KIO 1687/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1687/13
WYROK
z dnia 23 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.: Krajowa Instytucja Rozliczeniowa
(Pełnomocnik) i Operator Usług Publicznych Sp. K. S.C. Agent 116 oraz Operator
Usług Publicznych Sp. K. S.C. Agent 117 z adresem dla pełnomocnika wykonawców:
ul. Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, ul. Niedziałkowskiego 6,
45-085 Opole
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj.: Krajowa Instytucja Rozliczeniowa (Pełnomocnik) i Operator
Usług Publicznych Sp. K. S.C. Agent 116 oraz Operator Usług Publicznych Sp.
K. S.C. Agent 117 z adresem dla pełnomocnika wykonawców: ul. Nowogrodzka
31, 00-511 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.: Krajowa
Instytucja Rozliczeniowa (Pełnomocnik) i Operator Usług Publicznych Sp. K.
S.C. Agent 116 oraz Operator Usług Publicznych Sp. K. S.C. Agent 117
z adresem dla pełnomocnika wykonawców: ul. Nowogrodzka 31,
00-511 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1687/13
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Prowadzenie Punktu Informacji Drogowej dla sieci dróg
krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Opolu
(obszar województwa opolskiego) w okresie od 01.08.2013 r. do 01.07.2014 r.”
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 6 czerwca 2013 r. pod nr 218878.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, tj.: Krajowa
Instytucja Rozliczeniowa (Pełnomocnik) i Operator Usług Publicznych Sp. K. S.C. Agent 116
oraz Operator Usług Publicznych Sp. K. S.C. Agent 117 z siedzibą dla pełnomocnika
wykonawców w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 10 lipca 2013 r. złożył odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu
w dniu 9 lipca 2013 r.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 23 lipca 2013 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący złożył odwołanie od niezgodnych w jego ocenie z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu jego oferty oraz wykluczeniu go
z postępowania i w konsekwencji tego dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo
że wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie na skutek błędnego
przyjęcia, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy złożone oświadczenia,
dokumenty i wyjaśnienia wskazują, iż Odwołujący spełnia warunki udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganym przez Zamawiającego.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert
i w konsekwencji wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł też o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym
kosztami ewentualnego zastępstwa prawnego.
Odwołujący przywołał zapisy SIWZ wskazujące na opis warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia. Przywołał punkt 7.2.2 SIWZ (IDW), gdzie Zamawiający
wymagał, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu)
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednego zadania
polegającego na prowadzeniu przez okres min. 12 m-cy punktu informacji drogowej dla sieci
dróg krajowych lub autostrad. W tym celu Zamawiający wymagał przedłożenia wykazu
wykonanych usług (formularz 3.2.2) w którym wymagał podania takich informacji, jak:
- nazwa wykonawcy (podmiotu), wykazującego posiadanie wiedzy i doświadczenia,
- nazwa i adres zamawiającego/zlecającego,
- informacje potwierdzające spełnienie warunków określonych w pkt 7.2.2) IDW,
- wartość usług (zadania) w PLN,
- czas realizacji (początek/koniec).
Odwołujący zauważył, że zakres żądanych informacji w wykazie jest szerszy aniżeli
faktycznie postawiony warunek, który ograniczał się jedynie do wskazania zadania oraz
okresu realizacji, a dodatkowo w wykazie Zamawiający wymagał wskazania wartości usługi
pomimo braku konkretyzacji warunku w tym zakresie.
Odwołujący podkreślił, iż złożył wraz ofertą stosowny wykaz, w którym, na mocy art.
26 ust. 2b ustawy Pzp, wykazał wiedzę i doświadczenie udostępnianą przez podmiot trzeci -
p. K………. M………., wskazując odpowiednio: zlecającego, zakres realizowanej usługi
(prowadzenie dyżurów i wszelkie czynności związane z obsługą punktu informacji drogowej),
wartość usługi (nie mniej niż 20.000 PLN) oraz czas realizacji (od 01.2012 do 01.2014). Do
wykazu dołączono zobowiązanie do udostępnienia zasobu oraz poświadczenie należytej
realizacji. Pomimo powyższego pismem z dnia 25 czerwca br. Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż jego zdaniem podane w wykazie
informacje nie potwierdziły, że usługa stanowiła jedno zadanie i polegała na prowadzeniu
punktu informacji drogowej dla sieci dróg krajowych i autostrad. Odwołujący podniósł, iż
w zakreślonym terminie uzupełnił wykaz, wskazując wykonaną usługę: jedno zadanie
polegające na prowadzeniu punktu informacji drogowej dla sieci dróg krajowych oraz
autostrad przez okres dłuższy niż 12 miesięcy, w tym wszelkie czynności związane
z obsługą (prowadzeniem) punktu informacji drogowej. Uzupełnienie to jednak okazało się
niewystarczające dla Zamawiającego, w związku z czym w dniu 1 lipca br. wezwał
Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień przekraczających – zdaniem
Odwołującego - zakres informacji wymaganych w wykazie odnośnie postawionego warunku.
Zamawiający zażądał doprecyzowania m.in. jakich dróg i przez kogo administrowanych
dotyczyła usługa, jaka była konkretna jej wartość, czy usługa polegała na prowadzeniu
punktu informacji drogowej. Odwołujący podkreślił, iż udzielił wyczerpującej odpowiedzi,
wskazując jednocześnie Zamawiającemu przekroczenie jego kompetencji i ustawowych
uprawnień. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień kwestionował również poświadczenie
należytej realizacji, które - jego zdaniem - nie dotyczyło usługi wskazanej w wykazie, co
również zostało w odpowiedzi wyjaśnione. W konsekwencji przeprowadzonej korespondencji
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania z uwagi na „ogólnie podane
informacje niepozwalające ustalić jaką usługę wykazują wykonawcy". Odwołujący nie zgodził
się z decyzją Zamawiającego oraz jego argumentacją. Podkreślił, że zarówno
w orzecznictwie, jak i piśmiennictwie, ugruntowany jest pogląd dotyczący dokumentów, które
mają potwierdzać należyte wykonanie dostaw czy usług. Zgodnie z tym zadaniem referencji
jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania umowy, a legitymacja spełnienia
warunku wynika z oświadczenia złożonego przez wykonawcę w wykazie oraz referencjach
złożonych wraz z tym wykazem (tzw. poświadczeniu). Tak więc, oceniając spełnianie
warunku udziału w postępowaniu Zamawiający obligatoryjnie bada łącznie oświadczenie
zawarte w wykazie oraz informacje zawarte w dokumentach potwierdzających należyte
wykonanie usług na okoliczność prawidłowości realizacji tejże usługi (wskazanej w wykazie).
Podkreślił, że ustawodawca nie wskazuje i nie określa w żadnym akcie prawnym wymaganej
treści dokumentów poświadczających należyte wykonanie usług, mając na uwadze, iż ich
treść każdorazowo zależy od podmiotu, który tę referencję (poświadczenie) wystawia. Jeżeli
więc ustawodawca nie zdefiniował takich wymagań, Zamawiający nie może żądać, aby
z dokumentów sporządzonych przez podmioty trzecie wynikało coś więcej poza
potwierdzeniem należytego wykonania usług. Zwrócił uwagę, że wszelkie wymagane
informacje Odwołujący oświadczył w wykazie zrealizowanych usług, a prawdziwość
podawanych danych sankcjonowana jest dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z informacji o wyniku postępowania Odwołujący wywodził, że Zamawiający w istocie nie
kwestionuje samego spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale sam sposób
wyartykułowania w wykazie i poświadczeniu, co tym bardziej czyni jego działania
nienależytymi. Zauważył, że w każdym z pism Zamawiającego odczuwalny był nadmierny,
formalizm, zmierzający do usilnego wykluczenia go z postępowania. Na potwierdzenie
swojego stanowiska Odwołujący przywołał orzecznictwo KIO (KIO 744/11 z dnia 26 kwietnia
2011 r., KIO 700/11 z dnia 19 kwietnia 2011 r., KIO 327/11, 349/11 z dnia 4 marca 2011 r.,
KIO 237/11 z dnia 17 lutego 2011 r., KIO 2116/10 z dnia 13 października 2010 r.). Podkreślił,
że dokonujący badania i oceny dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
zamówienia Zamawiający, zobowiązany jest uwzględniać okoliczność, iż wykonawca nie ma
wpływu, ani na formę, ani na treść dokumentu sporządzanego przez zamawiającego, na
okoliczność potwierdzenia należytego wykonania zamówienia.
Według Odwołującego przepisanie warunków wymaganych przez Zamawiającego do
wykazu wiedzy i doświadczenia nie jest nieprawidłowe. Podkreślił, że wykaz zrealizowanych
zamówień jest w swej istocie oświadczeniem wiedzy złożonym przez wykonawcę.
Odwołujący zaś jasno doprecyzował zakres realizowanej usługi żeby nie budziło wątpliwości
Zamawiającego spełnianie przez niego warunku udziału. Co do poprawności zobowiązania
do udostępnienia zasobów zdaniem Odwołującego z jego treści jednoznacznie wynika, że
p. Krzysztof Mazur udostępnił zasób wiedzy i doświadczenia na okres zawartej umowy, który
zostanie udostępniony i przekazany jako potencjał do wykorzystania w związku
z nadzorowaniem wykonawcy jako doradca instruktażowy wykonywanych usług dla
zachowania ich wysokiej jakości lub jako podwykonawca. Wbrew temu co twierdzi
Zamawiający, Odwołujący wyjaśnił i przekazał wszelkie niezbędne informacje pozwalające
na jednoznaczną ocenę prawidłowości udostępnianego zasobu. Podkreślił, że wiedza
i doświadczenie zostanie faktycznie udostępniona poprzez osobisty nadzór i instruktaż
Odwołującego podczas realizacji usługi, a tak udostępniony zasób daje on pełną gwarancję
wykorzystania posiadanej i nabytej już wiedzy do realizacji nowego zamówienia.
Co do spełniania warunku osób zdolnych do wykonania zamówienia Odwołujący
przywołał zapisy pkt 7.2.3 SIWZ (IDW), gdzie Zamawiający zażądał, aby wykonawca
dysponował co najmniej pięcioma osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia legitymującymi się co najmniej:
− średnim wykształceniem,
− pięcioletnim doświadczeniem w pracy w punkcie informacji drogowej lub pracy
w administracji drogowej na sieci dróg krajowych lub autostrad w działach:
zarządzających ruchem, budowy dróg, utrzymania dróg lub bezpieczeństwa ruchu
drogowego, kierowania ruchem.
Odwołujący w wykazie osób złożonym do oferty wymienił z imienia i nazwiska pięć
osób, wszystkie posiadające wyższe wykształcenie, natomiast w kolumnie „doświadczenie"
wpisał: zgodne z wymaganym. W związku z wątpliwościami Zamawiającego w odpowiedzi
na wezwanie do uzupełnienia przedłożył nowy wykaz, wskazujący te same osoby,
a w kolumnie „doświadczenie" dookreślono zgodnie z wymogiem Zamawiającego: co
najmniej 5 letnie doświadczenie w punkcie informacji drogowej, a także administracji
drogowej na sieci dróg krajowych oraz autostrad w działach zarządzających ruchem.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego, iż tak podana informacja nie wskazuje
jakie rzeczywiste doświadczenie posiadają wskazane osoby. Odwołujący podniósł, że
żądaniem Zamawiającego nie było wykazanie rzeczywistego doświadczenia w jakimkolwiek
zakresie, a jedynie konkretne spełnienie warunku, oceniane przez Zamawiającego
systemem zero – jedynkowym, a skoro Odwołujący oświadczył zgodnie z prawdą, iż osoby
posiadają stosowne doświadczenie - dokładnie takie, jakie wymagał Zamawiający, co
potwierdza tym samym gotowość i niezbędne kwalifikacje do realizacji zamówienia, to tym
samym wykluczenie z uwagi na niespełnianie warunku jest czynnością nieuzasadnioną
i stojącą w sprzeczności z przepisami prawa oraz zasadami logiki. Zwrócił uwagę na to, że
w istocie Odwołujący został wykluczony za to, że spełniał warunek udziału w postępowaniu.
Powyższe – jego zdaniem - wskazuje na intencje Zamawiającego i jego niechęć do
udzielenia zamówienia Odwołującemu, którego oferta jest najkorzystniejsza, a zamówienie
zostało udzielone kolejny raz dotychczasowemu podmiotowi świadczącemu zamawianą
usługę.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko. Dodatkowo wniósł jako
dowód w sprawie zestawienie ofert w tożsamych postępowaniach w ostatnich kilku latach,
wskazując na wybór w ostatnich latach przez Zamawiającego do tego samego przedmiotu
zamówienia jednego wykonawcy, który każdorazowo mieścił się w budżecie Zamawiającego,
a który w aktualnym postępowaniu złożył ofertę droższą od oferty Odwołującego.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w piśmie z dnia 23 lipca 2013 r., przedłożonym do akt sprawy w toku
rozprawy, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości
oraz o dopuszczenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu na okoliczność
prawidłowego wykonania przez Zamawiającego czynności w toku postępowania
o udzielenie wskazanego w odwołaniu zamówienia.
W uzasadnieniu swojego stanowiska zwrócił uwagę na to, że Zamawiający,
prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien udzielić zamówienia
wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy
dokonywana jest na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów
żądanych przez Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych oraz dokumentów warunkujących
zgodność treści oferty z treścią SIWZ. Ocena dokumentów następuje w oparciu
o zamieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny
spełnienia warunków (wyrok SO z dnia 7 lipca 2008 r., sygn. akt V Ca 984/08). Powołując się
na orzecznictwo KIO (sygn. akt KIO 742/13, sygn. akt KIO 2319/10) podkreślił m.in., że to na
wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia
on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi
SIWZ. Przywołał zapisy SIWZ dotyczące opisu spornego warunku oraz dokumentów
żądanych na potwierdzenie jego spełniania. Wskazał, że zażądał wykazu, który miał zostać
sporządzony w formie tabeli, w której poszczególne rubryki nosiły nazwy: 2 „Nazwa
Wykonawcy (podmiotu), wykazującego posiadanie wiedzy i doświadczenia", 3. „Nazwa
i adres Zamawiającego/Zlecającego", 4. „Informacje potwierdzające spełnienie warunków
określonych w pkt 7.2.2) IDW”, 5. „Wartość usług (zadania) PLN”, 6--7 „czas realizacji
początek dzień/miesiąc/rok i koniec dzień/miesiąc/rok". Do wykazu należało także załączyć
dokumenty potwierdzające, że wskazane w wykazie usługi zostały wykonane należycie. Jeśli
chodzi o ofertę Odwołującego i załączony do niej wykaz Zamawiający stwierdził, że wykaz
ten nie potwierdzał spełnienia warunku określonego przez Zamawiającego, w szczególności
tego, że wskazana usługa stanowiła jedno zadanie i polegała na prowadzeniu punktu
informacji drogowej dla sieci dróg krajowych i autostrad. W związku z powyższym
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
przez Odwołującego warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia. W odpowiedzi na powyższe Odwołujący ponownie przedłożył formularz
wykazu. W związku z rozbieżnościami pomiędzy danymi zawartymi w formularzu
i poświadczeniu, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
ww. dokumentów i jednoznaczne podanie: czy usługa wskazana w formularzu wykazu
wykonywana przez p. K………… M………. na rzecz „Multi" sp. z o. o. polegała na
prowadzeniu punktu informacji drogowej, czy na wykonywaniu przez p. M……… czynności
związanych z prowadzeniem dyżurów przy utrzymaniu dróg publicznych wg określonego
harmonogramu - w wybranych dniach i określonych godzinach, jako jedna z osób
(dyżurnych) wykonujących te czynności oraz czy usługa ta realizowana była w ramach
jednego zadania - co powinno być rozumiane według niego jako „w ramach jednej umowy",
realizowanej od 02.01.2012 r. do 11.06.2013 r., czy też kilku umów, jakich dróg i przez kogo
administrowanych dotyczyły te usługi oraz jaka była konkretna wartość usługi lub wartości
usług w podanym okresie realizacji realizowanych w ramach jednej lub więcej umów.
W odpowiedzi na powyższe pytanie, Odwołujący nie podał według Zamawiającego
jakichkolwiek konkretnych odpowiedzi, a używając niejednoznacznych sformułowań:
„zarobkowe przebywanie w punkcie (w jego obszarze) w celu przyjętej do wykonania usługi,
na którą składają się czynności związane z tym miejscem, dla których zostało ono powołane
u zleceniodawcy", w ramach „stosunku umownego", „świadczona praca podobna dotyczy
punktu informacyjnego związanego z drogownictwem (...) której ostatecznym biorcą jest
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad administrująca drogi krajowe i autostrady"
uniknął de facto odpowiedzi na pytania na podstawie, jakiej umowy (jakiego rodzaju)
świadczona jest usługa oraz określenia przedmiotu tej umowy, przedkładając de facto
oświadczenie zamiast nadającej się do zweryfikowania informacji. Zauważył, że pojęcie
„punktu informacyjnego związanego z drogownictwem" nie jest pojęciem tożsamym
z „punktem informacji drogowej". Powyższe nie wskazuje jednoznacznie na to, że osoba
udostępniająca potencjał obsługuje punkt informacji drogowej dla sieci dróg krajowych lub
autostrad, a wprost przeciwnie – jego zdaniem - treść poświadczenia wskazuje na inny
zakres usług dotyczących innego podmiotu. Odwołujący - jego zdaniem - nie potwierdził
spełnienia warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdyż nie złożył stosownego
dokumentu, co było jedną z podstaw wykluczenia Odwołującego, natomiast ten nie odniósł
się w ogóle do tej podstawy wykluczenia w złożonym odwołaniu. Zamawiający zauważył
także, że „drogi publiczne" są pojęciem znacznie szerszym, obejmującym między innymi
drogi gminne, powiatowe i wojewódzkie (nie podlegające Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad).
Zamawiający przywołał także treść zapisów pkt 8.3.2 IDW, wskazując na szczególne
postanowienia SIWZ co do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przy użyciu
potencjału podmiotu trzeciego. Podkreślił, że Odwołujący w przedłożonym dokumencie
podpisanym przez p. K…………. M……….. pn: „Zobowiązanie w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
pzp" nie wskazał konkretnie, co podlega udostępnieniu. P. M………… zobowiązał się „do
oddania (...) niezbędnych zasobów w celu należytej realizacji zamówienia i w niezbędnym
zakresie związanym z udostępnianymi zasobami, tj. posiadanej wiedzy i doświadczenia na
okres zawartej umowy". Podniósł, że w wyniku wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia
Odwołujący nie podał Zamawiającemu jakichkolwiek informacji pozwalającymi na dokonanie
oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący
wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Zwrócił
uwagę na to, że w toku postępowania Odwołujący nigdzie nie wskazał zakresu dostępnych
wykonawcy zasobów innego podmiotu ani też sposobu wykorzystania zasobów innego
podmiotu przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, zaś jego zdaniem zarówno
zakres, jak i sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, winien podać wykonawca nie
zaś udostępniający, tymczasem w przedmiotowym przypadku brak jest jakichkolwiek
dokumentów pochodzących od Odwołującego. Według Zamawiającego Odwołujący
w złożonym odwołaniu w ogóle nie odniósł się do wykluczenia z tytułu niewykazania
spełnienia warunków udziału poprzez niezłożenie wskazanych wyżej dokumentów, których
brak przesądza o zasadności treści ostatecznej decyzji Zamawiającego.
Co do oceny spełniania drugiego z warunków udziału w postępowaniu Zamawiający
przywołał opis warunku zawarty w pkt 7.2.3.2) IDW SIWZ. Wskazał też na żądane
dokumenty dla potwierdzenia spełniania tego warunku, tj. wykaz osób w formie tabeli,
w której poszczególne rubryki nosiły nazwy: imię i nazwisko, Informacje o osobach - ich
doświadczeniu i wykształceniu potwierdzające spełnienie warunków określonych w pkt
7.2.3.2) IDW podzielona na podrubryki: wykształcenie i doświadczenie oraz rubrykę p.n.:
podstawa dysponowania. Zwrócił uwagę na to, że Odwołujący w ofercie wskazał pięć osób
i podał ich wykształcenie, zaś w rubryce „doświadczenie" wpisał przy każdym nazwisku:
„zgodnie z wymaganym" zaś w rubryce „podstawa dysponowania": „umowa". W wyniku
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, opisując przez wymienione osoby
doświadczenie, przytoczył dokładnie treść warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający
żądał wskazania w wykazie informacji w celu wykazania opisanego warunku udziału
w postępowaniu, nie zaś oświadczenia na temat doświadczenia osób kierowanych do
wykonania zamówienia, tymczasem Odwołujący w wykazie osób złożył jedynie oświadczenie
o zakresie posiadanego doświadczenia posiadanego przez poszczególne osoby, faktycznie
przytaczając dosłownie treść opisanego warunku udziału w postępowaniu, jednakże
oświadczenia tego nie poparł żadnymi informacjami mimo uprzedniego wezwania przez
Zamawiającego ze wskazaniem, w jakim zakresie wymagane informacje należy uzupełnić.
Podkreślił, że brak informacji o doświadczeniu uniemożliwił Zamawiającemu zweryfikowanie,
czy wskazane w wykazie osoby legitymują się pięcioletnim wymaganym doświadczeniem.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba ustaliła również, że Odwołujący ma interes w złożeniu
odwołania. Odwołujący, podnosząc zarzuty dotyczące wykluczenia go z postępowania
i uznania za odrzuconą jego oferty, wykazał swój uszczerbek w interesie polegającym na
pozbawieniu go możliwości uzyskania przedmiotowe zamówienia publicznego. Powyższe
stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba jako materiał dowodowy w sprawie przyjęła dokumentację z postępowania
o zamówienie publiczne przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem oraz zestawienie ofert w tożsamych
postępowaniach w ostatnich kilku latach, przedłożone w toku rozprawy przez Odwołującego,
jak również stanowiska i oświadczenia stron postępowania odwoławczego złożone w toku
tego postępowania.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że jeden z zarzutów odwołania znalazł potwierdzenie w materiale
dowodowym. Ze względu jednak na dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, z uwagi na
niepotwierdzenie się drugiego z zarzutów odwołania i w efekcie potwierdzeniu się
zasadności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,
Izba uznała, że stwierdzone naruszenie nie ma wpływu na wynik postępowania.
Izba uznała za potwierdzony zarzut dotyczący niespełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Izba ustaliła w tym względzie, że
Zamawiający opisał wskazany warunek w pkt 7.2.2. SIWZ, gdzie oczekiwał od wykonawców
wykazania się doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest
krótszy – w tym okresie, co najmniej jednego zadania polegającego na prowadzeniu przez
okres min. 12 miesięcy punktu informacji drogowej dla sieci dróg krajowych i autostrad.
Zamawiający w pkt 8.2.2 zażądał dokumentów na potwierdzenie spełniania tego warunku,
w tym wykazu wykonywanych prac oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
usług. W formularzu 3.2.2. określił wzór tego dokumentu, oczekując w nim wskazania m.in.
wartości usług (zadania) w PLN. W pkt 8.3.2 IDW (SIWZ) Zamawiający wskazał na
szczególne postanowienia SIWZ co do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
przy użyciu potencjału podmiotu trzeciego.
Odwołujący składając swoją ofertę załączył do niej zarówno wykaz usług, jak
i dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówień. W wykazie tym wskazał
na jedną usługę realizowaną przez K……….. M………… na rzecz Multi Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, polegającą na prowadzeniu dyżurów i wszelkich czynności związanych
z obsługą punktu informacji drogowej o wartości nie mniejszej niż 20 000 zł. Do oferty
zostało załączone także zobowiązanie podmiotu trzeciego (Pana K………. M……….)
o udostępnieniu potencjału wiedzy i doświadczenia Odwołującemu. Załączono też
poświadczenie należytej realizacji zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 25 czerwca 2013 r. wezwał Odwołującego, w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania tego
warunku udziału w postępowaniu. Zażądał też dokumentów potwierdzających możliwość
korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, wskazując na konieczność wykazania, że
wykonawca będzie dysponował tymi zasobami, co do sposobu wykorzystania zasobów
podmiotu trzeciego przez wykonawcę, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę
z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia. Odwołujący, udzielając wyjaśnień i uzupełniania oferty w piśmie z dnia
25 czerwca 2013 r. potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu i przedłożył nowe
zobowiązanie podmiotu trzeciego, wskazując jednocześnie, że pierwotnie złożone jest
prawidłowe. Zamawiający ponownie w piśmie z dnia 1 lipca 2013 r. wezwał Odwołującego
o dodatkowe wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, dotyczące wykazanego
doświadczenia. Odwołujący w piśmie z dnia 1 lipca 2013 r. udzielił Zamawiającemu
stosownych wyjaśnień.
Zamawiający w piśmie z dnia 5 lipca 2013 r. uznał, że Odwołujący nie spełnia
wskazanego warunku udziału w postępowaniu, uznając, że wykonawca ten nie udowodnił
Zamawiającemu spełniania warunku wiedzy i doświadczenia (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp). W uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, że informacje ogólnie podane w złożonych
Zamawiającemu dokumentach nie pozwalają na ustalenie, jaką usługę wykazuje
Odwołujący, a także wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę niewiele wnoszą. Jego
zdaniem uznanie takich dokumentów sprowadzałoby się de facto do złożenia nowego
oświadczenia przez wykonawcę w trybie art. 44 ustawy Pzp. W jego ocenie dokument
potwierdzający należyte wykonanie zamówienia nie wskazuje, aby usługa, o której tam
mowa, była usługą, o której mowa w opisie warunku. Zamawiający także negatywnie ocenił
zobowiązanie Pana Krzysztofa Mazura do udostępniania zasobów podmiotu trzeciego
w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, gdyż nie określono w nim konkretnie co polega
udostępnieniu Odwołującemu. Według Zamawiającego Odwołujący nie podał niezbędnej
Zamawiającemu informacji co do oceny tego, czy wykonawca, wykazując spełnianie
warunku co do wiedzy i doświadczenia, będzie dysponował zasobami innych podmiotów
w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy łączący
wykonawcę z innymi podmiotami stosunek gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy Pzp, wykluczając ze wskazanego powodu Odwołującego z postępowania.
Izba stwierdziła, że opisany przez Zamawiającego w SIWZ warunek w zakresie wiedzy
i doświadczenia odnosił się wyłącznie do określonego zakresu zadania wykonywanego przez
okres 12 miesięcy. Usługa ta miała polegać na prowadzeniu punktu informacji drogowej dla
sieci dróg krajowych i autostrad. Wartość wskazanej usługi nie została w żaden sposób,
w ramach opisu warunku, określona. Odwołujący w ramach wykonywanej usługi posłużył się
usługą wykonywaną przez osobę fizyczną – Pana K………… M……….. – (podmiot trzeci) na
rzecz firmy Multi Sp. z o.o. Z treści przedłożonych dokumentów jasno wynika, że usługa ta
polegała na prowadzeniu dyżurów przy utrzymaniu dróg publicznych, w tym przy zimowym
utrzymaniu dróg, łącznie z obsługą teleinformatyczną w oparciu o udostępnione aplikacje
komputerowe (poświadczenie), usługi związanej z prowadzeniem punktu informacji drogowej
(zobowiązanie podmiotu trzeciego), prowadzenie dyżurów i wszelkie czynności związane
z obsługą punktu informacji drogowej (wykaz usług). Wskazany zakres wykonywanej usługi -
zdaniem Izby - potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Na powyższe
wskazuje przede wszystkim okoliczność, iż pojęcie punktu informacji drogowej oraz
związanej z nim obsługi nie zostało w ramach opisu warunku zidentyfikowane przez
Zamawiającego. Pojęcie to – co potwierdził w toku rozprawy sam Zamawiający – nie zostało
również zdefiniowane w przepisach powszechnie obowiązujących. Z tych też względów przy
braku szczegółowego opisu charakteru i zakresu usługi w ramach opisu warunku udziału
w postępowaniu w SIWZ powyższe nie może skutkować negatywnie dla wykonawcy, który
powołuje się na określone usługi wykonywane w ramach obsługi punktu informacji drogowej.
Opis przedmiotu zamówienia w postanowieniach SIWZ nie może także zastępować opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunku (opisu warunku) w postanowieniach SIWZ.
Odwołujący w przedłożonych Zamawiającemu w ofercie, jak i uzupełnionych dokumentach,
wykazał istotne elementy związane z obsługą, a więc prowadzeniem punktu informacji
drogowej. Jeśli Zamawiający miał w tym względzie jakieś szczególne wymogi powinien je był
określić w ramach opisu warunku w SIWZ. Przedłożone dokumenty na potwierdzenie
spełniania warunku udziału – wykaz, poświadczenie należytego wykonania zamówienia,
a także zobowiązanie podmiotu trzeciego - należy odczytywać łącznie. Nie można bowiem
wymagać od wykonawcy, aby przedkładał w postępowaniu poświadczenia (referencje)
pochodzące od podmiotów trzecich o określonej treści, w sytuacji gdy obowiązujące przepisy
prawa wymaganej w tym zakresie jedynie potwierdzenia prawidłowości wykonania przez
wykonawcę określonego zadania. Z dokumentu poświadczenia, jak i poprzednio dokumentu
referencji, ma wynikać należyte wykonanie zamówienia, co w przedmiotowej sprawie zostało
potwierdzone. Izba nie miała wątpliwości, Zamawiający zresztą również tego nie wykazał, że
usługa wykazywana przez Odwołującego w trzech różnych dokumentach (wykaz usług,
poświadczenie, zobowiązanie podmiotu trzeciego) dotyczy tego samego zamówienia i jest to
jedno zadanie, co zresztą w swoich wyjaśnieniach dodatkowo potwierdził Zamawiającemu
Odwołujący. Tym samym przedmiotowo warunek został wypełniony. Jeśli chodzi o kwestie
zobowiązania podmiotu trzeciego Izba uznała, że żądania Zamawiającego zawarte
w kolejnych pismach, w których wzywał on Odwołującego do uzupełniania, czy wyjaśnienia
dokumentów w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia, były nieuzasadnione. Treść
przedłożonego wraz z ofertą przez Odwołującego zobowiązania podmiotu trzeciego wyraźnie
wskazuje, jaki podmiot (podmiot trzeci) i na rzecz jakiego podmiotu (Odwołującego)
udostępnia swój zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, polegający na prowadzeniu punktu
informacji drogowej. Zobowiązanie to wskazywało na udostępnienie tego zasobu w związku
z konkretnym postępowaniem o zamówienie publiczne. Wykaz wskazywał również na
sposób realnego wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji zamówienia, poprzez
nadzór wykonawcy, jako doradca instruktażowy wykonywanych usług celem zachowania ich
wysokiej jakości lub jako podwykonawca na podstawie zawartej umowy. Zdaniem Izby
powyższe wskazuje dodatkowo na fizyczny udział podmiotu udostępniającego potencjał
wiedzy i doświadczenia wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia. W tym zakresie nie
można zatem mieć wątpliwości, że wszystkie elementy udostępniania zasobu podmiotu
trzeciego i jego wykorzystania w trakcie realizacji zamówienia, nawet przy restrykcyjnej
interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zostały wypełnione.
Co do drugiego z zarzutów, związanego z oceną spełniania warunku dotyczącego
potencjału osobowego, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zdaniem Izby
Odwołujący nie wykazał spełniania tego warunku i w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
podlega wykluczeniu z postępowania, a jego ofertą w trybie art. 24 ust. 4 stawy Pzp powinna
być z mocy prawa uznana za odrzuconą.
Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający wskazany warunek opisał w pkt 7.2.3
ppkt 2) SIWZ, oczekując od wykonawców dysponowania co najmniej pięcioma osobami,
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, które legitymują się średnim
wykształceniem oraz pięcioletnim doświadczeniem w pracy w punkcie informacji drogowej
lub pracy w administracji drogowej w sieci dróg krajowych lub autostrad w działach:
zarządzających ruchem, budowy dróg, utrzymania dróg lub bezpieczeństwa ruchu
drogowego, kierowania ruchem. Na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy mieli
przedłożyć – zgodnie z pkt 8.2.3 SIWZ – wykaz osób wraz z informacją na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia. W formularzu 3.2.3. Zamawiający
określił wzór tego dokumentu, wyszczególniając m.in. rubryki, w których należało wskazać
wykształcenie oraz doświadczenie wymaganych osób.
Odwołujący załączył do swojej oferty wykaz pięciu osób, wskazując na ich wyższe
wykształcenie oraz w zakresie doświadczenia na opis: „zgodnie z wymaganym”.
Zamawiający w piśmie z dnia 25 czerwca 2013 r. wezwał Odwołującego do
uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp co do potwierdzenia spełniania
wskazanego warunku udziału w postępowaniu, wskazując tam m.in., że w wykazie osób
załączonym do oferty wskazano na minimalną liczbę wymaganych osób, podając ich
wykształcenie, ale nie podając żadnych informacji na temat wymaganego doświadczenia.
W wyniku uzupełnienia dokumentów przy piśmie z dnia 25 czerwca 2013 r. Odwołujący
przekazał Zamawiającemu nowy wykaz osób, w którym w miejscu wymaganego
doświadczenia od pięciu osób wskazał zapis: „Co najmniej 5-letnie doświadczenie w punkcie
informacji drogowej, a także administracji drogowej na sieci dróg krajowych oraz autostrad
w działach zarządzających ruchem”.
W informacji o wynikach postępowania Zamawiający wskazał na nieudowodnienie
spełniania przywołanego warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego, wskazując,
że wykonawca ten nie wykazał ani w ofercie, ani w wyniku wezwania do uzupełnienia
dokumentów wymaganego w ramach opisu warunku dotyczącego potencjału osobowego
wymaganego od konkretnych osób doświadczenia.
Zdaniem Izby przywołanie przez Odwołującego w ramach opisanego w SIWZ
warunku konkretnych osób bez wykazania dla nich konkretnego doświadczenia nie może
być uznane za spełnianie warunku. W ocenie Izby z opisu warunku jasno wynikało, jakiego
doświadczenia Zamawiający oczekuje od osób wykazywanych przez wykonawców w ramach
potencjału kadrowego. Doświadczenie było wskazane konkretnie poprzez wymagany okres
tego doświadczenia, jak również jego zakres. Brak wskazania w wykazie osób konkretnego
doświadczenia, jakiego wymagał Zamawiający w efekcie uniemożliwiał Zamawiającemu
dokonanie oceny spełniania tego warunku w odniesieniu do Odwołującego. Odwołujący, czy
to wskazując w ramach wymaganego doświadczenia w ofercie na określenie: „zgodnie
z wymaganym”, czy też uzupełniając wykaz osób i przytaczając zapisy SIWZ odnoszące się
do warunku udziału w postępowaniu w sposób nieznacznie zmodyfikowany, nie wykazał
konkretnego doświadczenia tych osób, które Zamawiający mógł ocenić w ramach czynności
badania i oceny ofert. Doprecyzowanie warunku w postanowieniach SIWZ co do
wymaganego okresu doświadczenia oraz jego charakteru, przy jednoczesnym określeniu
przez Zamawiającego formularza wykazu osób, w którym należało wyszczególnić wymagane
doświadczenie, wskazują na konieczność przywołania w odniesieniu do każdej
z wymienionych w tym wykazie osób identyfikowalnego doświadczenia. Wykonawca
powinien wskazać, w jakim czasie określone osoby pozyskały wymagane od nich
doświadczenie, przy jakich projektach, czy też na rzecz jakich podmiotów realizowanych, tak,
aby istniała możliwość jego weryfikacji również pod kątem przedmiotowym. Powyższe
w żadnej mierze nie zostało przez Odwołującego wykazane, nawet pomimo wyraźnego
wezwania do uzupełniania dokumentów, skierowanego w tym przedmiocie do niego przez
Zamawiającego.
Tym samym zatem potwierdziła się prawidłowość podjętej przez Zamawiającego
w tym postępowaniu czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania z powodu
nieudowodnienia spełniania warunku odnoszącego się do potencjału kadrowego.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 7 500 zł.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 23 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.: Krajowa Instytucja Rozliczeniowa
(Pełnomocnik) i Operator Usług Publicznych Sp. K. S.C. Agent 116 oraz Operator
Usług Publicznych Sp. K. S.C. Agent 117 z adresem dla pełnomocnika wykonawców:
ul. Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, ul. Niedziałkowskiego 6,
45-085 Opole
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj.: Krajowa Instytucja Rozliczeniowa (Pełnomocnik) i Operator
Usług Publicznych Sp. K. S.C. Agent 116 oraz Operator Usług Publicznych Sp.
K. S.C. Agent 117 z adresem dla pełnomocnika wykonawców: ul. Nowogrodzka
31, 00-511 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.: Krajowa
Instytucja Rozliczeniowa (Pełnomocnik) i Operator Usług Publicznych Sp. K.
S.C. Agent 116 oraz Operator Usług Publicznych Sp. K. S.C. Agent 117
z adresem dla pełnomocnika wykonawców: ul. Nowogrodzka 31,
00-511 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1687/13
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Prowadzenie Punktu Informacji Drogowej dla sieci dróg
krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Opolu
(obszar województwa opolskiego) w okresie od 01.08.2013 r. do 01.07.2014 r.”
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 6 czerwca 2013 r. pod nr 218878.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, tj.: Krajowa
Instytucja Rozliczeniowa (Pełnomocnik) i Operator Usług Publicznych Sp. K. S.C. Agent 116
oraz Operator Usług Publicznych Sp. K. S.C. Agent 117 z siedzibą dla pełnomocnika
wykonawców w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 10 lipca 2013 r. złożył odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu
w dniu 9 lipca 2013 r.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 23 lipca 2013 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący złożył odwołanie od niezgodnych w jego ocenie z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu jego oferty oraz wykluczeniu go
z postępowania i w konsekwencji tego dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo
że wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie na skutek błędnego
przyjęcia, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy złożone oświadczenia,
dokumenty i wyjaśnienia wskazują, iż Odwołujący spełnia warunki udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganym przez Zamawiającego.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert
i w konsekwencji wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł też o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym
kosztami ewentualnego zastępstwa prawnego.
Odwołujący przywołał zapisy SIWZ wskazujące na opis warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia. Przywołał punkt 7.2.2 SIWZ (IDW), gdzie Zamawiający
wymagał, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu)
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednego zadania
polegającego na prowadzeniu przez okres min. 12 m-cy punktu informacji drogowej dla sieci
dróg krajowych lub autostrad. W tym celu Zamawiający wymagał przedłożenia wykazu
wykonanych usług (formularz 3.2.2) w którym wymagał podania takich informacji, jak:
- nazwa wykonawcy (podmiotu), wykazującego posiadanie wiedzy i doświadczenia,
- nazwa i adres zamawiającego/zlecającego,
- informacje potwierdzające spełnienie warunków określonych w pkt 7.2.2) IDW,
- wartość usług (zadania) w PLN,
- czas realizacji (początek/koniec).
Odwołujący zauważył, że zakres żądanych informacji w wykazie jest szerszy aniżeli
faktycznie postawiony warunek, który ograniczał się jedynie do wskazania zadania oraz
okresu realizacji, a dodatkowo w wykazie Zamawiający wymagał wskazania wartości usługi
pomimo braku konkretyzacji warunku w tym zakresie.
Odwołujący podkreślił, iż złożył wraz ofertą stosowny wykaz, w którym, na mocy art.
26 ust. 2b ustawy Pzp, wykazał wiedzę i doświadczenie udostępnianą przez podmiot trzeci -
p. K………. M………., wskazując odpowiednio: zlecającego, zakres realizowanej usługi
(prowadzenie dyżurów i wszelkie czynności związane z obsługą punktu informacji drogowej),
wartość usługi (nie mniej niż 20.000 PLN) oraz czas realizacji (od 01.2012 do 01.2014). Do
wykazu dołączono zobowiązanie do udostępnienia zasobu oraz poświadczenie należytej
realizacji. Pomimo powyższego pismem z dnia 25 czerwca br. Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż jego zdaniem podane w wykazie
informacje nie potwierdziły, że usługa stanowiła jedno zadanie i polegała na prowadzeniu
punktu informacji drogowej dla sieci dróg krajowych i autostrad. Odwołujący podniósł, iż
w zakreślonym terminie uzupełnił wykaz, wskazując wykonaną usługę: jedno zadanie
polegające na prowadzeniu punktu informacji drogowej dla sieci dróg krajowych oraz
autostrad przez okres dłuższy niż 12 miesięcy, w tym wszelkie czynności związane
z obsługą (prowadzeniem) punktu informacji drogowej. Uzupełnienie to jednak okazało się
niewystarczające dla Zamawiającego, w związku z czym w dniu 1 lipca br. wezwał
Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień przekraczających – zdaniem
Odwołującego - zakres informacji wymaganych w wykazie odnośnie postawionego warunku.
Zamawiający zażądał doprecyzowania m.in. jakich dróg i przez kogo administrowanych
dotyczyła usługa, jaka była konkretna jej wartość, czy usługa polegała na prowadzeniu
punktu informacji drogowej. Odwołujący podkreślił, iż udzielił wyczerpującej odpowiedzi,
wskazując jednocześnie Zamawiającemu przekroczenie jego kompetencji i ustawowych
uprawnień. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień kwestionował również poświadczenie
należytej realizacji, które - jego zdaniem - nie dotyczyło usługi wskazanej w wykazie, co
również zostało w odpowiedzi wyjaśnione. W konsekwencji przeprowadzonej korespondencji
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania z uwagi na „ogólnie podane
informacje niepozwalające ustalić jaką usługę wykazują wykonawcy". Odwołujący nie zgodził
się z decyzją Zamawiającego oraz jego argumentacją. Podkreślił, że zarówno
w orzecznictwie, jak i piśmiennictwie, ugruntowany jest pogląd dotyczący dokumentów, które
mają potwierdzać należyte wykonanie dostaw czy usług. Zgodnie z tym zadaniem referencji
jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania umowy, a legitymacja spełnienia
warunku wynika z oświadczenia złożonego przez wykonawcę w wykazie oraz referencjach
złożonych wraz z tym wykazem (tzw. poświadczeniu). Tak więc, oceniając spełnianie
warunku udziału w postępowaniu Zamawiający obligatoryjnie bada łącznie oświadczenie
zawarte w wykazie oraz informacje zawarte w dokumentach potwierdzających należyte
wykonanie usług na okoliczność prawidłowości realizacji tejże usługi (wskazanej w wykazie).
Podkreślił, że ustawodawca nie wskazuje i nie określa w żadnym akcie prawnym wymaganej
treści dokumentów poświadczających należyte wykonanie usług, mając na uwadze, iż ich
treść każdorazowo zależy od podmiotu, który tę referencję (poświadczenie) wystawia. Jeżeli
więc ustawodawca nie zdefiniował takich wymagań, Zamawiający nie może żądać, aby
z dokumentów sporządzonych przez podmioty trzecie wynikało coś więcej poza
potwierdzeniem należytego wykonania usług. Zwrócił uwagę, że wszelkie wymagane
informacje Odwołujący oświadczył w wykazie zrealizowanych usług, a prawdziwość
podawanych danych sankcjonowana jest dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z informacji o wyniku postępowania Odwołujący wywodził, że Zamawiający w istocie nie
kwestionuje samego spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale sam sposób
wyartykułowania w wykazie i poświadczeniu, co tym bardziej czyni jego działania
nienależytymi. Zauważył, że w każdym z pism Zamawiającego odczuwalny był nadmierny,
formalizm, zmierzający do usilnego wykluczenia go z postępowania. Na potwierdzenie
swojego stanowiska Odwołujący przywołał orzecznictwo KIO (KIO 744/11 z dnia 26 kwietnia
2011 r., KIO 700/11 z dnia 19 kwietnia 2011 r., KIO 327/11, 349/11 z dnia 4 marca 2011 r.,
KIO 237/11 z dnia 17 lutego 2011 r., KIO 2116/10 z dnia 13 października 2010 r.). Podkreślił,
że dokonujący badania i oceny dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
zamówienia Zamawiający, zobowiązany jest uwzględniać okoliczność, iż wykonawca nie ma
wpływu, ani na formę, ani na treść dokumentu sporządzanego przez zamawiającego, na
okoliczność potwierdzenia należytego wykonania zamówienia.
Według Odwołującego przepisanie warunków wymaganych przez Zamawiającego do
wykazu wiedzy i doświadczenia nie jest nieprawidłowe. Podkreślił, że wykaz zrealizowanych
zamówień jest w swej istocie oświadczeniem wiedzy złożonym przez wykonawcę.
Odwołujący zaś jasno doprecyzował zakres realizowanej usługi żeby nie budziło wątpliwości
Zamawiającego spełnianie przez niego warunku udziału. Co do poprawności zobowiązania
do udostępnienia zasobów zdaniem Odwołującego z jego treści jednoznacznie wynika, że
p. Krzysztof Mazur udostępnił zasób wiedzy i doświadczenia na okres zawartej umowy, który
zostanie udostępniony i przekazany jako potencjał do wykorzystania w związku
z nadzorowaniem wykonawcy jako doradca instruktażowy wykonywanych usług dla
zachowania ich wysokiej jakości lub jako podwykonawca. Wbrew temu co twierdzi
Zamawiający, Odwołujący wyjaśnił i przekazał wszelkie niezbędne informacje pozwalające
na jednoznaczną ocenę prawidłowości udostępnianego zasobu. Podkreślił, że wiedza
i doświadczenie zostanie faktycznie udostępniona poprzez osobisty nadzór i instruktaż
Odwołującego podczas realizacji usługi, a tak udostępniony zasób daje on pełną gwarancję
wykorzystania posiadanej i nabytej już wiedzy do realizacji nowego zamówienia.
Co do spełniania warunku osób zdolnych do wykonania zamówienia Odwołujący
przywołał zapisy pkt 7.2.3 SIWZ (IDW), gdzie Zamawiający zażądał, aby wykonawca
dysponował co najmniej pięcioma osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia legitymującymi się co najmniej:
− średnim wykształceniem,
− pięcioletnim doświadczeniem w pracy w punkcie informacji drogowej lub pracy
w administracji drogowej na sieci dróg krajowych lub autostrad w działach:
zarządzających ruchem, budowy dróg, utrzymania dróg lub bezpieczeństwa ruchu
drogowego, kierowania ruchem.
Odwołujący w wykazie osób złożonym do oferty wymienił z imienia i nazwiska pięć
osób, wszystkie posiadające wyższe wykształcenie, natomiast w kolumnie „doświadczenie"
wpisał: zgodne z wymaganym. W związku z wątpliwościami Zamawiającego w odpowiedzi
na wezwanie do uzupełnienia przedłożył nowy wykaz, wskazujący te same osoby,
a w kolumnie „doświadczenie" dookreślono zgodnie z wymogiem Zamawiającego: co
najmniej 5 letnie doświadczenie w punkcie informacji drogowej, a także administracji
drogowej na sieci dróg krajowych oraz autostrad w działach zarządzających ruchem.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego, iż tak podana informacja nie wskazuje
jakie rzeczywiste doświadczenie posiadają wskazane osoby. Odwołujący podniósł, że
żądaniem Zamawiającego nie było wykazanie rzeczywistego doświadczenia w jakimkolwiek
zakresie, a jedynie konkretne spełnienie warunku, oceniane przez Zamawiającego
systemem zero – jedynkowym, a skoro Odwołujący oświadczył zgodnie z prawdą, iż osoby
posiadają stosowne doświadczenie - dokładnie takie, jakie wymagał Zamawiający, co
potwierdza tym samym gotowość i niezbędne kwalifikacje do realizacji zamówienia, to tym
samym wykluczenie z uwagi na niespełnianie warunku jest czynnością nieuzasadnioną
i stojącą w sprzeczności z przepisami prawa oraz zasadami logiki. Zwrócił uwagę na to, że
w istocie Odwołujący został wykluczony za to, że spełniał warunek udziału w postępowaniu.
Powyższe – jego zdaniem - wskazuje na intencje Zamawiającego i jego niechęć do
udzielenia zamówienia Odwołującemu, którego oferta jest najkorzystniejsza, a zamówienie
zostało udzielone kolejny raz dotychczasowemu podmiotowi świadczącemu zamawianą
usługę.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko. Dodatkowo wniósł jako
dowód w sprawie zestawienie ofert w tożsamych postępowaniach w ostatnich kilku latach,
wskazując na wybór w ostatnich latach przez Zamawiającego do tego samego przedmiotu
zamówienia jednego wykonawcy, który każdorazowo mieścił się w budżecie Zamawiającego,
a który w aktualnym postępowaniu złożył ofertę droższą od oferty Odwołującego.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w piśmie z dnia 23 lipca 2013 r., przedłożonym do akt sprawy w toku
rozprawy, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości
oraz o dopuszczenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu na okoliczność
prawidłowego wykonania przez Zamawiającego czynności w toku postępowania
o udzielenie wskazanego w odwołaniu zamówienia.
W uzasadnieniu swojego stanowiska zwrócił uwagę na to, że Zamawiający,
prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien udzielić zamówienia
wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy
dokonywana jest na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów
żądanych przez Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych oraz dokumentów warunkujących
zgodność treści oferty z treścią SIWZ. Ocena dokumentów następuje w oparciu
o zamieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny
spełnienia warunków (wyrok SO z dnia 7 lipca 2008 r., sygn. akt V Ca 984/08). Powołując się
na orzecznictwo KIO (sygn. akt KIO 742/13, sygn. akt KIO 2319/10) podkreślił m.in., że to na
wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia
on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi
SIWZ. Przywołał zapisy SIWZ dotyczące opisu spornego warunku oraz dokumentów
żądanych na potwierdzenie jego spełniania. Wskazał, że zażądał wykazu, który miał zostać
sporządzony w formie tabeli, w której poszczególne rubryki nosiły nazwy: 2 „Nazwa
Wykonawcy (podmiotu), wykazującego posiadanie wiedzy i doświadczenia", 3. „Nazwa
i adres Zamawiającego/Zlecającego", 4. „Informacje potwierdzające spełnienie warunków
określonych w pkt 7.2.2) IDW”, 5. „Wartość usług (zadania) PLN”, 6--7 „czas realizacji
początek dzień/miesiąc/rok i koniec dzień/miesiąc/rok". Do wykazu należało także załączyć
dokumenty potwierdzające, że wskazane w wykazie usługi zostały wykonane należycie. Jeśli
chodzi o ofertę Odwołującego i załączony do niej wykaz Zamawiający stwierdził, że wykaz
ten nie potwierdzał spełnienia warunku określonego przez Zamawiającego, w szczególności
tego, że wskazana usługa stanowiła jedno zadanie i polegała na prowadzeniu punktu
informacji drogowej dla sieci dróg krajowych i autostrad. W związku z powyższym
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
przez Odwołującego warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia. W odpowiedzi na powyższe Odwołujący ponownie przedłożył formularz
wykazu. W związku z rozbieżnościami pomiędzy danymi zawartymi w formularzu
i poświadczeniu, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
ww. dokumentów i jednoznaczne podanie: czy usługa wskazana w formularzu wykazu
wykonywana przez p. K………… M………. na rzecz „Multi" sp. z o. o. polegała na
prowadzeniu punktu informacji drogowej, czy na wykonywaniu przez p. M……… czynności
związanych z prowadzeniem dyżurów przy utrzymaniu dróg publicznych wg określonego
harmonogramu - w wybranych dniach i określonych godzinach, jako jedna z osób
(dyżurnych) wykonujących te czynności oraz czy usługa ta realizowana była w ramach
jednego zadania - co powinno być rozumiane według niego jako „w ramach jednej umowy",
realizowanej od 02.01.2012 r. do 11.06.2013 r., czy też kilku umów, jakich dróg i przez kogo
administrowanych dotyczyły te usługi oraz jaka była konkretna wartość usługi lub wartości
usług w podanym okresie realizacji realizowanych w ramach jednej lub więcej umów.
W odpowiedzi na powyższe pytanie, Odwołujący nie podał według Zamawiającego
jakichkolwiek konkretnych odpowiedzi, a używając niejednoznacznych sformułowań:
„zarobkowe przebywanie w punkcie (w jego obszarze) w celu przyjętej do wykonania usługi,
na którą składają się czynności związane z tym miejscem, dla których zostało ono powołane
u zleceniodawcy", w ramach „stosunku umownego", „świadczona praca podobna dotyczy
punktu informacyjnego związanego z drogownictwem (...) której ostatecznym biorcą jest
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad administrująca drogi krajowe i autostrady"
uniknął de facto odpowiedzi na pytania na podstawie, jakiej umowy (jakiego rodzaju)
świadczona jest usługa oraz określenia przedmiotu tej umowy, przedkładając de facto
oświadczenie zamiast nadającej się do zweryfikowania informacji. Zauważył, że pojęcie
„punktu informacyjnego związanego z drogownictwem" nie jest pojęciem tożsamym
z „punktem informacji drogowej". Powyższe nie wskazuje jednoznacznie na to, że osoba
udostępniająca potencjał obsługuje punkt informacji drogowej dla sieci dróg krajowych lub
autostrad, a wprost przeciwnie – jego zdaniem - treść poświadczenia wskazuje na inny
zakres usług dotyczących innego podmiotu. Odwołujący - jego zdaniem - nie potwierdził
spełnienia warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdyż nie złożył stosownego
dokumentu, co było jedną z podstaw wykluczenia Odwołującego, natomiast ten nie odniósł
się w ogóle do tej podstawy wykluczenia w złożonym odwołaniu. Zamawiający zauważył
także, że „drogi publiczne" są pojęciem znacznie szerszym, obejmującym między innymi
drogi gminne, powiatowe i wojewódzkie (nie podlegające Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad).
Zamawiający przywołał także treść zapisów pkt 8.3.2 IDW, wskazując na szczególne
postanowienia SIWZ co do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przy użyciu
potencjału podmiotu trzeciego. Podkreślił, że Odwołujący w przedłożonym dokumencie
podpisanym przez p. K…………. M……….. pn: „Zobowiązanie w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
pzp" nie wskazał konkretnie, co podlega udostępnieniu. P. M………… zobowiązał się „do
oddania (...) niezbędnych zasobów w celu należytej realizacji zamówienia i w niezbędnym
zakresie związanym z udostępnianymi zasobami, tj. posiadanej wiedzy i doświadczenia na
okres zawartej umowy". Podniósł, że w wyniku wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia
Odwołujący nie podał Zamawiającemu jakichkolwiek informacji pozwalającymi na dokonanie
oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący
wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Zwrócił
uwagę na to, że w toku postępowania Odwołujący nigdzie nie wskazał zakresu dostępnych
wykonawcy zasobów innego podmiotu ani też sposobu wykorzystania zasobów innego
podmiotu przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, zaś jego zdaniem zarówno
zakres, jak i sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, winien podać wykonawca nie
zaś udostępniający, tymczasem w przedmiotowym przypadku brak jest jakichkolwiek
dokumentów pochodzących od Odwołującego. Według Zamawiającego Odwołujący
w złożonym odwołaniu w ogóle nie odniósł się do wykluczenia z tytułu niewykazania
spełnienia warunków udziału poprzez niezłożenie wskazanych wyżej dokumentów, których
brak przesądza o zasadności treści ostatecznej decyzji Zamawiającego.
Co do oceny spełniania drugiego z warunków udziału w postępowaniu Zamawiający
przywołał opis warunku zawarty w pkt 7.2.3.2) IDW SIWZ. Wskazał też na żądane
dokumenty dla potwierdzenia spełniania tego warunku, tj. wykaz osób w formie tabeli,
w której poszczególne rubryki nosiły nazwy: imię i nazwisko, Informacje o osobach - ich
doświadczeniu i wykształceniu potwierdzające spełnienie warunków określonych w pkt
7.2.3.2) IDW podzielona na podrubryki: wykształcenie i doświadczenie oraz rubrykę p.n.:
podstawa dysponowania. Zwrócił uwagę na to, że Odwołujący w ofercie wskazał pięć osób
i podał ich wykształcenie, zaś w rubryce „doświadczenie" wpisał przy każdym nazwisku:
„zgodnie z wymaganym" zaś w rubryce „podstawa dysponowania": „umowa". W wyniku
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, opisując przez wymienione osoby
doświadczenie, przytoczył dokładnie treść warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający
żądał wskazania w wykazie informacji w celu wykazania opisanego warunku udziału
w postępowaniu, nie zaś oświadczenia na temat doświadczenia osób kierowanych do
wykonania zamówienia, tymczasem Odwołujący w wykazie osób złożył jedynie oświadczenie
o zakresie posiadanego doświadczenia posiadanego przez poszczególne osoby, faktycznie
przytaczając dosłownie treść opisanego warunku udziału w postępowaniu, jednakże
oświadczenia tego nie poparł żadnymi informacjami mimo uprzedniego wezwania przez
Zamawiającego ze wskazaniem, w jakim zakresie wymagane informacje należy uzupełnić.
Podkreślił, że brak informacji o doświadczeniu uniemożliwił Zamawiającemu zweryfikowanie,
czy wskazane w wykazie osoby legitymują się pięcioletnim wymaganym doświadczeniem.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba ustaliła również, że Odwołujący ma interes w złożeniu
odwołania. Odwołujący, podnosząc zarzuty dotyczące wykluczenia go z postępowania
i uznania za odrzuconą jego oferty, wykazał swój uszczerbek w interesie polegającym na
pozbawieniu go możliwości uzyskania przedmiotowe zamówienia publicznego. Powyższe
stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba jako materiał dowodowy w sprawie przyjęła dokumentację z postępowania
o zamówienie publiczne przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem oraz zestawienie ofert w tożsamych
postępowaniach w ostatnich kilku latach, przedłożone w toku rozprawy przez Odwołującego,
jak również stanowiska i oświadczenia stron postępowania odwoławczego złożone w toku
tego postępowania.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że jeden z zarzutów odwołania znalazł potwierdzenie w materiale
dowodowym. Ze względu jednak na dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, z uwagi na
niepotwierdzenie się drugiego z zarzutów odwołania i w efekcie potwierdzeniu się
zasadności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,
Izba uznała, że stwierdzone naruszenie nie ma wpływu na wynik postępowania.
Izba uznała za potwierdzony zarzut dotyczący niespełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Izba ustaliła w tym względzie, że
Zamawiający opisał wskazany warunek w pkt 7.2.2. SIWZ, gdzie oczekiwał od wykonawców
wykazania się doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest
krótszy – w tym okresie, co najmniej jednego zadania polegającego na prowadzeniu przez
okres min. 12 miesięcy punktu informacji drogowej dla sieci dróg krajowych i autostrad.
Zamawiający w pkt 8.2.2 zażądał dokumentów na potwierdzenie spełniania tego warunku,
w tym wykazu wykonywanych prac oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
usług. W formularzu 3.2.2. określił wzór tego dokumentu, oczekując w nim wskazania m.in.
wartości usług (zadania) w PLN. W pkt 8.3.2 IDW (SIWZ) Zamawiający wskazał na
szczególne postanowienia SIWZ co do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
przy użyciu potencjału podmiotu trzeciego.
Odwołujący składając swoją ofertę załączył do niej zarówno wykaz usług, jak
i dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówień. W wykazie tym wskazał
na jedną usługę realizowaną przez K……….. M………… na rzecz Multi Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, polegającą na prowadzeniu dyżurów i wszelkich czynności związanych
z obsługą punktu informacji drogowej o wartości nie mniejszej niż 20 000 zł. Do oferty
zostało załączone także zobowiązanie podmiotu trzeciego (Pana K………. M……….)
o udostępnieniu potencjału wiedzy i doświadczenia Odwołującemu. Załączono też
poświadczenie należytej realizacji zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 25 czerwca 2013 r. wezwał Odwołującego, w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania tego
warunku udziału w postępowaniu. Zażądał też dokumentów potwierdzających możliwość
korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, wskazując na konieczność wykazania, że
wykonawca będzie dysponował tymi zasobami, co do sposobu wykorzystania zasobów
podmiotu trzeciego przez wykonawcę, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę
z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia. Odwołujący, udzielając wyjaśnień i uzupełniania oferty w piśmie z dnia
25 czerwca 2013 r. potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu i przedłożył nowe
zobowiązanie podmiotu trzeciego, wskazując jednocześnie, że pierwotnie złożone jest
prawidłowe. Zamawiający ponownie w piśmie z dnia 1 lipca 2013 r. wezwał Odwołującego
o dodatkowe wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, dotyczące wykazanego
doświadczenia. Odwołujący w piśmie z dnia 1 lipca 2013 r. udzielił Zamawiającemu
stosownych wyjaśnień.
Zamawiający w piśmie z dnia 5 lipca 2013 r. uznał, że Odwołujący nie spełnia
wskazanego warunku udziału w postępowaniu, uznając, że wykonawca ten nie udowodnił
Zamawiającemu spełniania warunku wiedzy i doświadczenia (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp). W uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, że informacje ogólnie podane w złożonych
Zamawiającemu dokumentach nie pozwalają na ustalenie, jaką usługę wykazuje
Odwołujący, a także wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę niewiele wnoszą. Jego
zdaniem uznanie takich dokumentów sprowadzałoby się de facto do złożenia nowego
oświadczenia przez wykonawcę w trybie art. 44 ustawy Pzp. W jego ocenie dokument
potwierdzający należyte wykonanie zamówienia nie wskazuje, aby usługa, o której tam
mowa, była usługą, o której mowa w opisie warunku. Zamawiający także negatywnie ocenił
zobowiązanie Pana Krzysztofa Mazura do udostępniania zasobów podmiotu trzeciego
w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, gdyż nie określono w nim konkretnie co polega
udostępnieniu Odwołującemu. Według Zamawiającego Odwołujący nie podał niezbędnej
Zamawiającemu informacji co do oceny tego, czy wykonawca, wykazując spełnianie
warunku co do wiedzy i doświadczenia, będzie dysponował zasobami innych podmiotów
w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy łączący
wykonawcę z innymi podmiotami stosunek gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy Pzp, wykluczając ze wskazanego powodu Odwołującego z postępowania.
Izba stwierdziła, że opisany przez Zamawiającego w SIWZ warunek w zakresie wiedzy
i doświadczenia odnosił się wyłącznie do określonego zakresu zadania wykonywanego przez
okres 12 miesięcy. Usługa ta miała polegać na prowadzeniu punktu informacji drogowej dla
sieci dróg krajowych i autostrad. Wartość wskazanej usługi nie została w żaden sposób,
w ramach opisu warunku, określona. Odwołujący w ramach wykonywanej usługi posłużył się
usługą wykonywaną przez osobę fizyczną – Pana K………… M……….. – (podmiot trzeci) na
rzecz firmy Multi Sp. z o.o. Z treści przedłożonych dokumentów jasno wynika, że usługa ta
polegała na prowadzeniu dyżurów przy utrzymaniu dróg publicznych, w tym przy zimowym
utrzymaniu dróg, łącznie z obsługą teleinformatyczną w oparciu o udostępnione aplikacje
komputerowe (poświadczenie), usługi związanej z prowadzeniem punktu informacji drogowej
(zobowiązanie podmiotu trzeciego), prowadzenie dyżurów i wszelkie czynności związane
z obsługą punktu informacji drogowej (wykaz usług). Wskazany zakres wykonywanej usługi -
zdaniem Izby - potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Na powyższe
wskazuje przede wszystkim okoliczność, iż pojęcie punktu informacji drogowej oraz
związanej z nim obsługi nie zostało w ramach opisu warunku zidentyfikowane przez
Zamawiającego. Pojęcie to – co potwierdził w toku rozprawy sam Zamawiający – nie zostało
również zdefiniowane w przepisach powszechnie obowiązujących. Z tych też względów przy
braku szczegółowego opisu charakteru i zakresu usługi w ramach opisu warunku udziału
w postępowaniu w SIWZ powyższe nie może skutkować negatywnie dla wykonawcy, który
powołuje się na określone usługi wykonywane w ramach obsługi punktu informacji drogowej.
Opis przedmiotu zamówienia w postanowieniach SIWZ nie może także zastępować opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunku (opisu warunku) w postanowieniach SIWZ.
Odwołujący w przedłożonych Zamawiającemu w ofercie, jak i uzupełnionych dokumentach,
wykazał istotne elementy związane z obsługą, a więc prowadzeniem punktu informacji
drogowej. Jeśli Zamawiający miał w tym względzie jakieś szczególne wymogi powinien je był
określić w ramach opisu warunku w SIWZ. Przedłożone dokumenty na potwierdzenie
spełniania warunku udziału – wykaz, poświadczenie należytego wykonania zamówienia,
a także zobowiązanie podmiotu trzeciego - należy odczytywać łącznie. Nie można bowiem
wymagać od wykonawcy, aby przedkładał w postępowaniu poświadczenia (referencje)
pochodzące od podmiotów trzecich o określonej treści, w sytuacji gdy obowiązujące przepisy
prawa wymaganej w tym zakresie jedynie potwierdzenia prawidłowości wykonania przez
wykonawcę określonego zadania. Z dokumentu poświadczenia, jak i poprzednio dokumentu
referencji, ma wynikać należyte wykonanie zamówienia, co w przedmiotowej sprawie zostało
potwierdzone. Izba nie miała wątpliwości, Zamawiający zresztą również tego nie wykazał, że
usługa wykazywana przez Odwołującego w trzech różnych dokumentach (wykaz usług,
poświadczenie, zobowiązanie podmiotu trzeciego) dotyczy tego samego zamówienia i jest to
jedno zadanie, co zresztą w swoich wyjaśnieniach dodatkowo potwierdził Zamawiającemu
Odwołujący. Tym samym przedmiotowo warunek został wypełniony. Jeśli chodzi o kwestie
zobowiązania podmiotu trzeciego Izba uznała, że żądania Zamawiającego zawarte
w kolejnych pismach, w których wzywał on Odwołującego do uzupełniania, czy wyjaśnienia
dokumentów w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia, były nieuzasadnione. Treść
przedłożonego wraz z ofertą przez Odwołującego zobowiązania podmiotu trzeciego wyraźnie
wskazuje, jaki podmiot (podmiot trzeci) i na rzecz jakiego podmiotu (Odwołującego)
udostępnia swój zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, polegający na prowadzeniu punktu
informacji drogowej. Zobowiązanie to wskazywało na udostępnienie tego zasobu w związku
z konkretnym postępowaniem o zamówienie publiczne. Wykaz wskazywał również na
sposób realnego wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji zamówienia, poprzez
nadzór wykonawcy, jako doradca instruktażowy wykonywanych usług celem zachowania ich
wysokiej jakości lub jako podwykonawca na podstawie zawartej umowy. Zdaniem Izby
powyższe wskazuje dodatkowo na fizyczny udział podmiotu udostępniającego potencjał
wiedzy i doświadczenia wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia. W tym zakresie nie
można zatem mieć wątpliwości, że wszystkie elementy udostępniania zasobu podmiotu
trzeciego i jego wykorzystania w trakcie realizacji zamówienia, nawet przy restrykcyjnej
interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zostały wypełnione.
Co do drugiego z zarzutów, związanego z oceną spełniania warunku dotyczącego
potencjału osobowego, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zdaniem Izby
Odwołujący nie wykazał spełniania tego warunku i w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
podlega wykluczeniu z postępowania, a jego ofertą w trybie art. 24 ust. 4 stawy Pzp powinna
być z mocy prawa uznana za odrzuconą.
Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający wskazany warunek opisał w pkt 7.2.3
ppkt 2) SIWZ, oczekując od wykonawców dysponowania co najmniej pięcioma osobami,
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, które legitymują się średnim
wykształceniem oraz pięcioletnim doświadczeniem w pracy w punkcie informacji drogowej
lub pracy w administracji drogowej w sieci dróg krajowych lub autostrad w działach:
zarządzających ruchem, budowy dróg, utrzymania dróg lub bezpieczeństwa ruchu
drogowego, kierowania ruchem. Na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy mieli
przedłożyć – zgodnie z pkt 8.2.3 SIWZ – wykaz osób wraz z informacją na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia. W formularzu 3.2.3. Zamawiający
określił wzór tego dokumentu, wyszczególniając m.in. rubryki, w których należało wskazać
wykształcenie oraz doświadczenie wymaganych osób.
Odwołujący załączył do swojej oferty wykaz pięciu osób, wskazując na ich wyższe
wykształcenie oraz w zakresie doświadczenia na opis: „zgodnie z wymaganym”.
Zamawiający w piśmie z dnia 25 czerwca 2013 r. wezwał Odwołującego do
uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp co do potwierdzenia spełniania
wskazanego warunku udziału w postępowaniu, wskazując tam m.in., że w wykazie osób
załączonym do oferty wskazano na minimalną liczbę wymaganych osób, podając ich
wykształcenie, ale nie podając żadnych informacji na temat wymaganego doświadczenia.
W wyniku uzupełnienia dokumentów przy piśmie z dnia 25 czerwca 2013 r. Odwołujący
przekazał Zamawiającemu nowy wykaz osób, w którym w miejscu wymaganego
doświadczenia od pięciu osób wskazał zapis: „Co najmniej 5-letnie doświadczenie w punkcie
informacji drogowej, a także administracji drogowej na sieci dróg krajowych oraz autostrad
w działach zarządzających ruchem”.
W informacji o wynikach postępowania Zamawiający wskazał na nieudowodnienie
spełniania przywołanego warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego, wskazując,
że wykonawca ten nie wykazał ani w ofercie, ani w wyniku wezwania do uzupełnienia
dokumentów wymaganego w ramach opisu warunku dotyczącego potencjału osobowego
wymaganego od konkretnych osób doświadczenia.
Zdaniem Izby przywołanie przez Odwołującego w ramach opisanego w SIWZ
warunku konkretnych osób bez wykazania dla nich konkretnego doświadczenia nie może
być uznane za spełnianie warunku. W ocenie Izby z opisu warunku jasno wynikało, jakiego
doświadczenia Zamawiający oczekuje od osób wykazywanych przez wykonawców w ramach
potencjału kadrowego. Doświadczenie było wskazane konkretnie poprzez wymagany okres
tego doświadczenia, jak również jego zakres. Brak wskazania w wykazie osób konkretnego
doświadczenia, jakiego wymagał Zamawiający w efekcie uniemożliwiał Zamawiającemu
dokonanie oceny spełniania tego warunku w odniesieniu do Odwołującego. Odwołujący, czy
to wskazując w ramach wymaganego doświadczenia w ofercie na określenie: „zgodnie
z wymaganym”, czy też uzupełniając wykaz osób i przytaczając zapisy SIWZ odnoszące się
do warunku udziału w postępowaniu w sposób nieznacznie zmodyfikowany, nie wykazał
konkretnego doświadczenia tych osób, które Zamawiający mógł ocenić w ramach czynności
badania i oceny ofert. Doprecyzowanie warunku w postanowieniach SIWZ co do
wymaganego okresu doświadczenia oraz jego charakteru, przy jednoczesnym określeniu
przez Zamawiającego formularza wykazu osób, w którym należało wyszczególnić wymagane
doświadczenie, wskazują na konieczność przywołania w odniesieniu do każdej
z wymienionych w tym wykazie osób identyfikowalnego doświadczenia. Wykonawca
powinien wskazać, w jakim czasie określone osoby pozyskały wymagane od nich
doświadczenie, przy jakich projektach, czy też na rzecz jakich podmiotów realizowanych, tak,
aby istniała możliwość jego weryfikacji również pod kątem przedmiotowym. Powyższe
w żadnej mierze nie zostało przez Odwołującego wykazane, nawet pomimo wyraźnego
wezwania do uzupełniania dokumentów, skierowanego w tym przedmiocie do niego przez
Zamawiającego.
Tym samym zatem potwierdziła się prawidłowość podjętej przez Zamawiającego
w tym postępowaniu czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania z powodu
nieudowodnienia spełniania warunku odnoszącego się do potencjału kadrowego.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 7 500 zł.
Przewodniczący: ………………………