § 9 ust. 2 obecnie obowiązującego rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów', jak i § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia uchylonego, do którego pierwszy
z przywołanych przepisów odsyła, nie pozostawiają wątpliwości, że w 12 - miesięcznym
okresie przejściowym substytutami wymaganych obecnie poświadczeń mogą być - jak
dotychczas - dokumenty, potwierdzające wykonanie robót budowlanych zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej oraz ich prawidłowe ukończenie. W odróżnieniu od dokumentów
odnoszących się do dostaw lub usług nie muszą one natomiast zawierać odrębnej wzmianki
o ich należytym wykonaniu. Odwołujący wskazał także, że treść przedłożonego przez
odwołującego dokumentu nie daje żadnych podstaw do poddawania w wątpliwość należytej
jakości objętych nim robót budowlanych, skoro protokół potwierdza - i to bez uwag, ich
zgodne z umową i wolne od wad wykonanie oraz odbiór przez zamawiającego. Do
wątpliwości takich nie skłania również – zdaniem odwołującego, sama treść referencji,
ponieważ zawarta tam wzmianka dotycząca wymogu nieustannej kontroli Inwestora oraz
nadzoru Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nie znajduje żadnego odzwierciedlenia
w protokole odbioru, podpisanym przez komisję, w skład której wchodzili zarówno
przedstawiciel Inwestora jak i Inspektor Nadzoru Inwestorskiego. Odwołujący podkreślił
nadto, że nie wynika z referencji, by przyczyną takiego stanu rzeczy była nienależyta jakość
świadczenia odwołującego, a nie na przykład specyfika samych robót np. stopień ich
skomplikowania czy okoliczności towarzyszące inwestycji jako takiej, na co, w ocenie
odwołującego, zdaje się wręcz wskazywać powiązanie wymogu kontroli i nadzoru w treści
dokumentu z samymi robotami, a nie niską jakością świadczenia ich wykonawcy.
W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że przedstawiony na wezwanie
zamawiającego protokół jest zgodny pod względem formy z obowiązującymi przepisami
prawa oraz zawiera określoną nimi treść, potwierdzającą spełnianie przez odwołującego
wymogu wiedzy i doświadczenia wymaganego w myśl postanowień SIWZ, a zatem brak było
podstaw do odrzucenia oferty jako niezgodnej ze specyfikacją na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy Pzp.
KIO 1647/13 7
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów, odwołania wykonawcy z dnia 2 lipca 2013 r., odpowiedzi zamawiającego na
odwołanie z dnia 15 lipca 2013 r., stanowiska odwołującego z dnia 17 lipca 2013 r. na
odpowiedź zamawiającego na odwołanie, a także stanowisk stron zaprezentowanych
w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego.
Na podstawie „Protokołu z otwarcia ofert” z dnia 26 czerwca 2013 r. skład orzekający
Izby ustalił bowiem, iż odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego ofertę z najniższą ceną, tj. 581 852,86 zł i terminem realizacji jak
pozostali trzej wykonawcy, tj. 30 października 2013 r. (ceny pozostałych 3 wykonawców,
którzy złożyli oferty wynosiły powyżej 600 tys. zł), co biorąc pod uwagę fakt, że cenie
zamawiający przypisał 100% znaczenie (część XIII SIWZ), a zarzuty odwołania zmierzają do
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oznacza, że uwzględnienie
odwołania doprowadziłoby do poddania oferty odwołującego ponownemu badaniu, a zatem
dałoby mu szansę na uzyskanie tego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, przedłożonej Izbie
przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem:
1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
2. „Protokołu z otwarcia ofert” z dnia 26 czerwca 2013 r.,
3. oferty odwołującego,
4. zapytania zamawiającego z dnia 26 czerwca 2013 r. skierowanego do Zastępcy Burmistrza
Miasta Czechowice-Dziedzice,
5. odpowiedzi z dnia 28 czerwca 2013 r. na ww. zapytanie,
6. wezwania skierowanego przez zamawiającego do odwołującego z dnia 27 czerwca 2013 r.,
7. pisma odwołującego z dnia 27 czerwca 2013 r.– odpowiedzi na ww. wezwanie,
8. zawiadomienia z dnia 28 czerwca 2013 r. i 1 lipca 2013 r. o odrzuceniu oferty odwołującego
i wyborze oferty najkorzystniejszej,
9. aneksów nr 1 – 3 do umowy nr ZP.272.2.2012 z dnia 14 lutego 2012 r. na realizację
przedmiotu zamówienia pod nazwą „Termomodernizacja Ośrodka Dziennego Pobytu OPS
w Czechowicach-Dziedzicach wraz z montażem instalacji solarnej – ograniczenie emisji
KIO 1647/13 8
szkodliwych substancji wprowadzonych do powietrza zawartej pomiędzy Gminą
Czechowice-Dziedzice a „T-BUD” DMI Sp. z o.o. Sp. j.,
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego zasługuje na uwzględnienie.
Wskazując powody odrzucenia oferty odwołującego zamawiający podał:
”Z przedstawionych referencji wystawionych przez Urząd Miasta w Czechowicach-
Dziedzicach z dnia 22.01.2013 r. wynika, że realizowane przez Państwa roboty „wymagały
nieustannej kontroli Inwestora oraz Inspektora Nadzoru Inwestorskiego”. Pomimo wezwania
do uzupełnienia referencji w kwestii należytości wykonania robót, nie przedstawiono
stosownych wyjaśnień. Nie budzi wątpliwości Zamawiającego fakt ukończenia robót oraz
ostatecznego wykonania ich zgodnie ze sztuką budowlaną. Wątpliwości wynikają natomiast
ze sposobu realizacji zadania”.
Z przytoczonego uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego wynika, że podstawą
decyzji zamawiającego były wątpliwości zamawiającego co do sposobu realizacji robót,
których źródłem była zawarta w referencji informacja o konieczności nieustannej kontroli
prowadzonych robót, które nie zostały rozwiane przez odwołującego na wezwanie
zamawiającego.
Dostrzeżenia przede wszystkim wymaga, że podstawą eliminacji wykonawcy
z udziału w postępowaniu, a zatem decyzji o kapitalnym dla wykonawcy znaczeniu, bowiem
decyzji przekreślającej szansę wykonawcy na uzyskanie zamówienia nie mogą być jedynie
wątpliwości zamawiającego.
Zamawiający musi przedstawić uzasadnienie faktyczne swojej decyzji tak, aby
wykonawca miał pełną wiedzę co do przyczyn wykluczenia, czy odrzucenia. Z całą
pewnością nie spełnia tego założenia poinformowanie wykonawcy o wątpliwościach
zamawiającego i ich źródle - to zamawiający ma wykazać wobec wykonawcy zasadność
swojej decyzji. Na przypomnienie zasługuje okoliczność, że uzasadnienie podane
w informacji o wykluczeniu wykonawcy, czy odrzuceniu oferty wykonawcy warunkuje zakres
odwołania.
Wskazać dalej należy, że odwołujący nie był w ogóle wzywany przez zamawiającego
do składania wyjaśnień co do treści referencji, a wyłącznie do ich uzupełnienia, iż zostały
wykonane w sposób należyty zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
W piśmie z dnia 27 czerwca 2013 r. żądanie złożenia wyjaśnień przez odwołującego
dotyczyło pozycji robót budowlanych polegających na wykopie drenażu z dowiezionego
KIO 1647/13 9
żwiru.
Ustawa prawo zamówień publicznych przewiduje zarówno możliwość żądania przez
zamawiającego uzupełnień złożonych oświadczeń i dokumentów (art. 26 ust. 3), jak
i możliwość składania wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów (art. 26 ust. 4).
Zamawiający, korzystając z przysługujących mu uprawnień każdorazowo
zobowiązany jest jednoznacznie i precyzyjnie formułować kierowane do wykonawców
wezwania, tylko bowiem jasno wyartykułowane wątpliwości i braki, jakich doszukał się
zamawiający w oświadczeniach i dokumentach złożonych wraz z ofertą dają wykonawcy
szansę na sprostanie oczekiwaniom zamawiającego.
W przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający wezwał odwołującego do
uzupełnienia dokumentów (nie wskazując zresztą podstawy prawnej swoich działań), po
czym odrzucając ofertę odwołującego, uznał, że ten winien złożyć wyjaśnienia co do
„nieustannej kontroli Inwestora oraz Inspektora nadzoru Inwestorskiego”.
Abstrahując nawet od zgodności z przepisami Pzp narzucenia przez zamawiającego
sposobu uzupełnienia dokumentów składanych przez wykonawców na potwierdzenie
spełnienia postawionych warunków udziału w postępowaniu (być może wykonawca
w uzupełnieniu przedstawiłby inną wykonaną przez siebie robotę budowlaną), stwierdzić
jednak należy, że w treści wezwania z dnia 27 czerwca 2013 r. nie ma nawet wzmianki
o powodach uznania, że złożone referencje nie potwierdzają postawionego warunku
w zakresie wiedzy i doświadczenia (nie wskazano choćby owych wątpliwości zamawiającego
spowodowanych zawartą w referencji informacją o konieczności nieustannej kontroli
prowadzonych robót).
Zamawiający nie wezwał także odwołującego do złożenia wyjaśnień co do samej
treści referencji w kontekście odpowiedzi, jaką uzyskał od inwestora kwestionowanych robót
budowlanych. Odwołujący nie miał w ogóle wiedzy co do korespondencji zamawiającego
z odbiorcą kwestionowanej roboty budowlanej.
Wskazać należy, że rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) w § 1 ust. 5 przyznało
zamawiającemu, w przypadku zaistnienia wskazanych tam okoliczności, zwrócenia się do
właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane były lub miały zostać wykonane
o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio zamawiającemu.
Zamawiający prowadził korespondencję z odbiorcą kwestionowanej roboty
budowlanej - pismo z dnia 26 czerwca 2013 r. (w odpowiedzi na odwołanie zamawiający
wskazał omyłkowo jako podstawę § 2 ust. 5 zamiast § 1 ust. 5 ww. rozporządzenia), jednak
wbrew wskazanemu przepisowi nie zwrócił się o udzielenie informacji, ale o „wystawienie
opinii” o odwołującym, a nadto o „charakterystykę” odwołującego; zamawiający nie zwracał
KIO 1647/13 10
się nadto o żadne dokumenty.
W odpowiedzi odbiorca kwestionowanej roboty budowlanej, podobnie jak w treści
samej referencji, wskazał zakres rzeczowy robót, potwierdził, że „roboty remontowo-
budowlane wykonywane były w sposób należyty”. Jednocześnie jednak, pomimo użycia
sformułowania, że „roboty remontowo-budowlane wykonywane były w sposób należyty”
wskazano, że „W trakcie realizacji przedmiotu zamówienia zauważono, iż firma nie posiada
wystarczającej liczby pracowników co skutkowało wolnym postępem robót. Prowadzonym
pracom remontowym towarzyszył nieład polegający na braku uporządkowania terenu wokół
budowy oraz wewnątrz budynku. Zaistniały fakt wpływał bezpośrednio na bezpieczeństwo
wykonywanych robót. Należy nadmienić, że firma „T-BUD” DMI Sp. z o.o. Sp. J. nie
zapewniła dostatecznej kontroli oraz nadzoru kierownika robót budowlanych nad
realizowanymi pracami. Reasumując powyższe firma „T-BUD” DMI Spółka z o.o. Sp. J.
wykonała zakres rzeczowy robót zgodnie z zawartą umową, bez wad uniemożliwiających
dokonanie jego odbioru. Pomimo tego faktu należy wskazać, że firma „T-BUD” DMI Spółka
z o.o. Sp. J. nie dołożyła należytej staranności w realizację zleconego przedmiotu
zamówienia”.
W ocenie składu orzekającego Izby odpowiedź odbiorcy kwestionowanej roboty
budowlanej jest, zgodnie z pismem zamawiającego, opinią inwestora, nie zawierającą jednak
informacji w zakresie kluczowym, tj. podnoszonej, nie wystarczającej liczby pracowników
(w szczególności czy liczba ta była niezgodne z warunkami zawartej umowy, jakiego okresu
dotyczy, czy miała wpływ na termin realizacji określony w umowie ?), nieładu wpływającego
na bezpieczeństwo robót remontowych (na czym polegał ów nieład, jaki był tego negatywny
skutek ?), braku dostatecznej kontroli oraz nadzoru kierownika robót budowlanych (na czym
polegała niedostateczność tej kontroli, jakie były tego negatywne skutki ?).
Podkreślenia wymaga, że ustawa Pzp nie wskazuje negatywnej opinii odbiorcy robót
wskazywanych przez wykonawcę w Wykazie jako „automatycznej” podstawy do
eliminowania wykonawcy z udziału w postępowaniu (wykluczenia wykonawcy
i w konsekwencji odrzucenia złożonej przez niego oferty).
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp zamawiający, wykluczając wykonawcę
z udziału w postępowaniu, czy odrzucając ofertę wykonawcy jest zobligowany podać
uzasadnienie faktyczne i prawne swojej decyzji. Jest to każdorazowo decyzja samego
zamawiającego, wymagająca uzasadnienia, podjęta z uwzględnieniem informacji
pozyskanych bezpośrednio od odbiorcy uprzednio wykonanych robót.
Skład orzekający Izby zwraca także uwagę, że w piśmie do Zastępcy Burmistrza
Miasta Czechowice-Dziedzice zamawiający wskazał jako powód jego skierowania
wątpliwości, jakie powziął co do „należytości i sposobu wykonywania robót” przez
KIO 1647/13 11
odwołującego wobec zamieszczenia w treści referencji zdania odnoszącego się do robót,
tj. „wymagały nieustannej kontroli Inwestora oraz nadzoru Inspektora Nadzoru
Inwestorskiego”, co oznacza, że zamawiający oczekiwał, że odpowiedź ta wątpliwości te
rozwieje. Tymczasem zamawiający, informując odwołującego o odrzuceniu jego oferty
wskazał jako powód „wątpliwości co do sposobu realizacji zadania”, co w istocie oznacza że
sam zamawiający nie znalazł w odpowiedzi odbiorcy kwestionowanej roboty informacji
pozwalających ponad wszelką wątpliwość stwierdzić, że roboty były wykonywane
nierzetelnie.
Skład orzekający Izby stwierdził, że w postanowieniach SIWZ w zakresie wiedzy
i doświadczenia zamawiający postawił warunek wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to
w tym okresie, 2 robót polegających na wykonaniu instalacji c.o. i solarnej o kwocie nie
mniejszej niż 100 000 zł (część V pkt 2) b. Odwołujący wskazał dwie takie roboty, co do
których zamawiający nie miał zastrzeżeń.
Na rozprawie zamawiający stwierdził, że „oceniając rzetelność, zdolność
wykonawcy do należytego zrealizowania zamówienia należy brać pod uwagę całokształt
działań wykonawcy, a nie jedynie ich efekt”. Jednak, co szczególnie istotne,
w postanowieniach SIWZ zamawiający nie wskazał, że weryfikacja zdolności wykonawców
do wykonania przedmiotowego zamówienia będzie dokonywana z wykorzystaniem kryterium
rzetelności odnoszącego się do sposobu realizacji zamówienia, nie wskazał też jak
rzetelność tę będzie rozumiał i oceniał. Tym samym wykonawcy nie mieli możliwości (na
etapie SIWZ) podnieść ewentualnych zastrzeżeń co do tego, czy kryterium rzetelności jest
proporcjonalne i pozostaje w związku z przedmiotem niniejszego zamówienia.
Zamawiający w treści zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego potwierdził,
że „nie budzi wątpliwości Zamawiającego fakt ukończenia robót oraz ostatecznego
wykonania ich zgodnie ze sztuka budowlaną”, na rozprawie zamawiający oświadczył nadto,
że „nie kwestionuje jakości prac”.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że
zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty odwołującego (odrzucenia
w następstwie wykluczenia - art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 24 ust. 4
ustawy Pzp). Odwołujący wskazał bowiem w złożonym wraz z ofertą „Wykazie robót
budowlanych” roboty co do liczby, okresu, z którego pochodziły, zakresu i wartości,
odpowiadające wymogom zamawiającego (nie kwestionował tego zamawiający) oraz złożył
dokumenty (referencje) potwierdzające ich należyte wykonanie. Jedynie wątpliwości
zamawiającego co do rzetelności wykonywania robót wskazanych w jednej z pozycji nie
mogą być podstawą do wykluczenia wykonawcy. Nie jest to także dopuszczalne w sytuacji,
gdy w SIWZ zamawiający w ogóle nie podał, że oceniać będzie rzetelność wykonawców.
KIO 1647/13 12
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku spraw na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1647/13
WYROK
z dnia 17 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2013 r. przez wykonawcę
”T-BUD” DMI Sp. z o.o., Sp. j., ul. Gnieźnieńska 2/2, 40-143 Katowice w postępowaniu
prowadzonym przez Zespół Obsługi Placówek Oświatowych, ul. Ligocka 1,
43-502 Czechowice-Dziedzice
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Zespół Obsługi Placówek Oświatowych, ul. Ligocka 1,
43-502 Czechowice-Dziedzice i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ”T-BUD” DMI Sp. z o.o., Sp. j.,
ul. Gnieźnieńska 2/2, 40-143 Katowice tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Zespołu Obsługi Placówek Oświatowych, ul. Ligocka 1,
43-502 Czechowice-Dziedzice na rzecz ”T-BUD” DMI Sp. z o.o., Sp. j.,
ul. Gnieźnieńska 2/2, 40-143 Katowice kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu.
KIO 1647/13 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………....
KIO 1647/13 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Termomodernizację
budynku Przedszkola Publicznego nr 6 w Czechowicach - Dziedzicach”, prowadzonym przez
Zespół Obsługi Placówek Oświatowych (dalej „zamawiający”) wykonawca „T-BUD” DMI
(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty, zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) oraz przepisów
wykonawczych:
1. § 1 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) w zw. z § 9
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) w zw. z art. 25 ust. 1
i art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne nieuwzględnienie przedstawionych
na wezwanie Zamawiającego dodatkowych dokumentów, potwierdzających wykonanie
robót budowlanych w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz fakt
ich prawidłowego ukończenia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez odrzucenie uzupełnionej oferty odwołującego, pomimo braku
sprzeczności jej treści ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego wraz z czynnością
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny
ofert,
2. przyznanie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
wywołanego wniesieniem odwołania.
W uzasadnieniu odwołujący podał, że w treści SIWZ zamawiający wskazał, iż celem
potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp należy przedłożyć dowody potwierdzające, że objęte
oświadczeniem roboty budowlane zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, przy czym za dokumenty takie
uznano poświadczenia bądź inne dokumenty, jeśli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt. 3.
Podał także, że zamawiający wskazał, że w przypadku, gdy to zamawiający jest podmiotem
KIO 1647/13 4
na rzecz którego roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wcześniej wykonane,
wykonawca nie ma obowiązku przedkładania takich dowodów.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył wykaz robót, a w nim m.in. wykonanie na rzecz Gminy
Czechowice - Dziedzice zadania pn. „Termomodernizacja Ośrodka Dziennego Pobytu OSP
w Czechowicach - Dziedzicach wraz z montażem instalacji solarnej - ograniczenie emisji
szkodliwych substancji wprowadzanych do powietrza oraz jako dowód potwierdzający
wykonanie zadania odwołujący załączył referencje wystawione przez Naczelnika Wydziału
Inwestycji i Zarządu Drogami Urzędu Miejskiego w Czechowicach - Dziedzicach z dnia
22 stycznia 2013 r.
Odwołujący podał nadto, że w dniu 27 czerwca 2013 r. zamawiający, działając
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia oferty m.in.
poprzez uzupełnienie ww. referencji, poprzez wskazanie, iż objęte nią roboty wykonane
zostały w sposób należyty zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W odpowiedzi na to – wyjaśnił odwołujący - w dniu 27 czerwca 2013 r. przedłożył
zamawiającemu umowę oraz protokół końcowego odbioru robót, z którego wynika, że zakres
rzeczowy robót wykonany został zgodnie z umową (pkt. 5 lit. a), zaś w przedstawionym do
odbioru przedmiocie robót nie stwierdzono wad uniemożliwiających dokonanie odbioru oraz
wpływających na obniżenie wynagrodzenia wykonawcy. Odwołujący dodał, że do pisma
dołączył dodatkowo zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
odwołującego potencjału technicznego niezbędnego przy wykonaniu zamówienia,
wystawione przez Wiktora Jazy, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
Usługowo - Handlowa WITEKO Wiktor Jazy wraz z wystawionym na tenże podmiot listem
referencyjnym.
Odwołujący wskazał, że pomimo uzupełnienia w dniu 1 lipca 2013 r. zamawiający,
kierując się art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, odrzucił ofertę odwołującego podając, że
z przedstawionych referencji wystawionych przez Urząd Miasta w Czechowicach -
Dziedzicach wynika, że realizowane przez wykonawcę roboty „wymagały nieustannej kontroli
Inwestora oraz nadzoru Inspektora Nadzoru Inwestorskiego”, zaś odwołujący - pomimo
wezwania do ich uzupełnienia nie przedstawił stosownych wyjaśnień; w rezultacie
wątpliwości zamawiającego nie budzi fakt ukończenia robót oraz ostatecznego ich
wykonania zgodnie ze sztuką budowlaną, jednakże wątpliwości powstają odnośnie do
sposobu realizacji zadania, wobec czego wybrana została oferta złożona przez innego
wykonawcę.
Odwołujący wskazał, że rodzaje dokumentów sprecyzowane zostały w przepisach
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) i jak wynika z § 1 ust. 1 pkt. 2
KIO 1647/13 5
oraz ust. 2 tego rozporządzenia dokumentami tymi są - w przypadku robót budowlanych -
poświadczenia, a jeśli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać poświadczenia - inne dokumenty potwierdzające, iż roboty te zostały
wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, że zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej prawidłowo ukończone. Podkreślił, że zgodnie z § 9 ust. 2 rozporządzenia,
w postępowaniach wszczynanych w okresie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie nowych
przepisów, wykonawca, w miejsce określonych w nim poświadczeń, może przedkładać
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw lub usług oraz wykonanie robót
budowlanych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i ich prawidłowe ukończenie, określone
w § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817).
Odwołujący podniósł, że rozporządzenie z 2009 roku, w odróżnieniu od
rozporządzenia obecnie obowiązującego, w odniesieniu do dokumentów potwierdzających
przesłankę wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji robót budowlanych, inaczej niż
w przypadku dostaw lub usług, nie wymagało potwierdzenia ich należytego wykonania, lecz
jedynie wykonania w sposób zgodny z zasadami sztuki budowlanej oraz prawidłowego
ukończenia. Nie stwarzało też żadnych ograniczeń w kwestii doboru dokumentów, ani też nie
formułowało jakichkolwiek przesłanek dopuszczalności posłużenia się dokumentem innym
niż poświadczenie. Zdaniem odwołującego pod „jego rządami” za w pełni uprawnione
uznawano posłużenie się np. protokołem odbioru, jeżeli tylko potwierdzał on spełnienie przez
przedmiot robót budowlanych przesłanek określonych w treści rozporządzenia, będących
wyznacznikiem spełniania przez wykonawcę wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia.
Wobec powyższego, w ocenie odwołującego był on uprawniony do złożenia,
w miejsce uzupełnionych referencji wystawionych przez Urząd Miasta w Czechowicach –
Dziedzicach, innego dokumentu potwierdzającego jakość robót budowlanych, wykonanych
w ramach przywołanego w wykazie zadania inwestycyjnego.
Zdaniem odwołującego treść protokół odbioru nie pozostawia wątpliwości, że roboty
zostały ukończone i odebrane bez uwag, wykonano je zgodnie z umową i są wolne zarówno
od wad uniemożliwiających ich odbiór (a więc istotnych w rozumieniu art. 637 §2 k.c.), jak
również takich, które wpływają jedynie na obniżenie wynagrodzenia wykonawcy (a więc
nieistotnych w rozumieniu art. 637 §2 k.c.). Informacje te, uznał odwołujący, potwierdzają
przesłanki uznawane za równoznaczne z wykazaniem warunku wiedzy i doświadczenia,
tj. wykonanie robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz ich prawidłowe ukończenie.
Odwołujący przyznał, że okoliczności te nie zostały wprawdzie zwerbalizowane
wprost w protokole, dają się jednak z niego wywnioskować w drodze prostej interpretacji
językowej. Podkreślił, że zamawiający nie mógł zasadnie żądać od oferenta
KIO 1647/13 6
udokumentowania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wyłącznie poprzez
uzupełnienie referencji, ponieważ ograniczałoby jego uprawnienia wynikające z normy
przejściowej, zawartej w § 9 ust. 2 rozporządzenia.
Zwrócił uwagę, że zasadniczą przesłanką decyzji zamawiającego nie były wątpliwości
co do ukończenia robót oraz ostatecznego ich wykonania zgodnie ze sztuką budowlaną, lecz
brak przedstawienia wyjaśnień co do „należytości” ich wykonania. Podkreślił, że w wezwaniu
zamawiający nie żądał od odwołującego przedstawienia jakichkolwiek wyjaśnień, ale jedynie
usunięcia braków załączonych do oferty dokumentów, stąd nie jest jasne, brak jakich
wyjaśnień miał ostatecznie skutkować odrzuceniem oferty. Ponadto odwołujący podniósł, że
zarówno brzmienie § 9 ust. 2 obecnie obowiązującego rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów', jak i § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia uchylonego, do którego pierwszy
z przywołanych przepisów odsyła, nie pozostawiają wątpliwości, że w 12 - miesięcznym
okresie przejściowym substytutami wymaganych obecnie poświadczeń mogą być - jak
dotychczas - dokumenty, potwierdzające wykonanie robót budowlanych zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej oraz ich prawidłowe ukończenie. W odróżnieniu od dokumentów
odnoszących się do dostaw lub usług nie muszą one natomiast zawierać odrębnej wzmianki
o ich należytym wykonaniu. Odwołujący wskazał także, że treść przedłożonego przez
odwołującego dokumentu nie daje żadnych podstaw do poddawania w wątpliwość należytej
jakości objętych nim robót budowlanych, skoro protokół potwierdza - i to bez uwag, ich
zgodne z umową i wolne od wad wykonanie oraz odbiór przez zamawiającego. Do
wątpliwości takich nie skłania również – zdaniem odwołującego, sama treść referencji,
ponieważ zawarta tam wzmianka dotycząca wymogu nieustannej kontroli Inwestora oraz
nadzoru Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nie znajduje żadnego odzwierciedlenia
w protokole odbioru, podpisanym przez komisję, w skład której wchodzili zarówno
przedstawiciel Inwestora jak i Inspektor Nadzoru Inwestorskiego. Odwołujący podkreślił
nadto, że nie wynika z referencji, by przyczyną takiego stanu rzeczy była nienależyta jakość
świadczenia odwołującego, a nie na przykład specyfika samych robót np. stopień ich
skomplikowania czy okoliczności towarzyszące inwestycji jako takiej, na co, w ocenie
odwołującego, zdaje się wręcz wskazywać powiązanie wymogu kontroli i nadzoru w treści
dokumentu z samymi robotami, a nie niską jakością świadczenia ich wykonawcy.
W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że przedstawiony na wezwanie
zamawiającego protokół jest zgodny pod względem formy z obowiązującymi przepisami
prawa oraz zawiera określoną nimi treść, potwierdzającą spełnianie przez odwołującego
wymogu wiedzy i doświadczenia wymaganego w myśl postanowień SIWZ, a zatem brak było
podstaw do odrzucenia oferty jako niezgodnej ze specyfikacją na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy Pzp.
KIO 1647/13 7
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów, odwołania wykonawcy z dnia 2 lipca 2013 r., odpowiedzi zamawiającego na
odwołanie z dnia 15 lipca 2013 r., stanowiska odwołującego z dnia 17 lipca 2013 r. na
odpowiedź zamawiającego na odwołanie, a także stanowisk stron zaprezentowanych
w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego.
Na podstawie „Protokołu z otwarcia ofert” z dnia 26 czerwca 2013 r. skład orzekający
Izby ustalił bowiem, iż odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego ofertę z najniższą ceną, tj. 581 852,86 zł i terminem realizacji jak
pozostali trzej wykonawcy, tj. 30 października 2013 r. (ceny pozostałych 3 wykonawców,
którzy złożyli oferty wynosiły powyżej 600 tys. zł), co biorąc pod uwagę fakt, że cenie
zamawiający przypisał 100% znaczenie (część XIII SIWZ), a zarzuty odwołania zmierzają do
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oznacza, że uwzględnienie
odwołania doprowadziłoby do poddania oferty odwołującego ponownemu badaniu, a zatem
dałoby mu szansę na uzyskanie tego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, przedłożonej Izbie
przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem:
1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
2. „Protokołu z otwarcia ofert” z dnia 26 czerwca 2013 r.,
3. oferty odwołującego,
4. zapytania zamawiającego z dnia 26 czerwca 2013 r. skierowanego do Zastępcy Burmistrza
Miasta Czechowice-Dziedzice,
5. odpowiedzi z dnia 28 czerwca 2013 r. na ww. zapytanie,
6. wezwania skierowanego przez zamawiającego do odwołującego z dnia 27 czerwca 2013 r.,
7. pisma odwołującego z dnia 27 czerwca 2013 r.– odpowiedzi na ww. wezwanie,
8. zawiadomienia z dnia 28 czerwca 2013 r. i 1 lipca 2013 r. o odrzuceniu oferty odwołującego
i wyborze oferty najkorzystniejszej,
9. aneksów nr 1 – 3 do umowy nr ZP.272.2.2012 z dnia 14 lutego 2012 r. na realizację
przedmiotu zamówienia pod nazwą „Termomodernizacja Ośrodka Dziennego Pobytu OPS
w Czechowicach-Dziedzicach wraz z montażem instalacji solarnej – ograniczenie emisji
KIO 1647/13 8
szkodliwych substancji wprowadzonych do powietrza zawartej pomiędzy Gminą
Czechowice-Dziedzice a „T-BUD” DMI Sp. z o.o. Sp. j.,
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego zasługuje na uwzględnienie.
Wskazując powody odrzucenia oferty odwołującego zamawiający podał:
”Z przedstawionych referencji wystawionych przez Urząd Miasta w Czechowicach-
Dziedzicach z dnia 22.01.2013 r. wynika, że realizowane przez Państwa roboty „wymagały
nieustannej kontroli Inwestora oraz Inspektora Nadzoru Inwestorskiego”. Pomimo wezwania
do uzupełnienia referencji w kwestii należytości wykonania robót, nie przedstawiono
stosownych wyjaśnień. Nie budzi wątpliwości Zamawiającego fakt ukończenia robót oraz
ostatecznego wykonania ich zgodnie ze sztuką budowlaną. Wątpliwości wynikają natomiast
ze sposobu realizacji zadania”.
Z przytoczonego uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego wynika, że podstawą
decyzji zamawiającego były wątpliwości zamawiającego co do sposobu realizacji robót,
których źródłem była zawarta w referencji informacja o konieczności nieustannej kontroli
prowadzonych robót, które nie zostały rozwiane przez odwołującego na wezwanie
zamawiającego.
Dostrzeżenia przede wszystkim wymaga, że podstawą eliminacji wykonawcy
z udziału w postępowaniu, a zatem decyzji o kapitalnym dla wykonawcy znaczeniu, bowiem
decyzji przekreślającej szansę wykonawcy na uzyskanie zamówienia nie mogą być jedynie
wątpliwości zamawiającego.
Zamawiający musi przedstawić uzasadnienie faktyczne swojej decyzji tak, aby
wykonawca miał pełną wiedzę co do przyczyn wykluczenia, czy odrzucenia. Z całą
pewnością nie spełnia tego założenia poinformowanie wykonawcy o wątpliwościach
zamawiającego i ich źródle - to zamawiający ma wykazać wobec wykonawcy zasadność
swojej decyzji. Na przypomnienie zasługuje okoliczność, że uzasadnienie podane
w informacji o wykluczeniu wykonawcy, czy odrzuceniu oferty wykonawcy warunkuje zakres
odwołania.
Wskazać dalej należy, że odwołujący nie był w ogóle wzywany przez zamawiającego
do składania wyjaśnień co do treści referencji, a wyłącznie do ich uzupełnienia, iż zostały
wykonane w sposób należyty zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
W piśmie z dnia 27 czerwca 2013 r. żądanie złożenia wyjaśnień przez odwołującego
dotyczyło pozycji robót budowlanych polegających na wykopie drenażu z dowiezionego
KIO 1647/13 9
żwiru.
Ustawa prawo zamówień publicznych przewiduje zarówno możliwość żądania przez
zamawiającego uzupełnień złożonych oświadczeń i dokumentów (art. 26 ust. 3), jak
i możliwość składania wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów (art. 26 ust. 4).
Zamawiający, korzystając z przysługujących mu uprawnień każdorazowo
zobowiązany jest jednoznacznie i precyzyjnie formułować kierowane do wykonawców
wezwania, tylko bowiem jasno wyartykułowane wątpliwości i braki, jakich doszukał się
zamawiający w oświadczeniach i dokumentach złożonych wraz z ofertą dają wykonawcy
szansę na sprostanie oczekiwaniom zamawiającego.
W przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający wezwał odwołującego do
uzupełnienia dokumentów (nie wskazując zresztą podstawy prawnej swoich działań), po
czym odrzucając ofertę odwołującego, uznał, że ten winien złożyć wyjaśnienia co do
„nieustannej kontroli Inwestora oraz Inspektora nadzoru Inwestorskiego”.
Abstrahując nawet od zgodności z przepisami Pzp narzucenia przez zamawiającego
sposobu uzupełnienia dokumentów składanych przez wykonawców na potwierdzenie
spełnienia postawionych warunków udziału w postępowaniu (być może wykonawca
w uzupełnieniu przedstawiłby inną wykonaną przez siebie robotę budowlaną), stwierdzić
jednak należy, że w treści wezwania z dnia 27 czerwca 2013 r. nie ma nawet wzmianki
o powodach uznania, że złożone referencje nie potwierdzają postawionego warunku
w zakresie wiedzy i doświadczenia (nie wskazano choćby owych wątpliwości zamawiającego
spowodowanych zawartą w referencji informacją o konieczności nieustannej kontroli
prowadzonych robót).
Zamawiający nie wezwał także odwołującego do złożenia wyjaśnień co do samej
treści referencji w kontekście odpowiedzi, jaką uzyskał od inwestora kwestionowanych robót
budowlanych. Odwołujący nie miał w ogóle wiedzy co do korespondencji zamawiającego
z odbiorcą kwestionowanej roboty budowlanej.
Wskazać należy, że rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) w § 1 ust. 5 przyznało
zamawiającemu, w przypadku zaistnienia wskazanych tam okoliczności, zwrócenia się do
właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane były lub miały zostać wykonane
o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio zamawiającemu.
Zamawiający prowadził korespondencję z odbiorcą kwestionowanej roboty
budowlanej - pismo z dnia 26 czerwca 2013 r. (w odpowiedzi na odwołanie zamawiający
wskazał omyłkowo jako podstawę § 2 ust. 5 zamiast § 1 ust. 5 ww. rozporządzenia), jednak
wbrew wskazanemu przepisowi nie zwrócił się o udzielenie informacji, ale o „wystawienie
opinii” o odwołującym, a nadto o „charakterystykę” odwołującego; zamawiający nie zwracał
KIO 1647/13 10
się nadto o żadne dokumenty.
W odpowiedzi odbiorca kwestionowanej roboty budowlanej, podobnie jak w treści
samej referencji, wskazał zakres rzeczowy robót, potwierdził, że „roboty remontowo-
budowlane wykonywane były w sposób należyty”. Jednocześnie jednak, pomimo użycia
sformułowania, że „roboty remontowo-budowlane wykonywane były w sposób należyty”
wskazano, że „W trakcie realizacji przedmiotu zamówienia zauważono, iż firma nie posiada
wystarczającej liczby pracowników co skutkowało wolnym postępem robót. Prowadzonym
pracom remontowym towarzyszył nieład polegający na braku uporządkowania terenu wokół
budowy oraz wewnątrz budynku. Zaistniały fakt wpływał bezpośrednio na bezpieczeństwo
wykonywanych robót. Należy nadmienić, że firma „T-BUD” DMI Sp. z o.o. Sp. J. nie
zapewniła dostatecznej kontroli oraz nadzoru kierownika robót budowlanych nad
realizowanymi pracami. Reasumując powyższe firma „T-BUD” DMI Spółka z o.o. Sp. J.
wykonała zakres rzeczowy robót zgodnie z zawartą umową, bez wad uniemożliwiających
dokonanie jego odbioru. Pomimo tego faktu należy wskazać, że firma „T-BUD” DMI Spółka
z o.o. Sp. J. nie dołożyła należytej staranności w realizację zleconego przedmiotu
zamówienia”.
W ocenie składu orzekającego Izby odpowiedź odbiorcy kwestionowanej roboty
budowlanej jest, zgodnie z pismem zamawiającego, opinią inwestora, nie zawierającą jednak
informacji w zakresie kluczowym, tj. podnoszonej, nie wystarczającej liczby pracowników
(w szczególności czy liczba ta była niezgodne z warunkami zawartej umowy, jakiego okresu
dotyczy, czy miała wpływ na termin realizacji określony w umowie ?), nieładu wpływającego
na bezpieczeństwo robót remontowych (na czym polegał ów nieład, jaki był tego negatywny
skutek ?), braku dostatecznej kontroli oraz nadzoru kierownika robót budowlanych (na czym
polegała niedostateczność tej kontroli, jakie były tego negatywne skutki ?).
Podkreślenia wymaga, że ustawa Pzp nie wskazuje negatywnej opinii odbiorcy robót
wskazywanych przez wykonawcę w Wykazie jako „automatycznej” podstawy do
eliminowania wykonawcy z udziału w postępowaniu (wykluczenia wykonawcy
i w konsekwencji odrzucenia złożonej przez niego oferty).
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp zamawiający, wykluczając wykonawcę
z udziału w postępowaniu, czy odrzucając ofertę wykonawcy jest zobligowany podać
uzasadnienie faktyczne i prawne swojej decyzji. Jest to każdorazowo decyzja samego
zamawiającego, wymagająca uzasadnienia, podjęta z uwzględnieniem informacji
pozyskanych bezpośrednio od odbiorcy uprzednio wykonanych robót.
Skład orzekający Izby zwraca także uwagę, że w piśmie do Zastępcy Burmistrza
Miasta Czechowice-Dziedzice zamawiający wskazał jako powód jego skierowania
wątpliwości, jakie powziął co do „należytości i sposobu wykonywania robót” przez
KIO 1647/13 11
odwołującego wobec zamieszczenia w treści referencji zdania odnoszącego się do robót,
tj. „wymagały nieustannej kontroli Inwestora oraz nadzoru Inspektora Nadzoru
Inwestorskiego”, co oznacza, że zamawiający oczekiwał, że odpowiedź ta wątpliwości te
rozwieje. Tymczasem zamawiający, informując odwołującego o odrzuceniu jego oferty
wskazał jako powód „wątpliwości co do sposobu realizacji zadania”, co w istocie oznacza że
sam zamawiający nie znalazł w odpowiedzi odbiorcy kwestionowanej roboty informacji
pozwalających ponad wszelką wątpliwość stwierdzić, że roboty były wykonywane
nierzetelnie.
Skład orzekający Izby stwierdził, że w postanowieniach SIWZ w zakresie wiedzy
i doświadczenia zamawiający postawił warunek wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to
w tym okresie, 2 robót polegających na wykonaniu instalacji c.o. i solarnej o kwocie nie
mniejszej niż 100 000 zł (część V pkt 2) b. Odwołujący wskazał dwie takie roboty, co do
których zamawiający nie miał zastrzeżeń.
Na rozprawie zamawiający stwierdził, że „oceniając rzetelność, zdolność
wykonawcy do należytego zrealizowania zamówienia należy brać pod uwagę całokształt
działań wykonawcy, a nie jedynie ich efekt”. Jednak, co szczególnie istotne,
w postanowieniach SIWZ zamawiający nie wskazał, że weryfikacja zdolności wykonawców
do wykonania przedmiotowego zamówienia będzie dokonywana z wykorzystaniem kryterium
rzetelności odnoszącego się do sposobu realizacji zamówienia, nie wskazał też jak
rzetelność tę będzie rozumiał i oceniał. Tym samym wykonawcy nie mieli możliwości (na
etapie SIWZ) podnieść ewentualnych zastrzeżeń co do tego, czy kryterium rzetelności jest
proporcjonalne i pozostaje w związku z przedmiotem niniejszego zamówienia.
Zamawiający w treści zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego potwierdził,
że „nie budzi wątpliwości Zamawiającego fakt ukończenia robót oraz ostatecznego
wykonania ich zgodnie ze sztuka budowlaną”, na rozprawie zamawiający oświadczył nadto,
że „nie kwestionuje jakości prac”.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że
zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty odwołującego (odrzucenia
w następstwie wykluczenia - art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 24 ust. 4
ustawy Pzp). Odwołujący wskazał bowiem w złożonym wraz z ofertą „Wykazie robót
budowlanych” roboty co do liczby, okresu, z którego pochodziły, zakresu i wartości,
odpowiadające wymogom zamawiającego (nie kwestionował tego zamawiający) oraz złożył
dokumenty (referencje) potwierdzające ich należyte wykonanie. Jedynie wątpliwości
zamawiającego co do rzetelności wykonywania robót wskazanych w jednej z pozycji nie
mogą być podstawą do wykluczenia wykonawcy. Nie jest to także dopuszczalne w sytuacji,
gdy w SIWZ zamawiający w ogóle nie podał, że oceniać będzie rzetelność wykonawców.
KIO 1647/13 12
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku spraw na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………….