KIO 2218/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2218/13
WYROK
z dnia 1 października 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2013 r. przez
wykonawcę "Hewlett-Packard Polska" sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a, 02-678 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Agencja Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a,
02-678 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez "Hewlett-Packard
Polska" Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a, 02-678 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a, 02-678
Warszawa, na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana
Pawła II 70, 00-175 Warszawa, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, ul. Poleczki 33; 02-822
Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu
konkurencyjnego, na „Utrzymanie i rozwój aplikacji SIA, PA, PZ SIP, FOTO SIP na lata 2013
- 2015” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 grudnia 2011 roku, w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem: 2011/S 240-389419.
Zamawiający dnia 6 września 2013 roku przesłał wykonawcom informację o zmianie
(modyfikacji) treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami.
Dnia 16 września 2013 roku wykonawca Hewlett-Packard Polska sp. z o.o., ul. Szturmowa
2A; 02-678 Warszawa (zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
Zdaniem odwołującego, zaskarżone czynności uniemożliwiają odwołującemu złożenie
oferty w postępowaniu, ponieważ zamawiający pismem zmieniającym treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia:
1) wprowadził do treści artykułu 8 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 2 do s.i.w.z.
ust. 9 - ust. 12 regulujące wykonanie zastępcze, przy jednoczesnym braku określenia
maksymalnej kwoty, za którą takie wykonanie zastępcze może być zrealizowane, a także
przy jednoczesnym braku wcześniejszego wezwania wykonawcy do usunięcia powstałych w
toku realizacji zamówienia nieprawidłowości, co przy ustalonym przez zamawiającego
mechanizmie i wysokościach kar umownych, a także zastrzeżeniu możliwości dochodzenia
odszkodowania uzupełniającego w sposób oczywisty narusza równość stron i z uwagi na
konieczność przyjęcia wysokiego ryzyka finansowego uniemożliwia złożenie przez
odwołującego oferty.
Działania zamawiającego są również sprzeczne z przewidzianym przez ustawę z dnia 27
sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 i 1241, ze
zm. - zwaną dalej „ustawą o finansach publicznych") sposobem wydatkowania środków
publicznych, ponieważ przyjęte przez zamawiającego założenia dotyczące wykonania
zastępczego prowadzą do potrzeby uwzględniania i wyceniania przez wykonawców w swych
ofertach niezwykle wysokich i niemożliwych do precyzyjnego określenia ryzyk kosztów i
prowadzi do złożenia w postępowaniu ofert zawierających ceny na wyjątkowo wysokim
poziomie, a wynikające z wyżej opisanych przyczyn, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1
ustawy Pzp, w związku z art. 5 kc, art. 3531 kc, art. 480 § 1 kc i art. 636 § 1 kc w związku
z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 44 ust. 3 pkt 1) ustawy o finansach
publicznych,
2) wprowadził do artykułu 5 Umowy ust. 14, treścią którego określił, że:
„Z chwilą otrzymania modelu IFPUG wraz z Propozycją, zgodnie z częścią 3.11. ust. 2 pkt 2
lit. A) w Załączniku nr 4A do Umowy, Wykonawca udziela Zamawiającemu wyłącznej licencji
uprawniającej do korzystania z utworów na polach eksploatacji, o których mowa w ust. 5 i 6”,
podczas gdy, w ww. załączniku nr 4A do Umowy nie określono zasad przekazania
modelu IFPUG, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
3) wprowadził do artykułu 5 Umowy ust. 14 obowiązek przekazania wyłącznej licencji
w zakresie modelu IFPUG oraz przejścia na zamawiającego praw autorskich z tego tytułu.
Co więcej, zamawiający określił, że wykonawca przenosi na niego prawa autorskie w ramach
wynagrodzenia za modyfikację.
Jednocześnie, przyjęty model świadczenia usług rozwoju nie zakłada, że każda propozycja
będzie zaakceptowana (tj. nie za każdą propozycję wykonawca otrzyma wynagrodzenie).
Konsekwencją powyższego jest powstanie sytuacji, w której wykonawca będzie miał
obowiązek przekazania pełnego modelu IFPUG jednak zamawiający będzie nabywał prawa
autorskie jedynie dla części przekazanego modelu.
Ponadto, wraz z przekazaniem kwartalnego modelu IFPUG zamawiający straci licencje dla
tych części, dla których nie została zaakceptowana propozycja, co stanowi naruszenie art. 7
ust. 1 w związku z art. 29 ust 1 ustawy Pzp,
4) wprowadził do załącznika 4C do Umowy („Sposób wyceny Usług Modyfikacji”)
ust. 22, o następującej treści:
„Z końcem każdego kwartału realizacji Usługi Wykonawca zobowiązany jest do
przekazania Zamawiającemu aktualnego modelu IFPUG w EA, zawierającego wszystkie
modele IFPUG przekazane w danym kwartale w ramach Usługi Rozwoju zgodnie z częścią
3.2. ust. 2 pkt 2 lit. A) Załącznika nr 4 A do Umowy”, podczas gdy, w ww. załącznik nr 4A do
Umowy nie zawiera części 3.2., a więc w przekazanych odwołującemu dokumentach brak
jest informacji na które powołuje się zamawiający, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w
związku z art. 29 ust 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu:
1) wykreślenia postanowień artykułu 8 ust. 9 - ust. 12 Umowy dotyczących wykonania
zastępczego, lub alternatywnie
2) wprowadzenia zmiany postanowienia artykułu 8 ust. 9 Umowy poprzez zastąpienie
słowa „opóźnienie" użytego w pkt 1) i pkt 2) słowem „zwłoka" oraz jednocześnie
nadanie artykułowi 8 ust. 9 mu następującej treści: „Zamawiającemu, po uprzednim
wezwaniu Wykonawcy do realizacji opóźnionych zgłoszeń lub Produktów
w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, nie krótszym niż 7 dni podmiotowi
trzeciemu na koszt i ryzyko Wykonawcy. Wartość wykonania zastępczego nie
przekroczy równowartości kwoty należnej z tytułu wykonania odpowiedniej części
zamówienia przez Wykonawcę”,
3) nadanie dotychczasowym lit. I) i lit. m) w załączniku nr 4A część 3.11. ust. 2 pkt 2) w do
umowy odpowiednio nazwy lit. m) i lit. n) oraz dodanie po lit. k) nowego punktu, tj.
nowej lit. I) o następującym brzmieniu: „zasady przekazania modelu IFPUG",
zawierającego procedurę przekazania modelu IFPUG, lub alternatywnie, wprowadzenie
do załącznika nr 4A cześć 3.11 szczegółowych zasad przekazania modelu IFPUG,
4) skorygowania postanowień artykułu 5 ust. 14 umowy poprzez doprecyzowanie jego
treści w zakresie dotyczącym praw autorskich i licencji dla modelu IFPUG,
w szczególności dla sytuacji dotyczącej licencji dla przekazywanych modeli IFPUG,
zawierających elementy niezaakceptowanych przez zamawiającego propozycji,
5) skorygowania postanowień załącznika 4C do umowy poprzez ich doprecyzowanie
i wskazanie prawidłowego odniesienia do postanowień dotyczących zasad
przekazywania Zamawiającemu aktualnego modelu IFPUG w EA,
6) zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
Odwołujący wykazał na swój interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz fakt,
że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
a także interes w złożeniu odwołania, w tym, że ww. czynność zamawiającego, tj. zmiana
treści s.i.w.z. uniemożliwia odwołującemu złożenie w wyznaczonym terminie oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
Gdyby niewskazane w przedmiotowym odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego
odwołujący mógłby zarówno brać udział w dalszym toku postępowania, jak i uzyskać,
a następnie należycie wykonywać zamówienie. Obecny stan faktyczny uniemożliwia
odwołującemu dalszy udział w postępowaniu. W ocenie odwołującego może on ponieść
szkodę wyrażającą się nieuzyskaniem zamówienia.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden z wykonawców.
Zamawiający dnia 1 października 2013 roku (pismem z dnia 30 września 2013 roku), na
posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący wskazał, w zakresie wprowadzonych do treści art. 8 ustępów od 9 do 12
dotyczących zagadnienia wykonania zastępczego, iż nie były one przedmiotem dialogu
konkurencyjnego podczas którego zamawiający omawiałby restrykcyjne mechanizmy, które
zamierzał wprowadzić do umowy, a które miały na celu zabezpieczenie interesów
zamawiającego na etapie realizacji zamówienia, a także samej realizacji zamówienia (np.
kwestie odszkodowawcze, kary za niedotrzymanie SLA, kary z tytułu niedotrzymania
poziomów jakości itp.). Informacja o wykonaniu zastępczym nie pojawiała również się na
wcześniejszych etapach postępowania.
Pomimo możliwości wcześniejszego przedyskutowania omawianej kwestii z wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, zamawiający wprowadził
przedmiotowy postanowienia do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dopiero
w dniu 6 września 2013 r. Odwołujący wskazał, że obecne brzmienie przepisu jest sprzeczne
z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a także z podstawowymi zasadami dotyczącymi kształtu umów. Zdaniem
odwołującego zamawiający, pomimo iż jest dysponentem postępowania nie ma
nieograniczonej swobody w kształtowaniu postanowień dokumentacji.
Zakwestionowane przez odwołującego postanowienia stanowią, w jego ocenie, nadużycie
w rozumieniu art. 5 k.c. oraz przekraczają granice swobody zawierania umów określone
w art. 3531 k.c., ponieważ stawiają wykonawców ubiegających się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia w sytuacji, w której zamawiający może bez wcześniejszego
wezwania do usunięcia nieprawidłowości powierzyć wykonanie części przedmiotu
zamówienia podmiotowi trzeciemu, bez jednoczesnego określenia limitu kosztów, jakie
wykonawca może z tego tytułu ponieść. Odwołujący wskazał, że przedmiotowa umowa ma
elementy umowy o dzieło, do której referuje w treści załączników do umowy sam
zamawiający. Powyższe przesądza o okoliczności, że w sprawie powinien znaleźć
zastosowanie art. 636 § 1 k.c.
Z cytowanego przepisu wynika, że zamawiający, w przypadku gdy wykonawca będzie
realizował umowę w sposób sprzeczny z jej postanowieniami, może zastosować instytucję
wykonania zastępczego, jednak jedynie w sytuacji gdy wcześniej zawezwie wykonawcę do
zmiany sposobu wykonywania umowy i po wyznaczeniu wykonawcy stosownego terminu na
podjęcie takiego działania. Taka konstrukcja przepisu gwarantuje stronie realizującej umowę
(wykonawcy), że bez jej wiedzy i bez wcześniejszego zawiadomienia o stanowisku
przyjmującego świadczenie (zamawiającego), nie zostanie obciążona kosztami realizacji
umowy przez podmiot trzeci. Tym bardziej, że w przedmiotowej sprawie koszty te są
nieograniczone i mogą znacznie przekraczać wartość wynagrodzenia, które wykonawca
otrzymałby za realizację tej części zamówienia, a niezależnie od powyższych okoliczności
wykonawca i tak zostanie obciążony wysokimi karami umownymi z tytułu niedotrzymania
poziomów SLA oraz z tytułu niedotrzymania poziomów jakości (zgodnie z załącznikiem nr 11
do umowy). Co do samych kosztów wykonania zastępczego, odwołujący wskazał, że brak
ich ograniczenia wpływa znacząco na brak możliwości skalkulowania ceny oferty na
poziomie gwarantującym konkurencyjność, ponieważ odwołujący będzie zobligowany do
poniesienia zwielokrotnionych (względem ich rzeczywistej ceny) kosztów realizacji
poszczególnych zadań. Dodatkowo, odnosząc się do zasad ogólnych określonych w Księdze
III k.c., a w szczególności w art. 480 § 1 k.c. zastępcze wykonanie czynności odnośnie
terminu realizacji umowy jest dopuszczalne jedynie w razie zwłoki, a nie jak przewidział
zamawiający opóźnienia. Obecny kształt umowy w zakresie wykonania zastępczego,
zdaniem odwołującego, jest sprzeczny z regulacjami k.c. i tym samym rozszerza ryzyko
powierzenia wykonania umowy w omawianym zakresie stronom trzecim także w sytuacjach,
w których niedotrzymanie terminu będzie niezawinione przez wykonawcę.
Odwołujący podniósł, że wprowadzenie zmiany do umowy na obecnym etapie
postępowania jest zmianą istotną i uniemożliwia odwołującemu złożenie konkurencyjnej
oferty.
Odnośnie zarzutów od 2-4 (IFPUG), odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający wprowadził we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia następującą zmianę. Do art. 5 dotyczącego praw autorskich
został dodany ust. 14 regulujący licencje oraz prawa autorskie dla modelu IFPUG.
W zakresie przekazania modelu IFPUG przepis ten referuje do części 3.11 ust. 2 pkt 2 lit. a)
załącznika nr 4A do umowy. Jednak wspomniany w załączniku nr 4A zapis nie określa
żadnych zasad dotyczących przekazania modelu IFPUG. Co więcej żaden z zapisów
załącznika 4A nie określa zasad przekazywania modelu IFPUG.
Zamawiający wprowadził we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 2 do s.i.w.z. istotną
zmianę. Odwołujący zwraca uwagę, że przyjęty model świadczenia usług rozwoju nie
zakłada, że każda propozycja będzie zaakceptowana. W związku z tym nie za każdą
propozycję wykonawca otrzyma wynagrodzenie. Natomiast art. 5 ust. 14 zakłada, że
wykonawca przenosi prawa autorskie w ramach wynagrodzenia za modyfikacje.
Konsekwencją takiego uregulowania jest to, że wykonawca będzie miał obowiązek
przekazania pełnego modelu IFPUG jednak zamawiający będzie nabywał prawa autorskie
jedynie dla części przekazanego modelu. Co więcej w raz z przekazaniem kwartalnego
modelu IFPUG zamawiający straci licencje dla tych części, dla których nie została
zaakceptowana propozycja. W efekcie zamawiający będzie posiadał model IFPUG, którym
nie będzie się mógł posługiwać, ponieważ nie będzie miał do jego części ani licencji ani praw
autorskich.
Zamawiający wprowadził we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 2 do s.i.w.z.
następującą zmianę. Do załącznika 4C dodano pkt. 22 określający obowiązek przekazania
Zamawiającemu aktualnego modelu IFPUG w EA zgodnie z częścią 3.2 ust. 2 pkt 2 lit. a)
załącznika 4a do umowy. Wskazana referencja jest błędna, bo załącznik 4a nie zawiera
części 3.2. Niezależnie od błędnej referencji należy wskazać, że załącznik 4A nie określa
zasad przekazywania modelu IFPUG.
Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek przekazania
wykonawcom kompletnego opisu przedmiotu zamówienia umożliwiając tym samym
przygotowanie niepodlegającej odrzuceniu, kompletnej i konkurencyjnej cenowo oferty,
czego w przedmiotowej sprawie, zdaniem odwołującego, zaniechano.
Na rozprawie pełnomocnik odwołującego oświadczył, że wycofuje zarzuty opisane pod Nr
2 i 4 odwołania.
Izba pozostając w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu, tj. odnosząc się tylko
do zarzutów, które w toku rozprawy zostały przez odwołującego podtrzymane, a mianowicie
zarzutu 1 i 3 odwołania (zarzuty nr 2 i 4 w toku rozprawy zostały przez odwołującego
wycofane) Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego są niezasadne.
Odnośnie zarzutu Nr 3 stwierdzić należało, że zamawiający pismem z dnia 20 września
2013 roku zmodyfikował treść załącznika Nr 2 – wzoru umowy - art. 5 ust. 14 w ten sposób,
że punkt ten otrzymał brzmienie, które jasno i precyzyjnie definiuje sposób przekazania
zamawiającemu aktualnego modelu IFPUG, cyt. „Z chwilą otrzymania modelu IFPUG
zgodnie z ust. 13 Załącznika nr 4C do Umowy, Wykonawca udziela Zamawiającemu
wyłącznej licencji uprawniającej do korzystania z utworów na polach eksploatacji, o których
mowa w ust. 5 i 6. Przedmiotowa licencja jest licencją terminową udzieloną do dnia
otrzymania przez Zamawiającego modelu IFPUG za dany kwartał, w którym poszczególne
modele IFPUG objęte licencją zostały Zamawiającemu przekazane, zgodnie z ust. 22
Załącznika nr 4C do Umowy. Z chwilą otrzymania przez Zamawiającego modelu IFPUG za
dany kwartał Wykonawca przenosi na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe do
powstałych utworów, na polach eksploatacji wskazanych w ust. 5 i 6, w ramach
wynagrodzenia za Modyfikacje, których dane modele IFPUG dotyczyły”.
Ponadto zamawiający w załączniku nr 4C „Sposób wyceny Usług Modyfikacji" do wzoru
umowy stanowiącego załącznik nr 2 do s.i.w.z., pkt 22 dokonał zmiany nadając mu
następujące brzmienie: „Z końcem każdego kwartału realizacji Usług Wykonawca
zobowiązany jest do przekazania Zamawiającemu aktualnego modelu IFPUG w EA,
zawierającego wszystkie modele IFPUG przekazane, zgodnie z ust. 13, w danym kwartale
w ramach zrealizowanych Modyfikacji”.
Z powyższego wynika, że wykonawca będzie miał obowiązek przekazania modelu IFPUG,
a zamawiający nabędzie prawa autorskie tylko i wyłącznie (w ramach danego kwartału)
w zakresie zrealizowanych modyfikacji. Zrealizowane modyfikacje to oczywiście te zgłoszone
przez wykonawcę modyfikacje, które uzyskały akceptację zamawiającego i znajdują swoje
zastosowanie. Automatyzm przyjętego rozwiązania wyklucza przejęcie praw autorski do
produktów, których zamawiający nie przyjął do realizacji. Nadto wskazać należy, że brak
konkretnego żądania odwołującego, co do postawionego zarzutu w związku z modyfikacją
zamawiającego z dnia 20 września 2013 roku uznać należało za wypełniającą żądanie
odwołującego w sposób wystarczający, niedający podstaw do żądania modyfikacji
zmienionego postanowienia wzoru umowy.
Odnośnie zarzutu Nr 1 stwierdzić należało, co następuje.
Zamawiający wprowadził do treści artykułu 8 ustępy od 9 do 12 o następującym brzmieniu:
„9. Niezależnie od powyższego, w przypadku, gdy zaistnieje chociażby jedna z poniższych
okoliczności:
1) opóźnienie Wykonawcy w Czasie Reakcji lub Czasie Realizacji wynoszące
przynajmniej 4-krotne przekroczenie SLA przewidzianego dla danego rodzaju
zgłoszenia w ramach którejkolwiek z Usług, zgodnie z Załącznikiem nr 11 do Umowy;
2) opóźnienie Wykonawcy w przekazaniu któregokolwiek Produktu do odbioru w ramach
Usług rozwoju wynoszące przynajmniej 2-krotne przekroczenie czasu dostarczenia
Produktu wynikające z ustalonego harmonogramu Modyfikacji
- Zamawiającemu przysługiwać będzie uprawnienie do zlecenia realizacji
opóźnionych zgłoszeń lub Produktów podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko
Wykonawcy.
10. Z uprawnienia, o którym mowa w ust. 9 Zamawiający może skorzystać w każdym
czasie realizacji Umowy.
11. Jeżeli zamawiający podejmie decyzję o skorzystaniu z uprawnienia wskazanego w ust.
9, niezwłocznie zawiadomi o tym pisemnie, faksem lub mailem Koordynatora Umowy
po stronie Wykonawcy. Z chwilą otrzymania przez Wykonawcę ww. zawiadomienia,
zaprzestanie on jakichkolwiek czynności związanych ze świadczeniem danej Usługi w
części objętej opóźnieniem.
12. Uprawnienia Zamawiającego określone w ust. 9-11 nie ograniczają w żaden sposób
jego uprawnień określonych w innych częściach Umowy, w szczególności uprawnienia
do odstąpienia od Umowy oraz naliczania i dochodzenia kar umownych”.
W ocenie Izby kwestionowane przez odwołującego postanowienia, zostały przez
zamawiającego sformułowane w sposób jednoznaczny, precyzyjny i w równej mierze
dotyczący wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Izba nie podziela
poglądu odwołującego, iż zamawiający zobowiązany jest do podania maksymalnej kwoty, za
którą wykonanie zastępcze może być zrealizowane.
Jak słusznie wskazał zamawiający każdy wykonawca zastępczy będzie realizował
zamówienie zlecone w oparciu o zakres wskazany przez zamawiającego, jak i czas jego
trwania. Stąd wycena wykonanych prac możliwa jest do ustalenia dopiero po negocjacjach z
wykonawcą zastępczym i to ta wartość zostanie przeniesiona na konto wykonawcy
realizującego zamówienie podstawowe. Zamawiający na etapie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie jest w stanie stwierdzić jak określony wykonawca zastępczy
będzie chciał zrealizować zamówienie, jaki czas i zasób osobowy będzie konieczny do
wykonania tego zlecenia, w końcu zamawiający nie jest w stanie określić, jaką cenę
wynegocjuje w trakcie procedury dodatkowej.
Z całą mocą należy podkreślić, że wykonawca zastępczy przystępując do realizacji
zlecenia będzie w odmiennej sytuacji niż wykonawca podstawowy, gdyż będzie zmuszony
do ustalenia stanu faktycznego przed przystąpieniem do realizacji zlecenia, będzie to usługa
„dorywcza”, tym samym konieczność powołania osób do realizacji tego zlecenia wymagać
będzie poniesienia dodatkowych (być może zwiększonych kosztów), jak i presja czasu
również będzie odgrywała znamienną rolę. Izba nie podziela również stanowiska
odwołującego, że zamawiający nie przewidział wezwania wykonawcy do usunięcia
nieprawidłowości. Zamawiający wskazał bowiem, w art. 8 ust. 11 wzoru umowy, iż o podjęciu
decyzji zamawiającego o skorzystaniu z wykonania zastępczego wykonawca zostanie
powiadomiony niezwłocznie pisemnie, faksem lub mailem.
Dodatkowo, za czynnik wskazujący na wszczęcie procedury zmierzającej do udzielenia
zamówienia zastępczego należy uznać dodane do art. 8 ustępy 9 – 12, gdzie zamawiający
podał, że opóźnienie wykonawcy w czasie reakcji lub czasie realizacji wynoszące
przynajmniej 4-krotne przekroczenie SLA przewidzianego dla danego rodzaju zgłoszenia,
czy opóźnienie wykonawcy w przekazaniu któregokolwiek z produktu do odbioru w ramach
usług rozwoju wynoszące przynajmniej 2-krotne przekroczenie czasu dostarczenia produktu
wynikające z ustalonego harmonogramu modyfikacji, które do zaniechania (opóźnienia)
wykonawcy powodować będą uprawnienie zamawiającego do zlecenia zamówienia
zastępczego, na koszt i ryzyko wykonawcy. Powyższe prowadzi do wniosku, iż wykonawcy
składający swoje oferty w przedmiotowym postępowaniu, na równych prawach, w przypadku
opóźnień określonych przez zamawiającego, będą ponosić konsekwencje niewłaściwej
realizacji umowy.
Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał, że modyfikacja specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z dnia 20 września 2013 roku narusza wskazywane przez odwołującego
przepisy kodeksu cywilnego, czy ustawy o finansach publicznych. Wzór umowy sporządzony
został w sposób równy dla uczestników przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a położenie zamawiającego, jako gospodarza postępowania
z oczywistych względów, jako dysponenta środków publicznym, może wywoływać jego
korzystniejszą sytuację, która ujawnia się w możliwości ustanawiania warunków umowy,
w sposób, który pozwoli mu na właściwy nadzór nad realizacją umowy. Wykonawca zaś,
jako strona przyszłej umowy musi poddać się rygorowi zwiększonego wysiłku, wysiłku który
okupiony jest zyskiem, z wyłączeniem wadliwego zachowania skutkującego naliczaniem kar
umownych, czy tak jak w przedmiotowym przypadku, poniesieniem kosztów wykonawstwa
zastępczego.
Powyższe oznacza, że prawidłowe i terminowe działanie wykonawcy nie jest zagrożone
jakąkolwiek sankcją ze strony zamawiającego, co oznacza, że zarzuty odwołującego są
bezzasadne.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 1 października 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2013 r. przez
wykonawcę "Hewlett-Packard Polska" sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a, 02-678 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Agencja Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a,
02-678 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez "Hewlett-Packard
Polska" Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a, 02-678 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a, 02-678
Warszawa, na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana
Pawła II 70, 00-175 Warszawa, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, ul. Poleczki 33; 02-822
Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu
konkurencyjnego, na „Utrzymanie i rozwój aplikacji SIA, PA, PZ SIP, FOTO SIP na lata 2013
- 2015” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 grudnia 2011 roku, w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem: 2011/S 240-389419.
Zamawiający dnia 6 września 2013 roku przesłał wykonawcom informację o zmianie
(modyfikacji) treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami.
Dnia 16 września 2013 roku wykonawca Hewlett-Packard Polska sp. z o.o., ul. Szturmowa
2A; 02-678 Warszawa (zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
Zdaniem odwołującego, zaskarżone czynności uniemożliwiają odwołującemu złożenie
oferty w postępowaniu, ponieważ zamawiający pismem zmieniającym treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia:
1) wprowadził do treści artykułu 8 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 2 do s.i.w.z.
ust. 9 - ust. 12 regulujące wykonanie zastępcze, przy jednoczesnym braku określenia
maksymalnej kwoty, za którą takie wykonanie zastępcze może być zrealizowane, a także
przy jednoczesnym braku wcześniejszego wezwania wykonawcy do usunięcia powstałych w
toku realizacji zamówienia nieprawidłowości, co przy ustalonym przez zamawiającego
mechanizmie i wysokościach kar umownych, a także zastrzeżeniu możliwości dochodzenia
odszkodowania uzupełniającego w sposób oczywisty narusza równość stron i z uwagi na
konieczność przyjęcia wysokiego ryzyka finansowego uniemożliwia złożenie przez
odwołującego oferty.
Działania zamawiającego są również sprzeczne z przewidzianym przez ustawę z dnia 27
sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 i 1241, ze
zm. - zwaną dalej „ustawą o finansach publicznych") sposobem wydatkowania środków
publicznych, ponieważ przyjęte przez zamawiającego założenia dotyczące wykonania
zastępczego prowadzą do potrzeby uwzględniania i wyceniania przez wykonawców w swych
ofertach niezwykle wysokich i niemożliwych do precyzyjnego określenia ryzyk kosztów i
prowadzi do złożenia w postępowaniu ofert zawierających ceny na wyjątkowo wysokim
poziomie, a wynikające z wyżej opisanych przyczyn, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1
ustawy Pzp, w związku z art. 5 kc, art. 3531 kc, art. 480 § 1 kc i art. 636 § 1 kc w związku
z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 44 ust. 3 pkt 1) ustawy o finansach
publicznych,
2) wprowadził do artykułu 5 Umowy ust. 14, treścią którego określił, że:
„Z chwilą otrzymania modelu IFPUG wraz z Propozycją, zgodnie z częścią 3.11. ust. 2 pkt 2
lit. A) w Załączniku nr 4A do Umowy, Wykonawca udziela Zamawiającemu wyłącznej licencji
uprawniającej do korzystania z utworów na polach eksploatacji, o których mowa w ust. 5 i 6”,
podczas gdy, w ww. załączniku nr 4A do Umowy nie określono zasad przekazania
modelu IFPUG, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
3) wprowadził do artykułu 5 Umowy ust. 14 obowiązek przekazania wyłącznej licencji
w zakresie modelu IFPUG oraz przejścia na zamawiającego praw autorskich z tego tytułu.
Co więcej, zamawiający określił, że wykonawca przenosi na niego prawa autorskie w ramach
wynagrodzenia za modyfikację.
Jednocześnie, przyjęty model świadczenia usług rozwoju nie zakłada, że każda propozycja
będzie zaakceptowana (tj. nie za każdą propozycję wykonawca otrzyma wynagrodzenie).
Konsekwencją powyższego jest powstanie sytuacji, w której wykonawca będzie miał
obowiązek przekazania pełnego modelu IFPUG jednak zamawiający będzie nabywał prawa
autorskie jedynie dla części przekazanego modelu.
Ponadto, wraz z przekazaniem kwartalnego modelu IFPUG zamawiający straci licencje dla
tych części, dla których nie została zaakceptowana propozycja, co stanowi naruszenie art. 7
ust. 1 w związku z art. 29 ust 1 ustawy Pzp,
4) wprowadził do załącznika 4C do Umowy („Sposób wyceny Usług Modyfikacji”)
ust. 22, o następującej treści:
„Z końcem każdego kwartału realizacji Usługi Wykonawca zobowiązany jest do
przekazania Zamawiającemu aktualnego modelu IFPUG w EA, zawierającego wszystkie
modele IFPUG przekazane w danym kwartale w ramach Usługi Rozwoju zgodnie z częścią
3.2. ust. 2 pkt 2 lit. A) Załącznika nr 4 A do Umowy”, podczas gdy, w ww. załącznik nr 4A do
Umowy nie zawiera części 3.2., a więc w przekazanych odwołującemu dokumentach brak
jest informacji na które powołuje się zamawiający, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w
związku z art. 29 ust 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu:
1) wykreślenia postanowień artykułu 8 ust. 9 - ust. 12 Umowy dotyczących wykonania
zastępczego, lub alternatywnie
2) wprowadzenia zmiany postanowienia artykułu 8 ust. 9 Umowy poprzez zastąpienie
słowa „opóźnienie" użytego w pkt 1) i pkt 2) słowem „zwłoka" oraz jednocześnie
nadanie artykułowi 8 ust. 9 mu następującej treści: „Zamawiającemu, po uprzednim
wezwaniu Wykonawcy do realizacji opóźnionych zgłoszeń lub Produktów
w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, nie krótszym niż 7 dni podmiotowi
trzeciemu na koszt i ryzyko Wykonawcy. Wartość wykonania zastępczego nie
przekroczy równowartości kwoty należnej z tytułu wykonania odpowiedniej części
zamówienia przez Wykonawcę”,
3) nadanie dotychczasowym lit. I) i lit. m) w załączniku nr 4A część 3.11. ust. 2 pkt 2) w do
umowy odpowiednio nazwy lit. m) i lit. n) oraz dodanie po lit. k) nowego punktu, tj.
nowej lit. I) o następującym brzmieniu: „zasady przekazania modelu IFPUG",
zawierającego procedurę przekazania modelu IFPUG, lub alternatywnie, wprowadzenie
do załącznika nr 4A cześć 3.11 szczegółowych zasad przekazania modelu IFPUG,
4) skorygowania postanowień artykułu 5 ust. 14 umowy poprzez doprecyzowanie jego
treści w zakresie dotyczącym praw autorskich i licencji dla modelu IFPUG,
w szczególności dla sytuacji dotyczącej licencji dla przekazywanych modeli IFPUG,
zawierających elementy niezaakceptowanych przez zamawiającego propozycji,
5) skorygowania postanowień załącznika 4C do umowy poprzez ich doprecyzowanie
i wskazanie prawidłowego odniesienia do postanowień dotyczących zasad
przekazywania Zamawiającemu aktualnego modelu IFPUG w EA,
6) zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
Odwołujący wykazał na swój interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz fakt,
że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
a także interes w złożeniu odwołania, w tym, że ww. czynność zamawiającego, tj. zmiana
treści s.i.w.z. uniemożliwia odwołującemu złożenie w wyznaczonym terminie oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
Gdyby niewskazane w przedmiotowym odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego
odwołujący mógłby zarówno brać udział w dalszym toku postępowania, jak i uzyskać,
a następnie należycie wykonywać zamówienie. Obecny stan faktyczny uniemożliwia
odwołującemu dalszy udział w postępowaniu. W ocenie odwołującego może on ponieść
szkodę wyrażającą się nieuzyskaniem zamówienia.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden z wykonawców.
Zamawiający dnia 1 października 2013 roku (pismem z dnia 30 września 2013 roku), na
posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący wskazał, w zakresie wprowadzonych do treści art. 8 ustępów od 9 do 12
dotyczących zagadnienia wykonania zastępczego, iż nie były one przedmiotem dialogu
konkurencyjnego podczas którego zamawiający omawiałby restrykcyjne mechanizmy, które
zamierzał wprowadzić do umowy, a które miały na celu zabezpieczenie interesów
zamawiającego na etapie realizacji zamówienia, a także samej realizacji zamówienia (np.
kwestie odszkodowawcze, kary za niedotrzymanie SLA, kary z tytułu niedotrzymania
poziomów jakości itp.). Informacja o wykonaniu zastępczym nie pojawiała również się na
wcześniejszych etapach postępowania.
Pomimo możliwości wcześniejszego przedyskutowania omawianej kwestii z wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, zamawiający wprowadził
przedmiotowy postanowienia do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dopiero
w dniu 6 września 2013 r. Odwołujący wskazał, że obecne brzmienie przepisu jest sprzeczne
z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a także z podstawowymi zasadami dotyczącymi kształtu umów. Zdaniem
odwołującego zamawiający, pomimo iż jest dysponentem postępowania nie ma
nieograniczonej swobody w kształtowaniu postanowień dokumentacji.
Zakwestionowane przez odwołującego postanowienia stanowią, w jego ocenie, nadużycie
w rozumieniu art. 5 k.c. oraz przekraczają granice swobody zawierania umów określone
w art. 3531 k.c., ponieważ stawiają wykonawców ubiegających się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia w sytuacji, w której zamawiający może bez wcześniejszego
wezwania do usunięcia nieprawidłowości powierzyć wykonanie części przedmiotu
zamówienia podmiotowi trzeciemu, bez jednoczesnego określenia limitu kosztów, jakie
wykonawca może z tego tytułu ponieść. Odwołujący wskazał, że przedmiotowa umowa ma
elementy umowy o dzieło, do której referuje w treści załączników do umowy sam
zamawiający. Powyższe przesądza o okoliczności, że w sprawie powinien znaleźć
zastosowanie art. 636 § 1 k.c.
Z cytowanego przepisu wynika, że zamawiający, w przypadku gdy wykonawca będzie
realizował umowę w sposób sprzeczny z jej postanowieniami, może zastosować instytucję
wykonania zastępczego, jednak jedynie w sytuacji gdy wcześniej zawezwie wykonawcę do
zmiany sposobu wykonywania umowy i po wyznaczeniu wykonawcy stosownego terminu na
podjęcie takiego działania. Taka konstrukcja przepisu gwarantuje stronie realizującej umowę
(wykonawcy), że bez jej wiedzy i bez wcześniejszego zawiadomienia o stanowisku
przyjmującego świadczenie (zamawiającego), nie zostanie obciążona kosztami realizacji
umowy przez podmiot trzeci. Tym bardziej, że w przedmiotowej sprawie koszty te są
nieograniczone i mogą znacznie przekraczać wartość wynagrodzenia, które wykonawca
otrzymałby za realizację tej części zamówienia, a niezależnie od powyższych okoliczności
wykonawca i tak zostanie obciążony wysokimi karami umownymi z tytułu niedotrzymania
poziomów SLA oraz z tytułu niedotrzymania poziomów jakości (zgodnie z załącznikiem nr 11
do umowy). Co do samych kosztów wykonania zastępczego, odwołujący wskazał, że brak
ich ograniczenia wpływa znacząco na brak możliwości skalkulowania ceny oferty na
poziomie gwarantującym konkurencyjność, ponieważ odwołujący będzie zobligowany do
poniesienia zwielokrotnionych (względem ich rzeczywistej ceny) kosztów realizacji
poszczególnych zadań. Dodatkowo, odnosząc się do zasad ogólnych określonych w Księdze
III k.c., a w szczególności w art. 480 § 1 k.c. zastępcze wykonanie czynności odnośnie
terminu realizacji umowy jest dopuszczalne jedynie w razie zwłoki, a nie jak przewidział
zamawiający opóźnienia. Obecny kształt umowy w zakresie wykonania zastępczego,
zdaniem odwołującego, jest sprzeczny z regulacjami k.c. i tym samym rozszerza ryzyko
powierzenia wykonania umowy w omawianym zakresie stronom trzecim także w sytuacjach,
w których niedotrzymanie terminu będzie niezawinione przez wykonawcę.
Odwołujący podniósł, że wprowadzenie zmiany do umowy na obecnym etapie
postępowania jest zmianą istotną i uniemożliwia odwołującemu złożenie konkurencyjnej
oferty.
Odnośnie zarzutów od 2-4 (IFPUG), odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający wprowadził we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia następującą zmianę. Do art. 5 dotyczącego praw autorskich
został dodany ust. 14 regulujący licencje oraz prawa autorskie dla modelu IFPUG.
W zakresie przekazania modelu IFPUG przepis ten referuje do części 3.11 ust. 2 pkt 2 lit. a)
załącznika nr 4A do umowy. Jednak wspomniany w załączniku nr 4A zapis nie określa
żadnych zasad dotyczących przekazania modelu IFPUG. Co więcej żaden z zapisów
załącznika 4A nie określa zasad przekazywania modelu IFPUG.
Zamawiający wprowadził we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 2 do s.i.w.z. istotną
zmianę. Odwołujący zwraca uwagę, że przyjęty model świadczenia usług rozwoju nie
zakłada, że każda propozycja będzie zaakceptowana. W związku z tym nie za każdą
propozycję wykonawca otrzyma wynagrodzenie. Natomiast art. 5 ust. 14 zakłada, że
wykonawca przenosi prawa autorskie w ramach wynagrodzenia za modyfikacje.
Konsekwencją takiego uregulowania jest to, że wykonawca będzie miał obowiązek
przekazania pełnego modelu IFPUG jednak zamawiający będzie nabywał prawa autorskie
jedynie dla części przekazanego modelu. Co więcej w raz z przekazaniem kwartalnego
modelu IFPUG zamawiający straci licencje dla tych części, dla których nie została
zaakceptowana propozycja. W efekcie zamawiający będzie posiadał model IFPUG, którym
nie będzie się mógł posługiwać, ponieważ nie będzie miał do jego części ani licencji ani praw
autorskich.
Zamawiający wprowadził we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 2 do s.i.w.z.
następującą zmianę. Do załącznika 4C dodano pkt. 22 określający obowiązek przekazania
Zamawiającemu aktualnego modelu IFPUG w EA zgodnie z częścią 3.2 ust. 2 pkt 2 lit. a)
załącznika 4a do umowy. Wskazana referencja jest błędna, bo załącznik 4a nie zawiera
części 3.2. Niezależnie od błędnej referencji należy wskazać, że załącznik 4A nie określa
zasad przekazywania modelu IFPUG.
Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek przekazania
wykonawcom kompletnego opisu przedmiotu zamówienia umożliwiając tym samym
przygotowanie niepodlegającej odrzuceniu, kompletnej i konkurencyjnej cenowo oferty,
czego w przedmiotowej sprawie, zdaniem odwołującego, zaniechano.
Na rozprawie pełnomocnik odwołującego oświadczył, że wycofuje zarzuty opisane pod Nr
2 i 4 odwołania.
Izba pozostając w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu, tj. odnosząc się tylko
do zarzutów, które w toku rozprawy zostały przez odwołującego podtrzymane, a mianowicie
zarzutu 1 i 3 odwołania (zarzuty nr 2 i 4 w toku rozprawy zostały przez odwołującego
wycofane) Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego są niezasadne.
Odnośnie zarzutu Nr 3 stwierdzić należało, że zamawiający pismem z dnia 20 września
2013 roku zmodyfikował treść załącznika Nr 2 – wzoru umowy - art. 5 ust. 14 w ten sposób,
że punkt ten otrzymał brzmienie, które jasno i precyzyjnie definiuje sposób przekazania
zamawiającemu aktualnego modelu IFPUG, cyt. „Z chwilą otrzymania modelu IFPUG
zgodnie z ust. 13 Załącznika nr 4C do Umowy, Wykonawca udziela Zamawiającemu
wyłącznej licencji uprawniającej do korzystania z utworów na polach eksploatacji, o których
mowa w ust. 5 i 6. Przedmiotowa licencja jest licencją terminową udzieloną do dnia
otrzymania przez Zamawiającego modelu IFPUG za dany kwartał, w którym poszczególne
modele IFPUG objęte licencją zostały Zamawiającemu przekazane, zgodnie z ust. 22
Załącznika nr 4C do Umowy. Z chwilą otrzymania przez Zamawiającego modelu IFPUG za
dany kwartał Wykonawca przenosi na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe do
powstałych utworów, na polach eksploatacji wskazanych w ust. 5 i 6, w ramach
wynagrodzenia za Modyfikacje, których dane modele IFPUG dotyczyły”.
Ponadto zamawiający w załączniku nr 4C „Sposób wyceny Usług Modyfikacji" do wzoru
umowy stanowiącego załącznik nr 2 do s.i.w.z., pkt 22 dokonał zmiany nadając mu
następujące brzmienie: „Z końcem każdego kwartału realizacji Usług Wykonawca
zobowiązany jest do przekazania Zamawiającemu aktualnego modelu IFPUG w EA,
zawierającego wszystkie modele IFPUG przekazane, zgodnie z ust. 13, w danym kwartale
w ramach zrealizowanych Modyfikacji”.
Z powyższego wynika, że wykonawca będzie miał obowiązek przekazania modelu IFPUG,
a zamawiający nabędzie prawa autorskie tylko i wyłącznie (w ramach danego kwartału)
w zakresie zrealizowanych modyfikacji. Zrealizowane modyfikacje to oczywiście te zgłoszone
przez wykonawcę modyfikacje, które uzyskały akceptację zamawiającego i znajdują swoje
zastosowanie. Automatyzm przyjętego rozwiązania wyklucza przejęcie praw autorski do
produktów, których zamawiający nie przyjął do realizacji. Nadto wskazać należy, że brak
konkretnego żądania odwołującego, co do postawionego zarzutu w związku z modyfikacją
zamawiającego z dnia 20 września 2013 roku uznać należało za wypełniającą żądanie
odwołującego w sposób wystarczający, niedający podstaw do żądania modyfikacji
zmienionego postanowienia wzoru umowy.
Odnośnie zarzutu Nr 1 stwierdzić należało, co następuje.
Zamawiający wprowadził do treści artykułu 8 ustępy od 9 do 12 o następującym brzmieniu:
„9. Niezależnie od powyższego, w przypadku, gdy zaistnieje chociażby jedna z poniższych
okoliczności:
1) opóźnienie Wykonawcy w Czasie Reakcji lub Czasie Realizacji wynoszące
przynajmniej 4-krotne przekroczenie SLA przewidzianego dla danego rodzaju
zgłoszenia w ramach którejkolwiek z Usług, zgodnie z Załącznikiem nr 11 do Umowy;
2) opóźnienie Wykonawcy w przekazaniu któregokolwiek Produktu do odbioru w ramach
Usług rozwoju wynoszące przynajmniej 2-krotne przekroczenie czasu dostarczenia
Produktu wynikające z ustalonego harmonogramu Modyfikacji
- Zamawiającemu przysługiwać będzie uprawnienie do zlecenia realizacji
opóźnionych zgłoszeń lub Produktów podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko
Wykonawcy.
10. Z uprawnienia, o którym mowa w ust. 9 Zamawiający może skorzystać w każdym
czasie realizacji Umowy.
11. Jeżeli zamawiający podejmie decyzję o skorzystaniu z uprawnienia wskazanego w ust.
9, niezwłocznie zawiadomi o tym pisemnie, faksem lub mailem Koordynatora Umowy
po stronie Wykonawcy. Z chwilą otrzymania przez Wykonawcę ww. zawiadomienia,
zaprzestanie on jakichkolwiek czynności związanych ze świadczeniem danej Usługi w
części objętej opóźnieniem.
12. Uprawnienia Zamawiającego określone w ust. 9-11 nie ograniczają w żaden sposób
jego uprawnień określonych w innych częściach Umowy, w szczególności uprawnienia
do odstąpienia od Umowy oraz naliczania i dochodzenia kar umownych”.
W ocenie Izby kwestionowane przez odwołującego postanowienia, zostały przez
zamawiającego sformułowane w sposób jednoznaczny, precyzyjny i w równej mierze
dotyczący wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Izba nie podziela
poglądu odwołującego, iż zamawiający zobowiązany jest do podania maksymalnej kwoty, za
którą wykonanie zastępcze może być zrealizowane.
Jak słusznie wskazał zamawiający każdy wykonawca zastępczy będzie realizował
zamówienie zlecone w oparciu o zakres wskazany przez zamawiającego, jak i czas jego
trwania. Stąd wycena wykonanych prac możliwa jest do ustalenia dopiero po negocjacjach z
wykonawcą zastępczym i to ta wartość zostanie przeniesiona na konto wykonawcy
realizującego zamówienie podstawowe. Zamawiający na etapie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie jest w stanie stwierdzić jak określony wykonawca zastępczy
będzie chciał zrealizować zamówienie, jaki czas i zasób osobowy będzie konieczny do
wykonania tego zlecenia, w końcu zamawiający nie jest w stanie określić, jaką cenę
wynegocjuje w trakcie procedury dodatkowej.
Z całą mocą należy podkreślić, że wykonawca zastępczy przystępując do realizacji
zlecenia będzie w odmiennej sytuacji niż wykonawca podstawowy, gdyż będzie zmuszony
do ustalenia stanu faktycznego przed przystąpieniem do realizacji zlecenia, będzie to usługa
„dorywcza”, tym samym konieczność powołania osób do realizacji tego zlecenia wymagać
będzie poniesienia dodatkowych (być może zwiększonych kosztów), jak i presja czasu
również będzie odgrywała znamienną rolę. Izba nie podziela również stanowiska
odwołującego, że zamawiający nie przewidział wezwania wykonawcy do usunięcia
nieprawidłowości. Zamawiający wskazał bowiem, w art. 8 ust. 11 wzoru umowy, iż o podjęciu
decyzji zamawiającego o skorzystaniu z wykonania zastępczego wykonawca zostanie
powiadomiony niezwłocznie pisemnie, faksem lub mailem.
Dodatkowo, za czynnik wskazujący na wszczęcie procedury zmierzającej do udzielenia
zamówienia zastępczego należy uznać dodane do art. 8 ustępy 9 – 12, gdzie zamawiający
podał, że opóźnienie wykonawcy w czasie reakcji lub czasie realizacji wynoszące
przynajmniej 4-krotne przekroczenie SLA przewidzianego dla danego rodzaju zgłoszenia,
czy opóźnienie wykonawcy w przekazaniu któregokolwiek z produktu do odbioru w ramach
usług rozwoju wynoszące przynajmniej 2-krotne przekroczenie czasu dostarczenia produktu
wynikające z ustalonego harmonogramu modyfikacji, które do zaniechania (opóźnienia)
wykonawcy powodować będą uprawnienie zamawiającego do zlecenia zamówienia
zastępczego, na koszt i ryzyko wykonawcy. Powyższe prowadzi do wniosku, iż wykonawcy
składający swoje oferty w przedmiotowym postępowaniu, na równych prawach, w przypadku
opóźnień określonych przez zamawiającego, będą ponosić konsekwencje niewłaściwej
realizacji umowy.
Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał, że modyfikacja specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z dnia 20 września 2013 roku narusza wskazywane przez odwołującego
przepisy kodeksu cywilnego, czy ustawy o finansach publicznych. Wzór umowy sporządzony
został w sposób równy dla uczestników przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a położenie zamawiającego, jako gospodarza postępowania
z oczywistych względów, jako dysponenta środków publicznym, może wywoływać jego
korzystniejszą sytuację, która ujawnia się w możliwości ustanawiania warunków umowy,
w sposób, który pozwoli mu na właściwy nadzór nad realizacją umowy. Wykonawca zaś,
jako strona przyszłej umowy musi poddać się rygorowi zwiększonego wysiłku, wysiłku który
okupiony jest zyskiem, z wyłączeniem wadliwego zachowania skutkującego naliczaniem kar
umownych, czy tak jak w przedmiotowym przypadku, poniesieniem kosztów wykonawstwa
zastępczego.
Powyższe oznacza, że prawidłowe i terminowe działanie wykonawcy nie jest zagrożone
jakąkolwiek sankcją ze strony zamawiającego, co oznacza, że zarzuty odwołującego są
bezzasadne.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………