KIO 742/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 742/13
WYROK
z dnia 11 kwietnia 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2013 roku przez
wykonawcę Auto-Akces Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym
przez Skarb Państwa – Komendanta Wojewódzkiego Policji w Gdańsku
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Auto-Akces Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Auto-
Akces Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Auto-Akces Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na rzecz
Skarbu Państwa – Komendanta Wojewódzkiego Policji w Gdańsku kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 742/13
UZASADNIENIE
W dniu 30 marca 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r., nr
113, poz.759 ze zmianami) – dalej zwana „ustawą Pzp” odwołanie złożył wykonawca – firma
AUTO-AKCES Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku.
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego z aukcją elektroniczną na
Dostawę części zamiennych do samochodów marki Skoda dla potrzeb KWP w Gdańsku
prowadzi Zamawiający: Komenda Wojewódzka Policji w Gdańsku. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 023-
035643 w dniu 31 stycznia 2013 roku.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu bezzasadne wykluczenie Odwołującego
z postępowania i w konsekwencji, bezpodstawne oferty Odwołującego za odrzuconą;
wadliwe zaniechanie odrzucenia oferty przez firmę ARMAPOL K………. A………….
z/s w Gdyni, pomimo iż treść tejże zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia jest
niezgodna z treścią SIWZ; wadliwe porównanie ofert, w rezultacie czego dokonano
wadliwego wyboru - jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w przedmiotowym
przetargu - oferty złożonej INTER CARS S.A. w Warszawie. O czynnościach Zamawiający
poinformował Odwołującego pismami przesłanymi telefaksem w dniu 20 marca 2013 roku.
W związku z tym Zamawiający w ocenie Odwołującego naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art.
24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezzasadne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu; art. 7 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez firmę ARMAPOL K……….. A………….
z/s w Gdyni, tym samym, postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało
przez Zamawiającego w sposób nie zapewniający równego traktowania pozostałych
wykonawców biorących w nim udział, ani też rzetelnej oceny złożonych przez nich ofert
(z uwagi na odstąpienie przez Zamawiającego - przy dokonywaniu oceny oferty złożonej
przez wyżej wskazaną firmę - od wymagań i kryteriów określonych w SIWZ).
Wobec powyższego Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu unieważniania
czynności oceny i porównania ofert, oraz wyboru - jako najkorzystniejszej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego - oferty złożonej przez INTER CARS S.A.
w Warszawie; nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, a co za tym idzie, także nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności uznania złożonej przez Odwołującego w tym postępowaniu oferty
za odrzuconą; nakazanie Zamawiającemu aby odrzucił ofertę złożoną przez firmę
ARMAPOL K………… A………….. z/s w Gdyni - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp; nakazanie Zamawiającemu: (a) powtórzenia czynności badania, oceny i porównania
ofert
z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, (b) dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej (przy zastosowaniu kryterium: najniższa cena - 100 %) bez wykorzystania
aukcji elektronicznej (z uwagi na złożenie w postępowaniu tylko dwóch ważnych i nie
podlegających odrzuceniu ofert).
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że w dniu 20 marca 2013 r. Zamawiający
zawiadomił Odwołującego drogą telefaksowy że 1) Odwołujący został wykluczony
z postępowania, 2) powyższe postępowanie przeprowadzone w trybie art. 39 ustawy, tj.
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej zostało zakończone,
bowiem Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej - przy zastosowaniu kryterium:
najniższa cena 100% (bez wykorzystania aukcji elektronicznej, z uwagi na złożenie w tym
przetargu jedynie dwóch ważnych ofert) - oferty złożonej przez firmę INTER CARS S.A.
w Warszawie. Oferta Odwołującego z ceną brutto zamówienia wynoszącą 128.851,04 zł
(uznana za odrzuconą wobec bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania)
jest znacząco niższa od pozostałych dwóch ofert złożonych w postępowaniu (w którym
jedyne kryterium oceny ofert stanowiła cena), bowiem kwota oferty, którą Zamawiający
wybrał jako najkorzystniejszą wynosi 180.005,51, zaś kwota trzeciej, najdroższej oferty
wynosi 213.128,37 zł. W niniejszej sprawie w razie uwzględnienia zarzutów odwołania -
oferta Odwołującego zostałaby uznana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przy czym dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej nie wymagałoby wykorzystania aukcji elektronicznej, a jedynie porównania
cen zaoferowanych przez Odwołującego oraz INTER CARS S.A. W Warszawie.
Zamawiający ogłosił postępowanie o zamówienie publiczne i określił w rozdziale V
SIWZ (pt. "Wymagania Zamawiającego") warunki udziału w postępowaniu wskazując, że
wykonawca musi wykazać się, że należycie wykonał w okresie trzech lat przed wszczęciem
postępowania co najmniej jedno zamówienie zgodne z przedmiotem zamówienia o wartości
co najmniej 200 000,00 zł poprzez złożenie wraz z ofertą wykazu dostaw i dokumentów
potwierdzających, że zamówienie w zakresie tychże dostaw zostało wykonane należycie,
sporządzonego zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. Załącznik nr 5 do
SIWZ. Załącznik nr 5 do SIWZ (pt. „Doświadczenie zawodowe” zawierał następujące
dane/elementy: nazwa i adres przedsiębiorstwa, numer telefonu i faxu, tabelkę (zawierającą
kolumny: L.p., obiekt, zamawiający, data realizacji, wartość zł brutto, inne uwagi), pouczenie
o konieczności załączenia kserokopii dokumentów potwierdzających, że prace zostały
wykonane z należytą starannością, podpis upełnomocnionego przedstawiciela wykonawcy.
Wykonawca do pierwotnie złożonej oferty załączył niewypełniony wzór załącznika nr 5 do
SIWZ. Pismem z dnia 14.03.2013 Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art.26 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków SIWZ w rozdziale
V "Wymagania Zamawiającego", pkt 2. lit. "I", poprzez dostarczenie wykazu dostaw
i dokumentów potwierdzających, że zamówienie zostało leżycie - zał. nr 5, tj. że Odwołujący
należycie wykonał w okresie trzech lat ciem postępowania o udzielenie zamówienia co
najmniej jedno zamówienie zgodne z przedmiotem zamówienia o wartości co najmniej
200.000 zł. W piśmie tym Zamawiający wskazał, że w złożonej ofercie - załącznik nr 5 - nie
została wypełniona tabela, a dokument referencji nie potwierdza wymaganej w postępowaniu
wartości.
W odpowiedzi, w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Odwołujący
dostarczył - poświadczony „Za zgodność” przez jednoosobowy Zarząd Odwołującego
(w osobie Prezesa Zarządu A………… W…………) - oryginał dokumentu z dnia 15.03.2013
r. zatytułowanego „Referencja” sporządzonego przez Komendę Wojewódzką Policji
w Gdańsku (tj. samego Zamawiającego), który to dokument zaświadczał, że Odwołujący był
dostawcą części zamiennych dla Komendy Wojewódzkiej Policji w Gdańsku do pojazdów
służbowych: (a) Ford, na podstawie umowy 07/2380-1-10/11 na kwotę 22.020,80 zł
w okresie 9.02.2011-9.02.2012; (b) Volkswagen, na podstawie umowy 15/2380.1-17/2011 na
kwotę 40.552,59 zł w okresie 24.02.2011-24.02.2012; (c) Skoda, na podstawie umowy
19/2380.1-21/2011 na kwotę 88.963,05 zł w okresie 15.03.2011-15.03.2012; (d) Opel, na
podstawie umowy 28/2380.1-3C/2011 na kwotę 62.757,59 zł w okresie 22.03.2011-
22.03.2012 - to jest na łączną kwotę 214.294,03 zł, a nadto zaświadczał, że opisane wyżej
dostawy Odwołujący zrealizował w terminie, zgodnie z zawartą umową. Pomimo
dostarczenia przez Odwołującego opisanego wyżej dokumentu, Zamawiający uznał, że
Odwołujący naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp- nie wykazał spełniania warunków
udziału w toczącym się postępowaniu - albowiem w wyznaczonym przez Zamawiającego
terminie dostarczył jedynie dokument referencji, lecz nie dostarczył wypełnionego załącznika
nr 5, którego złożenia wymagano zgodnie z zapisami SIWZ. Na tej podstawie Zamawiający
uznał, że zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę Odwołującego (jako wykluczonego
z postępowania) uważa się za odrzuconą. W ocenie Odwołującego, decyzja Zamawiającego
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania jest bezpodstawna. Odwołujący w należyty
sposób wykazał spełnianie warunków. Dostarczając Zamawiającemu opisane pismo
referencyjne, opatrzone podpisem i pieczęciami samego Odwołującego – w istocie rzeczy
wykazał, iż spełnia określony w SIWZ warunek. Dokumentem tym niezbicie wykazał, że
w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania należycie wykonał na rzecz samego
Zamawiającego dostawy zgodne z przedmiotem zamówienia o łącznej wartości
przekraczającej 200 000 zł. Uszło uwadze Zamawiającego, że opisany dokument
referencyjny zawierał w swej treści także – opatrzony podpisem Odwołującego – wymagany
treścią SIWZ wykaz dostaw zrealizowanych przez Odwołującego, albowiem zawierał w swej
treści wszystkie wskazane elementy wymagane przez Zamawiającego, ujęte we wzorcowym
formularzu stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ, tj.: (a) nazwę, adres, numer telefonu faxu
Odwołującego (pieczęć Odwołującego na dole dokumentu); (b) opis przedmiotu
zrealizowanych dostaw (kolumna "obiekt"); (c) nazwę zamawiającego; (d) daty realizacji; (e)
wartości brutto; (f) podpis jednoosobowego Zarządu Odwołującego (upełnomocniony
przedstawiciel). Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, iż wykluczenie Odwołującego
z udziału w przetargu z tego tylko powodu, iż wskazane wyżej elementy/informacje/dane nie
zostały przedstawione w formie zaproponowanej przez Zamawiającego tabelki (Zał. nr 5)
stanowi przejaw całkowicie bezpodstawnego i nierozsądnego formalizmu ze strony
Zamawiającego, skutkującego powstaniem po stronie Zamawiającego wymiernej straty
finansowej w związku z wyborem - w rezultacie wadliwie przeprowadzonego przetargu -
oferty znacznie droższej niż oferta Odwołującego. Wykluczenie Odwołującego
z postępowania dziwi tym bardziej, jeśli zważyć, iż wykazując spełnienie określonego
w Rozdziale V. pkt 1. SIWZ warunku udziału w postępowaniu Odwołujący odnosił się li tylko
do opisanego wyżej pisma referencyjnego wystawionego przez samego Zamawiającego,
a zatem - nawet z czysto praktycznego punktu widzenia - nie było potrzeby przepisywania
zawartych w tymże piśmie referencyjnym danych do zaproponowanej przez Zamawiającego
tabeli (co byłoby zrozumiałe w przypadku, gdyby Odwołujący posługiwał się większą liczbą
dokumentów referencyjnych). Zasadność przedstawionego wyżej stanowiska Odwołującego
potwierdza także orzecznictwo KIO (patrz: wyrok KIO z 17.06.2011 r., sygn. KIO 1203/11;
wyrok KIO z 28.12.2012 r., sygn. KIO 2745/12 - analogiczny stan faktyczny).
W świetle przedstawionych wyżej wywodów, jak również przywołanych wyroków KIO
nie może budzić wątpliwości, że Odwołujący należycie wykazał spełnienie określonego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, a co za tym idzie Zamawiający
bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, uznając bezzasadnie jego ofertę za odrzuconą.
Zgodnie z Rozdziałem II. SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa części
zamiennych do samochodów marki Skoda dla KWP w Gdańsku - zgodnie z wykazem
asortymentów stanowiącym Załącznik nr 4 (4a do 4j) do SIWZ. W Załączniku nr 4h do SIWZ
pt. „Wykaz asortymentowy do samochodu Skoda Octavia 1,9 Tdi 2001 rok, nr nadwozia
TMBCG41UX1X434985, kod silnika AGR” w pozycji 21 Zamawiający określił potrzebny mu
asortyment pod nazwą „Zestaw sprzęgła z kołem zamachowym dwumasowym” wskazując
jako wymaganego producenta tego asortymentu firmę LUC bądź VALEO. Wobec tak
sprecyzowanego wymogu SIWZ, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z następującym
zapytaniem: „Czy zamawiający w załączniku 4h poz. 21 podając jako wymaganego
producenta firmę VALEO dopuszcza zastosowanie zestawu naprawczego ze sztywnym
kołem, a nie dwumasowym? (VALEO jest producentem jedynie zestawu naprawczego ze
sztywnym kołem)”. Na powyższe zapytanie, Zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu
20.02.2013r. zawiadamiając, że w załączniku 4h poz. 21 - zestaw sprzęgła z kołem
zamachowym dwumasowym - wykreśla nazwę VALEO w kolumnie „Wymagany producent
nw. lub równoważny”, wskazując jednocześnie, że pozostałe zapisy specyfikacji pozostają
bez zmian.
Jak wynika z treści oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przez firmę ARMAPOL K……….. A………….. z/s w Gdyni,
w szczególności zaś z treści załącznika nr 4h poz. 21. do tejże oferty, firma ta zaoferowała
Zamawiającemu „Zestaw sprzęgła z kołem zamachowym dwumasowym” produkcji firmy
VALEO, co oznacza, że oferowana przez firmę dostawa nie jest zgodna z przedmiotem
zamówienia opisanym w SIWZ. W tej sytuacji, oferta firmy ARMAPOL K……….. A.………..
z/s w Gdyni powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, ponieważ treść tej oferty w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia
w oczywisty sposób nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający - w sposób sprzeczny
z ustawą - tego jednak nie uczynił.
Biorąc pod uwagę przedstawione wyżej okoliczności faktyczne oraz wskazane
naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miały wpływ na wynik po stępowania o udzielenie
zamówienia, odwołanie niniejsze winno zostać uwzględnione, wobec czego Odwołujący
wnosi jak w petitum pisma.
Wpis od odwołania został uiszczony przez Odwołującego na rachunek bankowy UZP
w dniu 25.03.2012 r.; odwołanie został wniesione w dniu 30 marca 2013 roku, czyli
w terminie przewidzianym art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Kopia odwołania została
doręczona Zamawiającemu w dniu 30 kwietnia 2012 r., z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, na dowód czego Odwołujący załączył stosowne
potwierdzenia.
Zamawiający w dniu 5 kwietnia 2013 roku złożył odpowiedź na odwołanie, w której
stwierdził, że po zapoznaniu się z treścią odwołania uznał tylko w części dotyczącej zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty firmy ARMAPOL K. A………….. w Gdyni. Zamawiający w dniu
03 kwietnia 2013 roku powrócił do czynności badania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu. W wyniku powtórzonych czynności odrzucił ofertę Wykonawcy ARMAPOL
z Gdyni oraz utrzymał w mocy wykluczenie/ odrzucenie oferty Wykonawcy AUTO - AKCES
Sp. z o.o. z Gdańska.
Zamawiający wskazał, że rozpoczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego nr 12/2013 dnia 31.01.2013 ogłoszeniem TED 2013/5 023- 035643 z dnia
01.02.2013r. Zamawiający w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu wymagał m.in. wykazu dostaw
wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia o wartości min.
200 000,00 zł brutto.
Do dnia otwarcia ofert tj. do dnia 14 marca 2013 roku godz. 11.00 wpłynęły do
Zamawiającego dwa (2) pytania od potencjalnych Wykonawców dotyczące wykazu
asortymentowego. Zamawiający zażądał dokumentów - wykazu dostaw (załącznik nr 5 do
SIWZ) oraz dokumentu na potwierdzenie, że dostawy zostały wykonane należycie.
Potencjalni Wykonawcy na etapie pytań oraz odwołań do zapisów SIWZ nie wystąpili
o zmianę warunków udziału w toczącym się postępowaniu.
Do dnia 14.03.2013 roku godz. 10.50 wpłynęły do Zamawiającego trzy oferty.
Zamawiający uznał oferty Wykonawców INTER - CARS S.A. z Warszawy i ARMAPOL K.
A…………….. z Gdyni za ważne; natomiast Wykonawcę AUTO - AKCES Sp. z o.o. z
Gdańska wykluczył/ odrzucił w postępowaniu. Zamawiający podczas badania ofert wystąpił
do Wykonawcy AUTO - AKCES Sp. z o.o. z Gdańska o uzupełnienie wadliwych dokumentów
w złożonej ofercie tj. wykazu dostaw - załącznik nr 5 oraz na potwierdzenie dokument, że co
najmniej jedna z wykazanych dostaw o wartości min. 200.000,00 zł brutto została wykonana
należycie.
AUTO - AKCES Sp. z o.o. z Gdańska złożyła w ofercie niewypełniony załącznik nr 5
(wykaz dostaw ) do SIWZ oraz referencje z dnia 11.03.2013r. na dwie zakończone realizacje
zamówienia - dwie zawarte umowy o wartości 90.780,91 zł brutto i 88.963,05 zł brutto oraz
umowę w realizacji na wartość 124.164,00 zł brutto. Wykonawca AUTO - AKCES Sp. z o.o.
z Gdańska do dnia oznaczonego na uzupełnienie dokumentów tj. do dnia 18.03.2013r.
złożyła dokument referencji z dnia 15.03.2013r. na 4 realizacje (4 zawarte umowy)
o wartościach brutto 22.020,80 zł; 40.552,59 zł; 88.963,05 zł i 62.757,59 zł. Wykonawca nie
złożył wykazu dostaw - załącznika nr 5 do SIWZ. Wobec powyższego Zamawiający
wykluczył/ odrzucił Wykonawcę AUTO - AKCES Sp.z o.o. z Gdańska za brak wykazu dostaw
(dokument wymagany Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane) oraz za brak referencji na jedną, należycie wykonaną
realizację (zawartą umowę) o wartości min. 200tys. zł brutto.
Wykaz dostaw jest dokumentem służącym do potwierdzenia warunku udziału
w postępowaniu, jest to wyłącznie oświadczenie Wykonawcy. Oświadczenie Wykonawcy
(w formie wykazu) może mieć szerszy zakres, niż wynika to z treści załączonych referencji.
Dokument referencji lub inny dokument potwierdzający należyte wykonanie zamówienia, nie
służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spełnieniu warunku udziału
w tym postępowaniu. Taki dokument służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania
zmówienia (wyrok KIO z dnia 07.09.2009r., sygn. akt KIO/UZP 1092/09). W wyroku KIO/UZP
1221/09 orzeczono natomiast, że w dokumentach referencji nie wymaga się potwierdzenia
ilości i rodzaju dostaw, co należy do Wykonawcy, aby to uczynił w wykazie dostaw.
Zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania Wykonawców biorących w nim udział. W postępowaniu wyboru Wykonawcy
dokonano zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Wybierając ofertę AUTO - AKCES Sp. z o.o.
z Gdańska - Zamawiający naruszyłby wyżej wymienione zasady poprzez nierówne
traktowanie Wykonawców poprzez uznanie dokumentów niezgodnych z SIWZ, ogłoszeniem
o zamówieniu oraz szczegółowymi rozporządzeniami. Na potwierdzenie powyższego istnieje
ugruntowane orzecznictwo: KIO/UZP 509/08, KIO/UZP 1092/09, KIO/UZP 1221/09 -
KIO/UZP 1158/09.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, odpowiedzi na
pytania wykonawców dotyczące treści SIWZ wraz z załącznikami do niej, ofert
złożonych w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych
pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku
w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów
ustawy Pzp. Izba zważyła, że oferta złożona przez Odwołującego byłaby wtedy ofertą
z najniższą ceną. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny, w tym wykluczenie
Odwołującego i odrzucenie oferty Odwołującego a także zaniechanie odrzucenia ofert innych
wykonawców, ewentualne stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Pzp pozbawia
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne
przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie przystąpili inni wykonawcy
biorący udział w postępowaniu.
Ustalono, że Zamawiający odpowiedzią na odwołanie uznał zarzut odwołania
dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ARMAPOL K. A……………… z Gdyni
i dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej (informacja ze strony internetowej
Zamawiającego).
W ocenie Izby zaistniałą sytuację procesową należało ocenić jako wykonanie przez
Zamawiającego żądania Odwołującego jeszcze przed otwarciem rozprawy. Odwołujący
w treści odwołania wskazywał na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty innego wykonawcy z powodu niezgodności treści tej oferty
z treścią SIWZ, zaś Zamawiający żądanie odrzucenia oferty wykonał. W tej sytuacji
rozstrzyganie przez Izbę o zasadności podniesionego przez Odwołującego zarzutu okazało
się bezprzedmiotowe, skoro spór pomiędzy Stronami już wygasł. Dostrzec należy, że żadne
przepisy ustawy Pzp nie zabraniają Zamawiającemu dokonywania czynności po wniesieniu
odwołania, a przed jego rozstrzygnięciem przez Izbę (oprócz podpisania umowy), w tym
również w kierunku wnioskowanym przez Odwołującego. Dostrzeżenia wymaga także to, że
w myśl art. 191 ust. 2 ustawy Pzp Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Uczynienie przez Zamawiającego zadość żądaniom
odwołania przed rozpoczęciem rozprawy, które nastąpiło poprzez ponowne zbadanie ofert
i odrzucenie jednej z nich nie mogło zatem ujść uwadze Izby i uniemożliwiło uwzględnienie
odwołania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba może uwzględnić odwołanie
wyłącznie w sytuacji, gdy jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które „miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Odwołujący
pomimo świadomości zaistniałej sytuacji procesowej nie ograniczył przedstawionego
w odwołaniu zarzutu w tym zakresie. W tej sytuacji, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu
ciężaru dowodu, wynikającą z art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp powinien wykazać, iż
pomimo usunięcia zarzucanego Zamawiającemu stanu naruszenia prawa i to w sposób,
który Odwołujący uznał za odpowiedni, naruszenie to może jeszcze mieć jakikolwiek wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący obowiązkowi wykazania spornej
okoliczności nie sprostał, co skutkować musiało koniecznością oddalenia odwołania,
ponieważ nie potwierdził się zarzut nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego
z postępowania.
Tym samym podzielono uprzednio wielokrotnie wyrażany w orzecznictwie Izby pogląd
dotyczący oceny zaistniałej sytuacji procesowej wyrażony przykładowo w wyroku Izby z 13
kwietnia 2011 roku, sygn. akt KIO 707/11, czy też w wyroku Izby z 27 sierpnia 2012 roku,
sygn. akt KIO 1710/12 oraz w wyroku z 31 października 2012 roku, sygn. akt KIO 2231/12.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny w postępowaniu:
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa części zamiennych do
samochodów marki skoda dla KWP w Gdańsku zgodnie z zał. nr 4 ( 4a ÷ 4 j ) do SIWZ.
W rozdziale V SIWZ Zamawiający określił, że wykonawca musi wykazać się że
należycie wykonał w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co najmniej
jednym zamówieniem zgodnym z przedmiotem zamówienia o wartości co najmniej
200.000,00 zł. Potwierdzać spełnianie warunku miały wykaz dostaw i dokumenty
potwierdzające, że zamówienie zostało wykonane należycie.( zał. nr 5). W tabeli należało
zawrzeć następujące dane: obiekt/zamawiający/data realizacji/wartość zł brutto/Inne uwagi.
Wykonawca Odwołujący się złożył wraz z ofertą w wyznaczonym terminie załącznik nr 5,
w którym wskazał, że zrealizował dostawy zgodnie z załączonymi dokumentami. Ze
złożonych dokumentów (referencje z dnia 11 marca 2013roku, wystawione przez Komendę
Wojewódzką Policji w Gdańsku) wynikało, że wykonawca wskazał dwie zakończone umowy
o wartości 90.780,91 zł brutto i 88.963,05 zł brutto oraz umowę w realizacji na wartość
124.164,00 zł brutto. Zamawiający, w dniu 14 marca 2013 roku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
wezwał wykonawcę, wskazując, że w złożonej ofercie załącznik nr 5 nie został wypełniony
a dokument referencji nie potwierdza wymaganej w postępowaniu wartości. W odpowiedzi
na wezwanie wykonawca przedłożył referencje z 15 marca 2013 roku wystawione przez
Zamawiającego na 4 realizacje (4 zawarte umowy) o wartościach brutto 22.020,80 zł;
40.552,59 zł; 88.963,05 zł i 62.757,59 zł (wskazano, że łączna kwota brutto powyższych
umów wynosiła 214 294,03 zł). Wykonawca nie złożył wykazu dostaw - załącznika nr 5 do
SIWZ. Wobec powyższego Zamawiający wykluczył wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp podnosząc, że „Zamawiający zgodnie z zapisami zawartymi w SIWZ rozdz.
V pkt 2 lit. I DOKUMENTY wymagał złożenia: Wykaz dostaw i dokumenty potwierdzające, że
zamówienie zostało wykonane należycie - zał. Nr 5 potwierdzającego spełnianie warunków
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie złożono wykazu dostaw
i dokumenty potwierdzające, że zamówienie zostało wykonane należycie zał. Nr 5 do SIWZ -
zgodnie z rozdziałem V SIWZ pkt 2 lit. I DOKUMENTY. Wykonawca w złożonej ofercie złożył
niewypełniony załącznik nr 5 do SIWZ z dokumentem referencji. Zamawiający pismem nr
Cp.2380.1 – 12/2013 z dnia 14 marca br. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia ww.
dokumentów. Wykonawca w odpowiedzi w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie
dostarczył jedynie dokument referencji, lecz nie dostarczył wypełnionego załącznika nr 5,
którego złożenia wymagano zgodnie z zapisami SIWZ”.
Izba zważyła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych oraz dokumentów warunkujących zgodność treści oferty
z treścią SIWZ. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek
w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty, „wymagania” stawiane
wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu
Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest również fakt, że to na
wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia
on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi
SIWZ.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
przedmiotem postępowania jest dostawa części zamiennych, a w postępowaniu
Zamawiający w SIWZ precyzyjnie i szczegółowo określił warunki udziału w postępowaniu,
w tym także warunki dotyczące wykazania się niezbędnym doświadczeniem oraz
dokumenty, na podstawie których obywała będzie się ocena merytoryczna treści oferty
w wymienionych i opisanych kryteriach oceny.
W rozdziale V SIWZ Zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał się, że
należycie wykonał w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co najmniej
jedno zamówienie zgodne z przedmiotem zamówienia o wartości co najmniej 200.000,00 zł.
Precyzyjnie także określono jakiego rodzaju dokument potwierdzał będzie spełnianie
powyższego warunków i jakiego rodzaju informacje ten dokument ma zawierać (wykaz
dostaw) oraz jakie dokumenty należy złożyć wraz z wykazem.
Reasumując, za wystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu uznać należało przedłożenie wykazu dostaw, z którego wynikałoby, że
wykonawca posiada doświadczenie w zakresie co najmniej jednej dostawy części
zamiennych o wartości co najmniej 200 000,00 zł.
Tymczasem, razem z ofertą wykonawca nie złożył wypełnionego wykazu dostaw, ale
jednocześnie złożono referencje dotyczące dwóch zrealizowanych umów i jednej będącej
w realizacji. Referencje określały na rzecz kogo wykonywane były umowy, w jakim okresie,
czego dotyczyły i na jaką wartość wykonywano dostawy. Z dokumentów wynikało także, że
umowy realizowane były należycie. Biorąc pod uwagę brzmienie warunku udziału
w postępowaniu i dostarczone z ofertą dane, oczywistym dla składu orzekającego Izby jest,
że zaistniała konieczność wezwania wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
do uzupełnienia informacji, z powodu niewykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu z powodu braku przedstawienia choć jednej dostawy o wartości co najmniej
200 000,00 zł. Fakt, że do oferty nie załączono odpowiednio wypełnionego wykazu dostaw
na wzorze przygotowanym przez Zamawiającego, stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ, ma
tutaj znaczenie drugorzędne. Wezwanie do uzupełnienia było wystarczająco precyzyjne
i w sposób wyraźny wskazywało, że dokumenty referencji nie potwierdzają wymaganej
w postępowaniu wartości. Rzeczywiście, gdyby podstawą wykluczenia Odwołującego
z postępowania była okoliczność, że do oferty nie załączono wykazu dostaw ale wszystkie
informacje niezbędne do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu wynikałyby ze
złożonych referencji, to takie działanie Zamawiającego stanowiłoby przejaw nadmiernego
formalizmu w prowadzonym postępowaniu. Zamawiający ma bowiem obowiązek oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie wszystkich złożonych z ofertą
dokumentów, analizy ich merytorycznej zawartości, nie zaś samej formy tych dokumentów.
W ocenie Izby to nie brak wypełnionego załącznika nr 5 był podstawą wykluczenia (a więc
uchybienia formalne), a brak udowodnienia Zamawiającemu spełnienia warunku w zakresie
niezbędnej wiedzy i doświadczenia (uchybienie merytoryczne, dotyczące treści samej oferty)
co do wykonania co najmniej jednej dostawy o wartości co najmniej 200 000,00 zł.
Odwołujący zdaje się ignorować treść ustanowionego warunku, podnosząc w odwołaniu, że
przecież przedłożył on dokumenty niezbicie potwierdzające, że należycie wykonał dostawy
zgodne z przedmiotem zamówienia o łącznej wartości przekraczającej 200 000,00 zł, gdy
tymczasem warunek udziału w SIWZ wprost referował do wartości co najmniej 200 000,00 zł
dla jednej dostawy. W tym przypadku nie może być mowy o jakiejkolwiek
niejednoznaczności warunku, która mogłaby być interpretowana na korzyść wykonawców.
Jeżeli jednak wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości, czy kwota podana przez
Zamawiającego w warunku dotyczy wszystkich dostaw (choć taka interpretacja w ocenie
składu orzekającego przeczyłaby językowej wykładni zapisów SIWZ), czy też jednej
dostawy, to przed wyznaczonym terminem składania ofert, mógł zwrócić się o wyjaśnienie
treści SIWZ i ewentualne doprecyzowanie jej zapisów, także odnośnie warunków udziału
w postępowaniu. Choć informacja zawierająca decyzję Zamawiającego o wykluczeniu
z postępowania w uzasadnieniu faktycznym nie była precyzyjna i wskazywała, że podstawą
wykluczenia był brak załącznika nr 5, to uzasadnienie prawne wyraźnie dotyczyło braku
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp).
Choć Zamawiający naruszył art. 92 ustawy Pzp, to powyższe nie mogło spowodować
uwzględnienia odwołania, niemożliwe jest bowiem ponowne wezwanie wykonawcy
Odwołującego się do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Skoro zatem wykonawca nie przedłożył wykazu dostaw wraz referencjami
o odpowiedniej wartości uznać należało, że ogólny warunek udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia nie został przez wykonawcę spełniony.
Reasumując, uznano, iż wykonawca Odwołujący się nie udowodnił zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Tym samym skład orzekający Izby uznał, że badanie i ocena
poszczególnych ofert w postępowaniu dokonana przez Zamawiającego była prawidłowa,
a wykonawca Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 11 kwietnia 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2013 roku przez
wykonawcę Auto-Akces Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym
przez Skarb Państwa – Komendanta Wojewódzkiego Policji w Gdańsku
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Auto-Akces Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Auto-
Akces Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Auto-Akces Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na rzecz
Skarbu Państwa – Komendanta Wojewódzkiego Policji w Gdańsku kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 742/13
UZASADNIENIE
W dniu 30 marca 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r., nr
113, poz.759 ze zmianami) – dalej zwana „ustawą Pzp” odwołanie złożył wykonawca – firma
AUTO-AKCES Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku.
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego z aukcją elektroniczną na
Dostawę części zamiennych do samochodów marki Skoda dla potrzeb KWP w Gdańsku
prowadzi Zamawiający: Komenda Wojewódzka Policji w Gdańsku. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 023-
035643 w dniu 31 stycznia 2013 roku.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu bezzasadne wykluczenie Odwołującego
z postępowania i w konsekwencji, bezpodstawne oferty Odwołującego za odrzuconą;
wadliwe zaniechanie odrzucenia oferty przez firmę ARMAPOL K………. A………….
z/s w Gdyni, pomimo iż treść tejże zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia jest
niezgodna z treścią SIWZ; wadliwe porównanie ofert, w rezultacie czego dokonano
wadliwego wyboru - jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w przedmiotowym
przetargu - oferty złożonej INTER CARS S.A. w Warszawie. O czynnościach Zamawiający
poinformował Odwołującego pismami przesłanymi telefaksem w dniu 20 marca 2013 roku.
W związku z tym Zamawiający w ocenie Odwołującego naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art.
24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezzasadne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu; art. 7 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez firmę ARMAPOL K……….. A………….
z/s w Gdyni, tym samym, postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało
przez Zamawiającego w sposób nie zapewniający równego traktowania pozostałych
wykonawców biorących w nim udział, ani też rzetelnej oceny złożonych przez nich ofert
(z uwagi na odstąpienie przez Zamawiającego - przy dokonywaniu oceny oferty złożonej
przez wyżej wskazaną firmę - od wymagań i kryteriów określonych w SIWZ).
Wobec powyższego Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu unieważniania
czynności oceny i porównania ofert, oraz wyboru - jako najkorzystniejszej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego - oferty złożonej przez INTER CARS S.A.
w Warszawie; nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, a co za tym idzie, także nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności uznania złożonej przez Odwołującego w tym postępowaniu oferty
za odrzuconą; nakazanie Zamawiającemu aby odrzucił ofertę złożoną przez firmę
ARMAPOL K………… A………….. z/s w Gdyni - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp; nakazanie Zamawiającemu: (a) powtórzenia czynności badania, oceny i porównania
ofert
z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, (b) dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej (przy zastosowaniu kryterium: najniższa cena - 100 %) bez wykorzystania
aukcji elektronicznej (z uwagi na złożenie w postępowaniu tylko dwóch ważnych i nie
podlegających odrzuceniu ofert).
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że w dniu 20 marca 2013 r. Zamawiający
zawiadomił Odwołującego drogą telefaksowy że 1) Odwołujący został wykluczony
z postępowania, 2) powyższe postępowanie przeprowadzone w trybie art. 39 ustawy, tj.
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej zostało zakończone,
bowiem Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej - przy zastosowaniu kryterium:
najniższa cena 100% (bez wykorzystania aukcji elektronicznej, z uwagi na złożenie w tym
przetargu jedynie dwóch ważnych ofert) - oferty złożonej przez firmę INTER CARS S.A.
w Warszawie. Oferta Odwołującego z ceną brutto zamówienia wynoszącą 128.851,04 zł
(uznana za odrzuconą wobec bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania)
jest znacząco niższa od pozostałych dwóch ofert złożonych w postępowaniu (w którym
jedyne kryterium oceny ofert stanowiła cena), bowiem kwota oferty, którą Zamawiający
wybrał jako najkorzystniejszą wynosi 180.005,51, zaś kwota trzeciej, najdroższej oferty
wynosi 213.128,37 zł. W niniejszej sprawie w razie uwzględnienia zarzutów odwołania -
oferta Odwołującego zostałaby uznana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przy czym dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej nie wymagałoby wykorzystania aukcji elektronicznej, a jedynie porównania
cen zaoferowanych przez Odwołującego oraz INTER CARS S.A. W Warszawie.
Zamawiający ogłosił postępowanie o zamówienie publiczne i określił w rozdziale V
SIWZ (pt. "Wymagania Zamawiającego") warunki udziału w postępowaniu wskazując, że
wykonawca musi wykazać się, że należycie wykonał w okresie trzech lat przed wszczęciem
postępowania co najmniej jedno zamówienie zgodne z przedmiotem zamówienia o wartości
co najmniej 200 000,00 zł poprzez złożenie wraz z ofertą wykazu dostaw i dokumentów
potwierdzających, że zamówienie w zakresie tychże dostaw zostało wykonane należycie,
sporządzonego zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. Załącznik nr 5 do
SIWZ. Załącznik nr 5 do SIWZ (pt. „Doświadczenie zawodowe” zawierał następujące
dane/elementy: nazwa i adres przedsiębiorstwa, numer telefonu i faxu, tabelkę (zawierającą
kolumny: L.p., obiekt, zamawiający, data realizacji, wartość zł brutto, inne uwagi), pouczenie
o konieczności załączenia kserokopii dokumentów potwierdzających, że prace zostały
wykonane z należytą starannością, podpis upełnomocnionego przedstawiciela wykonawcy.
Wykonawca do pierwotnie złożonej oferty załączył niewypełniony wzór załącznika nr 5 do
SIWZ. Pismem z dnia 14.03.2013 Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art.26 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków SIWZ w rozdziale
V "Wymagania Zamawiającego", pkt 2. lit. "I", poprzez dostarczenie wykazu dostaw
i dokumentów potwierdzających, że zamówienie zostało leżycie - zał. nr 5, tj. że Odwołujący
należycie wykonał w okresie trzech lat ciem postępowania o udzielenie zamówienia co
najmniej jedno zamówienie zgodne z przedmiotem zamówienia o wartości co najmniej
200.000 zł. W piśmie tym Zamawiający wskazał, że w złożonej ofercie - załącznik nr 5 - nie
została wypełniona tabela, a dokument referencji nie potwierdza wymaganej w postępowaniu
wartości.
W odpowiedzi, w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Odwołujący
dostarczył - poświadczony „Za zgodność” przez jednoosobowy Zarząd Odwołującego
(w osobie Prezesa Zarządu A………… W…………) - oryginał dokumentu z dnia 15.03.2013
r. zatytułowanego „Referencja” sporządzonego przez Komendę Wojewódzką Policji
w Gdańsku (tj. samego Zamawiającego), który to dokument zaświadczał, że Odwołujący był
dostawcą części zamiennych dla Komendy Wojewódzkiej Policji w Gdańsku do pojazdów
służbowych: (a) Ford, na podstawie umowy 07/2380-1-10/11 na kwotę 22.020,80 zł
w okresie 9.02.2011-9.02.2012; (b) Volkswagen, na podstawie umowy 15/2380.1-17/2011 na
kwotę 40.552,59 zł w okresie 24.02.2011-24.02.2012; (c) Skoda, na podstawie umowy
19/2380.1-21/2011 na kwotę 88.963,05 zł w okresie 15.03.2011-15.03.2012; (d) Opel, na
podstawie umowy 28/2380.1-3C/2011 na kwotę 62.757,59 zł w okresie 22.03.2011-
22.03.2012 - to jest na łączną kwotę 214.294,03 zł, a nadto zaświadczał, że opisane wyżej
dostawy Odwołujący zrealizował w terminie, zgodnie z zawartą umową. Pomimo
dostarczenia przez Odwołującego opisanego wyżej dokumentu, Zamawiający uznał, że
Odwołujący naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp- nie wykazał spełniania warunków
udziału w toczącym się postępowaniu - albowiem w wyznaczonym przez Zamawiającego
terminie dostarczył jedynie dokument referencji, lecz nie dostarczył wypełnionego załącznika
nr 5, którego złożenia wymagano zgodnie z zapisami SIWZ. Na tej podstawie Zamawiający
uznał, że zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę Odwołującego (jako wykluczonego
z postępowania) uważa się za odrzuconą. W ocenie Odwołującego, decyzja Zamawiającego
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania jest bezpodstawna. Odwołujący w należyty
sposób wykazał spełnianie warunków. Dostarczając Zamawiającemu opisane pismo
referencyjne, opatrzone podpisem i pieczęciami samego Odwołującego – w istocie rzeczy
wykazał, iż spełnia określony w SIWZ warunek. Dokumentem tym niezbicie wykazał, że
w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania należycie wykonał na rzecz samego
Zamawiającego dostawy zgodne z przedmiotem zamówienia o łącznej wartości
przekraczającej 200 000 zł. Uszło uwadze Zamawiającego, że opisany dokument
referencyjny zawierał w swej treści także – opatrzony podpisem Odwołującego – wymagany
treścią SIWZ wykaz dostaw zrealizowanych przez Odwołującego, albowiem zawierał w swej
treści wszystkie wskazane elementy wymagane przez Zamawiającego, ujęte we wzorcowym
formularzu stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ, tj.: (a) nazwę, adres, numer telefonu faxu
Odwołującego (pieczęć Odwołującego na dole dokumentu); (b) opis przedmiotu
zrealizowanych dostaw (kolumna "obiekt"); (c) nazwę zamawiającego; (d) daty realizacji; (e)
wartości brutto; (f) podpis jednoosobowego Zarządu Odwołującego (upełnomocniony
przedstawiciel). Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, iż wykluczenie Odwołującego
z udziału w przetargu z tego tylko powodu, iż wskazane wyżej elementy/informacje/dane nie
zostały przedstawione w formie zaproponowanej przez Zamawiającego tabelki (Zał. nr 5)
stanowi przejaw całkowicie bezpodstawnego i nierozsądnego formalizmu ze strony
Zamawiającego, skutkującego powstaniem po stronie Zamawiającego wymiernej straty
finansowej w związku z wyborem - w rezultacie wadliwie przeprowadzonego przetargu -
oferty znacznie droższej niż oferta Odwołującego. Wykluczenie Odwołującego
z postępowania dziwi tym bardziej, jeśli zważyć, iż wykazując spełnienie określonego
w Rozdziale V. pkt 1. SIWZ warunku udziału w postępowaniu Odwołujący odnosił się li tylko
do opisanego wyżej pisma referencyjnego wystawionego przez samego Zamawiającego,
a zatem - nawet z czysto praktycznego punktu widzenia - nie było potrzeby przepisywania
zawartych w tymże piśmie referencyjnym danych do zaproponowanej przez Zamawiającego
tabeli (co byłoby zrozumiałe w przypadku, gdyby Odwołujący posługiwał się większą liczbą
dokumentów referencyjnych). Zasadność przedstawionego wyżej stanowiska Odwołującego
potwierdza także orzecznictwo KIO (patrz: wyrok KIO z 17.06.2011 r., sygn. KIO 1203/11;
wyrok KIO z 28.12.2012 r., sygn. KIO 2745/12 - analogiczny stan faktyczny).
W świetle przedstawionych wyżej wywodów, jak również przywołanych wyroków KIO
nie może budzić wątpliwości, że Odwołujący należycie wykazał spełnienie określonego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, a co za tym idzie Zamawiający
bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, uznając bezzasadnie jego ofertę za odrzuconą.
Zgodnie z Rozdziałem II. SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa części
zamiennych do samochodów marki Skoda dla KWP w Gdańsku - zgodnie z wykazem
asortymentów stanowiącym Załącznik nr 4 (4a do 4j) do SIWZ. W Załączniku nr 4h do SIWZ
pt. „Wykaz asortymentowy do samochodu Skoda Octavia 1,9 Tdi 2001 rok, nr nadwozia
TMBCG41UX1X434985, kod silnika AGR” w pozycji 21 Zamawiający określił potrzebny mu
asortyment pod nazwą „Zestaw sprzęgła z kołem zamachowym dwumasowym” wskazując
jako wymaganego producenta tego asortymentu firmę LUC bądź VALEO. Wobec tak
sprecyzowanego wymogu SIWZ, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z następującym
zapytaniem: „Czy zamawiający w załączniku 4h poz. 21 podając jako wymaganego
producenta firmę VALEO dopuszcza zastosowanie zestawu naprawczego ze sztywnym
kołem, a nie dwumasowym? (VALEO jest producentem jedynie zestawu naprawczego ze
sztywnym kołem)”. Na powyższe zapytanie, Zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu
20.02.2013r. zawiadamiając, że w załączniku 4h poz. 21 - zestaw sprzęgła z kołem
zamachowym dwumasowym - wykreśla nazwę VALEO w kolumnie „Wymagany producent
nw. lub równoważny”, wskazując jednocześnie, że pozostałe zapisy specyfikacji pozostają
bez zmian.
Jak wynika z treści oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przez firmę ARMAPOL K……….. A………….. z/s w Gdyni,
w szczególności zaś z treści załącznika nr 4h poz. 21. do tejże oferty, firma ta zaoferowała
Zamawiającemu „Zestaw sprzęgła z kołem zamachowym dwumasowym” produkcji firmy
VALEO, co oznacza, że oferowana przez firmę dostawa nie jest zgodna z przedmiotem
zamówienia opisanym w SIWZ. W tej sytuacji, oferta firmy ARMAPOL K……….. A.………..
z/s w Gdyni powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, ponieważ treść tej oferty w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia
w oczywisty sposób nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający - w sposób sprzeczny
z ustawą - tego jednak nie uczynił.
Biorąc pod uwagę przedstawione wyżej okoliczności faktyczne oraz wskazane
naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miały wpływ na wynik po stępowania o udzielenie
zamówienia, odwołanie niniejsze winno zostać uwzględnione, wobec czego Odwołujący
wnosi jak w petitum pisma.
Wpis od odwołania został uiszczony przez Odwołującego na rachunek bankowy UZP
w dniu 25.03.2012 r.; odwołanie został wniesione w dniu 30 marca 2013 roku, czyli
w terminie przewidzianym art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Kopia odwołania została
doręczona Zamawiającemu w dniu 30 kwietnia 2012 r., z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, na dowód czego Odwołujący załączył stosowne
potwierdzenia.
Zamawiający w dniu 5 kwietnia 2013 roku złożył odpowiedź na odwołanie, w której
stwierdził, że po zapoznaniu się z treścią odwołania uznał tylko w części dotyczącej zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty firmy ARMAPOL K. A………….. w Gdyni. Zamawiający w dniu
03 kwietnia 2013 roku powrócił do czynności badania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu. W wyniku powtórzonych czynności odrzucił ofertę Wykonawcy ARMAPOL
z Gdyni oraz utrzymał w mocy wykluczenie/ odrzucenie oferty Wykonawcy AUTO - AKCES
Sp. z o.o. z Gdańska.
Zamawiający wskazał, że rozpoczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego nr 12/2013 dnia 31.01.2013 ogłoszeniem TED 2013/5 023- 035643 z dnia
01.02.2013r. Zamawiający w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu wymagał m.in. wykazu dostaw
wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia o wartości min.
200 000,00 zł brutto.
Do dnia otwarcia ofert tj. do dnia 14 marca 2013 roku godz. 11.00 wpłynęły do
Zamawiającego dwa (2) pytania od potencjalnych Wykonawców dotyczące wykazu
asortymentowego. Zamawiający zażądał dokumentów - wykazu dostaw (załącznik nr 5 do
SIWZ) oraz dokumentu na potwierdzenie, że dostawy zostały wykonane należycie.
Potencjalni Wykonawcy na etapie pytań oraz odwołań do zapisów SIWZ nie wystąpili
o zmianę warunków udziału w toczącym się postępowaniu.
Do dnia 14.03.2013 roku godz. 10.50 wpłynęły do Zamawiającego trzy oferty.
Zamawiający uznał oferty Wykonawców INTER - CARS S.A. z Warszawy i ARMAPOL K.
A…………….. z Gdyni za ważne; natomiast Wykonawcę AUTO - AKCES Sp. z o.o. z
Gdańska wykluczył/ odrzucił w postępowaniu. Zamawiający podczas badania ofert wystąpił
do Wykonawcy AUTO - AKCES Sp. z o.o. z Gdańska o uzupełnienie wadliwych dokumentów
w złożonej ofercie tj. wykazu dostaw - załącznik nr 5 oraz na potwierdzenie dokument, że co
najmniej jedna z wykazanych dostaw o wartości min. 200.000,00 zł brutto została wykonana
należycie.
AUTO - AKCES Sp. z o.o. z Gdańska złożyła w ofercie niewypełniony załącznik nr 5
(wykaz dostaw ) do SIWZ oraz referencje z dnia 11.03.2013r. na dwie zakończone realizacje
zamówienia - dwie zawarte umowy o wartości 90.780,91 zł brutto i 88.963,05 zł brutto oraz
umowę w realizacji na wartość 124.164,00 zł brutto. Wykonawca AUTO - AKCES Sp. z o.o.
z Gdańska do dnia oznaczonego na uzupełnienie dokumentów tj. do dnia 18.03.2013r.
złożyła dokument referencji z dnia 15.03.2013r. na 4 realizacje (4 zawarte umowy)
o wartościach brutto 22.020,80 zł; 40.552,59 zł; 88.963,05 zł i 62.757,59 zł. Wykonawca nie
złożył wykazu dostaw - załącznika nr 5 do SIWZ. Wobec powyższego Zamawiający
wykluczył/ odrzucił Wykonawcę AUTO - AKCES Sp.z o.o. z Gdańska za brak wykazu dostaw
(dokument wymagany Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane) oraz za brak referencji na jedną, należycie wykonaną
realizację (zawartą umowę) o wartości min. 200tys. zł brutto.
Wykaz dostaw jest dokumentem służącym do potwierdzenia warunku udziału
w postępowaniu, jest to wyłącznie oświadczenie Wykonawcy. Oświadczenie Wykonawcy
(w formie wykazu) może mieć szerszy zakres, niż wynika to z treści załączonych referencji.
Dokument referencji lub inny dokument potwierdzający należyte wykonanie zamówienia, nie
służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spełnieniu warunku udziału
w tym postępowaniu. Taki dokument służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania
zmówienia (wyrok KIO z dnia 07.09.2009r., sygn. akt KIO/UZP 1092/09). W wyroku KIO/UZP
1221/09 orzeczono natomiast, że w dokumentach referencji nie wymaga się potwierdzenia
ilości i rodzaju dostaw, co należy do Wykonawcy, aby to uczynił w wykazie dostaw.
Zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania Wykonawców biorących w nim udział. W postępowaniu wyboru Wykonawcy
dokonano zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Wybierając ofertę AUTO - AKCES Sp. z o.o.
z Gdańska - Zamawiający naruszyłby wyżej wymienione zasady poprzez nierówne
traktowanie Wykonawców poprzez uznanie dokumentów niezgodnych z SIWZ, ogłoszeniem
o zamówieniu oraz szczegółowymi rozporządzeniami. Na potwierdzenie powyższego istnieje
ugruntowane orzecznictwo: KIO/UZP 509/08, KIO/UZP 1092/09, KIO/UZP 1221/09 -
KIO/UZP 1158/09.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, odpowiedzi na
pytania wykonawców dotyczące treści SIWZ wraz z załącznikami do niej, ofert
złożonych w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych
pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku
w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów
ustawy Pzp. Izba zważyła, że oferta złożona przez Odwołującego byłaby wtedy ofertą
z najniższą ceną. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny, w tym wykluczenie
Odwołującego i odrzucenie oferty Odwołującego a także zaniechanie odrzucenia ofert innych
wykonawców, ewentualne stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Pzp pozbawia
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne
przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie przystąpili inni wykonawcy
biorący udział w postępowaniu.
Ustalono, że Zamawiający odpowiedzią na odwołanie uznał zarzut odwołania
dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ARMAPOL K. A……………… z Gdyni
i dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej (informacja ze strony internetowej
Zamawiającego).
W ocenie Izby zaistniałą sytuację procesową należało ocenić jako wykonanie przez
Zamawiającego żądania Odwołującego jeszcze przed otwarciem rozprawy. Odwołujący
w treści odwołania wskazywał na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty innego wykonawcy z powodu niezgodności treści tej oferty
z treścią SIWZ, zaś Zamawiający żądanie odrzucenia oferty wykonał. W tej sytuacji
rozstrzyganie przez Izbę o zasadności podniesionego przez Odwołującego zarzutu okazało
się bezprzedmiotowe, skoro spór pomiędzy Stronami już wygasł. Dostrzec należy, że żadne
przepisy ustawy Pzp nie zabraniają Zamawiającemu dokonywania czynności po wniesieniu
odwołania, a przed jego rozstrzygnięciem przez Izbę (oprócz podpisania umowy), w tym
również w kierunku wnioskowanym przez Odwołującego. Dostrzeżenia wymaga także to, że
w myśl art. 191 ust. 2 ustawy Pzp Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Uczynienie przez Zamawiającego zadość żądaniom
odwołania przed rozpoczęciem rozprawy, które nastąpiło poprzez ponowne zbadanie ofert
i odrzucenie jednej z nich nie mogło zatem ujść uwadze Izby i uniemożliwiło uwzględnienie
odwołania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba może uwzględnić odwołanie
wyłącznie w sytuacji, gdy jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które „miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Odwołujący
pomimo świadomości zaistniałej sytuacji procesowej nie ograniczył przedstawionego
w odwołaniu zarzutu w tym zakresie. W tej sytuacji, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu
ciężaru dowodu, wynikającą z art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp powinien wykazać, iż
pomimo usunięcia zarzucanego Zamawiającemu stanu naruszenia prawa i to w sposób,
który Odwołujący uznał za odpowiedni, naruszenie to może jeszcze mieć jakikolwiek wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący obowiązkowi wykazania spornej
okoliczności nie sprostał, co skutkować musiało koniecznością oddalenia odwołania,
ponieważ nie potwierdził się zarzut nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego
z postępowania.
Tym samym podzielono uprzednio wielokrotnie wyrażany w orzecznictwie Izby pogląd
dotyczący oceny zaistniałej sytuacji procesowej wyrażony przykładowo w wyroku Izby z 13
kwietnia 2011 roku, sygn. akt KIO 707/11, czy też w wyroku Izby z 27 sierpnia 2012 roku,
sygn. akt KIO 1710/12 oraz w wyroku z 31 października 2012 roku, sygn. akt KIO 2231/12.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny w postępowaniu:
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa części zamiennych do
samochodów marki skoda dla KWP w Gdańsku zgodnie z zał. nr 4 ( 4a ÷ 4 j ) do SIWZ.
W rozdziale V SIWZ Zamawiający określił, że wykonawca musi wykazać się że
należycie wykonał w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co najmniej
jednym zamówieniem zgodnym z przedmiotem zamówienia o wartości co najmniej
200.000,00 zł. Potwierdzać spełnianie warunku miały wykaz dostaw i dokumenty
potwierdzające, że zamówienie zostało wykonane należycie.( zał. nr 5). W tabeli należało
zawrzeć następujące dane: obiekt/zamawiający/data realizacji/wartość zł brutto/Inne uwagi.
Wykonawca Odwołujący się złożył wraz z ofertą w wyznaczonym terminie załącznik nr 5,
w którym wskazał, że zrealizował dostawy zgodnie z załączonymi dokumentami. Ze
złożonych dokumentów (referencje z dnia 11 marca 2013roku, wystawione przez Komendę
Wojewódzką Policji w Gdańsku) wynikało, że wykonawca wskazał dwie zakończone umowy
o wartości 90.780,91 zł brutto i 88.963,05 zł brutto oraz umowę w realizacji na wartość
124.164,00 zł brutto. Zamawiający, w dniu 14 marca 2013 roku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
wezwał wykonawcę, wskazując, że w złożonej ofercie załącznik nr 5 nie został wypełniony
a dokument referencji nie potwierdza wymaganej w postępowaniu wartości. W odpowiedzi
na wezwanie wykonawca przedłożył referencje z 15 marca 2013 roku wystawione przez
Zamawiającego na 4 realizacje (4 zawarte umowy) o wartościach brutto 22.020,80 zł;
40.552,59 zł; 88.963,05 zł i 62.757,59 zł (wskazano, że łączna kwota brutto powyższych
umów wynosiła 214 294,03 zł). Wykonawca nie złożył wykazu dostaw - załącznika nr 5 do
SIWZ. Wobec powyższego Zamawiający wykluczył wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp podnosząc, że „Zamawiający zgodnie z zapisami zawartymi w SIWZ rozdz.
V pkt 2 lit. I DOKUMENTY wymagał złożenia: Wykaz dostaw i dokumenty potwierdzające, że
zamówienie zostało wykonane należycie - zał. Nr 5 potwierdzającego spełnianie warunków
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie złożono wykazu dostaw
i dokumenty potwierdzające, że zamówienie zostało wykonane należycie zał. Nr 5 do SIWZ -
zgodnie z rozdziałem V SIWZ pkt 2 lit. I DOKUMENTY. Wykonawca w złożonej ofercie złożył
niewypełniony załącznik nr 5 do SIWZ z dokumentem referencji. Zamawiający pismem nr
Cp.2380.1 – 12/2013 z dnia 14 marca br. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia ww.
dokumentów. Wykonawca w odpowiedzi w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie
dostarczył jedynie dokument referencji, lecz nie dostarczył wypełnionego załącznika nr 5,
którego złożenia wymagano zgodnie z zapisami SIWZ”.
Izba zważyła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych oraz dokumentów warunkujących zgodność treści oferty
z treścią SIWZ. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek
w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty, „wymagania” stawiane
wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu
Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest również fakt, że to na
wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia
on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi
SIWZ.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
przedmiotem postępowania jest dostawa części zamiennych, a w postępowaniu
Zamawiający w SIWZ precyzyjnie i szczegółowo określił warunki udziału w postępowaniu,
w tym także warunki dotyczące wykazania się niezbędnym doświadczeniem oraz
dokumenty, na podstawie których obywała będzie się ocena merytoryczna treści oferty
w wymienionych i opisanych kryteriach oceny.
W rozdziale V SIWZ Zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał się, że
należycie wykonał w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co najmniej
jedno zamówienie zgodne z przedmiotem zamówienia o wartości co najmniej 200.000,00 zł.
Precyzyjnie także określono jakiego rodzaju dokument potwierdzał będzie spełnianie
powyższego warunków i jakiego rodzaju informacje ten dokument ma zawierać (wykaz
dostaw) oraz jakie dokumenty należy złożyć wraz z wykazem.
Reasumując, za wystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu uznać należało przedłożenie wykazu dostaw, z którego wynikałoby, że
wykonawca posiada doświadczenie w zakresie co najmniej jednej dostawy części
zamiennych o wartości co najmniej 200 000,00 zł.
Tymczasem, razem z ofertą wykonawca nie złożył wypełnionego wykazu dostaw, ale
jednocześnie złożono referencje dotyczące dwóch zrealizowanych umów i jednej będącej
w realizacji. Referencje określały na rzecz kogo wykonywane były umowy, w jakim okresie,
czego dotyczyły i na jaką wartość wykonywano dostawy. Z dokumentów wynikało także, że
umowy realizowane były należycie. Biorąc pod uwagę brzmienie warunku udziału
w postępowaniu i dostarczone z ofertą dane, oczywistym dla składu orzekającego Izby jest,
że zaistniała konieczność wezwania wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
do uzupełnienia informacji, z powodu niewykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu z powodu braku przedstawienia choć jednej dostawy o wartości co najmniej
200 000,00 zł. Fakt, że do oferty nie załączono odpowiednio wypełnionego wykazu dostaw
na wzorze przygotowanym przez Zamawiającego, stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ, ma
tutaj znaczenie drugorzędne. Wezwanie do uzupełnienia było wystarczająco precyzyjne
i w sposób wyraźny wskazywało, że dokumenty referencji nie potwierdzają wymaganej
w postępowaniu wartości. Rzeczywiście, gdyby podstawą wykluczenia Odwołującego
z postępowania była okoliczność, że do oferty nie załączono wykazu dostaw ale wszystkie
informacje niezbędne do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu wynikałyby ze
złożonych referencji, to takie działanie Zamawiającego stanowiłoby przejaw nadmiernego
formalizmu w prowadzonym postępowaniu. Zamawiający ma bowiem obowiązek oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie wszystkich złożonych z ofertą
dokumentów, analizy ich merytorycznej zawartości, nie zaś samej formy tych dokumentów.
W ocenie Izby to nie brak wypełnionego załącznika nr 5 był podstawą wykluczenia (a więc
uchybienia formalne), a brak udowodnienia Zamawiającemu spełnienia warunku w zakresie
niezbędnej wiedzy i doświadczenia (uchybienie merytoryczne, dotyczące treści samej oferty)
co do wykonania co najmniej jednej dostawy o wartości co najmniej 200 000,00 zł.
Odwołujący zdaje się ignorować treść ustanowionego warunku, podnosząc w odwołaniu, że
przecież przedłożył on dokumenty niezbicie potwierdzające, że należycie wykonał dostawy
zgodne z przedmiotem zamówienia o łącznej wartości przekraczającej 200 000,00 zł, gdy
tymczasem warunek udziału w SIWZ wprost referował do wartości co najmniej 200 000,00 zł
dla jednej dostawy. W tym przypadku nie może być mowy o jakiejkolwiek
niejednoznaczności warunku, która mogłaby być interpretowana na korzyść wykonawców.
Jeżeli jednak wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości, czy kwota podana przez
Zamawiającego w warunku dotyczy wszystkich dostaw (choć taka interpretacja w ocenie
składu orzekającego przeczyłaby językowej wykładni zapisów SIWZ), czy też jednej
dostawy, to przed wyznaczonym terminem składania ofert, mógł zwrócić się o wyjaśnienie
treści SIWZ i ewentualne doprecyzowanie jej zapisów, także odnośnie warunków udziału
w postępowaniu. Choć informacja zawierająca decyzję Zamawiającego o wykluczeniu
z postępowania w uzasadnieniu faktycznym nie była precyzyjna i wskazywała, że podstawą
wykluczenia był brak załącznika nr 5, to uzasadnienie prawne wyraźnie dotyczyło braku
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp).
Choć Zamawiający naruszył art. 92 ustawy Pzp, to powyższe nie mogło spowodować
uwzględnienia odwołania, niemożliwe jest bowiem ponowne wezwanie wykonawcy
Odwołującego się do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Skoro zatem wykonawca nie przedłożył wykazu dostaw wraz referencjami
o odpowiedniej wartości uznać należało, że ogólny warunek udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia nie został przez wykonawcę spełniony.
Reasumując, uznano, iż wykonawca Odwołujący się nie udowodnił zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Tym samym skład orzekający Izby uznał, że badanie i ocena
poszczególnych ofert w postępowaniu dokonana przez Zamawiającego była prawidłowa,
a wykonawca Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: