KIO 1711/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1711/13
WYROK
z dnia 1 sierpnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 12
lipca 2013 r. wniesionego przez wykonawcę Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Zakupów dla Sądownictwa, Instytucja Gospodarki Budżetowej, ul.
Farmaceutów 2, 31-463 Kraków
przy udziale wykonawców: EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa oraz NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie zmiany specyfikacji:
1) przez zagwarantowanie określonego czasu świadczenia usług, przez
wskazanie precyzyjnych i realnych terminów lub okresów świadczenia
poszczególnych usług ewentualnie przez uwzględnienie w formularzach
cenowych jednorazowych opłat instalacyjnych (bez górnych ograniczeń) i wy-
kreślenie postanowień dotyczących obowiązku przystępowania do
postępowań na zawarcie umów wykonawczych oraz postanowień
nakładających kary umowne i możliwość rozwiązania umowy ramowej w sy-
tuacji braku realizacji obowiązku przystępowania do postępowań na zawarcie
umów wykonawczych;
2) uchylenie ze wzoru umowy ramowej postanowienia dotyczącego wyrażenia
zgody na zlecenie wykonania przedmiotu umowy podwykonawcom.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Centrum Zakupów dla Sądownictwa,
Instytucja Gospodarki Budżetowej, ul. Farmaceutów 2, 31-463 Kraków
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez zamawiającego Centrum Zakupów dla Sądownictwa, Instytucja
Gospodarki Budżetowej, ul. Farmaceutów 2, 31-463 Kraków na rzecz
wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Twarda
18, 00-105 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228,
z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.
1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1711/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Centrum Zakupów dla Sądownictwa, Instytucja Gospodarki
Budżetowej w Krakowie, ul. Farmaceutów 2, 31-463 Kraków wszczął postępowanie w try-
bie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Świadczenie usług telefonii stacjonarnej wraz
z dzierżawą systemów telekomunikacyjnych dla jednostek organizacyjnych sądownictwa
powszechnego – na podstawie umowy ramowej«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 03.07.2013 r. pod nrem 2013/S 127-218192.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386
i Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Wykonawca Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Twarda 18,
00-105 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 12.07.2013 r. do Prezesa KIO
odwołanie na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia).
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 29 ust. 1 i 2, art. 7, art. 2 pkt 9a, w związku z art. 99 i 100 ust. 4 Pzp – przez
niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający przygotowanie
oferty, polegający na:
a) zaniechaniu wskazania, że umowy wykonawcze (cząstkowe) będą swoim
zakresem odpowiadały częściom zamówienia wyspecyfikowanym dla umowy
ramowej,
b) zaniechaniu wskazania precyzyjnych i realnych terminów rozpoczęcia świadczenia
usług na podstawie umów wykonawczych,
– przy jednoczesnym braku uwzględnienia w formularzach cenowych jednorazowych
opłat instalacyjnych, oraz zastrzeżeniu we wzorze umowy ramowej obowiązku
przystąpienia do postępowania na zawarcie umowy wykonawczej, sankcjonowanego
możliwością nałożenia kar umownych i odstąpieniem od umowy ramowej;
2) art. 38 ust. 4 i 5 Pzp, w związku z art. 29 ust. 1 Pzp przez zastrzeżenie, że
powierzenie części zamówienia podwykonawcom może odbyć się po uzyskaniu
uprzedniej pisemnej zgody zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany specyfikacji, w sposób
szczegółowo wskazany w dalszej części odwołania, a w szczególności przez:
I.1) zagwarantowanie określonego czasu świadczenia usług, przez wskazanie
precyzyjnych i realnych terminów rozpoczęcia świadczenia poszczególnych usług,
aby umożliwić należytą kalkulację oferty ewentualnie
I.2) uwzględnienie w formularzach cenowych jednorazowych opłat instalacyjnych (bez
górnych ograniczeń), wykreślenie postanowień dotyczących obowiązku
przystępowania do postępowań na zawarcie umów wykonawczych, oraz
postanowień nakładających kary umowne i możliwość rozwiązania umowy
ramowej w sytuacji braku realizacji tego obowiązku, aby umożliwić należytą
kalkulację oferty;
II.3) nakazanie zamawiającemu uchylenie § 5 ust. 1 wzoru umowy ramowej.
Argumentacja odwołującego
I. Orzecznictwie podkreśla, że „zgodnie z art. 99 Pzp, zawarcie umowy ramowej nie jest
obowiązkiem, a uprawnieniem zamawiającego i nie jest jednoznaczne z udzieleniem
zamówienia publicznego. Samo zawarcie takiej umowy należy traktować jako jeden z etapów
postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku zawarcia umowy ramowej konkretne
zamówienia są udzielane na podstawie odrębnych umów. Sam fakt zawarcia umowy
ramowej nie rodzi ani po stronie zamawiającego, ani wykonawców, którzy ją zawarli,
żadnego obowiązku kontraktowania. Może zdarzyć się i tak, że pomimo zawarcia umowy
ramowej nigdy nie dojdzie do udzielenia na jej podstawie żadnego zamówienia, który to fakt
nie będzie też dla kogokolwiek podstawą jakichkolwiek roszczeń” (tak: wyrok KIO z 30
sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1713/10).
W odróżnieniu od umowy przedwstępnej, umowa ramowa nie nakłada na
zainteresowane strony obowiązku zawarcia umowy docelowej (wykonawczej). Od zasady tej
odstąpiono jednak w rozpoznawanym postępowaniu, zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy
ramowej, „Wykonawca/y zobowiązuje/ą się do uczestnictwa w postępowaniach
przeprowadzanych przez jednostki sądownictwa, zmierzających do udzielania zamówień
realizacyjnych dotyczących świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz dzierżawy
systemów telekomunikacyjnych [...]”. Wykonanie tego zobowiązania zabezpieczone zostało
karami umownymi określonymi w § 7 wzoru umowy ramowej oraz możliwością odstąpienia
od umowy ramowej.
W związku z tym należy stwierdzić, że tak ukształtowana umowa ramowa zbliża się
w swojej postaci do umowy przedwstępnej (art. 389 Kc). Ustalenie to skutkuje poważnymi
implikacjami, w tym w szczególności powinnością określenia istotnych postanowień umowy
przyrzeczonej (w tym wypadku umów wykonawczych).
W konsekwencji oznacza to, że specyfikacja powinna być skonstruowana w taki sposób,
aby wykonawca składając ofertę na zawarcie umowy ramowej mógł w precyzyjny sposób
skalkulować ceny ofertowe, które z jednej strony będą konkurencyjne, z drugiej zaś nie będą
rodzić ryzyka, że uczestnictwo w postępowaniu na zawarcie umowy wykonawczej przyniesie
straty.
W specyfikacji zawarto szereg postanowień, które powodują, że kalkulacja oferty na
obecnym etapie nie jest możliwa.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na to, że w rozdz. 2 specyfikacji określono
części, na które można składać oferty w rozpoznawanym postępowaniu. Częściom tym
odpowiadają poszczególne formularze cenowe, w którym zagregowano usługi zarówno pod
względem przedmiotowym jak i terytorialnym. Oznacza to, że kalkulacja odnosi się do każdej
z odrębnych części zamówienia i uwzględnia wszelkie koszty świadczenia usług i nakładów
inwestycyjnych odnoszących się do tak zagregowanych usług.
Umowy wykonawcze powinny dotyczyć tak zdefiniowanych części. Określając ceny
usług, wykonawca uwzględnia w tej cenie, wszystkie koszty inwestycyjne oraz koszty zakupu
sprzętu, np. central telefonicznych. Koszty te mogą rozkładać się nierównomiernie np. koszty
inwestycyjne w Sądzie Rejonowym w Biłgoraju mogą być znacząco wyższe od kosztów
w Sądzie Rejonowym w Tomaszowie Mazowieckim, przy tych samych cenach usług
określonych w formularzu cenowym dla Apelacji Lubelskiej. Ogłoszenie odrębnego
postępowania przez SR w Biłgoraju, gdzie np. koszty inwestycji są wysokie, może skutkować
obowiązkiem złożenie oferty, która od samego początku nie będzie rentowna.
Tych okoliczności nie uwzględniają postanowienia specyfikacji, gdzie w § 2 wzoru
umowy stwierdza się, że „Celem [...] umowy ramowej jest ustalenie warunków dotyczących
zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone na jej podstawie w okresie od dnia jej
zawarcia do dnia 30 listopada 2015 r., przez jednostki organizacyjne sądownictwa
powszechnego (zwane w dalszej części jednostkami sądownictwa), których wykaz stanowi
Załącznik nr 2 do umowy”.
Na marginesie należy zaznaczyć, że zamawiający nie zamieścił na stronie internetowej
zał. nr 2 do umowy. Wykaz jednostek został zamieszczony w załączniku nr 8 do specyfikacji i
obejmuje wszystkie jednostki organizacyjne sadownictwa. Postanowienia te oznaczają, że
umowy wykonawcze (cząstkowe) będzie mogła zawierać każda z tych jednostek,
w konsekwencji narażając wykonawców na ryzyko składania ofert z rażąco niską ceną,
ponoszenia strat przy realizacji kontraktów, ewentualnie zapłaty kar umownych w sytuacji nie
przystąpienia do postępowania.
W związku z tym wnosimy o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji
specyfikacji w sposób umożliwiający kalkulację oferty, przez zastrzeżenie, że umowy
wykonawcze (cząstkowe) będą swoim zakresem odpowiadały częściom zamówienia
wyspecyfikowanym dla umowy ramowej.
Postępowanie dotyczy świadczenia usług o charakterze ciągłym, co oznacza, że dla
ustalenia spodziewanego przychodu z tytułu świadczenia tych usług podstawowe znaczenie
ma czas ich świadczenia. Istotność tej okoliczności potęguje konieczność przeprowadzenia
szeregu kosztownych inwestycji oraz zakupu sprzętu, które kompensowane są przez opłaty
miesięczne za świadczone usługi. Wymaga wyraźnego podkreślenia, że zamawiający nie
przewidział w formularzach cenowych odrębnych pozycji dotyczących kosztów uruchomienia
usługi, i wprost nakazał ujęcie tych kosztów w opłatach miesięcznych. W konsekwencji
możliwość oszacowania cen ofertowych uzależniona jest od wiedzy jak długo będą
świadczone usługi objęte zamówieniem. Posługując się przykładem – jeżeli szacując ceny
ofertowe dla Apelacji Lubelskiej założono koszt inwestycji i zakupów sprzętu za 1 mln zł, to
dla rentowności umowy w tym zakresie niezbędny jest pewien minimalny okres świadczenia
usługi, który pozwoli uzyskać przychód pokrywający te koszty. Może się bowiem okazać, że
wykonawca wskaże ceny usług zakładając 20-miesięczny okres świadczenia usługi, podczas
gdy zamawiający udzieli zamówienia jedynie na okres 6 miesięcy. Wykonawca zobowiązany
będzie ponieść koszty inwestycyjne 1 mln zl, przy uzyskaniu przychodów jedynie za okres 6
miesięcy. Postanowienia specyfikacji nie chronią wykonawców przed takimi ryzykami.
Zamawiający w rozdz. 2 specyfikacji stwierdza, że umowa ramowa zostaje zawarta do
30 listopada 2013 r., natomiast realizacja umów wykonawczych rozpocznie się nie wcześniej
niż od 1 grudnia 2013 r. Umowy wykonawcze będą realizowane do 30 listopada 2015 r. (vide
§ 2 wzoru umowy ramowej). Z kolei w § 3 ust. 1 wzoru umowy ramowej oraz załącznikach
o nrach 5-7 do specyfikacji zamawiający podał przewidywane terminy uruchomienia
poszczególnych usług, które wyznaczone zostały najczęściej na 1 stycznia 2014 r.
Zamawiający przez użycie sformułowania „przewidywane terminy” uruchomienia usług
nie daje gwarancji, co do okresu świadczenia usług, a przez to spodziewanych przychodów
z tytułu ich świadczenia. Odwołujący ma pełną świadomość, że rozpoznawane postępowanie
dotyczy umowy ramowej, która z istoty swojej nie zawsze precyzyjnie określa rozmiar
zamawianych usług. Należy jednak przypomnieć, że zamawiający w specyficzny sposób
ukształtował umowę ramową, nakładając na wykonawców obowiązek składania ofert
w postępowaniach na zawarcie umów wykonawczych (umowa w swojej postaci zbliża się
umowy przedwstępnej, nie zachowując jednak precyzji wymaganej dla tej ostatniej. Skoro
zamawiający zdecydował się na zawarcie umowy ramowej powinien dać wykonawcom
prawo nie przystępowania do postępowań na zawarcie umów wykonawczych. W przeciwnym
wypadku powinien ogłosić postępowanie za zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego, ewentualnie określić warunki umowy ramowej na tyle precyzyjnie, aby jej
zawarcie nie rodziło ryzyk wskazanych w odwołaniu). Oznacza to, że wykonawcy już na tym
etapie muszą precyzyjnie skalkulować swoje oferty, skoro nie mogą później odstąpić od
uczestnictwa w postępowaniach na zawarcie umów wykonawczych. Ponadto sama definicja
umowy ramowej określona w art. 2 pkt 9a Pzp, uwzględnia konieczność podania w niej
przewidywanych ilości zamówień, jeśli zachodzi taka potrzeba. Nie ulega wątpliwości, że
charakter świadczonych usług, w szczególności duże koszty uruchomienia usługi wymagają
podania przewidywanych ilości zamówień, które należy rozumieć jako czas świadczenia
usługi.
Wymaga w tym miejscu podkreślenia także to, że postanowienia specyfikacji dotyczące
zakładanego okresu świadczenia usług są wewnętrznie sprzeczne. Formularze cenowe
zakładają prowadzenia kalkulacji cen dla 24 miesięcy. Wspomniane załączniki o nrach 5-7
do specyfikacji, przyjmują najczęściej rozpoczęcie świadczenia usług od 1 stycznia 2014 r.,
co daje 23 miesiące świadczenia usług. Dodatkowo termin rozpoczęcia świadczenia usług
od 1 stycznia 2014 r. jest trudny do dotrzymania, ze względu na:
1) konieczność zakończenia rozpoznawanego postępowania;
2) konieczność przeprowadzenia postępowań na zawarcie umów wykonawczych;
3) postanowienie § 3 ust. 4 wzoru umowy ramowej, zgodnie z którym „przedmiot
zamówienia realizowany będzie na podstawie zawartych umów wykonawczych po
wykonaniu niezbędnych prac związanych z przygotowaniem infrastruktury do
świadczenia usług telekomunikacyjnych. Gwarantuje się wykonawcy licząc od daty
przekazana przez jednostkę sądownictwa podpisanej przez siebie umowy
wykonawczej do wykonawcy, minimalnie 75 dni kalendarzowych, na wykonanie
niezbędnych prac związanych z przygotowaniem infrastruktury wykonawcy do
świadczenia usług telekomunikacyjnych na rzecz danej jednostki sądownictwa. Na
wniosek wykonawcy dana jednostka sądownictwa może wyrazić zgodę na
wcześniejsze rozpoczęcie świadczenia usług”;
4) postępowania prowadzone przez niektóre z jednostek sądownictwa na usługi
telekomunikacyjne, które przedmiotem odpowiadają umowie ramowej.
śądania odwołującego:
1) zagwarantowanie określonego czasu świadczenia usług, przez wskazanie
precyzyjnych i realnych terminów rozpoczęcia świadczenia poszczególnych usług,
aby umożliwić należytą kalkulację oferty ewentualnie
2) uwzględnienie w formularzach cenowych jednorazowych opłat instalacyjnych (bez
górnych ograniczeń), wykreślenie postanowień dotyczących obowiązku
przystępowania do postępowań na zawarcie umów wykonawczych, oraz
postanowień nakładających kary umowne i możliwość rozwiązania umowy
ramowej w sytuacji braku realizacji tego obowiązku, aby umożliwić należytą
kalkulację oferty;
II. W rozdz. 9 specyfikacji zamawiający wyraźnie stwierdził, że „nie ogranicza
powierzenia części zamówienia podwykonawcom”. Z drugiej jednak strony zgodnie z § 5 ust.
1 wzoru umowy ramowej „Wykonawca może zlecić wykonanie przedmiotu umowy
podwykonawcom, za uprzednią pisemną zgodą zamawiającego lub jednostki sądownictwa,
pod warunkiem, że posiadają oni odpowiednie kwalifikacje do ich wykonania i że zawarł w o-
fercie oświadczenie, że powierzy podwykonawcom wykonanie następujących części
(zakresu) oferowanego zamówienia”.
Zamawiający nie zabronił w specyfikacji powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcom, a więc cytowane postanowienie wzoru umowy ramowej oznacza
ograniczenie prawa wykonawcy do realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców.
Wykonawca składając ofertę, z założeniem uczestnictwa w realizacji zamówienia
podwykonawcy, podejmuje ryzyko braku zgody zamawiającego na podwykonawstwo, co
w dalszej konsekwencji może doprowadzić do znacznych trudności bądź niemożności
wykonania zamówienia w części, którą miał realizować podwykonawca.
W związku z tym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu wykreślenie § 5 ust. 1
wzoru umowy ramowej.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 12.07.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 15.07.2013 r. (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).
17.07.2013 r. wykonawca Netia SA z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13, 02-822
Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego,
pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
17.07.2013 r. wykonawca Exatel SA z siedzibą w Warszawie, ul. Perkuna 47, 04-167
Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego,
pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) specyfikację na podobny przedmiot zamówienia Sądu
Rejonowego w Radomiu, gdzie zamówienie będzie realizowane na podstawie
ust. 5 tej specyfikacji przez 12 miesięcy prawdopodobnie od 1 sierpnia 2013 r.
czyli znowu ulegnie skróceniu okres możliwości wykonywania usługi dla tej
jednostki organizacyjnej
oraz dowodu złożonego przez przystępującego:
2) (dowód nr 2) przykładowa kalkulacja dla jednej z części pokazująca, że
przyjęty przez zamawiającego sposób konstruowania zamówienia może
prowadzić do konieczności świadczenia przez wykonawców ze stratą lub
prowadzić do opłacania nieuzasadnienie wygórowanej ceny
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z o-
ryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2, art. 7, art. 2 pkt
9a, w związku z art. 99 i 100 ust. 4 Pzp – przez niejednoznaczny opis przedmiotu
zamówienia, uniemożliwiający przygotowanie oferty, bo zamawiający zaniechał wskazania,
że [1] umowy wykonawcze (cząstkowe) będą swoim zakresem odpowiadały częściom
zamówienia wyspecyfikowanym dla umowy ramowej oraz zaniechał wskazania [2]
precyzyjnych i realnych terminów rozpoczęcia świadczenia usług na podstawie umów
wykonawczych i jednocześnie zamawiający nie uwzględnił w formularzach cenowych [3]
jednorazowych opłat instalacyjnych oraz zastrzegł we wzorze umowy ramowej [4] obowiązek
przystąpienia do postępowania na zawarcie umowy wykonawczej, co jest sankcjonowane
możliwością nałożenia kar umownych i odstąpieniem od umowy ramowej przez
zamawiającego – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w § 2 wzoru umowy ustanowił, że „Celem [...] umowy ramowej jest
ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone na jej
podstawie w okresie od dnia jej zawarcia do dnia 30 listopada 2015 r…”.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający takim postanowieniem pokazuje
wykonawcom, że w postępowaniu jest jedyna pewna data – data zakończenia
obowiązywania umowy zawartej w wyniku rozpoznawanego postępowania.
Ponadto przedmiotem świadczenia jest (w założeniu 24-miesięczne) wykonywanie
usługi telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawą systemów telekomunikacyjnych dla około 200
lokalizacji dla każdej z odrębnych jednostek organizacyjnych.
Dodatkowo należy wziąć pod uwagę konieczność przeprowadzenia kosztownej,
jednorazowej operacji przygotowania infrastruktury w każdej z około 200 lokalizacji.
Zamawiający przewidział to ustanawiając postanowienie § 3 ust. 4 wzoru umowy ramowej,
cyt. „przedmiot zamówienia realizowany będzie [...] po wykonaniu niezbędnych prac
związanych z przygotowaniem infrastruktury do świadczenia usług telekomunikacyjnych.
Gwarantuje się wykonawcy [...] minimalnie 75 dni kalendarzowych, na wykonanie
niezbędnych prac związanych z przygotowaniem infrastruktury wykonawcy do świadczenia
usług telekomunikacyjnych na rzecz danej jednostki…”.
Odwołujący wykazał dowodem nr 1, że wśród jednostek organizacyjnych, które mają
zawierać umowy wykonawcze, znajdują się podmioty, które nie będą mogły zawrzeć umowy
na 24 miesiące, bo będą obowiązywały te jednostki inne umowy. Także odwołujący wskazał,
że umowy na 24 miesiące nie będą mogły być zawarte ze względu na prace remontowe w
różnych jednostkach, a zamawiający temu nie zaprzeczył.
Wynika stąd, że okres świadczenia umowy przez 24 miesiące jest ciężki do dotrzymania,
a w wielu jednostkach niemożliwy.
W związku z brakiem możliwości przewidzenia dokładnego terminu rozpoczęcia
obowiązywania poszczególnych umów wykonawczych zamawiający nie może oczekiwać,
aby wykonawcy kalkulowali ceny ofertowe bez podania wykonawcom jednej z podstawowych
informacji – okresu obowiązywania usługi, gdzie ważnym czynnikiem cenotwórczym
wysokości miesięcznych opłat jest wysoki, ponoszony jednorazowo koszt przygotowania
infrastruktury.
Obowiązkiem zamawiającego jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie
z art. 29 ust. 1 Pzp. Przepis art. 29 ust. 1 Pzp brzmi »Przedmiot zamówienia opisuje się [1] w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, [2] za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, [3] uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty«.
Skład orzekający Izby stwierdza, że opisując przedmiot zamówienia zamawiający nie
może ograniczyć się do wyspecyfikowania wymagań technicznych czy lokalizacji danego
przedsięwzięcia, ale musi uwzględnić też cyt. »wszystkie [...] okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty», co wynika z art. 29 ust. 1 Pzp. Jedną z takich okoliczności w
rozpoznawanym postępowaniu jest przede wszystkim okres, na który umowa zostanie
zawarta. Informacja ta ma tak duże znaczenie ze względu na konieczność poniesienia
znacznych kosztów na przygotowanie infrastruktury do świadczenia usługi i wymóg
zaoferowania ceny na miesięczne świadczenie usługi. Ze względu na brak określenia
niezbędnych okoliczności w opisie przedmiotu zamówienia kalkulacja ceny ofertowej byłaby
oparta na ryzykanctwie czy hazardzie wykonawców, a nie na obliczeniu danych oraz
wycenieniu ryzyk, które mogą zaistnieć podczas wykonania umowy. W efekcie zbyt ostrożne
określenie ceny ofertowej może przynieść zbędne poniesienie wysokich kosztów przez
zamawiającego podczas realizacji zamówienia, gdy nie zaistnieją negatywne dla wykonawcy
okoliczności, a zbyt ryzykanckie określenie ceny ofertowej może przynieść straty dla
wykonawcy, a ich widmo może powstrzymać wykonawcę przed złożeniem oferty, czyli
wpłynie na brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co
jest naruszeniem zasady zamówień publicznych unormowanej w art. 7 ust. 1 Pzp. Przepis
art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców«.
Przystępujący Netia SA, jako dowód nr 2, przedstawił przykładową kalkulację dla jednej
z części zamówienia. Kalkulacja ta pokazała możliwość wypaczenia wyników, gdy zostanie
przyjęty sposób konstruowania oferty zaproponowany przez zamawiającego.
Zamawiający zamierza po przeprowadzeniu rozpoznawanego postępowania zawrzeć
umowę ramową, w związku z tym przedstawione wyżej naruszenia ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych dotyczą także naruszeń art. 2 pkt 9a i art. 100 ust. 4
Pzp.
Przepisy te brzmią: art. 2 pkt 9a Pzp »Ilekroć w ustawie jest mowa o [...] umowie
ramowej – należy przez to rozumieć umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub
większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień
publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i, jeżeli
zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości« i art. 100 ust. 4 Pzp »Zamawiający nie może
wykorzystywać umowy ramowej do ograniczania konkurencji«.
Ponadto odwołujący zarzucił zamawiającemu, że formularze cenowe nie odpowiadają
dokładnie częściom zamówienia, przez co nie będzie można dostatecznie dokładnie w
trakcie zawierania umów wykonawczych (cząstkowych) z właściwą pewnością odnosić się
do treści oferty.
Skład orzekający Izby stwierdza, że w związku ze znaczną liczbą umów cząstkowych i
ich specyficznymi uwarunkowaniami zamawiający musi do każdej umowy cząstkowej mieć
odniesienia w ofercie, a więc zamawiający powinien opracować formularz oferty tak, aby
każda z umów cząstkowych mogła być oparta na konkretnych deklaracjach ofertowych
wykonawcy.
Skład orzekający Izby stwierdza, że art. 101 ust. 1 pkt 3 Pzp przewiduje zapraszanie
wykonawców, z którymi zamawiający zawarł umowę ramową, do składania ofert na umowy
wykonawcze (cząstkowe), ale nie ma tam mowy o przymusie składania takich ofert. Przepis
art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający udziela zamówienia, którego przedmiot jest
objęty umową ramową [...] wykonawcom, z którymi zawarł umowę ramową, zapraszając do
składania ofert; przepisy art. 45 i 46, art. 60 ust. 2, art. 64 ust. 1 i 3 oraz art. 92 stosuje się
odpowiednio”. Istotne znaczenie w przepisie ma wyraz „zapraszając”, który wskazuje na
dowolność przyjęcia bądź zignorowania zaproszenia przez zapraszanego. Gdyby
ustawodawca miał na myśli obowiązek podmiotu, do którego zwraca się zamawiający użyłby
innego wyrażenia np. „wzywa”, które to słowo zostało użyte przez ustawodawcę w art. 26
ust. 3 Pzp. Ze względu na to, że składanie ofert jest dobrowolne nie można za brak złożenia
oferty lub za złożenie oferty niezgodnej z poprzednią umową nakładać kary umownej.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut odwołującego
dotyczący niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia rzetelne
przygotowanie oferty, bo zamawiający zaniechał wskazania, że [1] umowy wykonawcze
(cząstkowe) będą swoim zakresem odpowiadały częściom zamówienia wyspecyfikowanym
dla umowy ramowej oraz zaniechał wskazania [2] precyzyjnych i realnych terminów
rozpoczęcia świadczenia usług na podstawie umów wykonawczych i jednocześnie
zamawiający nie uwzględnił w formularzach cenowych [3] jednorazowych opłat
instalacyjnych oraz zastrzegł we wzorze umowy ramowej [4] obowiązek przystąpienia do
postępowania na zawarcie umowy wykonawczej, co jest sankcjonowane możliwością
nałożenia kar umownych i odstąpieniem od umowy ramowej przez zamawiającego –
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 i 5 Pzp, w związku z
art. 29 ust. 1 Pzp przez zastrzeżenie, że powierzenie części zamówienia podwykonawcom
może odbyć się po uzyskaniu uprzedniej pisemnej zgody zamawiającego – zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 i 5
Pzp, w związku z art. 29 ust. 1 Pzp przez zastrzeżenie, że powierzenie części zamówienia
podwykonawcom może odbyć się po uzyskaniu uprzedniej pisemnej zgody zamawiającego,
jednak do czasu rozprawy zamawiający nie dokonał zmiany w specyfikacji. Ponadto żądanie
wykonawcy odnosi się do uchylenia całego § 5 ust. 1 wzoru umowy ramowej, którego
najistotniejsza część brzmi »Wykonawca może zlecić wykonanie przedmiotu umowy
podwykonawcom, za uprzednią pisemną zgodą zamawiającego lub jednostki sądownictwa,
pod warunkiem, że posiadają oni odpowiednie kwalifikacje do ich wykonania i że zawarł w
ofercie oświadczenie, że powierzy podwykonawcom wykonanie następujących części
(zakresu) oferowanego zamówienia [...]«.
Skład orzekający Izby stwierdza, że przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych nie zabraniają powierzania wykonania przedmiotu umowy
podwykonawcom. Dlatego również postanowienie o udzieleniu zgody na powierzenie
wykonania zamówienia podwykonawcom nie może zostać wprowadzone do wzoru umowy.
Jedynie art. 36 ust. 5 Pzp odnosi się do możliwości ograniczenia uprawnień do
powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom, ale w określonym zakresie. Przepis
art. 36 ust. 5 Pzp brzmi »Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia
podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu
zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że
część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom«. Zamawiający nie
zastrzegł w specyfikacji, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona
podwykonawcom i dlatego nie może we wzorze umowy wprowadzać postanowienia o zgo-
dzie na powierzenie wykonania zamówienia czy części zamówienia podwykonawcom. Gdyby
w specyfikacji zamawiający zamieścił postanowienie o niedopuszczalności powierzenia
wykonania zamówienia to wykonawca nie mógłby powierzyć wykonania zamówienia
podwykonawcom bez względu na czyjąkolwiek zgodę. Odwołujący wpisał mylnie w
odwołaniu zarzut naruszenia art. 38 ust. 5 Pzp zamiast art. 36 ust. 5 Pzp.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdził, że zarzut bezprawnego
wprowadzenia postanowienia o konieczności uzyskiwania zgody na powierzenie wykonania
zamówienia podwykonawcom jest zasadny i skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu
uchylenia ze wzoru umowy ramowej postanowienia dotyczącego wyrażenia zgody na
zlecenie wykonania przedmiotu umowy podwykonawcom.
Zamawiający naruszył art. 2 pkt 9a, art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 5 i art. 100
ust. 4 Pzp.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez odwołującego i przys-
tępującego.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 1 sierpnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 12
lipca 2013 r. wniesionego przez wykonawcę Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Zakupów dla Sądownictwa, Instytucja Gospodarki Budżetowej, ul.
Farmaceutów 2, 31-463 Kraków
przy udziale wykonawców: EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa oraz NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie zmiany specyfikacji:
1) przez zagwarantowanie określonego czasu świadczenia usług, przez
wskazanie precyzyjnych i realnych terminów lub okresów świadczenia
poszczególnych usług ewentualnie przez uwzględnienie w formularzach
cenowych jednorazowych opłat instalacyjnych (bez górnych ograniczeń) i wy-
kreślenie postanowień dotyczących obowiązku przystępowania do
postępowań na zawarcie umów wykonawczych oraz postanowień
nakładających kary umowne i możliwość rozwiązania umowy ramowej w sy-
tuacji braku realizacji obowiązku przystępowania do postępowań na zawarcie
umów wykonawczych;
2) uchylenie ze wzoru umowy ramowej postanowienia dotyczącego wyrażenia
zgody na zlecenie wykonania przedmiotu umowy podwykonawcom.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Centrum Zakupów dla Sądownictwa,
Instytucja Gospodarki Budżetowej, ul. Farmaceutów 2, 31-463 Kraków
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez zamawiającego Centrum Zakupów dla Sądownictwa, Instytucja
Gospodarki Budżetowej, ul. Farmaceutów 2, 31-463 Kraków na rzecz
wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Twarda
18, 00-105 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228,
z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.
1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1711/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Centrum Zakupów dla Sądownictwa, Instytucja Gospodarki
Budżetowej w Krakowie, ul. Farmaceutów 2, 31-463 Kraków wszczął postępowanie w try-
bie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Świadczenie usług telefonii stacjonarnej wraz
z dzierżawą systemów telekomunikacyjnych dla jednostek organizacyjnych sądownictwa
powszechnego – na podstawie umowy ramowej«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 03.07.2013 r. pod nrem 2013/S 127-218192.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386
i Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Wykonawca Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Twarda 18,
00-105 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 12.07.2013 r. do Prezesa KIO
odwołanie na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia).
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 29 ust. 1 i 2, art. 7, art. 2 pkt 9a, w związku z art. 99 i 100 ust. 4 Pzp – przez
niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający przygotowanie
oferty, polegający na:
a) zaniechaniu wskazania, że umowy wykonawcze (cząstkowe) będą swoim
zakresem odpowiadały częściom zamówienia wyspecyfikowanym dla umowy
ramowej,
b) zaniechaniu wskazania precyzyjnych i realnych terminów rozpoczęcia świadczenia
usług na podstawie umów wykonawczych,
– przy jednoczesnym braku uwzględnienia w formularzach cenowych jednorazowych
opłat instalacyjnych, oraz zastrzeżeniu we wzorze umowy ramowej obowiązku
przystąpienia do postępowania na zawarcie umowy wykonawczej, sankcjonowanego
możliwością nałożenia kar umownych i odstąpieniem od umowy ramowej;
2) art. 38 ust. 4 i 5 Pzp, w związku z art. 29 ust. 1 Pzp przez zastrzeżenie, że
powierzenie części zamówienia podwykonawcom może odbyć się po uzyskaniu
uprzedniej pisemnej zgody zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany specyfikacji, w sposób
szczegółowo wskazany w dalszej części odwołania, a w szczególności przez:
I.1) zagwarantowanie określonego czasu świadczenia usług, przez wskazanie
precyzyjnych i realnych terminów rozpoczęcia świadczenia poszczególnych usług,
aby umożliwić należytą kalkulację oferty ewentualnie
I.2) uwzględnienie w formularzach cenowych jednorazowych opłat instalacyjnych (bez
górnych ograniczeń), wykreślenie postanowień dotyczących obowiązku
przystępowania do postępowań na zawarcie umów wykonawczych, oraz
postanowień nakładających kary umowne i możliwość rozwiązania umowy
ramowej w sytuacji braku realizacji tego obowiązku, aby umożliwić należytą
kalkulację oferty;
II.3) nakazanie zamawiającemu uchylenie § 5 ust. 1 wzoru umowy ramowej.
Argumentacja odwołującego
I. Orzecznictwie podkreśla, że „zgodnie z art. 99 Pzp, zawarcie umowy ramowej nie jest
obowiązkiem, a uprawnieniem zamawiającego i nie jest jednoznaczne z udzieleniem
zamówienia publicznego. Samo zawarcie takiej umowy należy traktować jako jeden z etapów
postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku zawarcia umowy ramowej konkretne
zamówienia są udzielane na podstawie odrębnych umów. Sam fakt zawarcia umowy
ramowej nie rodzi ani po stronie zamawiającego, ani wykonawców, którzy ją zawarli,
żadnego obowiązku kontraktowania. Może zdarzyć się i tak, że pomimo zawarcia umowy
ramowej nigdy nie dojdzie do udzielenia na jej podstawie żadnego zamówienia, który to fakt
nie będzie też dla kogokolwiek podstawą jakichkolwiek roszczeń” (tak: wyrok KIO z 30
sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1713/10).
W odróżnieniu od umowy przedwstępnej, umowa ramowa nie nakłada na
zainteresowane strony obowiązku zawarcia umowy docelowej (wykonawczej). Od zasady tej
odstąpiono jednak w rozpoznawanym postępowaniu, zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy
ramowej, „Wykonawca/y zobowiązuje/ą się do uczestnictwa w postępowaniach
przeprowadzanych przez jednostki sądownictwa, zmierzających do udzielania zamówień
realizacyjnych dotyczących świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz dzierżawy
systemów telekomunikacyjnych [...]”. Wykonanie tego zobowiązania zabezpieczone zostało
karami umownymi określonymi w § 7 wzoru umowy ramowej oraz możliwością odstąpienia
od umowy ramowej.
W związku z tym należy stwierdzić, że tak ukształtowana umowa ramowa zbliża się
w swojej postaci do umowy przedwstępnej (art. 389 Kc). Ustalenie to skutkuje poważnymi
implikacjami, w tym w szczególności powinnością określenia istotnych postanowień umowy
przyrzeczonej (w tym wypadku umów wykonawczych).
W konsekwencji oznacza to, że specyfikacja powinna być skonstruowana w taki sposób,
aby wykonawca składając ofertę na zawarcie umowy ramowej mógł w precyzyjny sposób
skalkulować ceny ofertowe, które z jednej strony będą konkurencyjne, z drugiej zaś nie będą
rodzić ryzyka, że uczestnictwo w postępowaniu na zawarcie umowy wykonawczej przyniesie
straty.
W specyfikacji zawarto szereg postanowień, które powodują, że kalkulacja oferty na
obecnym etapie nie jest możliwa.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na to, że w rozdz. 2 specyfikacji określono
części, na które można składać oferty w rozpoznawanym postępowaniu. Częściom tym
odpowiadają poszczególne formularze cenowe, w którym zagregowano usługi zarówno pod
względem przedmiotowym jak i terytorialnym. Oznacza to, że kalkulacja odnosi się do każdej
z odrębnych części zamówienia i uwzględnia wszelkie koszty świadczenia usług i nakładów
inwestycyjnych odnoszących się do tak zagregowanych usług.
Umowy wykonawcze powinny dotyczyć tak zdefiniowanych części. Określając ceny
usług, wykonawca uwzględnia w tej cenie, wszystkie koszty inwestycyjne oraz koszty zakupu
sprzętu, np. central telefonicznych. Koszty te mogą rozkładać się nierównomiernie np. koszty
inwestycyjne w Sądzie Rejonowym w Biłgoraju mogą być znacząco wyższe od kosztów
w Sądzie Rejonowym w Tomaszowie Mazowieckim, przy tych samych cenach usług
określonych w formularzu cenowym dla Apelacji Lubelskiej. Ogłoszenie odrębnego
postępowania przez SR w Biłgoraju, gdzie np. koszty inwestycji są wysokie, może skutkować
obowiązkiem złożenie oferty, która od samego początku nie będzie rentowna.
Tych okoliczności nie uwzględniają postanowienia specyfikacji, gdzie w § 2 wzoru
umowy stwierdza się, że „Celem [...] umowy ramowej jest ustalenie warunków dotyczących
zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone na jej podstawie w okresie od dnia jej
zawarcia do dnia 30 listopada 2015 r., przez jednostki organizacyjne sądownictwa
powszechnego (zwane w dalszej części jednostkami sądownictwa), których wykaz stanowi
Załącznik nr 2 do umowy”.
Na marginesie należy zaznaczyć, że zamawiający nie zamieścił na stronie internetowej
zał. nr 2 do umowy. Wykaz jednostek został zamieszczony w załączniku nr 8 do specyfikacji i
obejmuje wszystkie jednostki organizacyjne sadownictwa. Postanowienia te oznaczają, że
umowy wykonawcze (cząstkowe) będzie mogła zawierać każda z tych jednostek,
w konsekwencji narażając wykonawców na ryzyko składania ofert z rażąco niską ceną,
ponoszenia strat przy realizacji kontraktów, ewentualnie zapłaty kar umownych w sytuacji nie
przystąpienia do postępowania.
W związku z tym wnosimy o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji
specyfikacji w sposób umożliwiający kalkulację oferty, przez zastrzeżenie, że umowy
wykonawcze (cząstkowe) będą swoim zakresem odpowiadały częściom zamówienia
wyspecyfikowanym dla umowy ramowej.
Postępowanie dotyczy świadczenia usług o charakterze ciągłym, co oznacza, że dla
ustalenia spodziewanego przychodu z tytułu świadczenia tych usług podstawowe znaczenie
ma czas ich świadczenia. Istotność tej okoliczności potęguje konieczność przeprowadzenia
szeregu kosztownych inwestycji oraz zakupu sprzętu, które kompensowane są przez opłaty
miesięczne za świadczone usługi. Wymaga wyraźnego podkreślenia, że zamawiający nie
przewidział w formularzach cenowych odrębnych pozycji dotyczących kosztów uruchomienia
usługi, i wprost nakazał ujęcie tych kosztów w opłatach miesięcznych. W konsekwencji
możliwość oszacowania cen ofertowych uzależniona jest od wiedzy jak długo będą
świadczone usługi objęte zamówieniem. Posługując się przykładem – jeżeli szacując ceny
ofertowe dla Apelacji Lubelskiej założono koszt inwestycji i zakupów sprzętu za 1 mln zł, to
dla rentowności umowy w tym zakresie niezbędny jest pewien minimalny okres świadczenia
usługi, który pozwoli uzyskać przychód pokrywający te koszty. Może się bowiem okazać, że
wykonawca wskaże ceny usług zakładając 20-miesięczny okres świadczenia usługi, podczas
gdy zamawiający udzieli zamówienia jedynie na okres 6 miesięcy. Wykonawca zobowiązany
będzie ponieść koszty inwestycyjne 1 mln zl, przy uzyskaniu przychodów jedynie za okres 6
miesięcy. Postanowienia specyfikacji nie chronią wykonawców przed takimi ryzykami.
Zamawiający w rozdz. 2 specyfikacji stwierdza, że umowa ramowa zostaje zawarta do
30 listopada 2013 r., natomiast realizacja umów wykonawczych rozpocznie się nie wcześniej
niż od 1 grudnia 2013 r. Umowy wykonawcze będą realizowane do 30 listopada 2015 r. (vide
§ 2 wzoru umowy ramowej). Z kolei w § 3 ust. 1 wzoru umowy ramowej oraz załącznikach
o nrach 5-7 do specyfikacji zamawiający podał przewidywane terminy uruchomienia
poszczególnych usług, które wyznaczone zostały najczęściej na 1 stycznia 2014 r.
Zamawiający przez użycie sformułowania „przewidywane terminy” uruchomienia usług
nie daje gwarancji, co do okresu świadczenia usług, a przez to spodziewanych przychodów
z tytułu ich świadczenia. Odwołujący ma pełną świadomość, że rozpoznawane postępowanie
dotyczy umowy ramowej, która z istoty swojej nie zawsze precyzyjnie określa rozmiar
zamawianych usług. Należy jednak przypomnieć, że zamawiający w specyficzny sposób
ukształtował umowę ramową, nakładając na wykonawców obowiązek składania ofert
w postępowaniach na zawarcie umów wykonawczych (umowa w swojej postaci zbliża się
umowy przedwstępnej, nie zachowując jednak precyzji wymaganej dla tej ostatniej. Skoro
zamawiający zdecydował się na zawarcie umowy ramowej powinien dać wykonawcom
prawo nie przystępowania do postępowań na zawarcie umów wykonawczych. W przeciwnym
wypadku powinien ogłosić postępowanie za zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego, ewentualnie określić warunki umowy ramowej na tyle precyzyjnie, aby jej
zawarcie nie rodziło ryzyk wskazanych w odwołaniu). Oznacza to, że wykonawcy już na tym
etapie muszą precyzyjnie skalkulować swoje oferty, skoro nie mogą później odstąpić od
uczestnictwa w postępowaniach na zawarcie umów wykonawczych. Ponadto sama definicja
umowy ramowej określona w art. 2 pkt 9a Pzp, uwzględnia konieczność podania w niej
przewidywanych ilości zamówień, jeśli zachodzi taka potrzeba. Nie ulega wątpliwości, że
charakter świadczonych usług, w szczególności duże koszty uruchomienia usługi wymagają
podania przewidywanych ilości zamówień, które należy rozumieć jako czas świadczenia
usługi.
Wymaga w tym miejscu podkreślenia także to, że postanowienia specyfikacji dotyczące
zakładanego okresu świadczenia usług są wewnętrznie sprzeczne. Formularze cenowe
zakładają prowadzenia kalkulacji cen dla 24 miesięcy. Wspomniane załączniki o nrach 5-7
do specyfikacji, przyjmują najczęściej rozpoczęcie świadczenia usług od 1 stycznia 2014 r.,
co daje 23 miesiące świadczenia usług. Dodatkowo termin rozpoczęcia świadczenia usług
od 1 stycznia 2014 r. jest trudny do dotrzymania, ze względu na:
1) konieczność zakończenia rozpoznawanego postępowania;
2) konieczność przeprowadzenia postępowań na zawarcie umów wykonawczych;
3) postanowienie § 3 ust. 4 wzoru umowy ramowej, zgodnie z którym „przedmiot
zamówienia realizowany będzie na podstawie zawartych umów wykonawczych po
wykonaniu niezbędnych prac związanych z przygotowaniem infrastruktury do
świadczenia usług telekomunikacyjnych. Gwarantuje się wykonawcy licząc od daty
przekazana przez jednostkę sądownictwa podpisanej przez siebie umowy
wykonawczej do wykonawcy, minimalnie 75 dni kalendarzowych, na wykonanie
niezbędnych prac związanych z przygotowaniem infrastruktury wykonawcy do
świadczenia usług telekomunikacyjnych na rzecz danej jednostki sądownictwa. Na
wniosek wykonawcy dana jednostka sądownictwa może wyrazić zgodę na
wcześniejsze rozpoczęcie świadczenia usług”;
4) postępowania prowadzone przez niektóre z jednostek sądownictwa na usługi
telekomunikacyjne, które przedmiotem odpowiadają umowie ramowej.
śądania odwołującego:
1) zagwarantowanie określonego czasu świadczenia usług, przez wskazanie
precyzyjnych i realnych terminów rozpoczęcia świadczenia poszczególnych usług,
aby umożliwić należytą kalkulację oferty ewentualnie
2) uwzględnienie w formularzach cenowych jednorazowych opłat instalacyjnych (bez
górnych ograniczeń), wykreślenie postanowień dotyczących obowiązku
przystępowania do postępowań na zawarcie umów wykonawczych, oraz
postanowień nakładających kary umowne i możliwość rozwiązania umowy
ramowej w sytuacji braku realizacji tego obowiązku, aby umożliwić należytą
kalkulację oferty;
II. W rozdz. 9 specyfikacji zamawiający wyraźnie stwierdził, że „nie ogranicza
powierzenia części zamówienia podwykonawcom”. Z drugiej jednak strony zgodnie z § 5 ust.
1 wzoru umowy ramowej „Wykonawca może zlecić wykonanie przedmiotu umowy
podwykonawcom, za uprzednią pisemną zgodą zamawiającego lub jednostki sądownictwa,
pod warunkiem, że posiadają oni odpowiednie kwalifikacje do ich wykonania i że zawarł w o-
fercie oświadczenie, że powierzy podwykonawcom wykonanie następujących części
(zakresu) oferowanego zamówienia”.
Zamawiający nie zabronił w specyfikacji powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcom, a więc cytowane postanowienie wzoru umowy ramowej oznacza
ograniczenie prawa wykonawcy do realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców.
Wykonawca składając ofertę, z założeniem uczestnictwa w realizacji zamówienia
podwykonawcy, podejmuje ryzyko braku zgody zamawiającego na podwykonawstwo, co
w dalszej konsekwencji może doprowadzić do znacznych trudności bądź niemożności
wykonania zamówienia w części, którą miał realizować podwykonawca.
W związku z tym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu wykreślenie § 5 ust. 1
wzoru umowy ramowej.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 12.07.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 15.07.2013 r. (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).
17.07.2013 r. wykonawca Netia SA z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13, 02-822
Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego,
pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
17.07.2013 r. wykonawca Exatel SA z siedzibą w Warszawie, ul. Perkuna 47, 04-167
Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego,
pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) specyfikację na podobny przedmiot zamówienia Sądu
Rejonowego w Radomiu, gdzie zamówienie będzie realizowane na podstawie
ust. 5 tej specyfikacji przez 12 miesięcy prawdopodobnie od 1 sierpnia 2013 r.
czyli znowu ulegnie skróceniu okres możliwości wykonywania usługi dla tej
jednostki organizacyjnej
oraz dowodu złożonego przez przystępującego:
2) (dowód nr 2) przykładowa kalkulacja dla jednej z części pokazująca, że
przyjęty przez zamawiającego sposób konstruowania zamówienia może
prowadzić do konieczności świadczenia przez wykonawców ze stratą lub
prowadzić do opłacania nieuzasadnienie wygórowanej ceny
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z o-
ryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2, art. 7, art. 2 pkt
9a, w związku z art. 99 i 100 ust. 4 Pzp – przez niejednoznaczny opis przedmiotu
zamówienia, uniemożliwiający przygotowanie oferty, bo zamawiający zaniechał wskazania,
że [1] umowy wykonawcze (cząstkowe) będą swoim zakresem odpowiadały częściom
zamówienia wyspecyfikowanym dla umowy ramowej oraz zaniechał wskazania [2]
precyzyjnych i realnych terminów rozpoczęcia świadczenia usług na podstawie umów
wykonawczych i jednocześnie zamawiający nie uwzględnił w formularzach cenowych [3]
jednorazowych opłat instalacyjnych oraz zastrzegł we wzorze umowy ramowej [4] obowiązek
przystąpienia do postępowania na zawarcie umowy wykonawczej, co jest sankcjonowane
możliwością nałożenia kar umownych i odstąpieniem od umowy ramowej przez
zamawiającego – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w § 2 wzoru umowy ustanowił, że „Celem [...] umowy ramowej jest
ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone na jej
podstawie w okresie od dnia jej zawarcia do dnia 30 listopada 2015 r…”.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający takim postanowieniem pokazuje
wykonawcom, że w postępowaniu jest jedyna pewna data – data zakończenia
obowiązywania umowy zawartej w wyniku rozpoznawanego postępowania.
Ponadto przedmiotem świadczenia jest (w założeniu 24-miesięczne) wykonywanie
usługi telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawą systemów telekomunikacyjnych dla około 200
lokalizacji dla każdej z odrębnych jednostek organizacyjnych.
Dodatkowo należy wziąć pod uwagę konieczność przeprowadzenia kosztownej,
jednorazowej operacji przygotowania infrastruktury w każdej z około 200 lokalizacji.
Zamawiający przewidział to ustanawiając postanowienie § 3 ust. 4 wzoru umowy ramowej,
cyt. „przedmiot zamówienia realizowany będzie [...] po wykonaniu niezbędnych prac
związanych z przygotowaniem infrastruktury do świadczenia usług telekomunikacyjnych.
Gwarantuje się wykonawcy [...] minimalnie 75 dni kalendarzowych, na wykonanie
niezbędnych prac związanych z przygotowaniem infrastruktury wykonawcy do świadczenia
usług telekomunikacyjnych na rzecz danej jednostki…”.
Odwołujący wykazał dowodem nr 1, że wśród jednostek organizacyjnych, które mają
zawierać umowy wykonawcze, znajdują się podmioty, które nie będą mogły zawrzeć umowy
na 24 miesiące, bo będą obowiązywały te jednostki inne umowy. Także odwołujący wskazał,
że umowy na 24 miesiące nie będą mogły być zawarte ze względu na prace remontowe w
różnych jednostkach, a zamawiający temu nie zaprzeczył.
Wynika stąd, że okres świadczenia umowy przez 24 miesiące jest ciężki do dotrzymania,
a w wielu jednostkach niemożliwy.
W związku z brakiem możliwości przewidzenia dokładnego terminu rozpoczęcia
obowiązywania poszczególnych umów wykonawczych zamawiający nie może oczekiwać,
aby wykonawcy kalkulowali ceny ofertowe bez podania wykonawcom jednej z podstawowych
informacji – okresu obowiązywania usługi, gdzie ważnym czynnikiem cenotwórczym
wysokości miesięcznych opłat jest wysoki, ponoszony jednorazowo koszt przygotowania
infrastruktury.
Obowiązkiem zamawiającego jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie
z art. 29 ust. 1 Pzp. Przepis art. 29 ust. 1 Pzp brzmi »Przedmiot zamówienia opisuje się [1] w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, [2] za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, [3] uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty«.
Skład orzekający Izby stwierdza, że opisując przedmiot zamówienia zamawiający nie
może ograniczyć się do wyspecyfikowania wymagań technicznych czy lokalizacji danego
przedsięwzięcia, ale musi uwzględnić też cyt. »wszystkie [...] okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty», co wynika z art. 29 ust. 1 Pzp. Jedną z takich okoliczności w
rozpoznawanym postępowaniu jest przede wszystkim okres, na który umowa zostanie
zawarta. Informacja ta ma tak duże znaczenie ze względu na konieczność poniesienia
znacznych kosztów na przygotowanie infrastruktury do świadczenia usługi i wymóg
zaoferowania ceny na miesięczne świadczenie usługi. Ze względu na brak określenia
niezbędnych okoliczności w opisie przedmiotu zamówienia kalkulacja ceny ofertowej byłaby
oparta na ryzykanctwie czy hazardzie wykonawców, a nie na obliczeniu danych oraz
wycenieniu ryzyk, które mogą zaistnieć podczas wykonania umowy. W efekcie zbyt ostrożne
określenie ceny ofertowej może przynieść zbędne poniesienie wysokich kosztów przez
zamawiającego podczas realizacji zamówienia, gdy nie zaistnieją negatywne dla wykonawcy
okoliczności, a zbyt ryzykanckie określenie ceny ofertowej może przynieść straty dla
wykonawcy, a ich widmo może powstrzymać wykonawcę przed złożeniem oferty, czyli
wpłynie na brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co
jest naruszeniem zasady zamówień publicznych unormowanej w art. 7 ust. 1 Pzp. Przepis
art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców«.
Przystępujący Netia SA, jako dowód nr 2, przedstawił przykładową kalkulację dla jednej
z części zamówienia. Kalkulacja ta pokazała możliwość wypaczenia wyników, gdy zostanie
przyjęty sposób konstruowania oferty zaproponowany przez zamawiającego.
Zamawiający zamierza po przeprowadzeniu rozpoznawanego postępowania zawrzeć
umowę ramową, w związku z tym przedstawione wyżej naruszenia ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych dotyczą także naruszeń art. 2 pkt 9a i art. 100 ust. 4
Pzp.
Przepisy te brzmią: art. 2 pkt 9a Pzp »Ilekroć w ustawie jest mowa o [...] umowie
ramowej – należy przez to rozumieć umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub
większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień
publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i, jeżeli
zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości« i art. 100 ust. 4 Pzp »Zamawiający nie może
wykorzystywać umowy ramowej do ograniczania konkurencji«.
Ponadto odwołujący zarzucił zamawiającemu, że formularze cenowe nie odpowiadają
dokładnie częściom zamówienia, przez co nie będzie można dostatecznie dokładnie w
trakcie zawierania umów wykonawczych (cząstkowych) z właściwą pewnością odnosić się
do treści oferty.
Skład orzekający Izby stwierdza, że w związku ze znaczną liczbą umów cząstkowych i
ich specyficznymi uwarunkowaniami zamawiający musi do każdej umowy cząstkowej mieć
odniesienia w ofercie, a więc zamawiający powinien opracować formularz oferty tak, aby
każda z umów cząstkowych mogła być oparta na konkretnych deklaracjach ofertowych
wykonawcy.
Skład orzekający Izby stwierdza, że art. 101 ust. 1 pkt 3 Pzp przewiduje zapraszanie
wykonawców, z którymi zamawiający zawarł umowę ramową, do składania ofert na umowy
wykonawcze (cząstkowe), ale nie ma tam mowy o przymusie składania takich ofert. Przepis
art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający udziela zamówienia, którego przedmiot jest
objęty umową ramową [...] wykonawcom, z którymi zawarł umowę ramową, zapraszając do
składania ofert; przepisy art. 45 i 46, art. 60 ust. 2, art. 64 ust. 1 i 3 oraz art. 92 stosuje się
odpowiednio”. Istotne znaczenie w przepisie ma wyraz „zapraszając”, który wskazuje na
dowolność przyjęcia bądź zignorowania zaproszenia przez zapraszanego. Gdyby
ustawodawca miał na myśli obowiązek podmiotu, do którego zwraca się zamawiający użyłby
innego wyrażenia np. „wzywa”, które to słowo zostało użyte przez ustawodawcę w art. 26
ust. 3 Pzp. Ze względu na to, że składanie ofert jest dobrowolne nie można za brak złożenia
oferty lub za złożenie oferty niezgodnej z poprzednią umową nakładać kary umownej.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut odwołującego
dotyczący niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia rzetelne
przygotowanie oferty, bo zamawiający zaniechał wskazania, że [1] umowy wykonawcze
(cząstkowe) będą swoim zakresem odpowiadały częściom zamówienia wyspecyfikowanym
dla umowy ramowej oraz zaniechał wskazania [2] precyzyjnych i realnych terminów
rozpoczęcia świadczenia usług na podstawie umów wykonawczych i jednocześnie
zamawiający nie uwzględnił w formularzach cenowych [3] jednorazowych opłat
instalacyjnych oraz zastrzegł we wzorze umowy ramowej [4] obowiązek przystąpienia do
postępowania na zawarcie umowy wykonawczej, co jest sankcjonowane możliwością
nałożenia kar umownych i odstąpieniem od umowy ramowej przez zamawiającego –
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 i 5 Pzp, w związku z
art. 29 ust. 1 Pzp przez zastrzeżenie, że powierzenie części zamówienia podwykonawcom
może odbyć się po uzyskaniu uprzedniej pisemnej zgody zamawiającego – zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 i 5
Pzp, w związku z art. 29 ust. 1 Pzp przez zastrzeżenie, że powierzenie części zamówienia
podwykonawcom może odbyć się po uzyskaniu uprzedniej pisemnej zgody zamawiającego,
jednak do czasu rozprawy zamawiający nie dokonał zmiany w specyfikacji. Ponadto żądanie
wykonawcy odnosi się do uchylenia całego § 5 ust. 1 wzoru umowy ramowej, którego
najistotniejsza część brzmi »Wykonawca może zlecić wykonanie przedmiotu umowy
podwykonawcom, za uprzednią pisemną zgodą zamawiającego lub jednostki sądownictwa,
pod warunkiem, że posiadają oni odpowiednie kwalifikacje do ich wykonania i że zawarł w
ofercie oświadczenie, że powierzy podwykonawcom wykonanie następujących części
(zakresu) oferowanego zamówienia [...]«.
Skład orzekający Izby stwierdza, że przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych nie zabraniają powierzania wykonania przedmiotu umowy
podwykonawcom. Dlatego również postanowienie o udzieleniu zgody na powierzenie
wykonania zamówienia podwykonawcom nie może zostać wprowadzone do wzoru umowy.
Jedynie art. 36 ust. 5 Pzp odnosi się do możliwości ograniczenia uprawnień do
powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom, ale w określonym zakresie. Przepis
art. 36 ust. 5 Pzp brzmi »Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia
podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu
zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że
część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom«. Zamawiający nie
zastrzegł w specyfikacji, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona
podwykonawcom i dlatego nie może we wzorze umowy wprowadzać postanowienia o zgo-
dzie na powierzenie wykonania zamówienia czy części zamówienia podwykonawcom. Gdyby
w specyfikacji zamawiający zamieścił postanowienie o niedopuszczalności powierzenia
wykonania zamówienia to wykonawca nie mógłby powierzyć wykonania zamówienia
podwykonawcom bez względu na czyjąkolwiek zgodę. Odwołujący wpisał mylnie w
odwołaniu zarzut naruszenia art. 38 ust. 5 Pzp zamiast art. 36 ust. 5 Pzp.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdził, że zarzut bezprawnego
wprowadzenia postanowienia o konieczności uzyskiwania zgody na powierzenie wykonania
zamówienia podwykonawcom jest zasadny i skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu
uchylenia ze wzoru umowy ramowej postanowienia dotyczącego wyrażenia zgody na
zlecenie wykonania przedmiotu umowy podwykonawcom.
Zamawiający naruszył art. 2 pkt 9a, art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 5 i art. 100
ust. 4 Pzp.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez odwołującego i przys-
tępującego.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………