KIO 1795/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1795/13
WYROK
z dnia 5 sierpnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2013 r. Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2013 r. przez Odwołującego -
wykonawcę IT.expert Sp. z o.o., 02 – 486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 176 w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Urząd Komisji Nadzoru
Finansowego, 00 – 950 Warszawa, pl. Powstańców Warszawy 1,
przy udziale:
A. wykonawcy Comparex Poland sp. z o.o., 02 – 231 Warszawa, ul. Jutrzenki 183 oraz
B. wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o., 02 – 337 Warszawa, ul.
Mszczonowska 4,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie - na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy – Prawo
zamówień publicznych - oferty wykonawcy Comparex Poland sp. z o.o. z Warszawy oraz
nakazuje ponowną ocenę ofert dla wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Urząd Komisji Nadzoru Finansowego,
00 – 950 Warszawa, pl. Powstańców Warszawy 1,i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
IT.expert Sp. z o.o., 02 – 486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 176 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego - Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego, 00 – 950
Warszawa, pl. Powstańców Warszawy 1 na rzecz wykonawcy IT.expert Sp. z
o.o., 02 – 486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 176 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt: KIO 1795/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa środowiska
backupu." Zdaniem Odwołującego – IT. expert Sp. z o.o. z Warszawy w tym
postępowaniu Zamawiający – Urząd Komisji Nadzoru Finansowego z Warszawy
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem bezpodstawnie zaniechał
odrzucenia ofert wykonawców: (1) Content Networks sp. z o.o., z Warszawy, (2)
Devoteam S.A. z Warszawy, (3) Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., z
Warszawy, oraz COMPAREX Poland sp. z o.o. z Warszawy (dalej „COMPAREX").
Zdaniem Odwołującego oferty wskazanych wykonawców powinny zostać odrzucone
z uwagi na niezgodność ich treści z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia wraz z załącznikami w Postępowaniu (zwanej dalej „SIWZ"), z uwagi na
niezaoferowanie przez wykonawców wymaganych Dodatkowych Urządzeń
określonych. Wskazał również na ewentualne naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, albowiem te oferty mogą również zawierać błędy w obliczeniu ceny. Jego
zdaniem, Zamawiający naruszył również art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem
zaniechał wezwania wykonawców do wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez
nich ofert. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, w tym postępowaniu naruszono
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem zaniechano wyboru najkorzystniejszej oferty w
oparciu o kryteria oceny ofert określone w SIWZ i dokonano wyboru oferty, która nie
była najkorzystniejszą w tym postępowaniu.
Odwołujący w odniesieniu do oferty wykonawcy COMPAREX wskazując na
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stwierdził, że wykonawca ten nie złożył
wszystkich wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń. Wskazał również na
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na niezachowanie przez
wykonawcę COMPAREX formy pisemnej, tj. bez podpisu oferenta, a w konsekwencji
na naruszenie art. 7 ust. 1 tej ustawy z uwagi na przeprowadzenie przedmiotowego
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia ofert
każdego z wykonawców oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, a jeżeli Zamawiający nie może zwiększyć kwoty,
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia będącego
przedmiotem postępowania, wykonawca wniósł o unieważnienie postępowania.
Wniósł również o zwrot kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący stwierdził
również, że (…) )posiada interes we wniesieniu odwołania. W przypadku zaniechania
wniesienia środka ochrony prawnej, Zamawiający udzieli zamówienia wykonawcy,
którego oferta została wybrana wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów
Ustawy. Ponadto, uwzględnienie zarzutów Odwołującego czyni ofertę Odwołującego
najkorzystniejszą ofertą złożoną w Postępowaniu, co w przypadku możliwości
zwiększenia kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, umożliwi Odwołującemu uzyskanie zamówienia”. W uzasadnieniu
odwołania podał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, Zamawiający odrzuca
ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przesłanka ta zachodzi m.in. wtedy, gdy wykonawca w złożonej przez siebie w
postępowaniu ofercie nie uczynił zadość wymaganiom zamawiającego określonym w
SIWZ. Dalej podał, że zgodnie z pkt 3.1.1. załącznika 1 przedmiotem zamówienia
jest rozbudowa istniejącego środowiska tworzenia kopii zapasowych (backup) UKNF,
który obejmuje: (1) dostawę licencji oraz sprzętu zgodnie ze specyfikacją określoną w
pkt. 2 i 3 Załącznika nr 1 do Projektu Umowy - Załącznik nr 2 do SIWZ; (2)
wykonanie usług określonych w pkt. 4 Załącznika nr 1 do Projektu Umowy -
Załącznik nr 2 do SIWZ; oraz zapewnienie 36-cio miesięcznego wsparcia
technicznego na zasadach określonych w pkt. 5 Załącznika nr 1 do Projektu Umowy -
Załącznik nr 2 do SIWZ. Wskazując na załącznik nr 1 wykonawca podał, że
Zamawiający zgodnie z pkt 2.3.1. wymagał także dostarczenia 4 szt. kart NIC lOGbE:
2-portowych optycznych kompatybilnych z serwerami IBM X3650M3 oraz serwerem
operacyjnym RHEL 5/6 oraz Windows Server 2008R2 wraz z transceiverami SFP+, a
zgodnie z pkt 2.3.2.- 20 szt. pamięć RAM do serwerów IBM x3350 - moduły 2GB
oraz zgodnie z pkt 2.3.3. - 40 szt. pamięć RAM do serwerów IBM x3650 - moduły
8GB". Wskazani wykonawcy w ofertach zaoferowali dostarczenie jedynie dwóch (2)
szt. urządzenia typu Wirtualna Biblioteka Taśmowa (VTL) o pojemności nie mniej
70TB powierzchni netto każda oraz dwóch (2) szt. urządzenia typu Wirtualna
Biblioteka Taśmowa (VTL) o pojemności nie mniej niż 30TB powierzchni netto każda,
(zwanych dalej „Bibliotekami"). Zdaniem Odwołującego, wykonawcy zignorowali
wymóg dostarczenia urządzeń wymienionych w ppkt 2.3.1., 2.3.2. i 2.3.3. powyżej
(zwanych dalej „Dodatkowymi Urządzeniami") i nie zastosowali się do wyraźnego
żądania Zamawiającego dostarczenia mu Dodatkowych Urządzeń - w znajdującej się
w formularzu ofertowym tabeli dot. Urządzeń i de facto zobowiązali się dostarczyć
jedynie Biblioteki. Konstrukcja ww. tabeli pozwalała na wpisanie większej ilości
rodzajów urządzeń, niż same Biblioteki. Jego zdaniem, dwóch spośród sześciu
wykonawców biorących udział w Postępowaniu (Odwołujący i ADT Group sp. z o.o.)
prawidłowo odczytało wymagania OPZ i zaoferowali dostarczenie wszystkich
wymaganych przez Zamawiającego urządzeń, zaś pozostali czterej wykonawcy - nie
spełnili wymogu Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, złożone oświadczenie woli,
dotyczy tylko dostawy Bibliotek, bez Dodatkowych Urządzeń, których dopiero suma
stanowi Sprzęt wymagany przez Zamawiającego. Zamawiający w precyzyjny sposób
wskazał na Dodatkowe Urządzenia, co spowodowało, że Zamawiający nie był
zobligowany do opisywania Dodatkowych Urządzeń tak szczegółowo, jak uczynił to
w przypadku Bibliotek w pkt 3 OPZ. Nadmienił, że według „Uniwersalnego słownika
języka polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN S.A., 2006 urządzenie to
„mechanizm lub zespół mechanizmów, służący do wykonania określonych czynności,
ułatwiający pracę; przyrząd, maszyna". Mając na uwadze przytoczoną definicję,
niewątpliwym jest, że zarówno Biblioteki, jak i Dodatkowe Urządzenia w rozumieniu
języka polskiego są urządzeniami. Wykonawcy oferując jedynie Biblioteki, nie spełnili
wymogu postawionego im przez Zamawiającego w SIWZ. W konkluzji stwierdził, że
wykonawcy zobowiązali się w swoich ofertach do wykonania jedynie części
przedmiotu zamówienia (tj. do dostarczenia tylko części sprzętu wymaganego przez
Zamawiającego w SIWZ), zatem oferta każdego z Wykonawców była niezgodna z
treścią SIWZ. Jego zdaniem, w tym zakresie nie jest możliwe zastosowanie art. 87
us.1 ustawy Pzp, albowiem (…) Zadeklarowanie dostarczenia Dodatkowych
Urządzeń w toku Postępowania jest niedopuszczalne, ponieważ zgodnie z art. 87
ust. 1 zd. 2 Ustawy niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym, a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem art. 87 ust.
1 i 2 dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Nie jest tym samym
dopuszczalne uznanie faktu niezaoferowania przez Wykonawców dostarczenia
Dodatkowych Urządzeń za omyłkę w treści oferty i poprawienie jej np. w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Ustawy, gdyż dokonanie poprawy musiałoby się wiązać ze zmianą
przedmiotu oferty”. Odwołujący z ostrożności podniósł także, że oferta każdego z
wykonawców powinna zostać odrzucona, jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny,
tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Powołując się na orzecznictwo
wykonawca stwierdził, że (…) wadliwość oferty polegająca na skalkulowaniu ceny w
taki sposób, że nie obejmuje ona całości zamówienia, należy traktować, jako błąd w
obliczeniu ceny”. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1
ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawców do wyjaśnień
dotyczących treści złożonych przez nich ofert, wykonawca podał, że Zamawiający w
pkt 1 OPZ wymagał, aby by przedmiot zamówienia obejmował m.in. zapewnienie 36
miesięcznego wsparcia technicznego na zasadach określonych w punkcie 5 OPZ.
Dalej w ppkt 5.1.3. wymagał, aby w zakresie usług Opieki Technicznej znajdowała
się naprawa zgłaszanych błędów, a w wymienionym, pkt 1 aby przedmiot
zamówienia obejmował wykonanie usług wskazanych w pkt 4 OPZ, który z kolei
nakazuje dokonania modernizacji środowiska backupu Zamawiającego zgodnie z
założeniami określonym w pkt 7 OPZ. W pkt 7 OPZ, by modernizacja środowiska
backupu UKNF zakładała aktualizację oprogramowania Net Backup do najnowszej
wersji (aktualnie 7.5.0.4) oraz migrację licencji Symantec NetBackup do wersji
pojemnościowej (tzw. platform base). Powołał się także na odpowiedź na pytanie nr 1
[„Pytania i odpowiedzi do SIWZ" z dnia 13 czerwca 2013 r.,
DAI/WA/231/15/39/2013/DL] zgodnie z którą Zamawiający wymagał, aby (…) zakup
wsparcia technicznego dla licencji na oprogramowanie był przedmiotem zamówienia
w Postępowaniu, o ile jest to warunkiem dla realizacji zamówienia poprzez
rozwiązanie oferowane przez Wykonawcę. W przypadku dostarczenia Bibliotek i
licencji Symantec USA (zwanej dalej „Symantec"), które to Biblioteki i licencje
wszyscy wykonawcy biorący udział w Postępowaniu zadeklarowali się dostarczyć, by
móc dokonywać naprawy zgłaszanych błędów, należy wykupić odpowiednie
wsparcie techniczne Symantec (zwane dalej „Maintenance"). Niemożliwym jest
naprawienie zgłoszonych błędów w oprogramowaniu Symantec bez posiadania
Maintenance, ponieważ tylko Symantec może dokonywać ingerencji w kod źródłowy
oprogramowania, wykonawca może co najwyżej poprawiać ogólne funkcjonalności z
poziomu użytkownika”. Powołując się na informację dystrybutora produktów
Symantec - Arrow Ecs sp. z o.o., Odwołujący stwierdził, że (…) wiedział, które z
licencji posiadanych przez Zamawiającego nie mają zapewnionego Maintenance i
tym samym mógł zaoferować Maintenance umożliwiające spełnienie wymogów
Zamawiającego określonych w SIWZ i w przypadku wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu - realizację zamówienia”. Podkreślił, że
informacje, które uzyskał Odwołujący od Arrow Ecs sp. z o.o., są dostępne dla
każdego partnera Symantec i można je uzyskać także od innych dystrybutorów
produktów Symantec. Jego zdaniem, (…) Odwołujący nie ma pewności, czy
składając oferty Wykonawcy uwzględnili konieczność zapewnienia Maintenance dla
licencji tak oferowanych przez Wykonawców, jak i już posiadanych przez
Zamawiającego, a będących częścią systemu informatycznego Zamawiającego
(zwanego dalej „Systemem"). Z uwagi na to, że ceny ofert złożonych przez
Wykonawców są znacznie niższe od cen ofert Odwołującego i ADT Group sp. z o.o.,
Odwołujący powziął wątpliwość, czy kwoty ofert Wykonawców zawierają w sobie
wynagrodzenie za konieczny do spełnienia ww. wymogów Zamawiającego
Maintenance. Zamawiający powinien zadać pytanie Wykonawcom, czy w ramach
złożonych przez siebie ofert w Postępowaniu zapewniają Maintenance dla licencji
składających się i mających się składać na System”. Dalej podał, że (…) W
przypadku uzyskania pozytywnej odpowiedzi na pytanie, o którym mowa w
poprzednim zdaniu, Zamawiający powinien wezwać Wykonawców do udzielenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
ponieważ ceny ofert złożonych przez Wykonawców mogą stanowić ceny rażąco
niskie”. Zastosowanie wskazanych procedur byłoby wypełnieniem zobowiązań,
wynikających z art. 87 ust.1 oraz z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku udzielenia
negatywnych odpowiedzi przez wykonawców, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Ustawy Zamawiający miałby kolejną przesłankę do odrzucenia ofert Wykonawców z
uwagi na niezgodność treści ofert Wykonawców z treścią SIWZ.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1
ustawy Pzp wnoszący odwołanie podkreślił, że jedynym kryterium, którym kierował
się Zamawiający dokonując wyboru oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,
była cena. Zamawiający uznał, że najkorzystniejszą ofertą złożoną w Postępowaniu
jest oferta COMPAREX, której cena wynosi 3.444.000,00 zł brutto. Cena ta jednak
nie zawiera wynagrodzenia COMPAREX za Dodatkowe Urządzenia oraz - jak
przypuszcza Odwołujący - za Maintenance. Zawiera jedynie wynagrodzenie należne
COMPAREX za dostawę licencji i Bibliotek oraz za wykonanie usług wymienionych w
Punkcie 4 OPZ, które - jak wyżej wspomniano - nie mogą być wykonane bez
Maintenance. Tymczasem kwota 5.123.000,00 zł brutto, na którą opiewa oferta
Odwołującego, zawiera: wynagrodzenie za dostarczenie Bibliotek, wynagrodzenie za
wykonanie usług wymienionych w pkt 4 OPZ, wynagrodzenie za dostarczenie
Dodatkowych Urządzeń, oraz wynagrodzenie za zapewnienie Maintenance, które
pozwoli spełnić wymagania Zamawiającego określone w Punkcie 5 podpunkt 5.1.3.
OPZ oraz Punkcie 4, a w konsekwencji 7 OPZ. Wykonawca zauważył, że cena tylko
za Dodatkowe Urządzenia, które zaoferował Odwołujący, wynosi 75.974,64 zł brutto i
oczywistym jest, że Odwołujący oferując zgodny z wymaganiami Zamawiającego, a
jednocześnie szerszy zakres usług niż COMPAREX oraz pozostali wykonawcy,
zawarł w swojej ofercie wyższą cenę. Dalej podał, że (…) Podana przez
Odwołującego cena jest wynikiem dążenia przez Odwołującego do spełnienia
oczekiwań Zamawiającego określonych w SIWZ. Odwołujący słusznie założył, że
złożona przez niego oferta musi czynić zadość wymaganiom Zamawiającego i
kalkulując cenę uwzględnił wynagrodzenie należne mu za spełnienie ww. wymagań,
nie zaś za jedynie ich część, jak uczyniła to COMPAREX oraz pozostali Wykonawcy.
Zaniechanie odrzucenia oferty COMPAREX oraz ofert pozostałych Wykonawców
oznaczało też dokonanie wyboru oferty COMPAREX niebędącej najkorzystniejsza
oferta złożoną w Postępowaniu”.
Odnośnie oferty wykonawcy Comparex wnoszący odwołanie podniósł
dodatkową argumentację, co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz
dodatkowy zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W pierwszym
przypadku podał, że w ofercie tego wykonawcy (str. 4-8 oferty) nie zamieszczono
wszystkich oświadczeń wymaganych w Formularzu ofertowym i tym samym
wykonawca Comparex m.in. nie zaakceptował wszystkich postanowień zawartych w
SIWZ, nie zobowiązał się do zawarcia umowy, opracowanej w oparciu o istotne
postanowienia umowy, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, nie
oświadczył, że oferowane przez niego usługi spełniają wszystkie wymagania
określone w SIWZ, nie określił również, czy zamierza zlecić realizację części
zamówienia podwykonawcom. Wskazując na 87 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca
podkreślił, że niedopuszczalnym jest dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści
złożonej w postępowaniu oferty i tym samym (…) COMPAREX złożył ofertę, która
jest niezgodna z SIWZ i którą należy bezwzględnie odrzucić. Podkreślił ponadto, że
(…) oferta COMPAREX nie została podpisana przez tego wykonawcę, co oznacza, iż
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy jako niezgodna z
Ustawą, tj. złożona bez zachowania formy pisemnej, wymaganej stosownie do treści
art. 82 ust. 2 Ustawy. Jak wynika z art. 78 § 1 k.c., do zachowania formy pisemnej
czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli”.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Comparex Poland sp. z o.o. z Warszawy [wykonawca Comparex] oraz
wykonawca Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. z Warszawy, wnosząc o
oddalenie odwołania.
Wykonawca Comparex w piśmie procesowym dodatkowo stwierdził, że nie
zgadza się z argumentacją odnośnie braku wyszczególnienia w formularzu
ofertowym podzespołów określonych w pkt 2.3 załącznika nr 1 do umowy albowiem
zarówno formularz ofertowy jak i załącznik rozróżnia w sposób jednoznaczny i
konsekwentny urządzenia od dodatkowych podzespołów (dodatkowego
wyposażenia). Formularz stanowi bowiem, że w tabeli należy wymienić tylko
oferowane urządzenia, zdefiniowane w pkt. 2.1 załącznika nr 1 do Umowy. Zgodnie z
tym pkt w ramach realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca dostarczy
Zamawiającemu: „dwie (2) szt. urządzenia typu Wirtualna Biblioteka Taśmowa (VTL)
o pojemności nie mniej 70 TB powierzchni każda, w konfiguracji opisanej w pkt 3
oraz dwie (2) szt. urządzenia typu Wirtualna Biblioteka Taśmowa (VTL) o pojemności
nie mniej 70 TB powierzchni każda, w konfiguracji opisanej w pkt 3". W pkt 2.3
Zamawiający nie posługuje się pojęciem „urządzenia", co oznacza, że w tabeli
wskazanej w formularzu ofertowym należało wpisać tylko i wyłącznie nazwę i model
Wirtualnej Biblioteki Taśmowej, a nie było wymaganym przez Zamawiającego
zamieszczenie w tej tabeli podzespołów w postaci pamięci RAM do serwerów IBM
czy kart NIC 10GbE. Przystępujący stwierdził również, że w jego ofercie na stronie 5
znajduje się oświadczenie, że w ramach ceny 3.094.188,00 zł brutto „wykona
przedmiot zamówienia, o którym mowa 3.1.1 ppkt 1 i 2 SIWZ". Zgodnie natomiast z
pkt 3.1.1 ppkt 1 i 2 SIWZ: „przedmiotem zamówienia jest rozbudowa istniejącego
środowiska tworzenia kopii zapasowych (backup) UKNF. Podał również, że
przedmiot zamówienia obejmuje: (1) dostawę licencji oraz sprzętu ze specyfikacją
określoną w pkt 2 i 3 załącznika nr 1 do Projektu Umowy - załącznik nr 2 do SIWZ;
(2) Wykonanie usług określonych w pkt 4 załącznika nr 1 do Projektu Umowy -
załącznik nr 2 do SIWZ. Oznacza to, że przedmiotem oferty są nie tylko urządzenia w
postaci Urządzeń typu Wirtualna Biblioteka Taśmowa (VTL), ale także dodatkowe
podzespoły w postaci modułów pamięci RAM i kart NIC 10GbE, które to elementy
zostały uwzględnione w cenie. Tym samym jego zdaniem nie zasadnym jest
odnoszenie, że treść oferty wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ lub zawiera
błąd w obliczeniu ceny. Także zdaniem wykonawcy, następny zarzut dotyczący
braku wsparcia technicznego (Maintenance) jest niezasadny, albowiem (…) Sam
fakt, iż Uczestnik postępowania zaoferował realizację zamówienia za cenę niższą nie
oznacza, iż oferta ta nie obejmuje Maintenance spełniającego wymagań
Zamawiającego. Różnice w cenie wynikają z naturalnej gry rynkowej i dążenia
wykonawców do uzyskania zamówienia oraz warunków finansowych uzyskanych od
dystrybutora produktów Symantec. Comparex Poland sp. z o.o. jako członek
międzynarodowej korporacji informatycznej korzysta z dużych rabatów zakupowych
wynikających z umów ramowych zawieranych pomiędzy grupą Comparex a
poszczególnymi producentami, co jednocześnie przekłada się na cenę, jaką
Uczestnik postępowania mógł zaoferować w tym postępowaniu. Uczestnik
postępowania potwierdza, iż zaoferowana przez niego cena obejmuje wszelkie
produkty i usługi wyszczególnione w S1Wś, w tym w szczególności Maintenance
spełniający wymagania Zamawiającego”. Tym samym Zamawiający nie naruszył ani
przepisu art. 87 ust. 1 ani art. 91 ust. 1 Pzp. Odnośnie zarzutu wadliwości formy
oferty wykonawca stwierdził, że na stronie 4 oferty znalazło się oświadczenie,
zgodnie z którym „przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego nr
DAI/WZP/231/15/2013 na „Rozbudowę środowiska backupu" oferuje realizację
przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Tym samym, Uczestnik postępowania zaakceptował
postanowienia SIWZ, zobowiązał się do zawarcia umowy oraz potwierdził, iż
oferowane usługi odpowiadają wymogom określonym w SIWZ. Treść oferty stanowi
oświadczenie wykonawcy, że wykona zamówienie zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Nie jest natomiast wymagane, aby zawierała oświadczenie o tym, że
w całości i bez zastrzeżeń akceptuje siwz. Oferta może być uznana za
nieodpowiadającą treści siwz wówczas, gdy jest wyraźnie sprzeczna z wymaganiami
zamawiającego co do przedmiotu i sposobu wykonania zamówienia, co w niniejszej
sprawie nie ma miejsca. śaden przepis ustawy Pzp nie przewiduje ani obowiązku,
ani też uprawnienia służącego zamawiającemu, w oparciu o które zamawiający
miałby podstawę do żądania od wykonawców złożenia w treści oferty wyraźnego
oświadczenia o tym, że akceptują oni bez zastrzeżeń treść siwz. Oświadczenie takie
nie jest zamawiającemu do niczego potrzebne. Zatem brak dodatkowych oświadczeń
nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, można jedynie mówić o
niezgodności formy oferty, co nie skutkuje jednakże jej odrzuceniem. Co do braku
oświadczenia o podwykonawstwie, Przystępujący wskazał na przepis art. 36 ust. 4
ustawy Pzp, oświadczając, że jego zamiarem jest samodzielna realizacja
zamówienia oraz podkreślając, że regułą wnioskowania prawniczego jest, że nie
można wyjątków stosować rozszerzająco, a zasada i wyjątek od niej stanowią treść
art. 7 ust. 3 i art. 36 ust. 4 Pzp. Także zarzut dotyczący braku podpisu pod ofertą
jego zdaniem jest bezzasadny. Na pierwszej stronie formularza ofertowego znajduje
się wzór podpisu p. Antoniego Pomykała, którym posługiwał się przy podpisaniu
umowy. Na każdej stronie znajduje się jego podpis wraz z pieczątką identyfikującą go
jako osobę podpisującą. Jest to wystarczające dla zachowania formy pisemnej oferty.
Powołując się na orzecznictwo KIO podkreślił, że biorąc pod uwagę powyższe oraz
odnosząc się do wyrażonego w art. 82 ust. 2 ustawy Pzp wymogu formy pisemnej dla
sporządzenia oferty (przy czym jest to forma zastrzeżona pod rygorem nieważności),
ustawa Pzp nie określa żadnych szczególnych wymagań dotyczących formy
pisemnej, zatem zasadnym jest odwołanie się do zasad wynikających z przepisów
prawa cywilnego (art. 14 ustawy Pzp), a w myśl przepisu art. art. 78 § 1 kodeksu
cywilnego do zachowania formy pisemnej wystarcza złożenie własnoręcznego
podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Przepis nie wskazuje
natomiast, że podpis musi być sporządzony czytelnie, czy też, że musi być opatrzony
pieczęcią imienną. Jego zdaniem podpis może być sporządzony nieczytelnie, przy
czym powinna być spełniona naczelna zasada, jaką jest możliwość ustalenia, czyj
podpis został złożony, albowiem podstawowym celem podpisu jest bowiem
możliwość identyfikacji, kto złożył dane oświadczenie woli (por. postanowienie Sądu
Najwyższego z dnia 17 czerwca 2009 r. IV CSK 78/09).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp,
albowiem Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp
skierowany do oferty wykonawcy Comparex, a związany z brakiem w ofercie tego
wykonawcy wszystkich oświadczeń wymaganych w Formularzu ofertowym.
Tak jak ustaliła Izba w odwołaniu podniesiono zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp i zdaniem wnoszącego odwołanie Zamawiający bezpodstawnie
zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Content Networks sp. z o.o., z Warszawy,
Devoteam S.A. z Warszawy, Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., z Warszawy
oraz COMPAREX Poland sp. z o.o. z Warszawy (dalej Comparex") w sytuacji, gdy
treść ich ofert nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
[siwz]. Jego zdaniem w tych ofertach tych wykonawców nie zostały wyspecyfikowane
w tabeli urządzeń dodatkowe elementy wymagane pkt. 2.2.3. załącznika nr 1 – Opis
przedmiotu zamówienia [OPZ] i tym samym, zdaniem Odwołującego, oferty
wskazanych wykonawców powinny zostać odrzucone z uwagi na niezgodność ich
treści z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z
załącznikami [siwz]. Podniesiono również [ewentualne] naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp, albowiem skutkiem wskazanej powyżej wady, te oferty mogą również
zawierać błędy w obliczeniu ceny. Zdaniem Odwołującego w tym postępowaniu
naruszony został również art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający
zaniechał wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień treści ofert. W konkluzji
Odwołujący stwierdził, że skutkiem powyższego w tym postępowaniu naruszono
także art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem dokonano wyboru oferty, niezgodnie z
kryteriami, uznając ofertę wykonawcy Comparex za najkorzystniejszą w tym
postępowaniu oraz art. 7 ust. 1 tej ustawy, z uwagi na przeprowadzenie
przedmiotowego postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący w odniesieniu do
oferty wykonawcy Comparex, wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp stwierdził dodatkowo, że wykonawca ten nie złożył wszystkich wymaganych
przez Zamawiającego oświadczeń. Podniósł również dodatkowy zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem jego zdaniem nie została zachowana forma
pisemna oferty, gdyż oferta ta jest bez podpisu oferenta.
Rozpoznając zarzuty z odwołania, Izba miała przede wszystkim na uwadze
art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w myśl, którego strony i uczestnicy postępowania są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Ciężar dowodu ma związek z zasadą kontradyktoryjności, która obowiązuje
w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i zgodnie z tą
zasadą strony toczące spór mają obowiązek przedstawiać przed KIO dowody na
prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający dokonuje ich oceny, zgodnie z
zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie wszechstronnego
rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.7 ustawy Pzp,
przestrzegając jednocześnie zasad logicznego i uzasadnionego rozumowania. Przez
fakt dowodzenia, jak podkreśla się w doktrynie, należy rozumieć wykazanie
prawdziwości twierdzenia o fakcie, którym strona lub uczestnik posługując się
zamierza uzasadnić żądanie lub zarzut strony [uczestnika postępowania
odwoławczego] bądź, – co jest dopuszczalne przed Izbą - wykazać ich
niezasadność. Co prawda ciężar udowodnienia danego twierdzenia – zgodnie z
paremią rzymską (ei incubit probatio qui dicit non qui negat) - spoczywa na tej stronie
[lub tym uczestniku postępowania], która przytacza twierdzenie o istnieniu danego
faktu, a nie na stronie [uczestniku], która twierdzeniu temu zaprzecza. Jednakże na
gruncie ustawy Pzp w postępowaniu odwoławczym, to każdy z jej uczestników
[strona bądź przystępujący wykonawca] powinien przejawiać inicjatywę dowodową w
celu słusznej obrony, albo w celu potwierdzenia stawianych zarzutów. Izba,
rozpatrując niniejszą sprawę, miała również na uwadze postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, których literalna wykładnia, w pierwszej kolejności,
musi mieć zastosowanie przy ocenie zgodności oferty ze specyfikacją.
Rozpoznając pierwszy z zarzutów naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp,
skierowany do oferty wykonawcy Content Networks sp. z o.o., Devoteam S.A. i
Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., oraz COMPAREX Poland sp. z o.o. Izba
uznała, że ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem treść ofert tych
wykonawcy odnośnie dodatkowych elementów wymaganych pkt. 2.2.3. odpowiada
treści specyfikacji. W tym przypadku, Izba podzieliła pogląd zamawiającego i
przystępującego wykonawcy Comparex, że specyfikacja – w formularzu oferty –
wymagała, aby w tabeli wymienić tylko oferowane urządzenia, zdefiniowane w pkt.
2.1 OPZ, a mianowicie urządzenia typu Wirtualna Biblioteka Taśmowa, albowiem pkt
2.3 załącznika nie posługuje się pojęciem „urządzenia", co sugeruje Odwołujący,
wprowadzając do odwołanie nowe pojęcie „Dodatkowe urządzenia”. To oznacza, że
w tabeli - w formularzu ofertowym - należało ograniczyć się tylko Wirtualnej Biblioteki
Taśmowej i nie było wymaganym przez Zamawiającego zamieszczenie w tej tabeli
podzespołów w postaci pamięci RAM do serwerów IBM czy kart NIC 10GbE. Tak jak
słusznie - w toku rozprawy - stwierdził Zamawiający i przystępujący wykonawca, czym
innym, w rozumieniu niniejszej specyfikacji, jest sprzęt, a czym innym - urządzenia i
podzespoły. W tym miejscu Izba – powołującą się także na doktrynę i orzecznictwo –
stwierdza, że każdy zwrot użyty w specyfikacji powinien być przede wszystkim rozważany w
kontekście danego stanu faktycznego. Nie bez znaczenia jest także okoliczność, że dane
zamówienie dedykowane jest niewątpliwie przede wszystkim do profesjonalistów –
podmiotów zdolnych wykonać dane zamówienie w wymaganym zakresie, a które to
podmioty nie powinny zasłaniać się brakiem, nawet niedookreślonych - ich zdaniem - pojęć
technicznych, co w niniejszej sprawie nie wystąpiło. Podkreślenia również wymaga, że
wykonawca po złożeniu oferty nie może interpretować postanowień SIWZ w sposób
rozszerzający w dostosowaniu do oferowanego produktu, czy wymagań formalnych
ważnych z punktu widzenia oceny zgodności treści oferty ze specyfikacją. Usuwanie
wątpliwości powinno następować w trybie pytań kierowanych do zamawiającego na
podstawie art. 38 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy wykonawca uznaje, że dane
wymaganie może być rozumiane, co najmniej na dwa sposoby, albowiem tylko taki
tryb pozwala na obiektywne ustalenie woli zamawiającego, [definitywne
rozstrzygnięcie], co do danego postanowienia specyfikacji. W konsekwencji także
kolejny zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp podlega
oddaleniu. Jak ustalono wykonawca nie miał obowiązku ujęcia w tabeli dodatkowych
elementów i tym samym Odwołujący nie może powoływać się na rażąco niską cenę
w tych ofertach, tym bardziej, że z ich analizy oraz poszczególnych składników nie
wynika, aby przy kalkulacji ceny oferty przyjęto tylko cenę zakupu urządzeń. Izba
zwraca uwagę, że przedmiotem zamówienia jest rozbudowa istniejącego środowiska
tworzenia kopii zapasowych (backup) UKNF, który obejmuje dostawę licencji oraz
sprzętu ze specyfikacją określoną w pkt 2 i 3 i wykonanie usług z pkt 4 - załącznika
OPS. Także zdaniem Izby, zarzut dotyczący braku wsparcia technicznego
(Maintenance) jest niezasadny, albowiem przede wszystkim zarzut ten w związku z
art. 190 ust.1 ustawy Pzp nie został nawet uprawdopodobniony. Z faktu realizacji
zamówienia za cenę wyższą nie można wywodzić, że w innych ofertach nie
zaoferowano, jakiegoś elementu zamówienia. W tym przypadku Izba podzieliła
pogląd wykonawcy Comparex, że różnice w cenie mogą wynikać przede wszystkim z
warunków finansowych uzyskanych od dystrybutora produktów Symantec przez
wykonawcę, w tym przypadku Comparex Poland sp. z o.o., który jako członek
międzynarodowej korporacji informatycznej może korzystać z dużych rabatów
zakupowych wynikających z umów ramowych zawieranych pomiędzy grupą
Comparex a poszczególnymi producentami, co jednocześnie przekłada się na cenę,
jaką wykonawca może zaoferować w danym postępowaniu. Nie można również
pomijać „naturalnej gry rynkowej”, której celem jest dążenie wykonawców –
obiektywne uzasadnione - do uzyskania zamówienia oraz. wymagania
Zamawiającego”. Tym samym także zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp nie podlega uwzględnieniu, ponieważ Izba nie znajduje w okolicznościach
niniejszej sprawy przedmiotu, co, do którego miałby powstać obowiązek
zastosowania procedury wyjaśniającej na podstawie tego przepisu, jak również
zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, albowiem - na tym etapie oceny zarzutów -
wybór oferty najkorzystniejszej dokonany został w oparciu o kryterium ceny –
kryterium wynikającym ze specyfikacji.
Odnośnie dodatkowych zarzutów skierowanych do oferty wykonawcy
Comparex Izba stwierdza, że nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 89
ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem w ocenie Izby oferta została złożona w formie
pisemnej [potwierdzona podpisem], wymaganej przepisami ustawy Pzp. Tak jak
ustaliła Izba na pierwszej stronie formularza ofertowego znajduje się wzór podpisu p.
Antoniego Pomykała, którym posługiwał się przy podpisaniu umowy, a na każdej jego
stronie znajduje się podpis umocowanej osoby wraz z pieczątką identyfikującą osobę
podpisującą. Zdaniem Izby jest to wystarczające dla zachowania formy pisemnej
oferty. Także zdaniem Izby, ustawa Pzp nie określa żadnych szczególnych wymagań
dotyczących formy pisemnej, zatem zasadnym jest odwołanie się do zasad
wynikających z przepisów prawa cywilnego (art. 14 ustawy Pzp), a w myśl przepisu
art. art. 78 § 1 kodeksu cywilnego do zachowania formy pisemnej wystarcza złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli.
Przepis ten nie wskazuje, że podpis musi być sporządzony czytelnie, czy też, że
musi być opatrzony pieczęcią imienną, aczkolwiek w niniejszej sprawie spełniona
została naczelna zasada, jaką jest możliwość ustalenia, czyj podpis został złożony
[podstawowym celem podpisu jest, bowiem możliwość identyfikacji, kto złożył dane
oświadczenie woli], albowiem bezspornie można, na podstawie wzoru podpisu jak i z
pieczęci, dokonać takiej identyfikacji. W tym miejscu Izba stwierdza, że w niniejszej
sprawie zasadnicza wada oferty związana jest z niekompletnością formularza oferty.
Brak jest, bowiem informacji ze str 7 i 8 wzoru tego formularza. Z tego też względu –
tak jak wskazano na wstępie - Izba stwierdziła, że podlega uwzględnieniu zarzut
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp skierowany do oferty wykonawcy
Comparex, a związany z brakiem w ofercie tego wykonawcy wszystkich oświadczeń
wymaganych w Formularzu ofertowym. Izba zwraca uwagę, że w szczególności brak
jest zobowiązania do zawarcia umowy o treści zgodnej z istotnymi postanowienia
umowy [oraz w miejscu i terminie wyznaczonym], jak również brak jest oświadczenia,
że oferowane przez wykonawcę usługi spełniają wszystkie wymagania określone w
SIWZ. Nie wskazano również, że wykonawca samodzielnie będzie realizował
zamówienie [str 7 formularza]. Brak jest również oświadczenia [str 8 wzoru
formularza] o tym, że oferta oraz załączone dokumenty opisują stan prawny i
faktyczny aktualny na dzień złożenia oferty. Izba dostrzega, że kwestie związane z
podwykonawstwem, w okolicznościach niniejszej sprawy - w związku z samodzielną
realizacją zamówienia przez wykonawcę – mogły być wyjaśnione na podstawie art.
87 ust.1 ustawy Pzp, jednakże w pozostałym zakresie podjęcie takiego postępowania
wyjaśniającego zmierzałoby do uzupełniania treści oferty, co na gruncie ustawy Pzp
jest niedopuszczalne. Izba zwraca uwagę, że we wzorze formularza oferty [str 8]
zamieszczono pouczenie, że (…) Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia
wszystkich wykropkowanych miejsc pod rygorem odrzucenia oferty”. W konkluzji Izba
stwierdza, że w tych okolicznościach, tym samym podlega także uwzględnieniu
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 tej ustawy, z uwagi na przeprowadzenie
przedmiotowego postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
sprawy na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając
przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………
WYROK
z dnia 5 sierpnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2013 r. Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2013 r. przez Odwołującego -
wykonawcę IT.expert Sp. z o.o., 02 – 486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 176 w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Urząd Komisji Nadzoru
Finansowego, 00 – 950 Warszawa, pl. Powstańców Warszawy 1,
przy udziale:
A. wykonawcy Comparex Poland sp. z o.o., 02 – 231 Warszawa, ul. Jutrzenki 183 oraz
B. wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o., 02 – 337 Warszawa, ul.
Mszczonowska 4,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie - na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy – Prawo
zamówień publicznych - oferty wykonawcy Comparex Poland sp. z o.o. z Warszawy oraz
nakazuje ponowną ocenę ofert dla wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Urząd Komisji Nadzoru Finansowego,
00 – 950 Warszawa, pl. Powstańców Warszawy 1,i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
IT.expert Sp. z o.o., 02 – 486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 176 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego - Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego, 00 – 950
Warszawa, pl. Powstańców Warszawy 1 na rzecz wykonawcy IT.expert Sp. z
o.o., 02 – 486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 176 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt: KIO 1795/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa środowiska
backupu." Zdaniem Odwołującego – IT. expert Sp. z o.o. z Warszawy w tym
postępowaniu Zamawiający – Urząd Komisji Nadzoru Finansowego z Warszawy
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem bezpodstawnie zaniechał
odrzucenia ofert wykonawców: (1) Content Networks sp. z o.o., z Warszawy, (2)
Devoteam S.A. z Warszawy, (3) Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., z
Warszawy, oraz COMPAREX Poland sp. z o.o. z Warszawy (dalej „COMPAREX").
Zdaniem Odwołującego oferty wskazanych wykonawców powinny zostać odrzucone
z uwagi na niezgodność ich treści z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia wraz z załącznikami w Postępowaniu (zwanej dalej „SIWZ"), z uwagi na
niezaoferowanie przez wykonawców wymaganych Dodatkowych Urządzeń
określonych. Wskazał również na ewentualne naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, albowiem te oferty mogą również zawierać błędy w obliczeniu ceny. Jego
zdaniem, Zamawiający naruszył również art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem
zaniechał wezwania wykonawców do wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez
nich ofert. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, w tym postępowaniu naruszono
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem zaniechano wyboru najkorzystniejszej oferty w
oparciu o kryteria oceny ofert określone w SIWZ i dokonano wyboru oferty, która nie
była najkorzystniejszą w tym postępowaniu.
Odwołujący w odniesieniu do oferty wykonawcy COMPAREX wskazując na
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stwierdził, że wykonawca ten nie złożył
wszystkich wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń. Wskazał również na
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na niezachowanie przez
wykonawcę COMPAREX formy pisemnej, tj. bez podpisu oferenta, a w konsekwencji
na naruszenie art. 7 ust. 1 tej ustawy z uwagi na przeprowadzenie przedmiotowego
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia ofert
każdego z wykonawców oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, a jeżeli Zamawiający nie może zwiększyć kwoty,
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia będącego
przedmiotem postępowania, wykonawca wniósł o unieważnienie postępowania.
Wniósł również o zwrot kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący stwierdził
również, że (…) )posiada interes we wniesieniu odwołania. W przypadku zaniechania
wniesienia środka ochrony prawnej, Zamawiający udzieli zamówienia wykonawcy,
którego oferta została wybrana wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów
Ustawy. Ponadto, uwzględnienie zarzutów Odwołującego czyni ofertę Odwołującego
najkorzystniejszą ofertą złożoną w Postępowaniu, co w przypadku możliwości
zwiększenia kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, umożliwi Odwołującemu uzyskanie zamówienia”. W uzasadnieniu
odwołania podał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, Zamawiający odrzuca
ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przesłanka ta zachodzi m.in. wtedy, gdy wykonawca w złożonej przez siebie w
postępowaniu ofercie nie uczynił zadość wymaganiom zamawiającego określonym w
SIWZ. Dalej podał, że zgodnie z pkt 3.1.1. załącznika 1 przedmiotem zamówienia
jest rozbudowa istniejącego środowiska tworzenia kopii zapasowych (backup) UKNF,
który obejmuje: (1) dostawę licencji oraz sprzętu zgodnie ze specyfikacją określoną w
pkt. 2 i 3 Załącznika nr 1 do Projektu Umowy - Załącznik nr 2 do SIWZ; (2)
wykonanie usług określonych w pkt. 4 Załącznika nr 1 do Projektu Umowy -
Załącznik nr 2 do SIWZ; oraz zapewnienie 36-cio miesięcznego wsparcia
technicznego na zasadach określonych w pkt. 5 Załącznika nr 1 do Projektu Umowy -
Załącznik nr 2 do SIWZ. Wskazując na załącznik nr 1 wykonawca podał, że
Zamawiający zgodnie z pkt 2.3.1. wymagał także dostarczenia 4 szt. kart NIC lOGbE:
2-portowych optycznych kompatybilnych z serwerami IBM X3650M3 oraz serwerem
operacyjnym RHEL 5/6 oraz Windows Server 2008R2 wraz z transceiverami SFP+, a
zgodnie z pkt 2.3.2.- 20 szt. pamięć RAM do serwerów IBM x3350 - moduły 2GB
oraz zgodnie z pkt 2.3.3. - 40 szt. pamięć RAM do serwerów IBM x3650 - moduły
8GB". Wskazani wykonawcy w ofertach zaoferowali dostarczenie jedynie dwóch (2)
szt. urządzenia typu Wirtualna Biblioteka Taśmowa (VTL) o pojemności nie mniej
70TB powierzchni netto każda oraz dwóch (2) szt. urządzenia typu Wirtualna
Biblioteka Taśmowa (VTL) o pojemności nie mniej niż 30TB powierzchni netto każda,
(zwanych dalej „Bibliotekami"). Zdaniem Odwołującego, wykonawcy zignorowali
wymóg dostarczenia urządzeń wymienionych w ppkt 2.3.1., 2.3.2. i 2.3.3. powyżej
(zwanych dalej „Dodatkowymi Urządzeniami") i nie zastosowali się do wyraźnego
żądania Zamawiającego dostarczenia mu Dodatkowych Urządzeń - w znajdującej się
w formularzu ofertowym tabeli dot. Urządzeń i de facto zobowiązali się dostarczyć
jedynie Biblioteki. Konstrukcja ww. tabeli pozwalała na wpisanie większej ilości
rodzajów urządzeń, niż same Biblioteki. Jego zdaniem, dwóch spośród sześciu
wykonawców biorących udział w Postępowaniu (Odwołujący i ADT Group sp. z o.o.)
prawidłowo odczytało wymagania OPZ i zaoferowali dostarczenie wszystkich
wymaganych przez Zamawiającego urządzeń, zaś pozostali czterej wykonawcy - nie
spełnili wymogu Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, złożone oświadczenie woli,
dotyczy tylko dostawy Bibliotek, bez Dodatkowych Urządzeń, których dopiero suma
stanowi Sprzęt wymagany przez Zamawiającego. Zamawiający w precyzyjny sposób
wskazał na Dodatkowe Urządzenia, co spowodowało, że Zamawiający nie był
zobligowany do opisywania Dodatkowych Urządzeń tak szczegółowo, jak uczynił to
w przypadku Bibliotek w pkt 3 OPZ. Nadmienił, że według „Uniwersalnego słownika
języka polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN S.A., 2006 urządzenie to
„mechanizm lub zespół mechanizmów, służący do wykonania określonych czynności,
ułatwiający pracę; przyrząd, maszyna". Mając na uwadze przytoczoną definicję,
niewątpliwym jest, że zarówno Biblioteki, jak i Dodatkowe Urządzenia w rozumieniu
języka polskiego są urządzeniami. Wykonawcy oferując jedynie Biblioteki, nie spełnili
wymogu postawionego im przez Zamawiającego w SIWZ. W konkluzji stwierdził, że
wykonawcy zobowiązali się w swoich ofertach do wykonania jedynie części
przedmiotu zamówienia (tj. do dostarczenia tylko części sprzętu wymaganego przez
Zamawiającego w SIWZ), zatem oferta każdego z Wykonawców była niezgodna z
treścią SIWZ. Jego zdaniem, w tym zakresie nie jest możliwe zastosowanie art. 87
us.1 ustawy Pzp, albowiem (…) Zadeklarowanie dostarczenia Dodatkowych
Urządzeń w toku Postępowania jest niedopuszczalne, ponieważ zgodnie z art. 87
ust. 1 zd. 2 Ustawy niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym, a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem art. 87 ust.
1 i 2 dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Nie jest tym samym
dopuszczalne uznanie faktu niezaoferowania przez Wykonawców dostarczenia
Dodatkowych Urządzeń za omyłkę w treści oferty i poprawienie jej np. w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Ustawy, gdyż dokonanie poprawy musiałoby się wiązać ze zmianą
przedmiotu oferty”. Odwołujący z ostrożności podniósł także, że oferta każdego z
wykonawców powinna zostać odrzucona, jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny,
tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Powołując się na orzecznictwo
wykonawca stwierdził, że (…) wadliwość oferty polegająca na skalkulowaniu ceny w
taki sposób, że nie obejmuje ona całości zamówienia, należy traktować, jako błąd w
obliczeniu ceny”. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1
ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawców do wyjaśnień
dotyczących treści złożonych przez nich ofert, wykonawca podał, że Zamawiający w
pkt 1 OPZ wymagał, aby by przedmiot zamówienia obejmował m.in. zapewnienie 36
miesięcznego wsparcia technicznego na zasadach określonych w punkcie 5 OPZ.
Dalej w ppkt 5.1.3. wymagał, aby w zakresie usług Opieki Technicznej znajdowała
się naprawa zgłaszanych błędów, a w wymienionym, pkt 1 aby przedmiot
zamówienia obejmował wykonanie usług wskazanych w pkt 4 OPZ, który z kolei
nakazuje dokonania modernizacji środowiska backupu Zamawiającego zgodnie z
założeniami określonym w pkt 7 OPZ. W pkt 7 OPZ, by modernizacja środowiska
backupu UKNF zakładała aktualizację oprogramowania Net Backup do najnowszej
wersji (aktualnie 7.5.0.4) oraz migrację licencji Symantec NetBackup do wersji
pojemnościowej (tzw. platform base). Powołał się także na odpowiedź na pytanie nr 1
[„Pytania i odpowiedzi do SIWZ" z dnia 13 czerwca 2013 r.,
DAI/WA/231/15/39/2013/DL] zgodnie z którą Zamawiający wymagał, aby (…) zakup
wsparcia technicznego dla licencji na oprogramowanie był przedmiotem zamówienia
w Postępowaniu, o ile jest to warunkiem dla realizacji zamówienia poprzez
rozwiązanie oferowane przez Wykonawcę. W przypadku dostarczenia Bibliotek i
licencji Symantec USA (zwanej dalej „Symantec"), które to Biblioteki i licencje
wszyscy wykonawcy biorący udział w Postępowaniu zadeklarowali się dostarczyć, by
móc dokonywać naprawy zgłaszanych błędów, należy wykupić odpowiednie
wsparcie techniczne Symantec (zwane dalej „Maintenance"). Niemożliwym jest
naprawienie zgłoszonych błędów w oprogramowaniu Symantec bez posiadania
Maintenance, ponieważ tylko Symantec może dokonywać ingerencji w kod źródłowy
oprogramowania, wykonawca może co najwyżej poprawiać ogólne funkcjonalności z
poziomu użytkownika”. Powołując się na informację dystrybutora produktów
Symantec - Arrow Ecs sp. z o.o., Odwołujący stwierdził, że (…) wiedział, które z
licencji posiadanych przez Zamawiającego nie mają zapewnionego Maintenance i
tym samym mógł zaoferować Maintenance umożliwiające spełnienie wymogów
Zamawiającego określonych w SIWZ i w przypadku wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu - realizację zamówienia”. Podkreślił, że
informacje, które uzyskał Odwołujący od Arrow Ecs sp. z o.o., są dostępne dla
każdego partnera Symantec i można je uzyskać także od innych dystrybutorów
produktów Symantec. Jego zdaniem, (…) Odwołujący nie ma pewności, czy
składając oferty Wykonawcy uwzględnili konieczność zapewnienia Maintenance dla
licencji tak oferowanych przez Wykonawców, jak i już posiadanych przez
Zamawiającego, a będących częścią systemu informatycznego Zamawiającego
(zwanego dalej „Systemem"). Z uwagi na to, że ceny ofert złożonych przez
Wykonawców są znacznie niższe od cen ofert Odwołującego i ADT Group sp. z o.o.,
Odwołujący powziął wątpliwość, czy kwoty ofert Wykonawców zawierają w sobie
wynagrodzenie za konieczny do spełnienia ww. wymogów Zamawiającego
Maintenance. Zamawiający powinien zadać pytanie Wykonawcom, czy w ramach
złożonych przez siebie ofert w Postępowaniu zapewniają Maintenance dla licencji
składających się i mających się składać na System”. Dalej podał, że (…) W
przypadku uzyskania pozytywnej odpowiedzi na pytanie, o którym mowa w
poprzednim zdaniu, Zamawiający powinien wezwać Wykonawców do udzielenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
ponieważ ceny ofert złożonych przez Wykonawców mogą stanowić ceny rażąco
niskie”. Zastosowanie wskazanych procedur byłoby wypełnieniem zobowiązań,
wynikających z art. 87 ust.1 oraz z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku udzielenia
negatywnych odpowiedzi przez wykonawców, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Ustawy Zamawiający miałby kolejną przesłankę do odrzucenia ofert Wykonawców z
uwagi na niezgodność treści ofert Wykonawców z treścią SIWZ.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1
ustawy Pzp wnoszący odwołanie podkreślił, że jedynym kryterium, którym kierował
się Zamawiający dokonując wyboru oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,
była cena. Zamawiający uznał, że najkorzystniejszą ofertą złożoną w Postępowaniu
jest oferta COMPAREX, której cena wynosi 3.444.000,00 zł brutto. Cena ta jednak
nie zawiera wynagrodzenia COMPAREX za Dodatkowe Urządzenia oraz - jak
przypuszcza Odwołujący - za Maintenance. Zawiera jedynie wynagrodzenie należne
COMPAREX za dostawę licencji i Bibliotek oraz za wykonanie usług wymienionych w
Punkcie 4 OPZ, które - jak wyżej wspomniano - nie mogą być wykonane bez
Maintenance. Tymczasem kwota 5.123.000,00 zł brutto, na którą opiewa oferta
Odwołującego, zawiera: wynagrodzenie za dostarczenie Bibliotek, wynagrodzenie za
wykonanie usług wymienionych w pkt 4 OPZ, wynagrodzenie za dostarczenie
Dodatkowych Urządzeń, oraz wynagrodzenie za zapewnienie Maintenance, które
pozwoli spełnić wymagania Zamawiającego określone w Punkcie 5 podpunkt 5.1.3.
OPZ oraz Punkcie 4, a w konsekwencji 7 OPZ. Wykonawca zauważył, że cena tylko
za Dodatkowe Urządzenia, które zaoferował Odwołujący, wynosi 75.974,64 zł brutto i
oczywistym jest, że Odwołujący oferując zgodny z wymaganiami Zamawiającego, a
jednocześnie szerszy zakres usług niż COMPAREX oraz pozostali wykonawcy,
zawarł w swojej ofercie wyższą cenę. Dalej podał, że (…) Podana przez
Odwołującego cena jest wynikiem dążenia przez Odwołującego do spełnienia
oczekiwań Zamawiającego określonych w SIWZ. Odwołujący słusznie założył, że
złożona przez niego oferta musi czynić zadość wymaganiom Zamawiającego i
kalkulując cenę uwzględnił wynagrodzenie należne mu za spełnienie ww. wymagań,
nie zaś za jedynie ich część, jak uczyniła to COMPAREX oraz pozostali Wykonawcy.
Zaniechanie odrzucenia oferty COMPAREX oraz ofert pozostałych Wykonawców
oznaczało też dokonanie wyboru oferty COMPAREX niebędącej najkorzystniejsza
oferta złożoną w Postępowaniu”.
Odnośnie oferty wykonawcy Comparex wnoszący odwołanie podniósł
dodatkową argumentację, co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz
dodatkowy zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W pierwszym
przypadku podał, że w ofercie tego wykonawcy (str. 4-8 oferty) nie zamieszczono
wszystkich oświadczeń wymaganych w Formularzu ofertowym i tym samym
wykonawca Comparex m.in. nie zaakceptował wszystkich postanowień zawartych w
SIWZ, nie zobowiązał się do zawarcia umowy, opracowanej w oparciu o istotne
postanowienia umowy, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, nie
oświadczył, że oferowane przez niego usługi spełniają wszystkie wymagania
określone w SIWZ, nie określił również, czy zamierza zlecić realizację części
zamówienia podwykonawcom. Wskazując na 87 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca
podkreślił, że niedopuszczalnym jest dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści
złożonej w postępowaniu oferty i tym samym (…) COMPAREX złożył ofertę, która
jest niezgodna z SIWZ i którą należy bezwzględnie odrzucić. Podkreślił ponadto, że
(…) oferta COMPAREX nie została podpisana przez tego wykonawcę, co oznacza, iż
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy jako niezgodna z
Ustawą, tj. złożona bez zachowania formy pisemnej, wymaganej stosownie do treści
art. 82 ust. 2 Ustawy. Jak wynika z art. 78 § 1 k.c., do zachowania formy pisemnej
czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli”.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Comparex Poland sp. z o.o. z Warszawy [wykonawca Comparex] oraz
wykonawca Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. z Warszawy, wnosząc o
oddalenie odwołania.
Wykonawca Comparex w piśmie procesowym dodatkowo stwierdził, że nie
zgadza się z argumentacją odnośnie braku wyszczególnienia w formularzu
ofertowym podzespołów określonych w pkt 2.3 załącznika nr 1 do umowy albowiem
zarówno formularz ofertowy jak i załącznik rozróżnia w sposób jednoznaczny i
konsekwentny urządzenia od dodatkowych podzespołów (dodatkowego
wyposażenia). Formularz stanowi bowiem, że w tabeli należy wymienić tylko
oferowane urządzenia, zdefiniowane w pkt. 2.1 załącznika nr 1 do Umowy. Zgodnie z
tym pkt w ramach realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca dostarczy
Zamawiającemu: „dwie (2) szt. urządzenia typu Wirtualna Biblioteka Taśmowa (VTL)
o pojemności nie mniej 70 TB powierzchni każda, w konfiguracji opisanej w pkt 3
oraz dwie (2) szt. urządzenia typu Wirtualna Biblioteka Taśmowa (VTL) o pojemności
nie mniej 70 TB powierzchni każda, w konfiguracji opisanej w pkt 3". W pkt 2.3
Zamawiający nie posługuje się pojęciem „urządzenia", co oznacza, że w tabeli
wskazanej w formularzu ofertowym należało wpisać tylko i wyłącznie nazwę i model
Wirtualnej Biblioteki Taśmowej, a nie było wymaganym przez Zamawiającego
zamieszczenie w tej tabeli podzespołów w postaci pamięci RAM do serwerów IBM
czy kart NIC 10GbE. Przystępujący stwierdził również, że w jego ofercie na stronie 5
znajduje się oświadczenie, że w ramach ceny 3.094.188,00 zł brutto „wykona
przedmiot zamówienia, o którym mowa 3.1.1 ppkt 1 i 2 SIWZ". Zgodnie natomiast z
pkt 3.1.1 ppkt 1 i 2 SIWZ: „przedmiotem zamówienia jest rozbudowa istniejącego
środowiska tworzenia kopii zapasowych (backup) UKNF. Podał również, że
przedmiot zamówienia obejmuje: (1) dostawę licencji oraz sprzętu ze specyfikacją
określoną w pkt 2 i 3 załącznika nr 1 do Projektu Umowy - załącznik nr 2 do SIWZ;
(2) Wykonanie usług określonych w pkt 4 załącznika nr 1 do Projektu Umowy -
załącznik nr 2 do SIWZ. Oznacza to, że przedmiotem oferty są nie tylko urządzenia w
postaci Urządzeń typu Wirtualna Biblioteka Taśmowa (VTL), ale także dodatkowe
podzespoły w postaci modułów pamięci RAM i kart NIC 10GbE, które to elementy
zostały uwzględnione w cenie. Tym samym jego zdaniem nie zasadnym jest
odnoszenie, że treść oferty wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ lub zawiera
błąd w obliczeniu ceny. Także zdaniem wykonawcy, następny zarzut dotyczący
braku wsparcia technicznego (Maintenance) jest niezasadny, albowiem (…) Sam
fakt, iż Uczestnik postępowania zaoferował realizację zamówienia za cenę niższą nie
oznacza, iż oferta ta nie obejmuje Maintenance spełniającego wymagań
Zamawiającego. Różnice w cenie wynikają z naturalnej gry rynkowej i dążenia
wykonawców do uzyskania zamówienia oraz warunków finansowych uzyskanych od
dystrybutora produktów Symantec. Comparex Poland sp. z o.o. jako członek
międzynarodowej korporacji informatycznej korzysta z dużych rabatów zakupowych
wynikających z umów ramowych zawieranych pomiędzy grupą Comparex a
poszczególnymi producentami, co jednocześnie przekłada się na cenę, jaką
Uczestnik postępowania mógł zaoferować w tym postępowaniu. Uczestnik
postępowania potwierdza, iż zaoferowana przez niego cena obejmuje wszelkie
produkty i usługi wyszczególnione w S1Wś, w tym w szczególności Maintenance
spełniający wymagania Zamawiającego”. Tym samym Zamawiający nie naruszył ani
przepisu art. 87 ust. 1 ani art. 91 ust. 1 Pzp. Odnośnie zarzutu wadliwości formy
oferty wykonawca stwierdził, że na stronie 4 oferty znalazło się oświadczenie,
zgodnie z którym „przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego nr
DAI/WZP/231/15/2013 na „Rozbudowę środowiska backupu" oferuje realizację
przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Tym samym, Uczestnik postępowania zaakceptował
postanowienia SIWZ, zobowiązał się do zawarcia umowy oraz potwierdził, iż
oferowane usługi odpowiadają wymogom określonym w SIWZ. Treść oferty stanowi
oświadczenie wykonawcy, że wykona zamówienie zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Nie jest natomiast wymagane, aby zawierała oświadczenie o tym, że
w całości i bez zastrzeżeń akceptuje siwz. Oferta może być uznana za
nieodpowiadającą treści siwz wówczas, gdy jest wyraźnie sprzeczna z wymaganiami
zamawiającego co do przedmiotu i sposobu wykonania zamówienia, co w niniejszej
sprawie nie ma miejsca. śaden przepis ustawy Pzp nie przewiduje ani obowiązku,
ani też uprawnienia służącego zamawiającemu, w oparciu o które zamawiający
miałby podstawę do żądania od wykonawców złożenia w treści oferty wyraźnego
oświadczenia o tym, że akceptują oni bez zastrzeżeń treść siwz. Oświadczenie takie
nie jest zamawiającemu do niczego potrzebne. Zatem brak dodatkowych oświadczeń
nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, można jedynie mówić o
niezgodności formy oferty, co nie skutkuje jednakże jej odrzuceniem. Co do braku
oświadczenia o podwykonawstwie, Przystępujący wskazał na przepis art. 36 ust. 4
ustawy Pzp, oświadczając, że jego zamiarem jest samodzielna realizacja
zamówienia oraz podkreślając, że regułą wnioskowania prawniczego jest, że nie
można wyjątków stosować rozszerzająco, a zasada i wyjątek od niej stanowią treść
art. 7 ust. 3 i art. 36 ust. 4 Pzp. Także zarzut dotyczący braku podpisu pod ofertą
jego zdaniem jest bezzasadny. Na pierwszej stronie formularza ofertowego znajduje
się wzór podpisu p. Antoniego Pomykała, którym posługiwał się przy podpisaniu
umowy. Na każdej stronie znajduje się jego podpis wraz z pieczątką identyfikującą go
jako osobę podpisującą. Jest to wystarczające dla zachowania formy pisemnej oferty.
Powołując się na orzecznictwo KIO podkreślił, że biorąc pod uwagę powyższe oraz
odnosząc się do wyrażonego w art. 82 ust. 2 ustawy Pzp wymogu formy pisemnej dla
sporządzenia oferty (przy czym jest to forma zastrzeżona pod rygorem nieważności),
ustawa Pzp nie określa żadnych szczególnych wymagań dotyczących formy
pisemnej, zatem zasadnym jest odwołanie się do zasad wynikających z przepisów
prawa cywilnego (art. 14 ustawy Pzp), a w myśl przepisu art. art. 78 § 1 kodeksu
cywilnego do zachowania formy pisemnej wystarcza złożenie własnoręcznego
podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Przepis nie wskazuje
natomiast, że podpis musi być sporządzony czytelnie, czy też, że musi być opatrzony
pieczęcią imienną. Jego zdaniem podpis może być sporządzony nieczytelnie, przy
czym powinna być spełniona naczelna zasada, jaką jest możliwość ustalenia, czyj
podpis został złożony, albowiem podstawowym celem podpisu jest bowiem
możliwość identyfikacji, kto złożył dane oświadczenie woli (por. postanowienie Sądu
Najwyższego z dnia 17 czerwca 2009 r. IV CSK 78/09).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp,
albowiem Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp
skierowany do oferty wykonawcy Comparex, a związany z brakiem w ofercie tego
wykonawcy wszystkich oświadczeń wymaganych w Formularzu ofertowym.
Tak jak ustaliła Izba w odwołaniu podniesiono zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp i zdaniem wnoszącego odwołanie Zamawiający bezpodstawnie
zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Content Networks sp. z o.o., z Warszawy,
Devoteam S.A. z Warszawy, Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., z Warszawy
oraz COMPAREX Poland sp. z o.o. z Warszawy (dalej Comparex") w sytuacji, gdy
treść ich ofert nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
[siwz]. Jego zdaniem w tych ofertach tych wykonawców nie zostały wyspecyfikowane
w tabeli urządzeń dodatkowe elementy wymagane pkt. 2.2.3. załącznika nr 1 – Opis
przedmiotu zamówienia [OPZ] i tym samym, zdaniem Odwołującego, oferty
wskazanych wykonawców powinny zostać odrzucone z uwagi na niezgodność ich
treści z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z
załącznikami [siwz]. Podniesiono również [ewentualne] naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp, albowiem skutkiem wskazanej powyżej wady, te oferty mogą również
zawierać błędy w obliczeniu ceny. Zdaniem Odwołującego w tym postępowaniu
naruszony został również art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający
zaniechał wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień treści ofert. W konkluzji
Odwołujący stwierdził, że skutkiem powyższego w tym postępowaniu naruszono
także art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem dokonano wyboru oferty, niezgodnie z
kryteriami, uznając ofertę wykonawcy Comparex za najkorzystniejszą w tym
postępowaniu oraz art. 7 ust. 1 tej ustawy, z uwagi na przeprowadzenie
przedmiotowego postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący w odniesieniu do
oferty wykonawcy Comparex, wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp stwierdził dodatkowo, że wykonawca ten nie złożył wszystkich wymaganych
przez Zamawiającego oświadczeń. Podniósł również dodatkowy zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem jego zdaniem nie została zachowana forma
pisemna oferty, gdyż oferta ta jest bez podpisu oferenta.
Rozpoznając zarzuty z odwołania, Izba miała przede wszystkim na uwadze
art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w myśl, którego strony i uczestnicy postępowania są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Ciężar dowodu ma związek z zasadą kontradyktoryjności, która obowiązuje
w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i zgodnie z tą
zasadą strony toczące spór mają obowiązek przedstawiać przed KIO dowody na
prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający dokonuje ich oceny, zgodnie z
zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie wszechstronnego
rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.7 ustawy Pzp,
przestrzegając jednocześnie zasad logicznego i uzasadnionego rozumowania. Przez
fakt dowodzenia, jak podkreśla się w doktrynie, należy rozumieć wykazanie
prawdziwości twierdzenia o fakcie, którym strona lub uczestnik posługując się
zamierza uzasadnić żądanie lub zarzut strony [uczestnika postępowania
odwoławczego] bądź, – co jest dopuszczalne przed Izbą - wykazać ich
niezasadność. Co prawda ciężar udowodnienia danego twierdzenia – zgodnie z
paremią rzymską (ei incubit probatio qui dicit non qui negat) - spoczywa na tej stronie
[lub tym uczestniku postępowania], która przytacza twierdzenie o istnieniu danego
faktu, a nie na stronie [uczestniku], która twierdzeniu temu zaprzecza. Jednakże na
gruncie ustawy Pzp w postępowaniu odwoławczym, to każdy z jej uczestników
[strona bądź przystępujący wykonawca] powinien przejawiać inicjatywę dowodową w
celu słusznej obrony, albo w celu potwierdzenia stawianych zarzutów. Izba,
rozpatrując niniejszą sprawę, miała również na uwadze postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, których literalna wykładnia, w pierwszej kolejności,
musi mieć zastosowanie przy ocenie zgodności oferty ze specyfikacją.
Rozpoznając pierwszy z zarzutów naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp,
skierowany do oferty wykonawcy Content Networks sp. z o.o., Devoteam S.A. i
Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., oraz COMPAREX Poland sp. z o.o. Izba
uznała, że ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem treść ofert tych
wykonawcy odnośnie dodatkowych elementów wymaganych pkt. 2.2.3. odpowiada
treści specyfikacji. W tym przypadku, Izba podzieliła pogląd zamawiającego i
przystępującego wykonawcy Comparex, że specyfikacja – w formularzu oferty –
wymagała, aby w tabeli wymienić tylko oferowane urządzenia, zdefiniowane w pkt.
2.1 OPZ, a mianowicie urządzenia typu Wirtualna Biblioteka Taśmowa, albowiem pkt
2.3 załącznika nie posługuje się pojęciem „urządzenia", co sugeruje Odwołujący,
wprowadzając do odwołanie nowe pojęcie „Dodatkowe urządzenia”. To oznacza, że
w tabeli - w formularzu ofertowym - należało ograniczyć się tylko Wirtualnej Biblioteki
Taśmowej i nie było wymaganym przez Zamawiającego zamieszczenie w tej tabeli
podzespołów w postaci pamięci RAM do serwerów IBM czy kart NIC 10GbE. Tak jak
słusznie - w toku rozprawy - stwierdził Zamawiający i przystępujący wykonawca, czym
innym, w rozumieniu niniejszej specyfikacji, jest sprzęt, a czym innym - urządzenia i
podzespoły. W tym miejscu Izba – powołującą się także na doktrynę i orzecznictwo –
stwierdza, że każdy zwrot użyty w specyfikacji powinien być przede wszystkim rozważany w
kontekście danego stanu faktycznego. Nie bez znaczenia jest także okoliczność, że dane
zamówienie dedykowane jest niewątpliwie przede wszystkim do profesjonalistów –
podmiotów zdolnych wykonać dane zamówienie w wymaganym zakresie, a które to
podmioty nie powinny zasłaniać się brakiem, nawet niedookreślonych - ich zdaniem - pojęć
technicznych, co w niniejszej sprawie nie wystąpiło. Podkreślenia również wymaga, że
wykonawca po złożeniu oferty nie może interpretować postanowień SIWZ w sposób
rozszerzający w dostosowaniu do oferowanego produktu, czy wymagań formalnych
ważnych z punktu widzenia oceny zgodności treści oferty ze specyfikacją. Usuwanie
wątpliwości powinno następować w trybie pytań kierowanych do zamawiającego na
podstawie art. 38 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy wykonawca uznaje, że dane
wymaganie może być rozumiane, co najmniej na dwa sposoby, albowiem tylko taki
tryb pozwala na obiektywne ustalenie woli zamawiającego, [definitywne
rozstrzygnięcie], co do danego postanowienia specyfikacji. W konsekwencji także
kolejny zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp podlega
oddaleniu. Jak ustalono wykonawca nie miał obowiązku ujęcia w tabeli dodatkowych
elementów i tym samym Odwołujący nie może powoływać się na rażąco niską cenę
w tych ofertach, tym bardziej, że z ich analizy oraz poszczególnych składników nie
wynika, aby przy kalkulacji ceny oferty przyjęto tylko cenę zakupu urządzeń. Izba
zwraca uwagę, że przedmiotem zamówienia jest rozbudowa istniejącego środowiska
tworzenia kopii zapasowych (backup) UKNF, który obejmuje dostawę licencji oraz
sprzętu ze specyfikacją określoną w pkt 2 i 3 i wykonanie usług z pkt 4 - załącznika
OPS. Także zdaniem Izby, zarzut dotyczący braku wsparcia technicznego
(Maintenance) jest niezasadny, albowiem przede wszystkim zarzut ten w związku z
art. 190 ust.1 ustawy Pzp nie został nawet uprawdopodobniony. Z faktu realizacji
zamówienia za cenę wyższą nie można wywodzić, że w innych ofertach nie
zaoferowano, jakiegoś elementu zamówienia. W tym przypadku Izba podzieliła
pogląd wykonawcy Comparex, że różnice w cenie mogą wynikać przede wszystkim z
warunków finansowych uzyskanych od dystrybutora produktów Symantec przez
wykonawcę, w tym przypadku Comparex Poland sp. z o.o., który jako członek
międzynarodowej korporacji informatycznej może korzystać z dużych rabatów
zakupowych wynikających z umów ramowych zawieranych pomiędzy grupą
Comparex a poszczególnymi producentami, co jednocześnie przekłada się na cenę,
jaką wykonawca może zaoferować w danym postępowaniu. Nie można również
pomijać „naturalnej gry rynkowej”, której celem jest dążenie wykonawców –
obiektywne uzasadnione - do uzyskania zamówienia oraz. wymagania
Zamawiającego”. Tym samym także zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp nie podlega uwzględnieniu, ponieważ Izba nie znajduje w okolicznościach
niniejszej sprawy przedmiotu, co, do którego miałby powstać obowiązek
zastosowania procedury wyjaśniającej na podstawie tego przepisu, jak również
zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, albowiem - na tym etapie oceny zarzutów -
wybór oferty najkorzystniejszej dokonany został w oparciu o kryterium ceny –
kryterium wynikającym ze specyfikacji.
Odnośnie dodatkowych zarzutów skierowanych do oferty wykonawcy
Comparex Izba stwierdza, że nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 89
ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem w ocenie Izby oferta została złożona w formie
pisemnej [potwierdzona podpisem], wymaganej przepisami ustawy Pzp. Tak jak
ustaliła Izba na pierwszej stronie formularza ofertowego znajduje się wzór podpisu p.
Antoniego Pomykała, którym posługiwał się przy podpisaniu umowy, a na każdej jego
stronie znajduje się podpis umocowanej osoby wraz z pieczątką identyfikującą osobę
podpisującą. Zdaniem Izby jest to wystarczające dla zachowania formy pisemnej
oferty. Także zdaniem Izby, ustawa Pzp nie określa żadnych szczególnych wymagań
dotyczących formy pisemnej, zatem zasadnym jest odwołanie się do zasad
wynikających z przepisów prawa cywilnego (art. 14 ustawy Pzp), a w myśl przepisu
art. art. 78 § 1 kodeksu cywilnego do zachowania formy pisemnej wystarcza złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli.
Przepis ten nie wskazuje, że podpis musi być sporządzony czytelnie, czy też, że
musi być opatrzony pieczęcią imienną, aczkolwiek w niniejszej sprawie spełniona
została naczelna zasada, jaką jest możliwość ustalenia, czyj podpis został złożony
[podstawowym celem podpisu jest, bowiem możliwość identyfikacji, kto złożył dane
oświadczenie woli], albowiem bezspornie można, na podstawie wzoru podpisu jak i z
pieczęci, dokonać takiej identyfikacji. W tym miejscu Izba stwierdza, że w niniejszej
sprawie zasadnicza wada oferty związana jest z niekompletnością formularza oferty.
Brak jest, bowiem informacji ze str 7 i 8 wzoru tego formularza. Z tego też względu –
tak jak wskazano na wstępie - Izba stwierdziła, że podlega uwzględnieniu zarzut
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp skierowany do oferty wykonawcy
Comparex, a związany z brakiem w ofercie tego wykonawcy wszystkich oświadczeń
wymaganych w Formularzu ofertowym. Izba zwraca uwagę, że w szczególności brak
jest zobowiązania do zawarcia umowy o treści zgodnej z istotnymi postanowienia
umowy [oraz w miejscu i terminie wyznaczonym], jak również brak jest oświadczenia,
że oferowane przez wykonawcę usługi spełniają wszystkie wymagania określone w
SIWZ. Nie wskazano również, że wykonawca samodzielnie będzie realizował
zamówienie [str 7 formularza]. Brak jest również oświadczenia [str 8 wzoru
formularza] o tym, że oferta oraz załączone dokumenty opisują stan prawny i
faktyczny aktualny na dzień złożenia oferty. Izba dostrzega, że kwestie związane z
podwykonawstwem, w okolicznościach niniejszej sprawy - w związku z samodzielną
realizacją zamówienia przez wykonawcę – mogły być wyjaśnione na podstawie art.
87 ust.1 ustawy Pzp, jednakże w pozostałym zakresie podjęcie takiego postępowania
wyjaśniającego zmierzałoby do uzupełniania treści oferty, co na gruncie ustawy Pzp
jest niedopuszczalne. Izba zwraca uwagę, że we wzorze formularza oferty [str 8]
zamieszczono pouczenie, że (…) Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia
wszystkich wykropkowanych miejsc pod rygorem odrzucenia oferty”. W konkluzji Izba
stwierdza, że w tych okolicznościach, tym samym podlega także uwzględnieniu
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 tej ustawy, z uwagi na przeprowadzenie
przedmiotowego postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
sprawy na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając
przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………