Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2015/13

WYROK
z dnia 2 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2013 r.
przez wykonawcę: „Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1” S.A. z siedzibą w Zegrzu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa urządzeń łączności
satelitarnej (nr postępowania D/113/2013)
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa nr 4226
w Warszawie
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: „Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1”
S.A. z siedzibą w Zegrzu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
„Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1” S.A. z siedzibą w Zegrzu tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego: „Wojskowych Zakładów Łączności Nr 1” S.A. z
siedzibą w Zegrzu na rzecz zamawiającego: Skarbu Państwa – Jednostki
Wojskowej nr 4226 w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych 00/100 groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika.


Sygn. akt KIO 2015/13

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………












Sygn. akt KIO 2015/13

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostka Wojskowa nr 4226 w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907; zwanej dalej również
„ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa
urządzeń łączności satelitarnej (nr postępowania D/113/2013).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2013/S_104-178058 z 31 maja 2013 r., z tym, że 29 maja 2013
r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (www.2rblog.wp.mil.pl), na której udostępnił również specyfikację
istotnych warunków zamówienia (zwanej również dalej w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 17.660.162,56 zł, co stanowi
równowartość 4.393.512,43 euro.

19 sierpnia 2013 r. (pismem z tej daty) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wniosły odwołanie wobec postanowień modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z 9 sierpnia 2013 r. „Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1” S.A. z siedzibą
w Zegrzu (dalej zwane „Odwołującym”), zachowując wymóg przekazania kopii odwołania
Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 29 ust. 1 i 2, art. 30 ust. 1 oraz art. 7 – przez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób eliminujący Odwołującego z udziału w postępowaniu.
2. Art. 7, art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 5, 6 i 13 – przez żądanie dostarczenia po otwarciu
ofert do odbiorcy jednego kompletu sprzętu stanowiącego przedmiot oferty w celu
przeprowadzenia jego testów, przy jednoczesnym braku opisania wpływu testów
na wybór oferty, co w konsekwencji spowoduje narażenie wykonawcy na konsekwencje
ekonomiczne i finansowe w związku z koniecznością złożenia do testów jednego
kompletu sprzętu, którego cena wynosi ok. 1 mln zł.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób opisany w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
{1.}
Sygn. akt KIO 2015/13

Odwołujący na wstępie uzasadnienia poczynił następujący ogólny wywód na temat
znaczenia opisu przedmiotu zamówienia jako jednego z najistotniejszych elementów
przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 29 ust. 1
pzp zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny, wyczerpujący, co oznacza, że wykonawcy nie będą mieli wątpliwości, co jest
przedmiotem zamówienia i w jakim zakresie {wskazano daty wydania i sygnatury
następujących wyrów, po pierwsze – Krajowej Izby Odwoławczej: 27 marca 2008 r. (KIO/UZP
224/08), 1 lutego 2008 r. (KIO/UZP 79/07), 9 września 2010 r. (KIO/UZP 1827/10); po drugie
– zespołów arbitrów: 27 listopada 2006 r. (UZP/ZO/O-2817/06), 7 czerwca 2006 r.
(UZP/ZO/O-1608/06), 5 kwietnia 2006 r. (UZP/ZO/0-934/06)}. Ponadto opis przedmiotu
zamówienia musi być jasny, zrozumiały, zawierający wszystkie elementy niezbędne
do prawidłowego sporządzenia oferty przetargowej. Kolejną naczelną zasadą dotyczącą
opisu przedmiotu zamówienia jest zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję {wskazano daty i sygnatury następujących wyroków,
po pierwsze – Krajowej Izby Odwoławczej: 29 kwietnia 2008 r. (KIO/UZP 346/08); po drugie
– zespołów arbitrów: 11 kwietnia 2007 r. (UZP/ZO/O-362/07), 11 września 2006 r.
(UZP/ZO/0-2446/06), 19 lipca 2006 r. (UZP/ZO/0-2071/06), 18 lipca 2006 r. (UZP/ZO/0-
2039/06). Zgodnie z zawartą na stronie internetowej interpretacją UZP (Opinia dotycząca
opisu przedmiotu zamówienia), wielokrotnie powtarzaną w wyrokach, najpierw zespołów
arbitrów, a potem Krajowej Izby Odwoławczej: określenie przedmiotu zamówienia jest
zarazem obowiązkiem jak i uprawnieniem Zamawiającego. Warunkiem nienaruszania
konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom
udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach
zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie
rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję {por. wyrok Izby z 24 czerwca
2010 r., KIO/UZP 1122/10}. Co więcej, zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie oznacza konieczności nabycia przez
zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom,
zarówno co do jakości, funkcjonalności, jak i wymaganych parametrów technicznych.
Oznacza jedynie, że Zamawiający powinien dopuścić konkurencję między wykonawcami
mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, bez
ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością zamawiającego jest
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech funkcjonalnych,
które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt
Sygn. akt KIO 2015/13

naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 pzp wymaga tylko
uprawdopodobnienia {wskazano datę wydania i sygnaturę wyroku Izby z 28 lutego 2012 r.
(KIO 229/12, KIO 238/12, KIO 239/12, KIO 242/12, KIO 245/12, KIO 247/12)}. W wyroku
z 17 stycznia 2008 r. (KIO/UZP 80/07): Izba stwierdza, że Zamawiający ma prawo opisać
swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania
i zaspokajał potrzeby, pod warunkiem, że dokonany opis nie narusza konkurencji ani
równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający powinien unikać
wszelkich sformułowań lub parametrów, które by wskazywały na konkretny wyrób
albo na konkretnego wykonawcę.
{2.}
W drugiej kolejności Odwołujący podał, że w wyniku modyfikacji SIWZ 9 sierpnia
2013 r. Zamawiający anulował treść załącznika nr 1 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia)
i dodał ten załącznik w nowym brzmieniu.
Odwołujący sprecyzował w pkt 3 - 6 uzasadnienia odwołania następujące zarzuty
odnośnie zacytowanych postanowień tego załącznika.
{3.}
DOPUSZCZA SIĘ ROZWIĄZANIE RÓWNOWAŻNE DLA PUNKTU 1 POD WARUNKIEM
SPEŁNIENIA PONIŻSZYCH MINIMALNYCH WYMAGAŃ:
Antena połowa VSAT 1,8 m (dla stacji slave)
Zestaw antenowy wyposażony w:
Reflektor offsetowy anteny 1,8 m:
Odwołujący zarzucił, że nie istnieją merytoryczne podstawy do wymagania
dostarczenia anteny z offsetowym zamocowaniem promiennika i odrzucenia rozwiązania
z centralnie zamontowanym promiennikiem. Odwołujący przedstawił w tym zakresie
następującą argumentację.
Ponieważ obie anteny są antenami o czaszy parabolicznej, ich wzmocnienie
dla danej częstotliwości zależy w prostej linii od kwadratu przekątnej czaszy reflektora.
Przyjęte jest, że duże anteny wykonuje się z centralnie zamontowanym promiennikiem, gdyż
gwarantuje to dużą stabilność mechaniczną. Jest to nieodzowne, aby konstrukcja anteny nie
była wrażliwa na czynniki zewnętrze takie jak silny wiatr, udary mechaniczne
czy temperatura. Podatność anteny na te czynniki mogłyby zmienić jej charakterystykę
promieniowania, przez co spowodować na przykład zakłócenia dla innych sygnałów
na satelicie. Dla małych anten często stosowane jest offsetowe usytuowanie promiennika
(nie znajduje się on wtedy w wiązce promieniowania docierającego do parabolicznej czaszy
anteny). Wynika to z faktu, że centralnie usytuowany promiennik – zakrywając wycinek
Sygn. akt KIO 2015/13

paraboli – zmniejsza wielkość promieniowania docierającego do czaszy anteny. Powoduje to
nieznaczne zmniejszenie wzmocnienia, ale jest to uzależnione w dużym stopniu od wielkości
czaszy anteny, a dokładnie od stosunku wielkości promiennika do wielkości czaszy anteny.
Efekt ten zmniejsza się z kwadratem przekątnej anteny. Stąd celowym jest stosowanie
offsetowo umieszczonego promiennika dla anten małych i bardzo małych. Niemniej jednak
najnowsze implementacje dowodzą, że nie jest to zupełnym standardem. W nowych stacjach
satelitarnych MANPACK (o średnicy anten 30 do 80 cm, transportowanych i obsługiwanych
przez jedną osobę) ze względu na zwartość i wytrzymałość konstrukcji oraz prostotę
montażu i demontażu stosuje się anteny z centralnie umieszczonym promiennikiem.
W przypadku anteny, którą wymaga Zamawiający, tj. o średnicy 1,8 mi średnicy promiennika
poniżej 0,15 m zmniejszenie wzmocnienia wynikające z centralnego umieszczenia
promiennika wynosi poniżej 0,69%, co jest wielkością mieszczącą się w błędzie pomiaru
(wzmocnienie anteny podaje się w skali logarytmicznej) oraz jest do odzyskania poprzez
precyzyjne wykonanie geometrii anteny.
Innym aspektem jest umieszczenie nadajnika. Niektóre rozwiązania z offsetowym
zamontowaniem promiennika wykorzystują konstrukcję wsporczą promiennika
do zamocowania na nim nadajnika sygnału. Jest to szczególnie spotykane w przypadku
małych lekkich nadajników: wówczas ich waga nie powoduje nadmiernego obciążenia
konstrukcji, a mała moc nadajników (najczęściej do kilku watów) nie jest wytracana
w falowodach. Inaczej to wygląda dla nadajników dużej mocy (powyżej 100 watów).
Zdecydowanie większa waga takich nadajników powoduje konieczność wzmocnienia
ramienia podtrzymującego nadajnik, a co za tym idzie powoduje niepotrzebny wzrost wagi
całej anteny. Jest to szczególnie istotne przy antenach mobilnych, a takie właśnie są
przedmiotem przetargu. Nie jest istotna przy takich nadajnikach niewielka strata sygnału
w falowodzie – jest to ułamek procenta w stosunku do mocy dysponowanej.
Odwołujący podsumował, że proponowana przez niego antena z centralnym
zamontowaniem promiennika w pełnym zakresie spełnia parametry określone przez
Zamawiającego w SIWZ, posiadając dodatkowo inne cenne użytkowo walory, tj.:
– takie samo wzmocnienie sygnałów odbiorczych i nadawczych jak proponowana przez
konkurencję antena offsetowa (wyrób firmy ND SatCom),
– przemyślana i dobrze wykonana konstrukcja anteny jest znacznie lżejsza i wymaga mniej
skrzyń transportowych,
– zmiana pasma częstotliwości odbywa się znacznie łatwiej i prościej oraz jest możliwa do
wykonania w znacznie krótszym czasie i w dowolnych warunkach polowych.
Odwołujący zarzucił również, że skoro Zamawiający preferuje, aby wykonawca
Sygn. akt KIO 2015/13

dostarczył antenę RANGER 1800 (wyrób firmy ND SatCom), która to antena jest anteną typu
offsetowego, to dopuszczając rozwiązanie równoważne i precyzując szczegółowo jakie
parametry ma spełnić antena nie posiadał uprawnień do wskazania jej typu, bowiem pojęcie
równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie
oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów
równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Ponadto zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że oferta
równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach
funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zakreślone
w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Przy
czym istotne jest to, że produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy
z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone
do produktu referencyjnego cechy i parametry.
Dlatego też w ocenie Odwołującego brak jest przesłanek do żądania przez
Zamawiającego anteny typu offsetowego, skoro są dostępne inne, nawet lepsze
i, co najważniejsze, tańsze rozwiązania, które gwarantują w pełni uzyskanie parametrów
wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, iż Zamawiającemu wolno określić
przedmiot w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem, że określenie
przedmiotu nie spowoduje wyeliminowania konkurencji przez wskazanie na konkretne
rozwiązania techniczne, które w tym przypadku oferuje tylko jeden dostawca tj. firma ND
SatCom.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany brzmienia zacytowanego
na wstępie postanowienia na następujące:
DOPUSZCZA SIE ROZWIĄZANIE RÓWNOWAŻNE DLA PUNKTU 1 POD WARUNKIEM
SPEŁNIENIA PONIŻSZYCH MINIMALNYCH WYMAGAŃ:
Antena połowa VSAT 1,8 m (dla stacji slave)
Zestaw antenowy wyposażony w:
Reflektor anteny 1,8 m:
{4.}
– ramię na pasmo Ku (polaryzacja liniowa) z nadajnikiem Ku o mocy 100 W (kompatybilnym
i certyfikowanym z systemem SkyWAN 2570) wyposażone w komplet trzech odbiorników
LNB PLL na pasmo Ku. Ramię musi być wyposażone w stosowne filtry, falowody sztywne,
okablowanie, osłony i uchwyty ułatwiające montaż ramienia do anteny;
– ramię na pasmo X (polaryzacja kołowa, 0,5 dB AR) z nadajnikiem X o mocy 100 W
(kompatybilnym i certyfikowanym z systemem SkyWAN 2570) wyposażone w stosowne filtry,
Sygn. akt KIO 2015/13

falowody sztywne, okablowanie, osłony i uchwyty ułatwiające montaż ramienia do anteny:
Odwołujący zarzucił, że brak jest podstaw merytorycznych i prawnych dla wymagania
przez Zamawiającego, aby oferowane przez wykonawców nadajniki na pasmo Ku i X
podlegały certyfikacji z systemem SkyWAN 2570.
Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący wskazał, że:
1) Nie istnieje system o nazwie SkyWAN 2570, lecz system zarządzania siecią satelitarną
SkyWAN oraz modem o symbolu 2570. Są to dwa elementy rozłączne.
2) Nadajniki mają zdefiniowane parametry zarówno po stronie dostarczanego do nich
sygnału, jak i po stronie promieniowania sygnału do anteny satelitarnej, oraz inne
funkcje operacyjne zdefiniowane przez Zamawiającego. Wybrane przez wykonawcę
nadajniki muszą więc spełniać wymagania dla transmisji sygnałów z modemu.
3) Istnieje konieczność prostej współpracy z modemem polegającej na wymianie kilku
informacji o stanie nadajnika, które są przedmiotem integracji {ze strony} wykonawcy,
i żaden szanujący się oferent nie zaproponuje rozwiązania niespełniającego wymagań
Zamawiającego nie tylko z uwagi na prawdopodobną przegraną w przetargu, ale i utratę
prestiżu na rynku.
4) Dostarczający urządzenia pod groźbą kary finansowej i wykluczenia go z następnych
przetargów zobowiązany jest dostarczyć wyrób kompatybilny i spełniający wszystkie
wymagania stawiane przez Zamawiającego.
5) Dotychczasowe zachowania firmy ND SatCom, która jest dostawcą systemu
zarządzania siecią satelitarną SkyWAN i modemu 2570, w zakresie przejrzystej
i jednakowej współpracy ze wszystkimi uczestnikami tego przetargu pokazują, że nie
udzieli ona żadnego certyfikatu na jakiekolwiek produkty innych dostawców elementów
stacji satelitarnych. Zaś na swoje produkty wyznacza zaporowe terminy dostawy
dla niektórych uczestników przedmiotowego postępowania przetargowego.
6) Zamawiającemu wolno określić przedmiot w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod
warunkiem, że określenie przedmiotu nie spowoduje wyeliminowania konkurencji przez
wskazanie na konkretne rozwiązanie techniczne, które oferuje tylko jeden dostawca,
czyli w tym przypadku firma ND SatCom.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany brzmienia zacytowanych
na wstępie postanowień na następujące:
– ramię na pasmo Ku (polaryzacja liniowa)z nadajnikiem Ku o mocy 100 W (kompatybilnym
z systemem SkyWAN 2570) wyposażone w komplet trzech odbiorników LNB PLL na pasmo
Ku. Ramię musi być wyposażone w stosowne filtry, falowody sztywne, okablowanie, osłony
i uchwyty ułatwiające montaż ramienia do anteny;
Sygn. akt KIO 2015/13

– ramię na pasmo X (polaryzacja kołowa, 0,5 dB AR) z nadajnikiem X o mocy 100W
(kompatybilnym z systemem SkyWAN 2570) wyposażone w stosowne filtry, falowody
sztywne, okablowanie, osłony i uchwyty ułatwiające montaż ramienia do anteny:
{5.}
Wykonawca oświadczy, że dostarczy jeden komplet sprzętu stanowiący przedmiot oferty
do Odbiorcy tj. Jednostki Wojskowej 4724, ul. Tyniecka 45, 30-901 Kraków w celu
przeprowadzenia testów akceptacyjnych oferowanego sprzętu - w terminie nie późniejszym
niż 3 miesiące (90 dni) od dnia otwarcia ofert. Program testów został zawarty w załączniku nr
8 do SIWZ – dotyczy zadania nr 1.
Wykonawca oświadczy, że dostarczy do Zamawiającego protokół z przeprowadzonych
testów kompatybilności, integracji oferowanego urządzenia/stacji z istniejącym i realizującym
swoje zadania systemem Zamawiającego - w terminie nie późniejszym niż 3 miesiące (90
dni) od dnia otwarcia ofert – dotyczy zadania nr 1.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 25 ust. 1 pzp w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego – zamawiający wskazuje m.in. w SIWZ. W myśl § 6 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231; dalej zwanego w skrócie
„rozporządzeniem w sprawie dokumentów”), zamawiający w celu potwierdzenia,
że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, może żądać w szczególności,
aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu przedłożyli próbki oferowanych towarów. Tym
samym należy przyjąć, iż przepisy rozporządzenia przesądzają o kwalifikacji próbki jako
dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pzp.
Odwołujący zarzucił, że próbki winny zostać dołączone bezpośrednio do oferty, nie
zaś – jak to określił Zamawiający – że jeden komplet sprzętu stanowiący przedmiot oferty
winien zostać dostarczony do przeprowadzenia testów akceptacyjnych w terminie nie
późniejszym niż 3 miesiące (90 dni) od dnia otwarcia ofert. Samo użycie określenia „testy
akceptacyjne” pozwoliło Odwołującemu na stwierdzenie, że na ich podstawie Zamawiający
będzie oceniał, czy oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez niego w opisie
przedmiotu zamówienia (załączniku nr 1 do SIWZ). Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie
zawarł w rozdziale V SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
Sygn. akt KIO 2015/13

dokonywania oceny spełnienia tych warunków) żadnych postanowień stanowiących
o obowiązku dołączenia do oferty jednego kompletu sprzętu celem jego oceny
i potwierdzenia spełnienia przez niego zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego. Jako spełnienie warunków przedmiotowych Zamawiający
w rozdziale V SIWZ wskazał jedynie, że wykonawca, aby potwierdzić, iż oferowane przez
niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego powinien złożyć
dokumenty potwierdzające wdrożenie systemu zarządzania jakością oraz katalogi, opisy
i fotografie opisujące przedmiot zamówienia w języku polskim. Również kryteria oceny ofert
opisane w rozdziale XIII SIWZ wskazują jednoznacznie, iż Zamawiający będzie oceniał oferty
jedynie według kryterium cena =100%. Według Odwołującego skoro jedynym kryterium
oceny ofert jest cena, to nawet negatywny wynik testów urządzenia nie daje Zamawiającemu
uprawnienia do odrzucenia takiej oferty. Odwołujący podsumował, że żądanie przez
Zamawiającego dostarczenia jednego kompletu sprzętu stanowiącego przedmiot oferty
w celu przeprowadzenia testów akceptacyjnych oferowanego sprzętu, w terminie nie
późniejszym niż 3 miesiące (90 dni) od dnia otwarcia ofert, z jednoczesnym brakiem
modyfikacji rozdziału V SIWZ, jak również brakiem opisania wpływu testów na wybór oferty –
poddaje w wątpliwość zasadność takiego żądania.
Ponadto Odwołujący zarzucił, że sformułowane przez Zamawiającego żądanie
dostarczenia jednego kompletu sprzętu do testów akceptacyjnych jest świadomym
narażeniem wykonawcy na konsekwencje ekonomiczne i finansowe, gdyż cena
przedmiotowego sprzętu charakteryzuje się znaczną wartością, tj. wynosi ok 1 mln zł.
Zdaniem Odwołującego w przypadku tak kosztownego pojedynczego egzemplarza
przedmiotu umowy Zamawiający winien rozważyć możliwość rezygnacji z żądania próbek,
zwłaszcza z uwagi na fakt, iż nie pokrywa kosztów poniesionych przez wykonawców
w związku z udziałem w przedmiotowym postępowaniu. Odwołującemu konieczne w takim
przypadku wydaje się zachowanie pewnej równowagi pomiędzy koniecznością
zabezpieczenia interesu Zamawiającego a wielkością nakładów wykonawcy czynionych
w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wskazał również, że w świetle art. 96 ust. 2 w zw. z art. 97 ust. 1 i 2 pzp
wszelkie dokumenty składane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym oferty, opinie biegłych, oświadczenia, zawiadomienia, wnioski oraz informacje
składane przez wykonawców, a w konsekwencji również próbki oferowanych dóbr, stanowią
załączniki do protokołu i winny być wraz z nim przechowywane w sposób gwarantujący jego
nienaruszalność przez okres co najmniej 4 lat. Nakaz przechowywania protokołu wraz
z załącznikami w sposób zapewniający jego nienaruszalność, tj. m.in. integralność
Sygn. akt KIO 2015/13

przechowywanej dokumentacji, ochronę przed zniszczeniem oraz nieuprawnionym dostępem
– sformułowany w art. 97 pzp – ma charakter normy bezwzględnie obowiązującej, której
stosowanie nie jest uzależnione od woli zamawiającego. Na gruncie przepisów pustawy pzp
zamawiający może dokonać zwrotu dokumentów przedkładanych wtoku postępowania tylko
w okolicznościach wskazanych w art. 97 ust. 2 pzp na wniosek – co stanowi warunek sine
qua non tej czynności – wykonawców, których oferty nie zostały wybrane jako
najkorzystniejsze. Odwołujący wywiódł, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
zmuszony byłby przechowywać jeden komplet sprzętu o wartości ok. 1 min zł, który podlegał
testom, będący sprzętem wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, jednocześnie nie
płacąc za niego wykonawcy wynagrodzenia.
Odwołujący zarzucił również w podsumowaniu, że sformułowane przez
Zamawiającego żądanie dostarczenia przez wykonawcę w terminie do 90 dni od dnia
otwarcia ofert jednego kompletu sprzętu stanowiącego przedmiot oferty w celu
przeprowadzenia testów akceptacyjnych – przy braku opisania wpływu przedmiotowych
testów na wybór oferty oraz zmiany warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu
dokonywania oceny ich spełnienia – spowoduje, że postępowanie obarczone będzie
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: wykreślenia zacytowanych
na wstępie postanowień, analogicznych postanowień zamieszczonych w załączniku nr 2
do SIWZ pn. Formularz oferty oraz usunięcia w całości załącznika nr 8 do SIWZ pn. Program
testów – opis dotyczy zadania nr 1.
{6}
– podstawa anteny wykonana z aluminium wyposażona w trzy podpory wyposażone
w nakładki balastowe i odciągi;
Odwołujący zarzucił, że skoro Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne,
to niczym nieuzasadnione jest żądanie, aby podstawa anteny była wyposażona w trzy
podpory. Zdaniem Odwołującego wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia, aby cały
sprzęt funkcjonował w różnych warunkach polowych, i aby możliwa była realizacja za jego
pomocą zadań stawianych Zamawiającemu przez przełożonych, a nie jest istotne w tym
przypadku, aby podstawa anteny wyposażona była w trzy podpory. Odwołujący postawił
retoryczne pytanie, czy podstawa anteny wyposażona w dwie, cztery lub pięć podpór
spowoduje, że przedmiotowy sprzęt nie będzie spełniał funkcji, dla których został
opracowany. Odwołujący podkreślił również, że podstawa anteny wyposażona w trzy
podpory jest wyrobem firmy ND SatCom. Dla Odwołującego zadziwiający jest fakt,
Sygn. akt KIO 2015/13

że Zamawiający w tak wielu miejscach SIWZ wskazuje, a zarazem żąda, aby oferowane
rozwiązania równoważne spełniały minimalne wymagania, takie jak np. podstawa anteny
wyposażona w trzy podpory, które to wymogi jest w stanie spełnić tylko i wyłącznie firma ND
SatCom.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany brzmienia zacytowanego
na wstępie postanowienia na następujące:
– podstawa anteny wykonana z aluminium wyposażona w podpory wyposażone w nakładki
balastowe i odciągi;
{7}
Ponadto Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania
i otwarcia ofert na 2 października 2013 r., uzasadniając to bardzo dużym zakresem zmian
w opisie przedmiotu zamówienia.

30 sierpnia 2013 r. Zamawiający przesłał do Izby i Odwołującego odpowiedź
na odwołanie – wnosząc o jego oddalenie jako bezzasadnego.
W zakresie zarzutów opisanych w pkt 3, 4 i 6 uzasadnienia odwołania Zamawiający
podniósł, że odwołanie wobec przywołanych tam postanowień SIWZ zostało wniesione
z uchybieniem terminu i podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp.
Według Zamawiającego Odwołujący błędnie wywodzi, że kontestowane zapisy
znalazły się w treści SIWZ dopiero w wyniku jej modyfikacji z 9 sierpnia 2013 r., gdyż
znajdowały się zarówno w pierwotnej treści SIWZ, jak również ponownie znalazły się w treści
SIWZ w wyniku modyfikacji z 2 lipca 2013 r. Zamawiający podniósł jako istotną okoliczność,
że modyfikacja ta nastąpiła w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia poprzedniego odwołania
wniesionego przez Odwołującego – w sprawie o sygn. akt KIO 1394/13. Zamawiający
ponadto wywiódł, że ponieważ w zakresie postanowień objętych zarzutami z pkt 3 i 4
uzasadnienia wykonał czynności zgodnie z żądaniem zawartym w poprzednim odwołaniu
Odwołującego, aktualne odwołanie podlega w tym zakresie odrzuceniu również na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp.
Natomiast zawarte w pkt 5 uzasadnienia odwołania zarzuty dotyczące
przeprowadzenia testów akceptacyjnych oferowanych zestawów sprzętowych Zamawiający
uznał za całkowicie bezzasadne.
Zamawiający podał, że zbada zgodność oferowanej dostawy z wymaganiami
opisanymi w SIWZ w dwojaki sposób: po pierwsze – na podstawie dokumentów opisanych
w rozdziale V, pkt 6.2 (oraz rozdziale VI, pkt 2.5.2) SIWZ: Katalogi opisy, fotografie opisujące
przedmiot zamówienia w języku polskim – dotyczy zadania nr 1; po drugie – na podstawie
Sygn. akt KIO 2015/13

testów akceptacyjnych, o których mowa w załączniku nr 1 do SIWZ po modyfikacji.
Zamawiający wyjaśnił, że testy akceptacyjne zostały wprowadzone do treści SIWZ,
a co za tym idzie do procedury przedmiotowego postępowania, w wyniku ustaleń
poczynionych w toku zebrania wykonawców, jakie miało miejsce w dniu 3 lipca 2013 r.
w Krakowie {jako dowód Zamawiający wskazał na str. 4 informacji z zebrania wykonawców
pt. Notatka ze spotkania dotyczącego przetargu nieograniczonego na dostawę urządzeń
łączności satelitarnej D/113/2013 realizowanego przez Jednostkę Wojskową 4226}.
Wprowadzenie 90-dniowego terminu na realizację testów akceptacyjnych było wnioskowane
przez wszystkich wykonawców oprócz Odwołującego. Wskazywano, że brak jest technicznej
i handlowej możliwości uzyskania kompletu aparatury w krótszym terminie. Zamawiający,
mając na uwadze fakt, że wykonawcy posiadają praktyczną możliwość zamówienia
zestawów do testowania nazajutrz po zakończeniu zebrania wykonawców, wpisał do SIWZ
90-dniowy termin nie jako początek, lecz jako zakończenie procesu badania stawianych do
jego dyspozycji zestawów.
Zdaniem Zamawiającego z punktu widzenia merytorycznego prowadzenie testów jest
koniecznością, gdyż przedmiotem zamówienia są kompletne zestawy terminali satelitarnych,
które po wykonaniu dostawy, integracji oraz wdrożenia, staną się integralną częścią
istniejącego systemu łączności. W tej masie okoliczności mieści się także – wspólne z innymi
terminalami (już pracującymi) – zarządzanie z centrum kierowania znajdującego się
u użytkownika (odbiorcy). Według Zamawiającego uwzględnienie odwołania wniesionego
przez obecnego Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1394/13 wprowadziło na tyle
otwarty opis przedmiotu zamówienia, że bez przeprowadzenia testów akceptacyjnych istnieje
poważne zagrożenie nabycia urządzeń, które nie będą prawidłowo współpracować z już
istniejącym systemem łączności. W ocenie Zamawiającego takie rozwiązanie jest nie
do zaakceptowania zarówno z punktu widzenia merytorycznego, jak i prawnego. Zakup musi
być celowy i oszczędny. Szczególnie jednak względy merytoryczne wprowadzają na tyle
duże ryzyko, że nie można pozwolić na dowolność w przedmiocie dostawy.
Zdaniem Zamawiającego wskazywanie przez Odwołującego na wysokie koszty
po stronie wykonawców jest całkowicie nietrafne. Zamawiający podniósł, że dopuścił
dostarczenie w wyniku realizacji zamówienia zestawów, które będą uprzednio użyte do
testów. W opinii Zamawiającego art. 97 ust. 2 pzp – stanowiący, że zamawiający zwraca
wykonawcom, których oferty nie zostały wybrane, na ich wniosek, złożone przez nich plany,
projekty, rysunki, modele, próbki, wzory, programy komputerowe oraz inne podobne
materiały – nie zostanie przy tym naruszony, gdyż zestaw aparatury technicznej nie jest
„materiałem”, a przepis nie zabrania nabycia zestawu będącego przedmiotem testów przez
Sygn. akt KIO 2015/13

zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił ponadto, że zestawy postawione do jego dyspozycji
przez wykonawców, których oferty nie zostaną wybrane zostaną im zwrócone. Natomiast
dowodem, który – zgodnie z art. 97 ust. 1 pzp – pozostanie w dokumentacji postępowania
będzie protokół z przeprowadzonych testów.
Zamawiający podniósł, że moment prowadzenia testów akceptacyjnych był
przedmiotem jego głębokich analiz. Według Zamawiającego z punktu widzenia procedury
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ocena właściwości technicznych
testowanych urządzeń stanowi porównanie faktycznych, materialnych cech oferowanego
przedmiotu z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ. Natomiast gwarancją
istnienia cech technicznych oferowanych urządzeń na dzień upływu terminu składania ofert
jest podanie ich nazw i typów oraz załączenie stosownych katalogów i opisów. Ocenie
podczas testów akceptacyjnych będą podlegać wyłącznie te urządzenia, które stanowią
przedmiot oferty. Testy nie mogą być prowadzone przed złożeniem ofert, gdyż prowadziłoby
to do wyjawienia treści oferty przed terminem składania ofert. Nie można ich prowadzić także
po wyborze najkorzystniejszej oferty. W opinii Zamawiającego prowadziłoby to bowiem
do wynaturzenia systemowego, polegającego na uprzednim dokonaniu czynności wyboru
oferty obejmującej przedmioty, które materialnie nie odpowiadają opisowi przedmiotu
zamówienia w SIWZ. Działanie takie sankcjonowałoby wybór oferty, której treść nie
odpowiada treści SIWZ, a także powodowało nieuzasadnione sankcje wobec wybranych
wykonawców w postaci potrącenia wadium z uwagi na (spóźnione) stwierdzenie, że zawarcie
umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wybranego wykonawcy, gdyż de
facto treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający podsumował, że nie było zatem
innej możliwości prawnej i merytorycznej jak tylko ustalenie wykonania testów w okresie
pomiędzy złożeniem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej.
Zdaniem Zamawiającego niesłuszny jest również zarzut dotyczący niewskazania jaki
skutek odniosą testy akceptacyjne. Skoro wskazano jednoznacznie na ich cel („testy
akceptacyjne”) oraz zamieszczono w SIWZ ich program, jednoznacznie wskazujący
na porównanie parametrów i funkcjonalności przedmiotu oferty z opisem przedmiotu
zamówienia przy współpracy z eksploatowanym systemem – sprawą oczywistą jest skutek
negatywnego wyniku testów: oferta zostanie odrzucona. Zamawiający ocenił, że także
Odwołujący wydaje się nie mieć żadnej wątpliwości w tym zakresie {zacytowano fragment
ze str. 7 odwołania}. Zamawiający oświadczył, że okoliczności będące podstawą odrzucenia
oferty zostały wprost opisane w treści art. 89 ust 1 pzp. Przy czym ustawa pzp nie nakłada
na zamawiającego obowiązku bardziej szczegółowego opisywania okoliczności odrzucenia
ofert – w odróżnieniu np. od oceny ofert na podstawie kryteriów opisanych w SIWZ, czy też
Sygn. akt KIO 2015/13

oceny spełniania warunków, których sposób dokonania oceny zgodnie z art. 22 ust. 3 pzp
musi być zamieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zamawiający powołał się na to, że jego zdanie w przedmiotowej sprawie znajduje
mocne wsparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Według Zamawiającego w wyroku z dnia 14 października 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
1029/08) Izba potwierdziła konieczność prowadzenia testów akceptacyjnych, stanowiących
w istocie rzeczy procedurę oceny technicznej ofert przed wyborem oferty, w odniesieniu
do wszystkich złożonych ofert: Izba wskazuje, iż konieczne jest zachowanie równego
traktowania wykonawców w taki sposób, aby weryfikacja ofert pod kątem zdolności
współpracy zaoferowanych urządzeń z użytkowanym przez Zamawiającego systemem,
dokonywana była w stosunku do wszystkich ofert składanych w postępowaniu w toku ich
badania, a więc przed wyborem oferty najkorzystniejszej.
Z kolei zdaniem Zamawiającego w wyroku z 28 maja 2013 r. (sygn. akt KIO 1117/13)
Izba ponownie potwierdziła konieczność prowadzenia testów w odniesieniu do ofert
równoważnych oraz konieczność wprowadzenia do SIWZ konkretnego, jednakowego
dla wszystkich programu testów. Izba wskazała na kompromisowy charakter takiego
rozwiązania jednakże uznała słuszność jego zastosowania: (...) brak jest przeszkód, aby owe
testy – będące swoistymi próbkami – przewidzianymi przez Rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz.
231) odbyły się na właściwym etapie postępowania przetargowego. Izba wskazuje, że nie
można wybiórczo odczytywać postanowień Rozdz. XVII SIWZ w oderwaniu od postanowień
z Rozdz. I pkt 1.4.2 SIWZ. Jednakże, wychodząc naprzeciw uwarunkowaniom
ekonomicznym istniejącym u Zamawiającego, tudzież zdając sobie sprawę z jego potrzeb,
Izba nakazuje rozwiązanie kompromisowe i dokonanie stosownej modyfikacji postanowień
SIWZ, tak aby wymagane przez Zamawiającego testy były przeprowadzone w ramach
badania i oceny złożonych ofert, w odniesieniu do ofert zawierających sprzęt równoważny
na koszt Wykonawcy. Niniejsze zminimalizuje koszty u Zamawiającego, a ewentualny koszt
z tym związany, a ukryty w cenie oferty de facto zostanie ograniczony – ewentualnie
do wybranej oferty. W następnej kolejności, odnośnie programów testów, Izba uznaje prawo
Zamawiającego do określenia opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymiernymi
potrzebami, przy czym nakazuje jako konsekwencje uwzględnienia wcześniejszego zarzutu,
zamieszczenie programu testów w SIWZ. Należy wskazać ponownie, że chodzi o sprzęt
równoważny dotychczas nieeksploatowany w Siłach Zbrojnych RP, których celem jest
sprawdzenie zachowania kompatybilności, uzupełniania oraz naprzemiennej pracy z obecnie
Sygn. akt KIO 2015/13

eksploatowanymi urządzeniami (...) Właściwym jest, w ocenie Izby, przygotowanie programu
testów (...) Zamawiający musi wziąć pod uwagę kwestię zasadniczą, tj. kompatybilności,
uzupełniania oraz naprzemiennej pracy. Implikuje powyższe, że Zamawiający musi określić
program testów zawierający co najmniej niezbędne minimum określające, co będzie
podlegać ocenie podczas testów, tzn. jaki poziom kompatybilności, uzupełniania ze sprzętem
eksploatowanym oraz naprzemiennej pracy jest przez Zamawiającego oczekiwany
względem Wykonawcy, który dostarczy sprzęt równoważny dotychczas nie eksploatowany
(...) Inaczej mówiąc Zamawiający musi określić minimalne ramy, które będą porównawczo
testowane w sprzęcie równoważnym dotychczas nieeksploatowanym w Silach Zbrojnych RP,
z określeniem oczekiwanego poziomu, którego osiągniecie pozwoli na uznanie sprzętu
za wystarczająco kompatybilny oraz spełniający wymóg uzupełniania oraz naprzemiennej
pracy.
Zamawiający podsumował, że w żadnej z powyższych spraw Izba nie wskazała
na konieczność złożenia aparatury i sprzętu do testowania wraz z ofertą. Krajowa Izba
Odwoławcza wykazała zrozumienie dla słusznych interesów zamawiających, którzy powinni
prowadzić badanie i ocenę ofert w sposób prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty
obejmującej sprzęt techniczny i aparaturę zdolne do współpracy z istniejącymi już
u zamawiającego systemami. Dopuściła także dostosowanie rozwiązań proceduralnych
do realiów każdej ze spraw, pod warunkiem równego traktowania wykonawców przez:
prowadzenie testów wobec wszystkich ofert lub wobec wszystkich ofert równoważnych,
umiejscowienie testów w procedurze badania i oceny ofert oraz umieszczenie w SIWZ
programu testów. W ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie uczynił zadość
wszystkim tym wytycznym.

Zamawiający poinformował, że zamieścił informację o wniesieniu odwołania
oraz kopię odwołania na swojej stronie internetowej oraz przekazał kopię odwołania
wykonawcom, którzy dotychczas ujawnili zainteresowanie ubieganiem się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło żadne
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Izba ustaliła z urzędu w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających,
Sygn. akt KIO 2015/13

że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie przesłanek, o których mowa w art. 189
ust. 2 pzp. Izba zważyła, że odrzucenie odwołania możliwe jest wyłącznie w sytuacji,
gdy w stosunku do każdego z zawartych w nim zarzutów zachodzi co najmniej jedna
z przesłanek enumeratywnie wyliczonych w pkt 1-7 ust. 2 art. 189 pzp. Innymi słowy
odrzucenie zawsze musi dotyczyć niepodzielnie całego odwołania, nawet jeżeli w przypadku
poszczególnych zarzutów mogą zachodzić różne podstawy prawne wynikające z art. 189 ust.
2 pzp. Jednakże brak podstaw do odrzucenia odwołania w całości nie oznacza,
że merytorycznemu rozpoznaniu podlegają zarzuty, w stosunku do których zachodzą
przesłanki opisane w art. 189 ust. 2 pzp. Natomiast ponieważ nie ma możliwości
częściowego odrzucenia odwołania, zarzuty te należy pozostawić bez rozpoznania, stosując
odpowiednio art. 189 ust. 2 i 4 pzp.
W rozstrzyganej sprawie Izba stwierdziła, że zawarte w odpowiedzi na odwołanie
stanowisko – co do podniesienia po terminie wszystkich, z wyjątkiem jednego, zarzutów
odwołania – jest słuszne, gdyż znajduje oparcie w ustalonym stanie rzeczy odnośnie
postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący pominął bowiem w odwołaniu istotną
okoliczność faktyczną, że postanowienia s.i.w.z. objęte zarzutami zawartymi w pkt 3, 4 i 6
uzasadnienia odwołania nie uległy żadnej zmianie na skutek modyfikacji s.i.w.z. z 9 sierpnia
2013 r. W stosunku do poprzednio obowiązującego opisu przedmiotu zamówienia nie uległo
zmianie nie tylko brzmienie tych postanowień, ale nawet kolejność i umiejscowienie
w załączniku nr 1 do s.i.w.z. (nie licząc przesunięcia stron wynikłego z dodania na początku
załącznika postanowień związanych z testami akceptacyjnymi). Przy czym postanowienia
objęte zarzutami z pkt 3 i 6 uzasadnienia odwołania nie uległy zmianie w stosunku
do pierwotnego brzmienia z maja 2013 r., natomiast brzmienie postanowień objętych
zarzutami z pkt 4 uzasadnienia odwołania zostało ustalone na skutek modyfikacji treści
s.i.w.z. z 2 lipca 2013 r. Z tego względu akcentowane przez Odwołującego anulowanie
dotychczasowego załącznika i wprowadzenie w jego miejsce nowego, choć rzeczywiście
miało miejsce 9 sierpnia 2013 r., należy rozpatrywać jako swoiste ogłoszenie tekstu
jednolitego opisu przedmiotu zamówienia, w związku z wprowadzonymi do niego zmianami,
które nastąpiły jednak w innych postanowieniach. Natomiast opis przedmiotu zamówienia
w zakresie postanowień zacytowanych w pkt 3, 4 i 6 uzasadnienia odwołania zarówno przed
9 sierpnia 2013 r., jak i po tej dacie pozostał niezmienny. W konsekwencji zarzuty zawarte
w pkt 3, 4 i 6 uzasadnienia odwołania należy uznać za niepodlegające rozpatrzeniu
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż podniesione z przekroczeniem 10-dniowego
terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 2 pkt 1 pzp {zarzuty z pkt 3 i 6 uzasadnienia
odwołania} lub art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp {zarzuty z pkt 4 uzasadnienia odwołania}. Ponadto
Sygn. akt KIO 2015/13

nie sposób nie zauważyć, że postanowienia objęte pkt 4 uzasadnienia odwołania zostały
wprowadzone modyfikacją treści s.i.w.z. z 2 lipca 2013 r. dokładnie w takim brzmieniu,
jakiego domagał się Odwołujący w poprzednio wniesionym odwołaniu z 10 czerwca 2013 r.,
które zostało w całości uwzględnione przez Zamawiającego. Paradoks ten wynika z tego,
że Odwołujący „na raty” skarży pojedyncze elementy tych samych postanowień,
a poprzednio przedmiotem zarzutów było wymaganie integrowania ramienia anteny
z nadajnikiem, które zostało zniesione. Tym bardziej potwierdza to, że Odwołujący mógł
i powinien w poprzednio wniesionym odwołaniu {o analogicznej treści w zakresie pkt 1
uzasadnienia} kwestionować wszystkie elementy tych postanowień.
Odmiennie przedstawia się sytuacja z postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia
objętymi zarzutami zawartymi w pkt 5 uzasadnienia odwołania, gdyż zostały one
wprowadzone do treści załącznika nr 1 do s.i.w.z. właśnie na skutek modyfikacji z 9 sierpnia
2013 r. Izba nie uznała za zasadne zmodyfikowanego stanowiska przez Zamawiającego,
który podniósł na posiedzeniu, że również w tym zakresie odwołanie zostało wniesione
po terminie, gdyż o wprowadzeniu testów akceptacyjnych można było powziąć wiedzę już
podczas zebrania wykonawców, które odbyło się w Krakowie 3 lipca 2013 r. Izba ustaliła
na podstawie notatki z tego spotkania, że istotnie Zamawiający poinformował wykonawców
o zamiarze wprowadzenia testów akceptacyjnych, a także zasięgał ich opinii w tym zakresie.
Jednakże w oczywisty sposób zapowiedź i konsultowanie kształtu przyszłych postanowień,
to jest czynności poprzedzające wprowadzenie ich w określonym brzmieniu, są bez
znaczenia z punktu widzenia rozpatrywania zarzutów odwołania od postanowień s.i.w.z.,
które zaczęły obowiązywać dopiero od 9 sierpnia 2013 r.
Z powyższych względów Izba na posiedzeniu z udziałem Stron postanowiła
o skierowaniu do merytorycznego rozpoznania na rozprawie odwołania wyłącznie w zakresie
zarzutów objętych pkt 5 uzasadnienia odwołania.
Podczas rozprawy Odwołujący i Zamawiający podtrzymali swoje stanowiska
wyrażone w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron – zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole i w złożonym przez Odwołującego
na rozprawie piśmie – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
Sygn. akt KIO 2015/13

do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którego
udzielenie może się ubiegać. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy pzp mogą narażać na szkodę Odwołującego, skoro
zarzucił, że ich utrzymanie uniemożliwia mu ubieganie się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu oraz s.i.w.z. wraz
z wyjaśnieniami i zmianami, poprzednio wniesionego odwołania przez Odwołującego, notatki
z zebrania wykonawców, a także z protokołu postępowania,

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia
faktyczne w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Okoliczności zawarte w pkt 5 uzasadnienia odwołania nie wskazują na naruszenie
przez Zamawiającego art. 7, art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5, 6 i 13,
ustawy pzp – w związku z wprowadzeniem obowiązku dostarczenia przez wykonawcę
składającego ofertę jednego kompletu sprzętu stanowiącego przedmiot oferty w celu jego
przetestowania, czyli wprowadzenia tzw. testów akceptacyjnych.
Na wstępie należy odnotować, że ponieważ w odwołaniu nie przedstawiono
jakichkolwiek okoliczności związanych z naruszeniem art. 29 ust. 1 pzp, de facto odwołanie
nie zawiera w tym zakresie zarzutu. Analogiczna sytuacja dotyczy art. 7 pzp, gdyż poza
wymieniem tej ogólnej jednostki redakcyjnej na wstępie odwołania, pkt 5 uzasadnienia
w żaden sposób nie precyzuje zarzutu naruszenia art. 7 w związku z wprowadzeniem testów
akceptacyjnych. Z kolei za bezprzedmiotowe należy uznać zarzuty naruszenia pkt 5, 6 i 13
ust. 1 art. 36 pzp, który reguluje obligatoryjną zawartość s.i.w.z. Po pierwsze – ponieważ
testy akceptacyjne nie stanowią warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie dotyczą
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, ani posiadania
wiedzy i doświadczenia, ani dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, ani wreszcie sytuacji ekonomicznej
Sygn. akt KIO 2015/13

i finansowej, czyli warunków z art. 22 ust. 1 pkt 1 - 4 pzp, dla których wymagane jest podanie
opisu sposobu dokonania oceny ich spełniania według reguł opisanych w ust. 3 - 5 art. 22
pzp. Odwołanie jest w tym zakresie niespójne, gdyż w innymi miejscu klasyfikuje wymóg
dostarczenia sprzętu do testów jako zażądanie próbki, czyli dokumentu potwierdzającego
spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, o którym
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp. Tymczasem art. 25 ust. 1 odróżnia te dokumenty z pkt 2
od dokumentów potwierdzających spełnianie powyżej wspomnianych warunków udziału
w postępowaniu, do których odnosi się w pkt 1. Po drugie – w odwołaniu nie sprecyzowano
w jaki sposób wprowadzenie testów akceptacyjnych miałoby naruszać obowiązek podania
kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze najkorzystniejszej oferty,
wraz z podaniem ich znaczenia i sposobu oceny ofert. Odwołanie zawiera wręcz – zgodną
z rzeczywistym stanem rzeczy – konstatację, że zgodnie z rozdziałem XIII s.i.w.z. cena
stanowi jedyne kryterium oceny ofert. Odwołujący adekwatnie ponadto zauważył, że samo
określenie „testy akceptacyjne” wskazuje na to, że na ich podstawie Zamawiający
zweryfikuje, czy oferowany sprzęt spełnia wymagania techniczne opisu przedmiotu
zamówienia. Odwołujący w ten sposób sam sobie odpowiedział na podnoszoną w innym
miejscu wątpliwość co do skutku negatywnego wyniku testów dla losów oferty. Stwierdzenie
niezgodności przedmiotu oferty z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia stanowi
przecież klasyczny przypadek ziszczenia się przesłanki, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp. Z tego względu niezrozumiała jest konkluzja Odwołującego, że skoro jedynym kryterium
oceny ofert jest cena, negatywny wynik testów akceptacyjnych nie może być podstawą do
odrzucenia oferty. Odwołujący nie wskazał żadnych przepisów, na których miałaby się
opierać taka zależność pomiędzy wyłącznie cenowym kryterium oceny ofert a możliwością
odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z.
Przeważająca część pkt 5 uzasadnienia odwołania poświęcona została wykazaniu,
że żądanie dostarczenia do testów jednego kompletu sprzętu objętego ofertą nie stanowi
w świetle art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp prawidłowego zażądania próbki w rozumieniu pkt 1 ust. 1 §
6 rozporządzenia w sprawie dokumentów, gdyż, po pierwsze – sprzęt nie musi być złożony
wraz z ofertą, a w ciągu 90 dni od upływu terminu składania ofert, po drugie – nie zostało
to uregulowane w części rozdziału V poświęconej dokumentom żądanym na potwierdzenie
spełniania przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego, obok zażądanych
dokumentów potwierdzających wdrożenie systemu zarządzania jakością oraz katalogów,
opisów i fotografii opisujących przedmiot oferty, po trzecie – naraża to wykonawców
na nadmierne koszty z uwagi na konieczność zatrzymania przez Zamawiającego próbek jako
załączników do protokołu postępowania przez okres 4 lat, zgodnie z art. 96 ust. 2 w zw. z art.
Sygn. akt KIO 2015/13

97 ust. 1 pzp. W ocenie Izby powyższe zarzuty są niezasadne, ściślej rzecz biorąc,
bezprzedmiotowe, gdyż żądanie dostarczenia jednego kompletu sprzętu stanowiącego
przedmiot oferty do testów akceptacyjnych nie stanowi stricte zażądania próbki w rozumieniu
przywołanych powyżej przepisów. Co więcej, Odwołujący doskonale musiał sobie z tego
zdawać sprawę sporządzając odwołanie, gdyż przywołane przez niego w pkt 5 uzasadnienia
argumenty stanowią powielenie odpowiednio dobranych fragmentów zamieszczonej
na portalu internetowym Urzędu Zamówień Publicznych {www.uzp.gov.pl} opinii prawnej pt.
Niedopuszczalność zwrotu próbek załączonych do oferty wybranego wykonawcy.
Odwołujący pominął oczywiście fragment, w którym UZP zaleca – w związku
z niedogodnościami związanymi z próbkami o dużej wartości, których w przypadku
wybranego wykonawcy nie można zwrócić nawet po wykonaniu przez niego umowy –
co następuje: Jednocześnie, biorąc pod uwagę konsekwencje ekonomiczne i finansowe na
jakie mogą zostać narażeni wykonawcy w związku z koniecznością złożenia próbek
oferowanych towarów, w szczególności w przypadku dóbr charakteryzujących się znaczną
wartością, zasadnym wydaje się rozważenie możliwości rezygnacji z żądania próbek
na rzecz przeprowadzenia przez wykonawcę prezentacji oferowanych towarów. W takim
przypadku wszelkie informacje dotyczące konieczności zademonstrowania przedmiotu oferty,
zamawiający powinien zamieścić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przy czym
przepisy ustawy Pzp ani aktów wykonawczych wydanych na jej postawie nie sprzeciwiają
się, aby zamawiający określił pod jakim kątem ma zostać przeprowadzona demonstracja
oraz jakie cechy przedmiotu zamówienia mają zostać zaprezentowane. Jednocześnie, w celu
zapewnienia transparentności procedury oraz realizacji zasady pisemności zasadnym
wydaje się obowiązek sporządzenia protokołu dokumentującego przebieg powyższych
czynności. Zawarte w odwołaniu okoliczności wręcz potwierdzają, że przeprowadzenie
testów akceptacyjnych oferowanego sprzętu stanowi tego rodzaju prezentację jego
poprawnego działania. Właśnie dlatego nie zostało to uregulowane wśród innych
dokumentów zażądanych na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań
Zamawiającego, a dodatkowo – w przeciwieństwie do tych dokumentów – komplet sprzętu
przeznaczony do testowania nie musi być złożony wraz z ofertą przed upływem terminu
składania ofert. Ponadto Odwołujący przemilczał okoliczność potwierdzenia przez
Zamawiającego w wyjaśnieniach treści s.i.w.z. z 9 sierpnia 2013 r., że jeżeli do testów
zostanie przedstawione nowe urządzenie, będzie ono mogło być później dostarczone przy
realizacji zamówienia {odpowiedź na pytanie nr 21 z grupy pytań dotyczących serwisu}.
Gdyby była to próbka nie byłoby takiej możliwości. Natomiast odwołanie nie zawiera żadnych
okoliczności podważających konieczność przeprowadzenia testów akceptacyjnych z uwagi
Sygn. akt KIO 2015/13

na specyfikę przedmiotu zamówienia, czy też kwestionujących procedurę ich
przeprowadzenia, opisaną przez Zamawiającego w nowo wprowadzonym 9 sierpnia 2013 r.
załączniku nr 8 do s.i.w.z. W odwołaniu ledwo wspomniano o istnieniu takiego załącznika –
wyłącznie w żądaniu jego usunięcia. Z tego względu złożone na rozprawie pismo
zmierzające do wykazania braku celowości przeprowadzania testów sprzętu należy uznać za
niedopuszczalną próbę rozszerzenia na rozprawie sporu ponad zarzuty objęte odwołaniem.
Nie ma przy tym znaczenia, że Zamawiający uznał za celowe przedstawienie w odpowiedzi
na odwołanie merytorycznego uzasadnienia dla konieczności wprowadzenia testów
akceptacyjnych. Zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu.
W konsekwencji negatywnego rozstrzygnięcia powyższych zarzutów za niezasadny
należy również uznać sformułowany – jako ich podsumowanie, bez wskazania odrębnych
okoliczności uzasadniających – zarzut, że w związku z wprowadzeniem testów
akceptacyjnych postępowanie obarczone będzie niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Nie zostało to w żaden sposób wykazane przez Odwołującego. Podobnie
Odwołujący bezskuteczne domaga się nakazania przesunięcia terminu składania i otwarcia
ofert, gdyż żądanie to zostało oparte wyłącznie na ogólnikowym powołaniu się na duży
zakres zmian wprowadzonych do opisu przedmiotu zamówienia. Tymczasem większość
postanowień objętych zarzutami odwołania nie została wcale zmieniona, natomiast nie
wiadomo z jakiego powodu wprowadzenie testów akceptacyjnych miałoby uzasadniać takie
żądanie, gdyż odwołanie milczy na ten temat.

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis
oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący: ………………………………