Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2321/13

POSTANOWIENIE
z dnia 8 października 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej Barbara Bettman

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 8 października 2013 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2013 r.
przez wykonawcę: Jolantę R.J. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Jolimpex
Al. Na Skarpie 19/1, 00-488 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Jednostkę Wojskową 2063, ul. Banacha 2, 00-909 Warszawa, przy
udziale wykonawcy:
Konsorcjum składającego się z firm: Amad Sp. z o.o. (lider) ul. Łąkowa 31, 05-092
Łomianki; Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o. o. zgłaszającego przystąpienie po stronie
zamawiającego,
- wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania,

orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze i znosi wzajemnie koszty postępowania
odwoławczego między stronami.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: Jolanty R.J. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Jolimpex
Al. Na Skarpie 19/1, 00-488 Warszawa kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejsze postanowienie – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………..

Sygn. akt: KIO 2321/13

U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego na „Zakup i dostawę materiałów biurowych oraz kalendarzy dla
instytucji będących na zaopatrzeniu logistycznym Jednostki Wojskowej 2063, ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31.05.2013 r. pod pozycją 2013/S 104-
177964, w dniu 27 września 2013 r. zostało złożone w formie pisemnej odwołanie przez
wykonawcę Jolantę R.J., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Jolimpex z
siedzibą w Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym, tj. 27
września 2013 r.
Odwołanie zostało wniesione skutkiem powiadomienia za pośrednictwem faksu w
dniu 17 września 2013 r. o wynikach postępowania i dotyczy czynności i zaniechań
zamawiającego, jak niżej:
1) oceny ofert i uznania oferty Lyreco Polska sp. z o.o. (dalej Lyreco) jako zgodnej z
treścią SIWZ i przyznanie tej ofercie 2 miejsca,
2) oceny ofert i uznania oferty konsorcjum firm: Amad Sp. z o.o. i Konsorcjum Biuro
Klub Sp. z o.o. (dalej konsorcjum Amad) jako zgodnej z treścią SIWZ i wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej,
3) zaniechanie zamawiającego polegające na niewybraniu oferty Jolimpex, jako oferty
najkorzystniejszej,
4) zaniechanie przez zamawiającego wezwania konsorcjum Amad do złożenia
wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 Pzp w zakresie wymaganego
doświadczenia, w sytuacji w której nie wyjaśnienie lub nieuzupełnienie - w ocenie Jolimpex
skutkować powinno wykluczeniem konsorcjum z postępowania,
5) czynności dokonania przez zamawiającego zmian w ofercie konsorcjum Amad na
podstawie złożonych przez niego wyjaśnień i uzupełnień oferty, pomimo braku podstaw
prawnych i faktycznych do dokonania takich zmian albo ewentualnie w przypadku uznania
tych zmian za dopuszczalne przez Izbę - zaniechania zamawiającego polegającego na
poprawieniu oferty konsorcjum w trybie art. 87 ust. 2 Pzp,
6) zaniechania przez zamawiającego żądania wyjaśnienia przez konsorcjum Amad
rażąco niskiej ceny oferty,

7) zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty konsorcjum Amad jako
niezgodnej z treścią SIWZ lub wykluczenia tego wykonawcy z postępowania,
8) zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty Lyreco jako niezgodnej z treścią
SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Jednostce Wojskowej 2063 w Warszawie
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej zwanej ustawą Pzp, tj.:
1) art. 7 ust. 1 Pzp - naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
stron,
2) art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia konsorcjum Amad, które zostało
wybrane z rażącym naruszeniem przepisów ustawy,
3) art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez uznanie, iż konsorcjum Amad spełnia warunki
udziału w postępowania pomimo nie posiadania doświadczenia wymaganego przez SIWZ,
4) art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp poprzez niezastosowanie tego przepisu w stosunku do
wykonawcy i nie wykluczenie konsorcjum Amad, które złożyło fałszywe oświadczenia i
informacje, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co miało wpływ
na wynik prowadzonego postępowania,
5) art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp poprzez niewykluczenie konsorcjum Amad pomimo, iż
wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia,
6) art. 26 Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego wyjaśnienia lub uzupełnienia
dokumentów lub oświadczeń związanych z doświadczeniem konsorcjum,
7) art. 82 ust. 3 Pzp poprzez uznanie, iż oferty konsorcjum Amad i Lyreco odpowiadają
treści SIWZ, gdy w rzeczywistości oferty te były niezgodne z treścią SIWZ,
8) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie przez zamawiającego negocjacji z
konsorcjum Amad i Lyreco w zakresie treści złożonych ofert oraz dokonanie de facto przez
zamawiającego zmiany treści ofert w wyniku złożonych przez konsorcjum Amad i Lyreco
wyjaśnień,
9) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez niedopuszczalne uzupełnienie oferty konsorcjum Amad o
brakujący formularz w wersji elektronicznej,
10) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez niedopuszczalną zmianę oferty konsorcjum Amad i Lyreco
przez zamawiającego, w szczególności zmianę lub uzupełnienie numerów katalogowych i
nazw producentów oferowanych produktów oraz zmianę oferowanych produktów w stosunku
do pierwotnej wersji oferty,

11) art. 87 ust 2 Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności poprawienia
oferty konsorcjum Amad i Lyreco, w sytuacji w której de facto doszło do takiej poprawienia
oferty lub jej zmiany w związku z wyjaśnieniami złożonymi przez konsorcjum Amad i Lyreco,
12) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie ofert konsorcjum Amad i Lyreco jako
niezgodnych z treścią SIWZ,
13) art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty konsorcjum Amand jako oferty
złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania,
14) art. 90 Pzp poprzez niewyjaśnienie przez zamawiającego czy oferta konsorcjum
Amad zawiera rażąco niską cenę w sytuacji, gdy oferta ta stanowiła poniżej 50%
szacunkowej wartości zamówienia i była około 40 % tańsza od pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu.
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty konsorcjum Amad jako
najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności uznania oferty Lyreco za ważną i zgodną z
treścią SIWZ,
3) unieważnienia czynności zmian w ofercie konsorcjum Amad w toku wyjaśnień jej
treści,
4) unieważnienia czynności zmian w ofercie Lyreco w toku wyjaśnień jej treści,
5) powtórzenia czynności oceny ofert i ewentualnego wezwania konsorcjum do
wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadanego doświadczenia w trybie
art. 26 Pzp,
6) ustalenia przez zamawiającego czy oferta konsorcjum Amad nie zawiera rażąco
niskiej ceny,
7) odrzucenia oferty konsorcjum Amad jako niezgodnej z treścią SIWZ, lub którego
oferta zawiera rażąco niską cenę albo ewentualnego wykluczenia tego wykonawcy, jako
wykonawcy, który nie posiada wymaganego doświadczenia,
8) odrzucenia oferty Lyreco jako niezgodnej z treścią SIWZ,
9) uznania oferty Jolimpex za ofertę najkorzystniejszą,
10) zasądzenia od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm
przepisanych, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żądania z punktu 7 lub 8 w
zakresie odrzucenia ofert Lyreco i konsorcjum Amad,

11) dokonania przez zamawiającego czynności poprawienia oferty konsorcjum Amad i
Lyreco w trybie art. 87 ust. 2 Pzp.
Odwołujący przedstawił uzasadnienie do zgłoszonych zarzutów i żądań.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 30 września 2013 r., pisemne zgłoszenie do
postępowania odwoławczego, w kopi przesłane do stron, zgłosił w dniu 3 października
2013r. wykonawca wybrany konsorcjum: Amad Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Biuro Klub Sp. z
o.o., który powołał się na swój interes utrzymania czynności wyboru jego oferty do realizacji
zamówienia i wnosił o oddalenie odwołania.
Izba postanowiła dopuścić konsorcjum: Amad Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Biuro Klub
Sp. z o.o. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego.
Za pośrednictwem faksu z dnia 7 października 2013 r. zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, w której oświadczył, że: „postanawia uwzględnić w całości zarzuty
przedstawione w dniu 27.09.2013 r. w odwołaniu do Krajowej Izby Odwoławczej złożonym
przez firmę Jolimpex Jolanta R.J. (…).” Na posiedzeniu Izby - pismo podpisane przez
Dowódcę JW nr 2063 płk Grzegorza W. zostało okazane w oryginale.
W dniu 8 października 2013 r. wpłynęło pismo konsorcjum: Amad Sp. z o.o. i
Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o., z którego wynika, iż przystępujący został powiadomiony o
uwzględnieniu przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania
Przystępujący, mimo powiadomienia o terminie posiedzenia i o uwzględnieniu przez
zamawiającego odwołania w całości, na posiedzenie Izby nie przybył. Nie wniósł też
sprzeciwu od tej czynności w trybie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 186 ust. 5
ustawy Pzp sprzeciw może być wniesiony pisemnie, ale także ustnie do protokołu.
Przystępujący żądał rozpatrzenia zgłoszonych przez niego dowodów załączonych do pisma
złożonego 8 października 2013 r., w odniesieniu do podania nieprawdziwych informacji
dotyczących dostaw na rzecz 3 Batalionu w Warszawie oraz zarzutu rażąco niskiej ceny
oferty, przy czym zaznaczył, że: zdajemy sobie sprawę, że nasze pismo może nie odnieść
skutków prawnych, jednak zarzuty, które przedstawiła firma Jolimpex są dla nas krzywdzące
i stawiają naszą firmę w złym świetle.
W ocenie odwołującego pismo przystępującego nie stanowi sprzeciwu, o którym
mowa w art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wnosił o nie uwzględnienie wniosków
zawartych w piśmie przystępującego, gdyż dotyczą one zarzutów merytorycznych, które

mogą być przedmiotem rozpatrywania na rozprawie, a z uwagi na nie zgłoszenie sprzeciwu
– odwołujący wskazywał, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania.
Zamawiający stwierdził , że jego stanowisko pozostaje niezmienne i sprowadza się do
uwzględnienia w całości zarzutów postawionych w odwołaniu. Do innych kwestii związanych
z pismem przystępującego zamawiający się nie odnosił.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje.
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, cofnięcia odwołania przez
odwołującego) – powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego
rozstrzygnięcia zarzutów odwołania.
Izba uznała stanowisko zamawiającego, wynikające z oświadczenia złożonego przez
Dowódcę JW nr 2063 płk Grzegorza W. - za niebudzące wątpliwości oświadczenie woli
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Żądanie przez przystępującego rozpatrzenia na posiedzeniu Izby złożonych
dowodów i niektórych zarzutów odwołania, bez formalnego wniesienia sprzeciwu - nie
podlegało uwzględnieniu.
Przepis art. 183 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu.
Wobec stwierdzenia, że zamawiający ze skutkiem prawnym uwzględnił w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu, a przystępujący nie wniósł sprzeciwu, Izba działając na
podstawie art. 186 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp – umorzyła
postępowanie odwoławcze.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba miała na uwadze
okoliczność, że uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem
wyznaczonego posiedzenia z udziałem stron, zatem z mocy art. 186 ust. 6 pkt 2b ustawy
Pzp koszty znoszą się wzajemnie między stronami.
Jednocześnie, w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego, Izba
nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień

Publicznych kwoty uiszczonego wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………………….