KIO 2189/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2189/13
WYROK
z dnia 26 września 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2013 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2013 r. przez
wykonawcę
MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE PPP S.A. ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet Jagielloński – Collegium Medicum ul. Św. Anny 12, 31-008 Kraków
przy udziale wykonawcy NEOŚWIAT PPP PROJECTS Sp. z o.o. Al. Wyścigowa 6, 02-681
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE PPP S.A.
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MOTA-ENGIL
CENTRAL EUROPE PPP S.A. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 2189/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński – Collegium Medicum prowadzi postępowanie
w celu zawarcia umowy partnerstwa publiczno-prywatnego na „wybór partnera prywatnego
do realizacji przedsięwzięcia polegającego na zaprojektowaniu i przebudowie kompleksu
budynków przy ulicy Badurskiego 13, 15, 17, 19 w Krakowie Prokocimiu wraz z przyległym
terenem i infrastrukturą oraz świadczeniu usług w zakresie zarządzania tymi obiektami”
w trybie dialogu konkurencyjnego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
31 lipca 2012 r. pod numerem 2012/S 145-242176. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
12 września 2013 r. odwołujący – Mota-Engil Central Europe PPP Sp. z o.o. wniósł
odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwe jego
zastosowanie, tj. dokonanie poprawek w ofercie złożonej przez Neoświat PPP Projects Sp.
z o.o. w sytuacji, gdy dokonanie poprawek powoduje istotne zmiany w treści oferty,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty
złożonej przez Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. w sytuacji, gdy jest ona niezgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty
złożonej przez Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. w sytuacji, gdy zawiera ona błędy
w obliczeniu ceny,
4. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty
w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Neoświat PPP Projects Sp. z o.o.,
2. unieważnienia czynności dokonania poprawy błędów w ofercie złożonej przez Neoświat
PPP Projects Sp. z o.o.,
3. odrzucenia oferty złożonej przez Neoświat PPP Projects Sp. z o.o.,
4. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych
wykonawców.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający, formułując postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 18) wskazał, iż oferta powinna obejmować
całość przedmiotu zamówienia i zostać sporządzona zgodnie ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia na formularzu oferty o treści zgodnej ze wskazaną w specyfikacji.
W formularzu oferty wykonawca miał podać wartość Bazowego Wynagrodzenia za Miesiąc
Rozliczeniowy brutto (tj. z uwzględnieniem podatku od towarów i usług, która byłaby do
zapłacenia przez zamawiającego za Miesiąc Rozliczeniowy, w którym złożona została oferta.
W formularzu oferty zamawiający wskazał, iż wykonawcy zobowiązani są podać wartość
Bazowego Wynagrodzenia za miesiąc rozliczeniowy w kwocie brutto, która to kwota będzie
sumą następujących kwot: Opłaty za Nakłady za Okres Budowy za Miesiąc Rozliczeniowy,
Opłaty za Rozłożenie w Czasie za Miesiąc Rozliczeniowy i Opłaty za Utrzymanie za Miesiąc
Rozliczeniowy. Opłata za Nakłady za Okres Budowy za Miesiąc Rozliczeniowy miała być
sumą opłat dla poszczególnych akademików, budynku D i dodatkowej infrastruktury.
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy podali dla każdej z tych opłat odrębnie ich wartość
z rozbiciem na: usługi budowlane opodatkowane stawką podatku VAT 8%, usługi budowlane
opodatkowane stawką podatku VAT 23%, wyposażenie opodatkowane podatku VAT 8%,
wyposażenie opodatkowane stawką podatku VAT 23%.
Zamawiający nie określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część
zamówienia powinna być opodatkowana stawką podatku VAT 8%, a która stawką 23%. Tym
samym nie określił konkretnej stawki VAT dla całości zamówienia, a jedynie wskazał, iż dla
części zamówienia obowiązującą może być stawka 8%, a dla części 23%. Ryzyko związane
z zastosowaniem prawidłowej stawki VAT leżało całkowicie po stronie wykonawców, co
znajduje potwierdzenie w treści oświadczenia, jakiego złożenia zamawiający wymagał
zgodnie z formularzem oferty.
Oferta Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. została sporządzona w sposób, który kwalifikuje się
jako niezgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, zawiera również błędy
w obliczeniu ceny.
W zakresie niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – oprócz
podania wartości Bazowego Wynagrodzenia za Miesiąc Rozliczeniowy w kwocie brutto
(zgodnie z wymaganiami), wykonawca ten podał w swojej ofercie odrębną kwotę Bazowego
Wynagrodzenia za Miesiąc Rozliczeniowy w kwocie brutto zdyskontowanej na dzień złożenia
oferty 7%. Tożsamy mechanizm wykonawca zastosował podając części składowe bazowego
wynagrodzenia. Tym samym dla każdej pozycji, której podania wymagał zamawiający,
wykonawca podał w ofercie dwie różne ceny. Zgodnie zaś z treścią ogłoszenia o zamówieniu
zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert wariantowych.
Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (punkt 10.2) wykonawca ma
prawo złożyć tylko jedną ofertę, wypełniając odpowiednio formularz oferty. Złożenie większej
liczby ofert lub oferty zawierającej rozwiązania alternatywne do określonych przez
zamawiającego lub oferty wariantowej, spowoduje odrzucenie wszystkich ofert złożonych
przez danego wykonawcę.
W zakresie błędów w obliczaniu ceny – w pozycjach dotyczących Opłaty za Nakłady za
Okres Budowy za Miesiąc Rozliczeniowy Neoświat PPP Projects Sp. z o.o., z naruszeniem
przepisów prawa podatkowego, dokonał wyceny tych elementów, a w konsekwencji wyceny
Bazowego Wynagrodzenia za Miesiąc Kalendarzowy Brutto, z zastosowaniem „zwolnione
z VAT”.
Biorąc pod uwagę zakres obowiązków (świadczeń) po stronie partnera prywatnego oraz ich
ekwiwalentność (z tytułu ich wykonania należne będzie od partnera publicznego
wynagrodzenie), w związku z realizacją umowy, bezsprzecznie dojdzie do czynności
opodatkowanych na gruncie podatku VAT.
W świetle regulacji ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług umowa
przewiduje świadczenie trzech odrębnych usług na gruncie VAT, tj. usługi budowlanej
opodatkowanej stawką 8% oraz 23% VAT w zależności od charakteru i zakresu
przedmiotowego, usługi pośrednictwa finansowego (w odniesieniu do usługi zapewnienia
finansowania realizacji projektu), podlegającej zwolnieniu z VAT oraz usługi utrzymania
obiektów i dodatkowej infrastruktury podlegającej opodatkowaniu 23% VAT.
W wyniku wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonał poprawek w ofercie Neoświat PPP
Projects Sp. z o.o. dokonując skreślenia wszelkich kwot podanych przez wykonawcę jako
zdyskontowane na dzień złożenia oferty 7%, zmieniając Bazowe Wynagrodzenie za Miesiąc
Rozliczeniowy w kwocie brutto z kwoty 801.470 zł do kwoty 785.112 zł oraz zmiany podanej
stawki podatku VAT „zwolnione z podatku VAT” na 8% lub 23% w zależności od konkretnej
pozycji oraz zmiany wartości netto tych pozycji.
Wobec dokonania przez zamawiającego poprawy stawek podatku VAT oraz wobec
akceptacji tych poprawek przez wykonawcę okoliczność błędnego wskazania stawek
podatku VAT powinna być bezsporna.
Charakter dokonanych przez zamawiającego poprawek w treści oferty daleko wykracza poza
dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Podniósł, iż planowana umowa partnerstwa publiczno-prywatnego dotyczy przebudowy
trzech domów studenckich oraz budynku klubu studenckiego wraz z przyległym terenem
i infrastrukturą, zlokalizowanych w Krakowie Prokocimiu, jak też wzajemnych rozliczeń
między partnerami. Umowa ma obowiązywać przez 25 lat. Łączne miesięczne
wynagrodzenie należne partnerowi prywatnemu obejmuje trzy płatności: Opłatę za Nakłady
za Okres Budowy, Opłatę za Rozłożenie w Czasie oraz Opłatę za Utrzymanie, które składają
się na Bazowe Wynagrodzenie za Miesiąc Rozliczeniowy. Przy tym Bazowe Wynagrodzenie
będzie należne partnerowi prywatnemu dopiero po zakończeniu remontu pierwszego
z akademików. W konsekwencji stopnia skomplikowania kalkulacji i prezentacji
poszczególnych elementów składowych Bazowego Wynagrodzenia i w celu zapewnienia
porównywalności ekonomicznej ofert w ramach kryterium ceny, zamawiający zdefiniował
cenę jako Bazowe Wynagrodzenie za Miesiąc Rozliczeniowy będący miesiącem
kalendarzowym, w którym nastąpiło złożenie oferty (sierpień 2013 r.). Przy czym oferenci
mieli przyjąć hipotetycznie, dla celów złożenia oferty, że miesiąc kalendarzowy, w którym
została złożona oferta, jest pierwszym miesiącem kalendarzowym, po miesiącu
kalendarzowym, w którym zakończył się Okres Budowy.
Biorąc pod uwagę stopień skomplikowania wyliczeń prowadzących do przedstawienia
Bazowego Wynagrodzenia i jego elementów składowych, zamawiający wymagał
przedstawienia rozbudowanej oferty, w której oferenci mieli przedstawić szczegółowo
założenia i wyliczenia poszczególnych elementów składowych Bazowego Wynagrodzenia.
Zgodnie z punktem 12.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia na ofertę składały się
następujące elementy: 1) formularz oferty wraz z załącznikami, 2) opis organizacji projektu
oraz współpracy z zamawiającym, 3) model finansowy, 4) oświadczenie wykonawcy
o przejęciu bądź nie określonych zadań i ryzyk, 5) koncepcja projektowa, 6) specyfikacja
techniczna dotycząca projektu, 7) gwarancja za zamknięcie finansowe, 8) informacja
o źródłach finansowania, 9) formularz finansowy.
W toku badania ofert zamawiający uznał, że konieczne jest, na podstawie art. 87 ust. 1a
ustawy Prawo zamówień publicznych, sprecyzowanie i dopracowanie treści oferty oraz
przedstawienie informacji dodatkowych przez Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. Następnie
zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
dokonał poprawek omyłek prezentacyjnych w ofercie wykonawcy. Wykonawca wyraził zgodę
na poprawienie tych omyłek.
Zarzuty podniesione przez odwołującego są nieprawdziwe, a powołana argumentacja
nietrafna, gdyż Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. w sposób poprawny dokonał wyliczenia
ceny. Doszło jednak do niespójności w zaprezentowaniu ceny wynikającej z finansowej
części oferty (w modelu finansowym) i w formularzu oferty, co zostało zakwalifikowane jako
omyłka i poprawione przez zamawiającego.
W zakresie obliczenia ceny (Bazowego Wynagrodzenia) kluczowym elementem oferty był
model finansowy, który zawiera wszystkie założenia i kalkulacje poszczególnych części
składowych ceny. Na tej podstawie zamawiający ocenił poprawność kalkulacji Bazowego
Wynagrodzenia, jego elementów składowych i zastosowanych przez oferenta stawek VAT,
które zostały przyjęte prawidłowo. Oprócz modelu finansowego, wielkości te zostały
prawidłowo podsumowane i przedstawione w poufnej części finansowej oferty. Również
wszystkie założenia przyjęte do modelu finansowego i przedstawione w książce założeń są
prawidłowe.
Wzór formularza oferty miał charakter prezentacyjny i obejmował różne aspekty oferty, w tym
prezentację Bazowego Wynagrodzenia i jego części składowych. Informacje zawarte
w formularzu oferty pochodzą z innych części oferty, w tym z modelu finansowego. W czasie
oceny zamawiający zauważył częściową niespójność formularza oferty z modelem
finansowym i podsumowaniem Bazowego Wynagrodzenia i jego elementów składowych.
Zamiast wskazać z formularzu oferty wartość brutto Bazowego Wynagrodzenia za Miesiąc
Rozliczeniowy, w którym została złożona oferta, z zastosowaniem wskaźnika wzrostu cen
towarów i usług konsumpcyjnych jako współczynnika dyskontowego, Neoświat PPP Projects
Sp. z o.o. wskazał dwie inne wartości, tj. wartość brutto Bazowego Wynagrodzenia za
Miesiąc Rozliczeniowy na dzień pierwszej płatności po zakończeniu Okresu Budowy (tj.
wrzesień 2016 r.) w wartości nominalnej równej 801.470 PLN oraz w wartości
zdyskontowanej stopą 7% (jak wskazywał zamawiający do celów prezentacyjnych w innej
części oferty) równej 647.002 PLN.
Obydwie kwoty są kwotami prawidłowymi, ale nie one miały być przedstawione w formularzu
oferty. Z tego względu zamawiający poprawił tę oczywistą omyłkę poprzez przeniesienie do
formularza oferty prawidłowej kwoty Bazowego Wynagrodzenia z modelu finansowego
i części finansowej oferty , tj. kwoty 785.112 PLN. Wszystkie trzy wielkości przedstawiają to
samo Bazowe Wynagrodzenie, ale w różnych momentach w czasie, a różnice wynikają ze
zmienności wartości pieniądza w czasie i konieczności dyskontowania wartości nominalnych
w celu przedstawienia wartości realnych. W związku z tym nie są to różne warianty ceny.
W formularzu ofertowym oferenci powinni byli wskazać Opłaty za Nakłady za Okres Budowy
za Miesiąc Rozliczeniowy w podziale na poszczególne akademiki, budynek D i dodatkową
Infrastrukturę, w wartościach netto i brutto oraz wskazać odpowiednie stawki VAT.
Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. w formularzu oferty podał wartość Opłat za Nakłady za
Okres Budowy za Miesiąc Rozliczeniowy brutto równą wartości netto i określił stawkę
podatku VAT obowiązującą na dzień złożenia oferty jako „zwolnione z VAT”.
Co do stawki VAT – Opłata za Nakłady za Okres Budowy za Miesiąc Rozliczeniowy stanowi
wynagrodzenie za nakłady poniesione w Okresie Budowy, za które partner prywatny będzie
zobowiązany, zgodnie z przepisami podatkowymi wystawić zamawiającemu fakturę
niezwłocznie po zakończeniu budowy danego akademika i budynku D. Kwota brutto
wynikająca z tej faktury będzie jednak zgodnie z umową płacona przez zamawiającego
w ratach miesięcznych przez cały Okres Eksploatacji. Takie raty miesięczne, czyli Opłaty za
Nakłady za Miesiąc Rozliczeniowy, nie będą obciążone dodatkowo podatkiem VAT.
W związku z tym podejście Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. zaprezentowane w formularzu
oferty było co do zasady prawidłowe. Jednakże zamawiający celowo prosił oferentów
o wskazanie w formularzu oferty „sztucznych” wartości netto i podatku VAT w odniesieniu do
Opłaty za Nakłady za Okres Budowy ze względu na to, że roboty budowlane i wyposażenie
akademików mogą podlegać podatkowi VAT częściowo w stawce 8% i częściowo 23%.
Zabieg ten miał przenieść na partnera prywatnego ryzyko zmiany proporcji zastosowanych
stawek podatku VAT 8% i 23%, tak, aby nie okazało się, że po zakończeniu Okresu Budowy,
partner prywatny przyjmie inną proporcję, przez co podwyższy Opłatę za Nakłady za Okres
Budowy.
Pomimo że Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. w formularzu oferty wskazał, że Opłaty za
Nakłady za Okres Budowy są zwolnione z podatku VAT, co do zasady jest prawidłowe, to
wskazał on również odpowiednie rozbicie Nakładów za Okres Budowy w odniesieniu do
każdego akademika, budynku D i dodatkowej Infrastruktury z wykorzystaniem prawidłowych
stawek VAT (8% i 23%) w modelu finansowym i prawidłowo zaprezentował je w części
finansowej oferty. W oparciu o te dane zamawiający poprawił formularz oferty w tym zakresie
zgodnie ze swoimi oczekiwaniami prezentacyjnymi, przenosząc odpowiednie kwoty
i prawidłowo zastosowane stawki VAT z modelu finansowego i części finansowej.
Zatem Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. prawidłowo obliczył poszczególne części Bazowego
Wynagrodzenia i zastosował prawidłowe stawki VAT dla wszystkich części składowych
Opłaty za Nakłady za Okres Budowy.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Neoświat PPP Projects Sp.
z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania i przedstawiając argumentację analogiczną do
zamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami. Został on
opisany w stanowiskach stron, zatem będzie ponownie przywołany jedynie w koniecznym
zakresie.
Przedmiotem sporu jest sposób wypełnienia przez Neoświat PPP Projects Sp. z o.o.
formularza ofertowego oraz fakt jego poprawienia przez zamawiającego w oparciu o art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła, iż w formularzu ofertowym, zgodnie ze wzorem, wykonawcy mieli podać
Opłatę za Nakłady za Okres Budowy za Miesiąc Rozliczeniowy odrębnie dla każdego
akademika, dla budynku D i dodatkowej infrastruktury. Zamawiający przygotował tabele,
w których rodzaj prac podzielił na roboty budowlane i wyposażenie – każde z nich z kolei na
dwie pozycje, w których zamawiający wpisał już we wzorze stawkę VAT 8% i 23%.
Wykonawcy mieli też podać w przygotowanych tabelach Opłatę za Rozłożenie w Czasie,
Opłatę za Utrzymanie za Miesiąc Rozliczeniowy oraz Bazowe Wynagrodzenie za Miesiąc
Rozliczeniowy.
Zamawiający również bardzo dokładnie opisał sposób obliczenia ceny oferty (pkt 18
specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Przystępujący Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. dokonał modyfikacji wzoru formularza
ofertowego dodając informacje dotyczące Wynagrodzenia Bazowego i Opłat podając
wartość w cenach nominalnych właściwych dla Miesiąca Rozliczeniowego zdyskontowaną
do daty złożenia oferty 7% oraz zmienił wskazania zamawiającego w tabelach 8% i 23% na
„zwolnione z VAT”.
Zamawiający, korygując formularz oferty, wykreślił części dotyczące wartości w cenach
nominalnych właściwych dla Miesiąca Rozliczeniowego zdyskontowanych do daty złożenia
oferty 7%, kwotę bazowego Wynagrodzenia za Miesiąc Rozliczeniowy oraz zastępując
uwagę „zwolnione z VAT” z powrotem stawką 8% i 23%. Zamawiający skorygował też
wartości liczbowe kolumny „wartość netto” oraz w dwóch przypadkach wartość brutto pozycji
(o złotówkę).
Izba stwierdziła również, iż w formularzu finansowym Neoświat PPP Projects Sp. z o.o.
rzeczywiście podał wartości w rozbiciu na usługi budowlane i wyposażenie oraz na stawki
VAT 8% i 23%, tak jak miało to być wskazane również w formularzu ofertowym. Również
inne dokumenty składające się na część finansową oferty opisują założenia przyjęte do
obliczenia ceny.
Tym samym należy przyznać rację zamawiającemu, że w ofercie jako całości wykonawca
wskazał w sposób wyraźny i poprawny wartości poszczególnych elementów składających się
na cenę oferty, jak i stawki podatku VAT. Ofertę bada i ocenia się jako całość. To, że
wykonawcy niektóre elementy tej oferty zastrzegli jako zawierające tajemnicę
przedsiębiorstwa, nie powoduje, że stają się one „nieistniejące” – wciąż są one pełnoprawną
częścią oferty, która musi być brana pod uwagę, a jedynie ich jawność dla innych
wykonawców i podmiotów trzecich jest ograniczona (ale nie dla zamawiającego, powołanych
przez niego biegłych, składów orzekających w postępowaniach odwoławczych, biegłych
sądowych, kontrolerów itp.). Nie zmienia tego również to, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa jest nieprawidłowe – w takim przypadku zamawiający co najwyżej ujawnia
informacje nieprawnie zastrzeżone.
Sam zamawiający poprawiając formularz oferty jedynie dostosował go do swojej koncepcji,
według której przygotował wzór, gdyż dodatkowe dane podane w formularzu ofertowym
(wyliczenia wartości zdyskontowanej) w zasadzie nie mają znaczenia dla oferty – jest to
dodatkowe przeliczenie wartości według pewnych założeń.
Co zaś do kolumny w tabelach „Stawka podatku VAT obowiązująca na dzień złożenia oferty”
zmiana uwagi „zwolnione z VAT” na „8%” i „23%” – to nie ma przeszkód, by zamawiający
dokonał takiej korekty zarówno ze względu na to, że Neoświat PPP Projects Sp. z o.o.
przedstawił odpowiednie stawki w formularzu finansowym (tak więc zamawiający nie tyle je
zmienił, co skorygował tabele w formularzu ofertowym dostosowując je do formularza
finansowego i swojej koncepcji), jak i na to, że w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wyraźnie wskazał, jakie stawki mają być wpisane w poszczególnych pozycjach
tabel. Oznacza to, że, zgodnie z poglądem prezentowanym w orzecznictwie zarówno Izby,
jak i Sądu Najwyższego (uchwała sygn. akt III CZP 52/11 „Jedynie wówczas jeśli
zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT (…) to dopiero wtedy może
dojść do ewentualnego wystąpienia, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki
VAT ze stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia
oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty”.). W takim wypadku zamawiający ma prawo uznać to za
niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i dokonać korekty na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest to ogólna reguła
dotycząca art. 87 ust. 2 pkt 3 niezależna nawet od sytuacji opisanej w art. 87 ust. 1a ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Tym bardziej, że – jak stwierdził zamawiający oraz przystępujący i co nie było sporne –
wskazanie „zwolnione z VAT” jest prawidłowe pod względem podatkowym, gdyż wykonawca
w tym momencie nie nalicza i nie odprowadza podatku od towarów i usług (nie ma więc
błędu w obliczeniu ceny). Wskazanie stawki 8% i 23% stanowi jedynie koncepcję
zamawiającego wskazania wzajemnych proporcji kwotowych wartości robót budowlanych
i wyposażenia objętych daną stawką (a więc postanowienie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia).
Co do wskazanej podczas rozprawy niezgodności ceny oferty z zastrzeżeniem punktu 18.2
ppkt 2) lit. c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. iż wartość Opłaty za
Utrzymanie za dany Miesiąc Rozliczeniowy nie może być większa niż 20% łącznej wartości
Bazowego Wynagrodzenia za ten Miesiąc Rozliczeniowy, to zarzut ten nie był podniesiony
w odwołaniu, zatem nie może zostać rozpoznany przez Izbę, która, zgodnie z art. 192 ust. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może orzekać poza zarzuty odwołania.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
………………..……
………………..……
WYROK
z dnia 26 września 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2013 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2013 r. przez
wykonawcę
MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE PPP S.A. ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet Jagielloński – Collegium Medicum ul. Św. Anny 12, 31-008 Kraków
przy udziale wykonawcy NEOŚWIAT PPP PROJECTS Sp. z o.o. Al. Wyścigowa 6, 02-681
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE PPP S.A.
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MOTA-ENGIL
CENTRAL EUROPE PPP S.A. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 2189/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński – Collegium Medicum prowadzi postępowanie
w celu zawarcia umowy partnerstwa publiczno-prywatnego na „wybór partnera prywatnego
do realizacji przedsięwzięcia polegającego na zaprojektowaniu i przebudowie kompleksu
budynków przy ulicy Badurskiego 13, 15, 17, 19 w Krakowie Prokocimiu wraz z przyległym
terenem i infrastrukturą oraz świadczeniu usług w zakresie zarządzania tymi obiektami”
w trybie dialogu konkurencyjnego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
31 lipca 2012 r. pod numerem 2012/S 145-242176. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
12 września 2013 r. odwołujący – Mota-Engil Central Europe PPP Sp. z o.o. wniósł
odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwe jego
zastosowanie, tj. dokonanie poprawek w ofercie złożonej przez Neoświat PPP Projects Sp.
z o.o. w sytuacji, gdy dokonanie poprawek powoduje istotne zmiany w treści oferty,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty
złożonej przez Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. w sytuacji, gdy jest ona niezgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty
złożonej przez Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. w sytuacji, gdy zawiera ona błędy
w obliczeniu ceny,
4. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty
w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Neoświat PPP Projects Sp. z o.o.,
2. unieważnienia czynności dokonania poprawy błędów w ofercie złożonej przez Neoświat
PPP Projects Sp. z o.o.,
3. odrzucenia oferty złożonej przez Neoświat PPP Projects Sp. z o.o.,
4. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych
wykonawców.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający, formułując postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 18) wskazał, iż oferta powinna obejmować
całość przedmiotu zamówienia i zostać sporządzona zgodnie ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia na formularzu oferty o treści zgodnej ze wskazaną w specyfikacji.
W formularzu oferty wykonawca miał podać wartość Bazowego Wynagrodzenia za Miesiąc
Rozliczeniowy brutto (tj. z uwzględnieniem podatku od towarów i usług, która byłaby do
zapłacenia przez zamawiającego za Miesiąc Rozliczeniowy, w którym złożona została oferta.
W formularzu oferty zamawiający wskazał, iż wykonawcy zobowiązani są podać wartość
Bazowego Wynagrodzenia za miesiąc rozliczeniowy w kwocie brutto, która to kwota będzie
sumą następujących kwot: Opłaty za Nakłady za Okres Budowy za Miesiąc Rozliczeniowy,
Opłaty za Rozłożenie w Czasie za Miesiąc Rozliczeniowy i Opłaty za Utrzymanie za Miesiąc
Rozliczeniowy. Opłata za Nakłady za Okres Budowy za Miesiąc Rozliczeniowy miała być
sumą opłat dla poszczególnych akademików, budynku D i dodatkowej infrastruktury.
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy podali dla każdej z tych opłat odrębnie ich wartość
z rozbiciem na: usługi budowlane opodatkowane stawką podatku VAT 8%, usługi budowlane
opodatkowane stawką podatku VAT 23%, wyposażenie opodatkowane podatku VAT 8%,
wyposażenie opodatkowane stawką podatku VAT 23%.
Zamawiający nie określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część
zamówienia powinna być opodatkowana stawką podatku VAT 8%, a która stawką 23%. Tym
samym nie określił konkretnej stawki VAT dla całości zamówienia, a jedynie wskazał, iż dla
części zamówienia obowiązującą może być stawka 8%, a dla części 23%. Ryzyko związane
z zastosowaniem prawidłowej stawki VAT leżało całkowicie po stronie wykonawców, co
znajduje potwierdzenie w treści oświadczenia, jakiego złożenia zamawiający wymagał
zgodnie z formularzem oferty.
Oferta Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. została sporządzona w sposób, który kwalifikuje się
jako niezgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, zawiera również błędy
w obliczeniu ceny.
W zakresie niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – oprócz
podania wartości Bazowego Wynagrodzenia za Miesiąc Rozliczeniowy w kwocie brutto
(zgodnie z wymaganiami), wykonawca ten podał w swojej ofercie odrębną kwotę Bazowego
Wynagrodzenia za Miesiąc Rozliczeniowy w kwocie brutto zdyskontowanej na dzień złożenia
oferty 7%. Tożsamy mechanizm wykonawca zastosował podając części składowe bazowego
wynagrodzenia. Tym samym dla każdej pozycji, której podania wymagał zamawiający,
wykonawca podał w ofercie dwie różne ceny. Zgodnie zaś z treścią ogłoszenia o zamówieniu
zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert wariantowych.
Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (punkt 10.2) wykonawca ma
prawo złożyć tylko jedną ofertę, wypełniając odpowiednio formularz oferty. Złożenie większej
liczby ofert lub oferty zawierającej rozwiązania alternatywne do określonych przez
zamawiającego lub oferty wariantowej, spowoduje odrzucenie wszystkich ofert złożonych
przez danego wykonawcę.
W zakresie błędów w obliczaniu ceny – w pozycjach dotyczących Opłaty za Nakłady za
Okres Budowy za Miesiąc Rozliczeniowy Neoświat PPP Projects Sp. z o.o., z naruszeniem
przepisów prawa podatkowego, dokonał wyceny tych elementów, a w konsekwencji wyceny
Bazowego Wynagrodzenia za Miesiąc Kalendarzowy Brutto, z zastosowaniem „zwolnione
z VAT”.
Biorąc pod uwagę zakres obowiązków (świadczeń) po stronie partnera prywatnego oraz ich
ekwiwalentność (z tytułu ich wykonania należne będzie od partnera publicznego
wynagrodzenie), w związku z realizacją umowy, bezsprzecznie dojdzie do czynności
opodatkowanych na gruncie podatku VAT.
W świetle regulacji ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług umowa
przewiduje świadczenie trzech odrębnych usług na gruncie VAT, tj. usługi budowlanej
opodatkowanej stawką 8% oraz 23% VAT w zależności od charakteru i zakresu
przedmiotowego, usługi pośrednictwa finansowego (w odniesieniu do usługi zapewnienia
finansowania realizacji projektu), podlegającej zwolnieniu z VAT oraz usługi utrzymania
obiektów i dodatkowej infrastruktury podlegającej opodatkowaniu 23% VAT.
W wyniku wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonał poprawek w ofercie Neoświat PPP
Projects Sp. z o.o. dokonując skreślenia wszelkich kwot podanych przez wykonawcę jako
zdyskontowane na dzień złożenia oferty 7%, zmieniając Bazowe Wynagrodzenie za Miesiąc
Rozliczeniowy w kwocie brutto z kwoty 801.470 zł do kwoty 785.112 zł oraz zmiany podanej
stawki podatku VAT „zwolnione z podatku VAT” na 8% lub 23% w zależności od konkretnej
pozycji oraz zmiany wartości netto tych pozycji.
Wobec dokonania przez zamawiającego poprawy stawek podatku VAT oraz wobec
akceptacji tych poprawek przez wykonawcę okoliczność błędnego wskazania stawek
podatku VAT powinna być bezsporna.
Charakter dokonanych przez zamawiającego poprawek w treści oferty daleko wykracza poza
dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Podniósł, iż planowana umowa partnerstwa publiczno-prywatnego dotyczy przebudowy
trzech domów studenckich oraz budynku klubu studenckiego wraz z przyległym terenem
i infrastrukturą, zlokalizowanych w Krakowie Prokocimiu, jak też wzajemnych rozliczeń
między partnerami. Umowa ma obowiązywać przez 25 lat. Łączne miesięczne
wynagrodzenie należne partnerowi prywatnemu obejmuje trzy płatności: Opłatę za Nakłady
za Okres Budowy, Opłatę za Rozłożenie w Czasie oraz Opłatę za Utrzymanie, które składają
się na Bazowe Wynagrodzenie za Miesiąc Rozliczeniowy. Przy tym Bazowe Wynagrodzenie
będzie należne partnerowi prywatnemu dopiero po zakończeniu remontu pierwszego
z akademików. W konsekwencji stopnia skomplikowania kalkulacji i prezentacji
poszczególnych elementów składowych Bazowego Wynagrodzenia i w celu zapewnienia
porównywalności ekonomicznej ofert w ramach kryterium ceny, zamawiający zdefiniował
cenę jako Bazowe Wynagrodzenie za Miesiąc Rozliczeniowy będący miesiącem
kalendarzowym, w którym nastąpiło złożenie oferty (sierpień 2013 r.). Przy czym oferenci
mieli przyjąć hipotetycznie, dla celów złożenia oferty, że miesiąc kalendarzowy, w którym
została złożona oferta, jest pierwszym miesiącem kalendarzowym, po miesiącu
kalendarzowym, w którym zakończył się Okres Budowy.
Biorąc pod uwagę stopień skomplikowania wyliczeń prowadzących do przedstawienia
Bazowego Wynagrodzenia i jego elementów składowych, zamawiający wymagał
przedstawienia rozbudowanej oferty, w której oferenci mieli przedstawić szczegółowo
założenia i wyliczenia poszczególnych elementów składowych Bazowego Wynagrodzenia.
Zgodnie z punktem 12.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia na ofertę składały się
następujące elementy: 1) formularz oferty wraz z załącznikami, 2) opis organizacji projektu
oraz współpracy z zamawiającym, 3) model finansowy, 4) oświadczenie wykonawcy
o przejęciu bądź nie określonych zadań i ryzyk, 5) koncepcja projektowa, 6) specyfikacja
techniczna dotycząca projektu, 7) gwarancja za zamknięcie finansowe, 8) informacja
o źródłach finansowania, 9) formularz finansowy.
W toku badania ofert zamawiający uznał, że konieczne jest, na podstawie art. 87 ust. 1a
ustawy Prawo zamówień publicznych, sprecyzowanie i dopracowanie treści oferty oraz
przedstawienie informacji dodatkowych przez Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. Następnie
zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
dokonał poprawek omyłek prezentacyjnych w ofercie wykonawcy. Wykonawca wyraził zgodę
na poprawienie tych omyłek.
Zarzuty podniesione przez odwołującego są nieprawdziwe, a powołana argumentacja
nietrafna, gdyż Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. w sposób poprawny dokonał wyliczenia
ceny. Doszło jednak do niespójności w zaprezentowaniu ceny wynikającej z finansowej
części oferty (w modelu finansowym) i w formularzu oferty, co zostało zakwalifikowane jako
omyłka i poprawione przez zamawiającego.
W zakresie obliczenia ceny (Bazowego Wynagrodzenia) kluczowym elementem oferty był
model finansowy, który zawiera wszystkie założenia i kalkulacje poszczególnych części
składowych ceny. Na tej podstawie zamawiający ocenił poprawność kalkulacji Bazowego
Wynagrodzenia, jego elementów składowych i zastosowanych przez oferenta stawek VAT,
które zostały przyjęte prawidłowo. Oprócz modelu finansowego, wielkości te zostały
prawidłowo podsumowane i przedstawione w poufnej części finansowej oferty. Również
wszystkie założenia przyjęte do modelu finansowego i przedstawione w książce założeń są
prawidłowe.
Wzór formularza oferty miał charakter prezentacyjny i obejmował różne aspekty oferty, w tym
prezentację Bazowego Wynagrodzenia i jego części składowych. Informacje zawarte
w formularzu oferty pochodzą z innych części oferty, w tym z modelu finansowego. W czasie
oceny zamawiający zauważył częściową niespójność formularza oferty z modelem
finansowym i podsumowaniem Bazowego Wynagrodzenia i jego elementów składowych.
Zamiast wskazać z formularzu oferty wartość brutto Bazowego Wynagrodzenia za Miesiąc
Rozliczeniowy, w którym została złożona oferta, z zastosowaniem wskaźnika wzrostu cen
towarów i usług konsumpcyjnych jako współczynnika dyskontowego, Neoświat PPP Projects
Sp. z o.o. wskazał dwie inne wartości, tj. wartość brutto Bazowego Wynagrodzenia za
Miesiąc Rozliczeniowy na dzień pierwszej płatności po zakończeniu Okresu Budowy (tj.
wrzesień 2016 r.) w wartości nominalnej równej 801.470 PLN oraz w wartości
zdyskontowanej stopą 7% (jak wskazywał zamawiający do celów prezentacyjnych w innej
części oferty) równej 647.002 PLN.
Obydwie kwoty są kwotami prawidłowymi, ale nie one miały być przedstawione w formularzu
oferty. Z tego względu zamawiający poprawił tę oczywistą omyłkę poprzez przeniesienie do
formularza oferty prawidłowej kwoty Bazowego Wynagrodzenia z modelu finansowego
i części finansowej oferty , tj. kwoty 785.112 PLN. Wszystkie trzy wielkości przedstawiają to
samo Bazowe Wynagrodzenie, ale w różnych momentach w czasie, a różnice wynikają ze
zmienności wartości pieniądza w czasie i konieczności dyskontowania wartości nominalnych
w celu przedstawienia wartości realnych. W związku z tym nie są to różne warianty ceny.
W formularzu ofertowym oferenci powinni byli wskazać Opłaty za Nakłady za Okres Budowy
za Miesiąc Rozliczeniowy w podziale na poszczególne akademiki, budynek D i dodatkową
Infrastrukturę, w wartościach netto i brutto oraz wskazać odpowiednie stawki VAT.
Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. w formularzu oferty podał wartość Opłat za Nakłady za
Okres Budowy za Miesiąc Rozliczeniowy brutto równą wartości netto i określił stawkę
podatku VAT obowiązującą na dzień złożenia oferty jako „zwolnione z VAT”.
Co do stawki VAT – Opłata za Nakłady za Okres Budowy za Miesiąc Rozliczeniowy stanowi
wynagrodzenie za nakłady poniesione w Okresie Budowy, za które partner prywatny będzie
zobowiązany, zgodnie z przepisami podatkowymi wystawić zamawiającemu fakturę
niezwłocznie po zakończeniu budowy danego akademika i budynku D. Kwota brutto
wynikająca z tej faktury będzie jednak zgodnie z umową płacona przez zamawiającego
w ratach miesięcznych przez cały Okres Eksploatacji. Takie raty miesięczne, czyli Opłaty za
Nakłady za Miesiąc Rozliczeniowy, nie będą obciążone dodatkowo podatkiem VAT.
W związku z tym podejście Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. zaprezentowane w formularzu
oferty było co do zasady prawidłowe. Jednakże zamawiający celowo prosił oferentów
o wskazanie w formularzu oferty „sztucznych” wartości netto i podatku VAT w odniesieniu do
Opłaty za Nakłady za Okres Budowy ze względu na to, że roboty budowlane i wyposażenie
akademików mogą podlegać podatkowi VAT częściowo w stawce 8% i częściowo 23%.
Zabieg ten miał przenieść na partnera prywatnego ryzyko zmiany proporcji zastosowanych
stawek podatku VAT 8% i 23%, tak, aby nie okazało się, że po zakończeniu Okresu Budowy,
partner prywatny przyjmie inną proporcję, przez co podwyższy Opłatę za Nakłady za Okres
Budowy.
Pomimo że Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. w formularzu oferty wskazał, że Opłaty za
Nakłady za Okres Budowy są zwolnione z podatku VAT, co do zasady jest prawidłowe, to
wskazał on również odpowiednie rozbicie Nakładów za Okres Budowy w odniesieniu do
każdego akademika, budynku D i dodatkowej Infrastruktury z wykorzystaniem prawidłowych
stawek VAT (8% i 23%) w modelu finansowym i prawidłowo zaprezentował je w części
finansowej oferty. W oparciu o te dane zamawiający poprawił formularz oferty w tym zakresie
zgodnie ze swoimi oczekiwaniami prezentacyjnymi, przenosząc odpowiednie kwoty
i prawidłowo zastosowane stawki VAT z modelu finansowego i części finansowej.
Zatem Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. prawidłowo obliczył poszczególne części Bazowego
Wynagrodzenia i zastosował prawidłowe stawki VAT dla wszystkich części składowych
Opłaty za Nakłady za Okres Budowy.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Neoświat PPP Projects Sp.
z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania i przedstawiając argumentację analogiczną do
zamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami. Został on
opisany w stanowiskach stron, zatem będzie ponownie przywołany jedynie w koniecznym
zakresie.
Przedmiotem sporu jest sposób wypełnienia przez Neoświat PPP Projects Sp. z o.o.
formularza ofertowego oraz fakt jego poprawienia przez zamawiającego w oparciu o art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła, iż w formularzu ofertowym, zgodnie ze wzorem, wykonawcy mieli podać
Opłatę za Nakłady za Okres Budowy za Miesiąc Rozliczeniowy odrębnie dla każdego
akademika, dla budynku D i dodatkowej infrastruktury. Zamawiający przygotował tabele,
w których rodzaj prac podzielił na roboty budowlane i wyposażenie – każde z nich z kolei na
dwie pozycje, w których zamawiający wpisał już we wzorze stawkę VAT 8% i 23%.
Wykonawcy mieli też podać w przygotowanych tabelach Opłatę za Rozłożenie w Czasie,
Opłatę za Utrzymanie za Miesiąc Rozliczeniowy oraz Bazowe Wynagrodzenie za Miesiąc
Rozliczeniowy.
Zamawiający również bardzo dokładnie opisał sposób obliczenia ceny oferty (pkt 18
specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Przystępujący Neoświat PPP Projects Sp. z o.o. dokonał modyfikacji wzoru formularza
ofertowego dodając informacje dotyczące Wynagrodzenia Bazowego i Opłat podając
wartość w cenach nominalnych właściwych dla Miesiąca Rozliczeniowego zdyskontowaną
do daty złożenia oferty 7% oraz zmienił wskazania zamawiającego w tabelach 8% i 23% na
„zwolnione z VAT”.
Zamawiający, korygując formularz oferty, wykreślił części dotyczące wartości w cenach
nominalnych właściwych dla Miesiąca Rozliczeniowego zdyskontowanych do daty złożenia
oferty 7%, kwotę bazowego Wynagrodzenia za Miesiąc Rozliczeniowy oraz zastępując
uwagę „zwolnione z VAT” z powrotem stawką 8% i 23%. Zamawiający skorygował też
wartości liczbowe kolumny „wartość netto” oraz w dwóch przypadkach wartość brutto pozycji
(o złotówkę).
Izba stwierdziła również, iż w formularzu finansowym Neoświat PPP Projects Sp. z o.o.
rzeczywiście podał wartości w rozbiciu na usługi budowlane i wyposażenie oraz na stawki
VAT 8% i 23%, tak jak miało to być wskazane również w formularzu ofertowym. Również
inne dokumenty składające się na część finansową oferty opisują założenia przyjęte do
obliczenia ceny.
Tym samym należy przyznać rację zamawiającemu, że w ofercie jako całości wykonawca
wskazał w sposób wyraźny i poprawny wartości poszczególnych elementów składających się
na cenę oferty, jak i stawki podatku VAT. Ofertę bada i ocenia się jako całość. To, że
wykonawcy niektóre elementy tej oferty zastrzegli jako zawierające tajemnicę
przedsiębiorstwa, nie powoduje, że stają się one „nieistniejące” – wciąż są one pełnoprawną
częścią oferty, która musi być brana pod uwagę, a jedynie ich jawność dla innych
wykonawców i podmiotów trzecich jest ograniczona (ale nie dla zamawiającego, powołanych
przez niego biegłych, składów orzekających w postępowaniach odwoławczych, biegłych
sądowych, kontrolerów itp.). Nie zmienia tego również to, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa jest nieprawidłowe – w takim przypadku zamawiający co najwyżej ujawnia
informacje nieprawnie zastrzeżone.
Sam zamawiający poprawiając formularz oferty jedynie dostosował go do swojej koncepcji,
według której przygotował wzór, gdyż dodatkowe dane podane w formularzu ofertowym
(wyliczenia wartości zdyskontowanej) w zasadzie nie mają znaczenia dla oferty – jest to
dodatkowe przeliczenie wartości według pewnych założeń.
Co zaś do kolumny w tabelach „Stawka podatku VAT obowiązująca na dzień złożenia oferty”
zmiana uwagi „zwolnione z VAT” na „8%” i „23%” – to nie ma przeszkód, by zamawiający
dokonał takiej korekty zarówno ze względu na to, że Neoświat PPP Projects Sp. z o.o.
przedstawił odpowiednie stawki w formularzu finansowym (tak więc zamawiający nie tyle je
zmienił, co skorygował tabele w formularzu ofertowym dostosowując je do formularza
finansowego i swojej koncepcji), jak i na to, że w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wyraźnie wskazał, jakie stawki mają być wpisane w poszczególnych pozycjach
tabel. Oznacza to, że, zgodnie z poglądem prezentowanym w orzecznictwie zarówno Izby,
jak i Sądu Najwyższego (uchwała sygn. akt III CZP 52/11 „Jedynie wówczas jeśli
zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT (…) to dopiero wtedy może
dojść do ewentualnego wystąpienia, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki
VAT ze stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia
oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty”.). W takim wypadku zamawiający ma prawo uznać to za
niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i dokonać korekty na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest to ogólna reguła
dotycząca art. 87 ust. 2 pkt 3 niezależna nawet od sytuacji opisanej w art. 87 ust. 1a ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Tym bardziej, że – jak stwierdził zamawiający oraz przystępujący i co nie było sporne –
wskazanie „zwolnione z VAT” jest prawidłowe pod względem podatkowym, gdyż wykonawca
w tym momencie nie nalicza i nie odprowadza podatku od towarów i usług (nie ma więc
błędu w obliczeniu ceny). Wskazanie stawki 8% i 23% stanowi jedynie koncepcję
zamawiającego wskazania wzajemnych proporcji kwotowych wartości robót budowlanych
i wyposażenia objętych daną stawką (a więc postanowienie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia).
Co do wskazanej podczas rozprawy niezgodności ceny oferty z zastrzeżeniem punktu 18.2
ppkt 2) lit. c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. iż wartość Opłaty za
Utrzymanie za dany Miesiąc Rozliczeniowy nie może być większa niż 20% łącznej wartości
Bazowego Wynagrodzenia za ten Miesiąc Rozliczeniowy, to zarzut ten nie był podniesiony
w odwołaniu, zatem nie może zostać rozpoznany przez Izbę, która, zgodnie z art. 192 ust. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może orzekać poza zarzuty odwołania.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
………………..……
………………..……