Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2325/13

WYROK
z dnia 10 października 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2013 r. przez
wykonawcę Agencję Ochrony Osób i Mienia Reflex Sp. z o.o. w Radomiu w postępowaniu
prowadzonym przez Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie

przy udziale wykonawcy Miejskiej Korporacji Komunikacyjnej spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz dokonanie
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Zarząd Transportu Miejskiego
w Lublinie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Agencja Ochrony Osób i Mienia Reflex Sp. z o.o. w Radomiu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Zarządu Transportu Miejskiego w Lublinie na rzecz
wykonawcy Agencja Ochrony Osób i Mienia Reflex Sp. z o.o. w Radomiu kwotę 18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych, zero groszy),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.


Przewodniczący:

KIO 2325/13

U z a s a d n i e n i e

I. Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „usługę
prowadzenia kontroli dokumentów przewozu i dokumentów poświadczających uprawnienia
do ulgowych albo bezpłatnych przejazdów w pojazdach komunikacji miejskiej realizujących
przewozy zlecane przez ZTM w Lublinie”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych [tekst jedn. z 2013 r.
poz. 907].
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 27 czerwca 2013 r. pod nr 2013/S 123-211163.

III. Odwołujący w dniu 30 września 2013 r. złożył odwołanie wobec dokonanego w dacie
20 września 2013 r. wykluczenia z postępowania.
Odwołujący postawił zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego a także art. 91 ust. 1
ustawy, poprzez zaniechania uznania za najkorzystniejszą oferty najtańszej i spełniającej
wszystkie wymagania SIWZ oferty.
W oparciu o tak wyrażone zarzuty, Odwołujący postawił żądania nakazania
Zamawiającemu:
1) unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3) uznania, że ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał
bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego. W przedłożonym wraz z ofertą wykazie usług,
Odwołujący wskazał, jako potwierdzającą spełnienie warunku m.in. usługę realizowaną na

rzecz MZDiK Radom za kwotę 2.286.000,00 zł realizowaną od 1.10.2008 r do 30.09.2012 r.
Analizując przedłożone przez Odwołującego dokumenty potwierdzające spełnienie warunku,
Zamawiający stwierdził, że wskazana kwota nie mieści się w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalność jest krótszy -
w tym okresie. Zamawiający uznał, iż ta usługa nie potwierdza spełnienia warunku
i w związku z powyższym wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku. Zamawiający uznał jednak,
że przedstawiona w wykazie usługa realizowana na rzecz MZDiK Radom stanowi w istocie
połączenie dwóch usług realizowanych w różnych okresach, tak by wykazać spełnienia
warunku. Z tego względu Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Stanowisko Zamawiającego jest, w ocenie Odwołującego, całkowicie niezrozumiałe.
Po pierwsze, że Zamawiający w zasadzie bezpodstawnie wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, ponieważ spełnienie warunku
udziału w postępowaniu wynikało z dokumentów przedłożonych pierwotnie z ofertą. Błędne
jest, zdaniem Odwołującego, stanowisko Zamawiającego, z którego wynika, iż nie uznał za
spełniającą warunek udziału w postępowaniu usługi dla MZDiK Radom wykazanej
pierwotnie w ofercie, z uwagi na to, że „wskazana kwota nie mieści się w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalność jest
krótszy - w tym okresie”. Oznacza to, że Zamawiający bezpodstawnie wywodzi, iż dla
uznania, że usługa spełnia wymagania określone w SIWZ konieczne jest, aby cały okres jej
świadczenia mieścił się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalność jest krótszy - w tym okresie. Tymczasem jest
zupełnie odwrotnie, gdyż istotny jest moment zakończenia świadczenia usługi, gdyż jest to
ten moment, gdy zamawiający uznaje ją za wykonaną należycie i wówczas może wystawić
odpowiedni dokument potwierdzający tę okoliczność. Takie rozumienie tej kwestii
potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
- Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2011 r., KIO 1725/11: Skoro zatem
nabycie doświadczenia co do zasady następuje z chwilą ukończenia wykonywania usługi, to
potwierdzenie spełnienia warunku następuje, jeśli termin zakończenia wykonywania usługi
mieścił się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Nielogiczne
byłoby bowiem przyjęcie, że doświadczenie, którego nabywanie rozpoczęło się wcześniej
niż ostatnie trzy łata przed upływem terminu składania ofert, a zakończyło np. w dniu
poprzedzającym składanie ofert nie zostało nabyte, albo jak chce tego zamawiający, zostało

nabyte jedynie w okresie mieszczącym się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert.”;
- Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2011 r., KIO 2563/11: „Izba
stwierdziła, że pierwszy z zarzutów dotyczący usług zrealizowanych na rzecz Zakładu Lokali
i Budynków Komunalnych w Olsztynie w okresie 2007 do 2010 r. na kwotę 1.284.838 zł
[poz.4 wykazu] jest niezasadny, albowiem kwestionowana w odwołaniu usługa potwierdza
wymagany warunek zarówno co do wartości - minimum 1.220.000 zł, jak i co do terminu
wykonania tej usługi. Tak jak bowiem słusznie stwierdził w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający, dla obliczania trzyletniego terminu wymaganego przepisami rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane [Dz. U. nr 226, poz. 1817] w odniesieniu do usług już wykonanych rozstrzygające
znaczenie ma termin zakończenia realizacji usługi, a nie termin jej rozpoczęcia”;
- Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2010 r., KIO 2280/10: „W ocenie Izby
użycie czasu przeszłego dokonanego w słowie "wykonane" jednoznacznie wskazuje, ze w
terminie trzech lat przed upływem składania ofert wykonanie usługi powinno zostać
zakończone. Nie sposób uznać, aby intencją Rady Ministrów [a zapis SIWZ jest zgodny z
brzmienie powołanego rozporządzenia Rady Ministrów] było postawienie wymogu, aby w
okresie trzech lat mieścił się cały okres od rozpoczęcia do zakończenia wykonywania usługi.
Taka interpretacja spowodowałaby wykluczenie z postępowań wykonawców, wykonujących
usługi długoterminowe, o okresach wykonywania dłuższych niż 3 lata, co w sposób
oczywisty byłoby sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców”;
- Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2010 r., KIO 2430/10: „Co do
określonego przez Zamawiającego okresu trzech lat, co do którego powinno odnosić się
wykazywane w ramach doświadczenia zamówienie, Izba uznała, że zarówno treść warunku
określonego przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, jak również przepisy
przywołanego rozporządzenia w sprawie dokumentów [§ 1 ust. 1 pkt 3] odnoszą się do prac
[dostaw, czy usług] wykonanych łub wykonywanych w ciągu trzech ostatnich lat. Przyjęcie
okresu dłuższego, wykraczającego poza określony czas trzech lat w odniesieniu do jednego
z wykonawców ubiegających się o zamówienie prowadziłoby niewątpliwie do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący, biorąc pod
uwagę przywołane przepisy oraz zapisy warunku udziału w postępowaniu mógł powołać się
na zamówienie, którego realizacja rozpoczęła się poza okresem trzech lat wymaganym

w tym przypadku, jednakie dla oceny prawidłowości wykonania tych prac i weryfikacji oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu konieczne było ustalenie wartości wykonanych
prac w okresie 3 lat [podobne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z
17 kwietnia 2009 r.; sygn. akt: II Ca 137/09].
- Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2011 r., KIO 1777/11: „Usługa ta
mogła rozpocząć się przed 3-letnim terminem liczonym do dnia składania ofert i może być
nadał wykonywana po upływie terminu składania ofert. Należy tylko zważyć, że
doświadczenie zdobyte przez wykonawcę przed rozpoczęciem 3-letniego terminu liczonego
do dnia składania ofert jest doświadczeniem realnym, rzeczywiście zdobytym, zaś realizacją
usługi po upływie terminu do składania ofert dopiero pozwoli wykonawcy na uzyskanie
dalszego doświadczenia [wykonawca zdobędzie zatem to doświadczenie w przyszłości]”,
Z powyższych wyroków wynika, zdaniem Odwołującego, iż Zamawiający
bezpodstawnie nie uwzględnił złożonych wraz z ofertą dokumentów, pomimo iż potwierdzały
one spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Niezrozumiały jest, w ocenie Odwołującego, zarzut Zamawiającego, iż Odwołujący
przedstawiając wyjaśnienia i uzupełnienia w ramach procedury z art. 26 ust. 3 ustawy
połączył dwie usługi kontroli biletów z dwóch różnych postępowań z zakresu zamówień
publicznych na podstawie dwóch różnych zawarte zostały dwie różne umowy, tak aby kwota
i okres mieściły się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie. Zarówno z przedstawionego wraz
ofertą wykazu, jak i późniejszych wyjaśnień Odwołującego wynika, iż jest to sama usługa,
świadczona od 2008 r., z tą różnicą, że kontrola biletów była realizowana w okresie od
1.10.2008 r i zakończone zostało 30.09.2011 r. a windykacja należności była realizowana
jeszcze przez okres jednego roku, tj. do 30.09.2012 r. Ponadto bezpodstawne jest
oczekiwanie Zamawiającego, aby wszystkie określone kryteria spełniania warunków udziału
w postępowaniu znajdowały potwierdzenie w przedkładanych referencjach. Potwierdzenie
spełniania kryteriów znajduje odzwierciedlenie w wykazie usług, w którym wyróżnia się
wartość, przedmiot, odbiorcę i datę realizacji zamówienia, a referencje stanowią jedynie
potwierdzenie, że usługi wskazane w wykazie zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Potwierdza to ugruntowana linia orzecznicza:
- „Zespół Arbitrów, podkreśla, że rola referencji sprowadza się jedynie do potwierdzenia, że
wymagane usługi wymienione w załączniku, zostały wykonane należycie. [...] Często treść
referencji odbiega od zapisów zawartych we właściwym wykazie, gdyż wystawiane są one

przez osoby trzecie, a wykonawca zazwyczaj nie ma wpływu na ich treść. Wobec
powyższego spełnianie warunku musi jasno wynikać wyłącznie z przedstawionego wykazu.”
[wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 2006-10-24, UZP/ZO/0-2662/06];
- „Zamawiający [...] przedstawił wzór wykazu zadań za ostatnie 5 lat. Załącznik ten nie
zawiera szczególnych wymogów co do treści referencji, a w szczególności wymogu, aby
wymieniona w nich została wartość robót. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 7
kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy [Dz. U. 71 poz. 645] w § 1 ust. 2 pkt 4 określa, że dokumenty
na potwierdzenie wykonania robót zawartych w wykazie muszą spełniać tylko jeden wymóg,
a mianowicie muszą poświadczać, że roboty te zostały wykonane należycie. Skoro, więc
SIWZ nie określiła szczegółowych wymogów co do zakresu informacji zawartych w
dokumentach potwierdzających, to należy uznać, że kwestionowane przez Odwołującego,
dokumenty potwierdzają należyte wykonanie robót, a przez to spełniają wymóg SIWZ oraz
przepisów rozporządzenia” [wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 18 stycznia 2006 r. sygn. akt
UZP/ZO/0-85/06];
- ,,Referencje mają jedynie potwierdzać należyte wykonanie umowy a na ich treść nie ma
bezpośredniego wpływu wykonawca. Wystarczające jest, zdaniem Zespołu Arbitrów to aby z
treści referencji można było ustalić jakie zadanie jaki wykonawca wykonał. ” [wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 2006-10-17, UZP/ZO/O-2616/06];
- „Zespół Arbitrów zwraca uwagę, iż celem referencji jest wyłącznie potwierdzenie jakości
wykonanych robót, a nie potwierdzenie wykonania robót, które zostały wymienione
w wykazie. ”[wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 2007-04-24, UZP/ZO/0-448/07].
IV. Na rozprawie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, argumentując, że powodem
uznania za niewykazane spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu,
było wykonanie usługi o wymaganej wartości 2.000.000 zł na rzecz ZDTiM w Radomiu
w Radomiu przed upływem trzech lat przed terminem składania ofert a także
niedopuszczalność zsumowania usług wykonanych na podstawie więcej niż jednej umowy.
V. Do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca Miejska Korporacja
Komunikacyjna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, wykazując interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez
Odwołującego, wraz z uzupełnieniem dokumentów, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co
następuje.
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów
Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia.
II. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W SIWZ, w pkt VI ppkt 2.2.1. oraz w III.2.3.1.2 ogłoszenia o zamówieniu
Zamawiający postawił wymaganie w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia:
1.2.1. Wykaz winien wskazywać realizację w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej 3
usługi kontroli dokumentów przewozu i dokumentów poświadczających uprawnienia do
ulgowych albo bezpłatnych przejazdów oraz pobierania opłat dodatkowych w komunikacji
miejskiej o wartości łącznej co najmniej 3 500 000,00 zł brutto, w tym co najmniej 1 usługa
o wartości co najmniej 2 000 000,00 zł brutto.
Uwaga: W przypadku realizacji umowy kontroli jeżeli wykonawca świadczył lub
świadczy w ramach tej umowy również usługę windykacji należności, w wykazie
usług głównych, o którym mowa w pkt. 1.2.1. wykonawca winien wykazać wyłącznie
wartość brutto usługi kontroli oraz pobierania opłat dodatkowych w komunikacji
miejskiej [bez windykacji należności].
1.2.2. Złożone poświadczenia winny potwierdzać należyte wykonanie usług
polegających na co najmniej 3 usługach kontroli dokumentów przewozu i dokumentów

poświadczających uprawnienia do ulgowych albo bezpłatnych przejazdów oraz pobierania
opłat dodatkowych w komunikacji miejskiej o wartości łącznej co najmniej 3 500 000,00 zł
brutto, w tym co najmniej 1 usługa o wartości co najmniej 2 000 000,00 zł brutto w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest
krótszy w tym okresie.
Sporną w sprawie jest kwestia spełnienia przez Odwołującego tak postawionego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, w części odnoszącej
się do wymagania dotyczącego wykonania jednej usługi kontroli biletów lub innych
dokumentów o wartości co najmniej 2.000.000 zł.
Odwołujący podał w wykazie usług załączonym do oferty, między innymi dwie usługi
wykonane na rzecz MZDiK w Radomiu: w poz. 3 „Kontrola biletów, windykacja należności”
w okresie 01.10.2009 – 30.09.2012 na wartość 2.286.000 zł, a także w poz. 5 „Kontrola
biletów, windykacja należności” w okresie 01.10.2011 - nadal na wartość 1.323.393 zł,
załączając referencje potwierdzające należyte wykonanie usług.
Zamawiający uznał, że w zakresie usługi opisanej w wykazie usług w poz. 3:
Kontrola biletów, windykacja należności” – 01.10.2008 – 30.09.2012 r. wykonanej na rzecz
MZDDiK Radom o wartości 2.286.000,00 zł nie zostało wykazane spełnienie warunku
udziału w postępowaniu, z uwagi na wykroczenie świadczenia tej usługi poza trzyletni okres
od terminu składania ofert, wezwał więc Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentów w zakresie tej części warunku.
W odpowiedzi Odwołujący złożył zmieniony wykaz usług, w którym w poz. 3 podał
usługę wykonaną na rzecz MZDiK w Radomiu: „Kontrola biletów, windykacja należności”
10.08.2010 r. – 31.07.2013 r. na kwotę 2.485.013,28 zł. Odwołujący załączył także do oferty
dokument referencji, potwierdzający wykonywanie na rzecz MZDiK w Radomiu usługi
w zakresie kontroli biletów i windykacji należności w sposób ciągły od dnia 01.10.2008 r.
W referencjach podano, że: „Zgodnie z podpisaną umową przewidywane zakończenie
realizacji zamówienia w zakresie kontroli biletów oraz windykacji należności określone
zostało na dzień 30.09.2015 r. W okresie od 10 sierpnia 2-10 do 31 lipca 2013 r. za
wykonana usługę kontroli biletów w pojazdach komunikacji miejskiej w Radomiu, AOOiM
REFLEX Sp. z o.o. osiągnęła obrót w wysokość 2.020.336,00 zł netto, co po doliczeniu
podatku VAT stanowi 2.485.013,28 zł brutto.”
Zamawiający wystąpił, na podstawie art. § 1 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane [Dz. U.
2013, poz. 231] do ZDTiM w Radomiu o wyjaśnienie kwestii związanej z wskazanymi
usługami. W odpowiedzi, ZDTiM w Radomiu podał, że „Agencja Ochrony Osób i Mienia
„Reflex” sp. z o.o. radom ul. Wałowa 45 obecnie realizuje drugą usługę kontroli biletów
w komunikacji miejskiej w Radomiu. Pierwsza obejmowała okres 01.10.2008r. – 30.09.2012
[zakończenie kontroli biletów 30.09.2011r. a zakończenie windykacji i egzekucji należności
oraz całej umowy – 30.09.2012r.]. Wartość umowy wyniosła 2.858. tyś. zł [dwa miliony
osiemset pięćdziesiąt osiem tysięcy]. W 2011 roku firma „Reflex” wygrała kolejny przetarg
na kontrolę biletów z terminem realizacji 01.10.2011-30.09.2015 [zakończenie kontroli
30.09.2014] o planowanej wartości 3.542 tyś. zł [trzy miliony pięćset czterdzieści dwa
tysiące]. Ponieważ zamawiający [ZTM Lublin] wymaga od wykonawcy by wykazał wartość
zrealizowanej usługi za okres ostatnich 3 lat – stad trzecie referencje z dnia 4 września
2013 r. Po przeliczeniu wartości usługi za okres 10.08.2010 do 31.07.2013 stwierdzamy, że
wynosi ona 2.020.336,- zł netto – brutto 2.485.013,28 zł.”
Zamawiający nie uwzględnił tak opisanej usługi, uznając, że wartość usługi
odnosząca się do okresu trzech lat przed terminem składania ofert [zatem w części liczonej
od 5 września 2010 r. do terminu składania ofert, to jest 5 września 2013 r.] nie odpowiada
wymaganiu co najmniej 2.000.000 zł. Zamawiający uznał także, na podstawie zestawienia
usług na rzecz ZDTiM w Radomiu, wykazywanych w pierwotnie złożonym wykazie usług,
referencji, a także pisma z ZDTiM w Radomiu, że wykonawca zsumował usługi z dwóch
różnych umów. Sumowanie usług z różnych umów Zamawiający uznał za niedopuszczalne.
Na rozprawie Zamawiający podał, że wynika to z treści pkt VI ppkt 2.2.1 SIWZ, gdzie mówi
się o usłudze, co należy utożsamiać z jedną umową.
Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy, dostrzeżenia wymaga – po pierwsze – że
wbrew stanowisku Zamawiającego, nie ma podstaw do uznania, że wartość usługi, którą
miał wykazać się wykonawca w części dotyczącej wykonania jednej usługi o wartości co
najmniej 2.000.000 zł musi odnosić się do wartości usługi w części wykonanej w okresie
ostatnich trzech lat. Nic takiego nie wynika z treści Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, które w § 1 ust. 1 pkt
3 mówi o tym, że w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, zamawiający może
żądać 3) wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem

terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Także z treści wskazywanego przez Zamawiającego pkt VI ppkt 2.2.1 SIWZ nie
wynika, że Zamawiający w sposób jasny i nie budzący wątpliwości wprowadził wymaganie,
by wykonawca mógł wykazać się wyłącznie usługą, co do której wykazywana wartość
dotyczy okresu ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert. Wskazanie, że wykaz
powinien wskazywać „realizację w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert […] co najmniej 3 usługi kontroli […] o wartości łącznej co najmniej
3 500 000 zł brutto, w tym co najmniej 1 usługa o wartości co najmniej 2 000 000 zł brutto”
nie prowadzi do wniosku, że Zamawiający wprowadził wymaganie, by wartość usług
dotyczyła wyłącznie okresu ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert i by nie
mogły być podane na potwierdzenie spełnienia tego warunku usługi o tej wartości, których
rozpoczęcie świadczenia nastąpiło wcześniej, ale skończyło się przed upływem
wskazanego, trzyletniego okresu. Nie ma przeszkód dla uznania, że wykonawca może
skutecznie wykazać się takim doświadczeniem, które wynika ze świadczenia przez niego
odpowiedniej usługi, której świadczenie rozpoczęło się wcześniej a zostało zakończone
przed upływem wskazanego, trzyletniego okresu.
W tej mierze podzielono poglądy wyrażane w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, w tym przytoczone przez Odwołującego w odwołaniu.
Po drugie, wbrew stanowisku Zamawiającego, nie ma przeszkód dla uznania, na
gruncie analizowanej sprawy, za dopuszczalne zsumowanie wartości usług świadczonych
na podstawie dwóch umów.
Z SIWZ opracowanej dla przedmiotowego postępowania nie wynika, że usługa,
o której mowa w spornym warunku, obejmować musi jedną tylko umowę, że jest z nią
utożsamiana. Zamawiający nie wprowadził postanowienia SIWZ, które by pozwalało przyjąć
konkretną definicję usługi na użytek tego postępowania, nawiązującą do jednej umowy.
Można co najwyżej podjąć próbę wnioskowania, na podstawie „uwagi” do pkt VI ppkt 2.2.1
SIWZ, który mówi, że „W przypadku realizacji umowy kontroli jeżeli wykonawca świadczył
lub świadczy w ramach tej umowy również usługę windykacji należności, w wykazie usług
głównych, o którym mowa w pkt 2.2.1 wykonawca winien wykazać wyłącznie wartość brutto
usługi kontroli oraz pobierania opłat dodatkowych w komunikacji miejskiej [bez windykacji

należności]”, że jedna usługa odnosi się do jednej umowy, choć to sprowadzałoby się raczej
do dedukcji zamiaru Zamawiającego, który nie został wyraźnie wyartykułowany w SIWZ.
Reasumując, za uznaniem możliwości traktowania jako jednej usługi, następującego
po sobie świadczenia usługi kontroli biletów na podstawie dwóch umów przemawiają
następujące argumenty:
1] Zamawiający w SIWZ nie wprowadził konkretnej definicji usługi, którą należałoby się
posłużyć na użytek przedmiotowego postępowania;
2] pojęcie usługi wyrażone w ustawie Prawo zamówień publicznych, do którego w takim
wypadku trzeba sięgać, nie odnosi się także do jednej umowy, lecz w art. 2 pkt 10) ustawy
wskazuje raczej na aspekt przedmiotowy: w świetle tego przepisu, przez usługi należy
rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy,
a są usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a lub art. 2b;
3] zasadą jest, że warunek udziału w postępowaniu winien abstrahować od okoliczności,
które są następstwem przypadku, a powinien odnosić się do obiektywnych walorów
wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia. W razie przyjęcia
niedopuszczalności uznania za jedną usługę świadczenia kontroli biletów na rzecz tego
samego podmiotu, na podstawie kolejno po sobie następujących umów, pozostających
w bezpośrednim związku, uznanie lub nie warunku udziału w postepowaniu za spełniony
byłoby następstwem przypadku. Warunek uznany byłby bowiem za spełniony, gdyby
świadczenie usługi na podstawie jednej umowy rozłożyło się w czasie w ten sposób, że taka
sama umowa o wymaganej wartości która „wpasowała” się w trzyletni okres byłaby
wystarczająca dla potwierdzenia spełnienia warunku, podczas gdy identyczne
doświadczenie, jeśli chodzi o przedmiot i zakres, a wynikające z dwóch umów, które
przypadły w tym samym okresie i poza niego wykroczyły, już nie spełniałoby warunku, tylko
dlatego, że odmiennie rozłożyłoby się w czasie. W takim wypadku, wykonawca, który
wykonał takie same czynności na podstawie więcej niż jednej umowy dla jednego odbiorcy
[a zatem także w sytuacji, gdy jego doświadczenie jest w rzeczywistości większe] byłby w
gorszej sytuacji od tego podmiotu, któremu zdarzyło się wykonać jedną umowę, ale
wkomponowaną dokładne w trzyletni okres. Przyjęcie takiej interpretacji warunku udziału w
postępowaniu stałoby w konflikcie z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
4] orzecznictwo wypracowane na gruncie używanych dla opisania warunku udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia pojęć, nawiązujących do jednej usługi,
jednego zamówienia czy jednej umowy, wskazuje wielokrotnie, że, po pierwsze, należy
w tym wypadku poszukiwać czytelnych postanowień SIWZ, które zdefiniują pojęcie jednego
zadania [usługi, zamówienia, umowy] w ramach postawionego warunku, zaś w razie braku
takich postanowień trzeba odczytywać znaczenie warunku z uwzględnieniem specyfiki
danego zadania, które jest wyrażone w warunku. Poniżej przedstawione wytyczne
orzecznictwa wskazują na taki kierunek rozumowania:
- jak podał Sąd Okręgowy w Krakowie, w uzasadnieniu wyroku z dnia 2 października
2009 r. w spr. XII Ga 311/09, „[…] trafne jest stanowisko KIO, że spełnione są
wymagania SIWZ [a zatem wymagania stawiane przez zamawiającego] jeżeli
przystępujący do procedury zamówienia publicznego wykaże, że świadczył usługę
w sposób ciągły, stanowiącą funkcjonalną całość, nawet jeżeli formalnie była
podzielona na kilka umów [aneksów], a których wartość przekracza kwotę 6.000.000
zł. Skarżący zdaje się zapominać, że warunek określony w rozdziale VII pkt 1.1.b
SIWZ zawiera zarówno kryterium wartości [6.000.000 zł] jak i czasu [co najmniej dwa
lata] i rozmiarów usługi [placówka licząca co najmniej 200 łóżek]. Sam fakt swoistego
rozłożenia umowy o świadczenie usług, które odpowiadają stawianym wyżej
kryteriom SIWZ, na kilka odrębnych umów, których jednostkowa wartość jest
mniejsza niż 6.000.000 zł nie oznacza, że w istocie nie wykonano usługi, która
w całości spełnia stawiane wymogi. W tym kontekście Sąd Okręgowy w pełni
podziela stanowisko KIO, iż decydujące znaczenie ma specyfika konkretnej sytuacji,
postrzeganie świadczonej usługi jako funkcjonalnej całości.”;
- Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2013 r. w spr.
KIO 138/13, wydanego na gruncie stanu faktycznego, gdzie Zamawiający wyraźnie
w SIWZ przy usłudze prawniczej wskazał, że wykazywane usługi będą traktowane
jako odrębne, jeśli będą świadczone na podstawie odrębnych umów: „Wskazać
należy również, że Zamawiający rozpatrując zarzut dot. wykluczenia Odwołującego
z postępowania [wskazując, iż czyni to z ostrożności procesowej] zarzucił również
Odwołującemu podanie nieprawdziwych informacji co do faktu nie spełnienia
wymogu SIWZ w zakresie wartości każdej wykazanej usługi na kwotę min. 250 tys.
zł. Zamawiający wykluczył możliwość sumowania tych umów nawet w sytuacji, kiedy
dotyczyły one tego samego przedmiotu zamówienia, a ponadto nie było przerw,
pomiędzy kolejnymi następującymi po sobie umowami. Izba odnosząc się w tym
zakresie do stanowiska Zamawiającego stwierdza, że brak jest podstaw do

nieuwzględnienia powtarzających się świadczeń na rzecz tego samego podmiotu,
dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia, na podstawie następujących po
sobie kolejnych umów, jako ciągłości jednego świadczenia. W tym zakresie Sąd
Okręgowy w Krakowie w wyroku [XII Ga 311/09], rozpatrując skargę na wyrok KIO
stwierdził, iż „trafne jest stanowisko KIO, że spełnione są wymagania SIWZ [a zatem
wymagania stawiane przez zamawiającego] jeżeli przystępujący do procedury
zamówienia publicznego wykaże, że świadczył usługę w sposób ciągły, stanowiącą
funkcjonalną całość, nawet jeżeli formalnie była podzielona na kilka umów”. Ponadto
sąd stwierdził iż dla oceny tej sytuacji, „decydujące znaczenie ma specyfika
konkretnej sytuacji, postrzeganie świadczonej usługi jako funkcjonalnej całości”. Tym
samym Izba wskazuje, że stanowisko Zamawiającego w tym zakresie nie zasługuje
na akceptację. Ponadto zdaniem Izby kwestia, czy określona wartość usługi została
osiągnięta przy wykonywaniu tego samego przedmiotu na podstawie jednej czy kilku
bezpośrednio następujących po sobie umów nie ma jakiegokolwiek wpływu na
zdolność podmiotu do wykonania przedmiotowego zamówienia.”.
- Podobnie uznano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26
lipca 2011 r. w spr. KIO 1468/11 i 1473/11, na gruncie wymagania odnoszącego się
do jednego zamówienia [a zatem wymagania bardziej nawiązującego do jednej
umowy, aniżeli użyte w SIWZ opracowanej na użytek analizowanego postępowania
pojęcie jednej usługi]: „[…] wykazanie się wykonaniem jednego zamówienia
o wartości 1 mln zł netto, a którego przedmiotem było wdrożenie systemu
teleinformatycznego. W tym zakresie uznano, że pod pewnymi warunkami
dopuszczalne, w świetle przedmiotowego wymagania jest wykazanie się realizacją
takiego przedsięwzięcia, które było wykonane w ramach więcej niż jednej umowy.
Pojęcie „jedno zamówienie” nie jest tożsame z pojęciem „jedna umowa”. W treści
warunku nie mówi się o zamówieniu publicznym w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy
Prawo zamówień publicznych [co by nakazywało traktować je jako umowę], lecz
ogólnie o „zamówieniu”. Nie sposób także przyjąć, że chodzi tu o jedno
postępowanie w ramach którego dochodzi do zawarcia umowy o zamówienie
publiczne – wszak i w jednym postępowaniu dopuszczalne jest zawarcie więcej niż
jednej umowy. Kluczowym zatem dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy był
kontekst, w jakim w analizowanym warunku posłużono się pojęciem „zamówienie”.
- Analogiczny pogląd wyrażony został w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 lipca 2009 r. w sprawie KIO/UZP 887/09: „Najczęściej

spotykaną i nie budzącą wątpliwości sytuacją jest, gdy jedno zlecenie zostało
zawarte w jednej umowie. Jednak w praktyce występują różne okoliczności i bardziej
skomplikowane umowy [lub kilka umów]. Dlatego każdy przypadek należy
rozpatrywać i klasyfikować jako jedno lub wiele zamówień [usług] indywidualnie, z
uwzględnieniem ich charakteru i przebiegu realizacji. W niniejszej sytuacji, zdaniem
Izby, możliwe jest zakwalifikowanie następujących po sobie umów i aneksów jako
jednej usługi, gdyż stanowią jedną funkcjonalną całość i były wykonywane bez
przerwy, bezpośrednio jedna po drugiej, a samo ich wykonanie w rzeczywistości
niczym się nie różniło od wykonania usługi zleconej na podstawie jednej umowy.
Zatem, skoro celem żądania wykazania się doświadczeniem jest chęć sprawdzenia,
co wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z powierzonymi pracami poradził,
ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie wydaje się właściwe. Przy tym
charakter tej usługi nie pozwala odnieść oceny doświadczenia wykonawcy do tego,
czy potrafi on udźwignąć ciężar jednorazowego wykonania zamówienia, co mogłoby
dyskwalifikować tak zdobyte doświadczenie, gdyż istotą tej usługi jest rozłożenie jej
świadczenia w czasie.”
Powyższe względy przemawiały za uznaniem, że czynność Zamawiającego,
polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, była nieuprawnioną. Tym samym, potwierdził się
zarzut naruszenia tego przepisu.
III. ROZSTRZYGNIĘCIE O ŻĄDANIACH ODWOŁANIA:
Opisane wyżej naruszenia przepisów ustawy mogą mieć wpływ na wynik
postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy.
Wskazane wyżej okoliczności przemawiają za uznaniem, że negatywna ocena
spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu była nieuprawnioną.
Powyższe decydowało o uwzględnieniu odwołania i nakazaniu Zamawiającemu dokonania
ponownego badania i oceny ofert, w zakresie, jaki wynika z uwzględnienia zarzutów
odwołania. Nakazano zatem o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz dokonaniu ponownego
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Nie nakazywano, mimo
takiego wniosku w odwołaniu, wyboru najkorzystniejszej oferty. To bowiem uzależnione jest
od wyniku ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, którego wynik nie jest
przesądzony, co determinowało pozostawienie tej kwestii Zamawiającemu.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono wysokość wpisu uiszczonego przez odwołującego w wysokości 15.000
zł a także koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3600,00 zł, na
podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r., ograniczając wysokość kosztów do kwoty 3.600,00 zł maksymalnie dopuszczalnej
w myśl przywołanego przepisu.

Przewodniczący: