Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2336/13

WYROK
z dnia 16 października 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie: Justyna Tomkowska

Renata Tubisz

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2013 r. przez
wykonawcę Energopol-Szczecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin w
postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu, tj. Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, wykreślenie z postanowień pkt
7.2.2) oraz 8.1.2 Rozdziału pierwszego Instrukcji dla wykonawców Tomu I
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia postanowień dotyczących
możliwości weryfikacji podmiotów trzecich w sytuacji polegania na ich
potencjale przez wykonawcę w zakresie badania rzetelności, kwalifikacji,
efektywności i doświadczenia w oparciu o art. 22 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz usunięcia analogicznych zapisów zawartych w
treści ogłoszeniu o zamówieniu;

2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę Energopol-Szczecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13, 70-646
Szczecin tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok na rzecz wykonawcy
Energopol-Szczecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin kwotę: 24
577 zł 14 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysięcy pięćset siedemdziesiąt
siedem złotych czternaście groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu opłaty wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………
Sygn. akt: KIO 2336/13

U z a s a d n i e n i e

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę Obwodnicy w miejscowości Szczuczyn
w ciągu drogi ekspresowej S-61 od s-8 (Ostrów Mazowiecka) – Łomża – Stawiska –
Szczucin – Ełk – Suwałki – Budzisko – Granica Państwa (Kowno), na odcinku od km 197 +
550 do km 205 + 557 wraz z budową i przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 21 września 2013 r. pod nr 2013/S 184-316910.
W postępowaniu tym wykonawca Energopol-Szczecin S.A. (dalej: „Odwołujący”)
w dniu 1 października 2013 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Złożone odwołanie
dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”), które zostały opublikowane na stronie internetowej
Zamawiającego oraz w oficjalnym publikatorze (Dz. U. UE) w dniu 21 września 2013 r.
Zamawiający kopię odwołania zamieścił na stronie internetowej w dniu 2 października
2013 r. W dniu 7 października 2013 r. do Prezesa Izby na piśmie wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego dokonane przez
wykonawcę Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej
sprawie odbyły się w dniu 16 października 2013 r.

Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego.

Odwołujący w swoim odwołaniu wskazał na naruszenie przez Zamawiającego:
1) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 31 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 5, 353 (1)
i 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku
cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
jak również nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, jak również poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję w związku z postanowieniami SIWZ,
które w subklauzuli 4.13. Warunków Szczególnych Kontraktu nakładają na
wykonawców przed rozpoczęciem robót budowlanych obowiązek dokonania
poświadczenia inwentaryzacji (chodzi o inwentaryzację fotograficzną i opisową
obiektów budowlanych na terenach przyległych, objętych oddziaływaniem inwestycji,
dróg, tras dostępu i urządzeń obcych na Placu Budowy, jak i dróg, tras dostępu
i urządzeń obcych na Placu Budowy, których stan może ulec pogorszeniu w wyniku
prowadzenia robót budowlanych) protokołem przez wykonawcę, Inżyniera i gestorów
lub zarządców takich dróg lub urządzeń obcych lub urządzeń budowlanych. Ponadto
wykonawca jest zobowiązany na własny koszt utrzymać istniejący stały dostęp do
wszystkich nieruchomości położonych na terenach przyległych do Placu Budowy
przez cały okres Robót. Jednocześnie wykonawca nie będzie uprawniony do żadnych
roszczeń o Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub dodatkowego Kosztu z tego tytułu
(Subklauzula 4.13 Warunków Szczególnych Kontraktu);
2) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 5, 353 (1),
471 i 473 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez
ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku
cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
jak również nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, jak również poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję w związku z przerzuceniem na
wykonawcę kosztów zapewnienia dojazdu oraz kosztów jego utrzymania
właścicielom nieruchomości lub innym podmiotom uprawnionym do korzystania
z nieruchomości, przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości ubiegania się przez
wykonawcę o Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zapłatę dodatkowego Kosztu
z tym związanego (Subklauzula 4.14. Warunków Szczególnych Kontraktu);
3) art. 22 ust. 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 25 ust. 1 pkt 1 art. 26 ust. 2b, art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, § 1 ust. 4, § 1 ust. 6 oraz § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. poz. 231) (dalej: „rozporządzenie w sprawie dokumentów”), poprzez
wprowadzenie postanowień, na podstawie których w ramach sposobu oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający jest uprawniony
w przypadku korzystania z potencjału podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy
i doświadczenia - do badania należytego wykonanie zadań (tj. pod kątem rzetelności,
kwalifikacji, efektywności i doświadczenia) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, w ramach których wykonywana była:
1. budowa lub przebudowa dróg lub ulic klasy min. GP o wartości co najmniej
100.000.000 PLN brutto,
2. budowa lub przebudowa obiektu inżynierskiego (most, wiadukt, estakada)
o dowolnej konstrukcji, obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej
najdłuższego przęsła minimum 25 m
- przez podmioty udostępniające wykonawcy swój potencjał w postaci wiedzy
i doświadczenia, i co się z tym wiąże obowiązek wykazania w wykazie Części B
wszystkich zadań wykonanych (zakończonych), oraz niewykonanych lub wykonanych
nienależycie przez te podmioty (pkt 7.2. ppkt 2) lit. b), oraz pkt 8.1.2. SIWZ,
pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu).

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu, aby ten usunął w Subklauzuli 4.13 Warunków
Szczególnych Kontraktu postanowienia, które nakładają na wykonawcę obowiązek
poświadczenia przed rozpoczęciem robót dokonanej inwentaryzacji przez gestorów
lub zarządców takich dróg lub urządzeń obcych lub obiektów budowlanych, oraz aby
Zamawiający na końcu ostatniego zdania Subklauzuli 4.13., dodał następujący
fragment o treści: „nie dotyczy to przypadków, gdy Czas na Ukończenie nie mógł
zostać dochowany lub uległ przedłużeniu z przyczyn nie leżących po stronie
Wykonawcy”;
2) nakazanie Zamawiającemu, aby ten na końcu ostatniego zdania Subklauzuli 4.14.
Warunków Szczególnych Kontraktu, dodał następujący fragment: „nie dotyczy to
przypadków, gdy Czas na Ukończenie nie mógł zostać dochowany lub został on
wydłużony z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy”;
3) nakazanie Zamawiającemu, aby ograniczył on badanie opisanego w pkt 7.2. ppkt 2)
lit. b SIWZ oraz III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu - należytego wykonania zadań
w kontekście: rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia przy ich
realizacji, tylko i wyłącznie do wykonawcy, z wyłączeniem podmiotów trzecich
udostępniających swój potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia, i co się z tym
wiąże wyłączył obowiązek wskazania w wykazie Części B wszystkich zadań
wykonanych (zakończonych) oraz niewykonanych lub wykonanych nienależycie
przez te podmioty
Ponadto Odwołujący wniósł o:
4) przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu odwołania,
jak również dokumentów, które zostaną przedłożone na rozprawie; oraz
5) zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który zostanie przedłożony
na rozprawie.

W uzasadnieniu odwołania co do pierwszego zarzutu Odwołujący wskazał, że
obowiązek nałożony na wykonawców w Subklauzuli 4.13. Warunków Szczególnych
Kontraktu należy uznać za zbyt daleko idący, który jest obciążony pewnym ryzykiem, którego
nie da się wyszacować przy kalkulowaniu ceny oferty. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający
wyłącza możliwość ubiegania się przez wykonawcę o Przedłużenie Czasu na Ukończenie,
czy też dodatkowych Kosztów z tym związanych, a skoro podmioty, od których istnieje
obowiązek uzyskania poświadczeń, nie są w żaden sposób uzależnione od wykonawcy,
wykonawca może mieć problem z wypełnieniem tego zobowiązania. Według Odwołującego
obowiązek taki nie powinien być na wykonawców nakładany, ewentualnie wykonawca
powinien mieć możliwość wystąpienia z roszczeniem o przedłużenie Czasu na Ukończenie
lub zapłaty dodatkowego Kosztu z tego tytułu. Podkreślił też, że Zamawiający w Subklauzuli
4.13. przerzucił w nieuzasadniony sposób całkowity koszt utrzymania istniejącego stałego
dostępu do wszystkich nieruchomości położonych na terenach przyległych do Placu Budowy
przez cały okres trwania Robót, jednocześnie wyłączając możliwość występowania
z jakimkolwiek roszczeniem dot. Przedłużenia Czasu na Ukończenie, czy też zapłaty
dodatkowego Kosztu z tego tytułu. Przy takiej treści postanowienia SIWZ, wykonawca –
według Odwołującego - musiałby już w ofercie skalkulować sobie również ewentualne
przesunięcie Czasu na Ukończenie, zaś do przesunięcia, czy też do niedotrzymania tego
terminu może dojść z przyczyn zupełnie niezależnych od wykonawcy (najczęściej dotyczy to
wadliwej dokumentacji projektowej). Takiego ryzyka – zdaniem Odwołującego - wykonawca
nie jest w stanie oszacować i należycie skalkulować w swojej ofercie, dlatego też w takiej
sytuacji winien mieć możliwość ubiegania się w szczególności o zapłatę dodatkowego kosztu
z tego tytułu, w sytuacjach gdy niedotrzymanie Czasu na Ukończenie lub jego przesunięcie
nastąpiło z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy. Na poparcie swojej argumentacji
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 6 marca 2013 r. (sygn. akt: KIO 411/13) oraz
z dnia 24 maja 2013 r. (sygn. akt: KIO 1083/13).
Co do drugiego zarzutu Odwołujący podniósł, iż przerzucenie na wykonawców
w Subklauzuli 4.14. Warunków Szczególnych Kontraktu określonych obowiązków i całkowitej
odpowiedzialności poprzez wyraźne wskazanie, że wykonawca nie będzie uprawniony do
żadnych roszczeń o Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub dodatkowego Kosztu z tego
tytułu, również w sytuacji przekroczenia umówionego Czasu na Ukończenie w sytuacji, gdy
doszło do tego przekroczenia z przyczyn niezależnych od wykonawcy (np. wadliwa
dokumentacja projektowa) jest nieuzasadnione. Zwrócił uwagę, że wykonawca oczywiście
może ponosić odpowiedzialność za swoje zachowania, natomiast nie może ponosić
odpowiedzialności za zachowania innych podmiotów, od niego niezależnych i przy takich
postanowieniach kontraktu musiałby wliczyć w cenę oferty takie koszty, albowiem pozbawia
się go możliwości ubiegania się o nie, co nie jest możliwe do wyliczenia. Według
Odwołującego zasadnym jest, aby dopisać w ostatnim zdaniu Subklauzuli 4.14. Warunków
Szczególnych Kontraktu, że nie dotyczy to ewentualnego niedotrzymania Czasu na
Ukończenie lub jego przesunięcia z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy. Na
poparcie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 24 maja 2013 r. (sygn. akt:
KIO 1083/13).
Co do trzeciego zarzutu Odwołujący podniósł, że Zamawiający, dokonując opisu
weryfikacji wykonawców pod kątem rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia
wskazał, że powyższe będzie również dotyczyć weryfikacji podmiotów trzecich, jeżeli
wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego na zasadach, o których
mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W tym zakresie w pkt 8.1.2. Zamawiający SIWZ zażądał
wykazu wszystkich zadanie wykonanych (zakończonych) oraz niewykonanych lub
wykonanych nienależycie przez te podmioty, o ile podmiot ten wykonywał takie roboty
zgodnie z wymaganiami określonymi w opisie warunku. Odwołujący podkreślił, że żaden z
przepisów ustawy Pzp i rozporządzenia w sprawie dokumentów, nie upoważnia
Zamawiającego do takiego opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Przyznał, że ustawodawca poprzez
dodanie przepisu art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, przyznał zamawiającym możliwość badania
zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia pod kątem jego rzetelności, kwalifikacji,
efektywności i doświadczenia, wskazując na weryfikację opierającą się nie tylko na
pozytywnym (na zasadzie spełnia/nie spełnia) wykazaniu się w realizacji danego zadania,
powyższe jednak odnosi się tylko i wyłącznie do wykonawcy, a nie podmiotu trzeciego.
Przywołał też przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia w sprawie
dokumentów, które – jego zdaniem - nie dają Zamawiającemu prawa do domagania się od
wykonawcy również wykazania wszystkich robót wykonanych, niewykonanych lub
wykonanych nienależycie przez podmiot trzeci i tym samym oceny tego podmiotu przez
pryzmat rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Co do § 1 ust. 4
rozporządzenia w sprawie dokumentów wskazał, że ustawodawca przyznał zamawiającemu
uprawnienie do żądania od wykonawców wskazania robót budowlanych wykonanych lub
wykonanych nienależycie, w celu zweryfikowania rzetelności, kwalifikacji, efektywności
i doświadczenia wyłącznie wykonawcy. W jego ocenie gdyby ustawodawca chciał odmiennie
uregulować kwestię podmiotów trzecich, to wskazałby to wyraźnie poprzez stworzenie
odpowiedniej normy prawnej. Jego zdaniem ustawodawca zarówno w ustawie Pzp, jak
i w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, nie wskazał, że badanie rzetelności, kwalifikacji,
efektywności i doświadczenia może dotyczyć również podmiotów trzecich udostępniających
swój potencjał na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W treści rozporządzenia w sprawie
dokumentów ustawodawca wskazał natomiast, jakich dokumentów może żądać
Zamawiający od podmiotów trzecich udostępniających swój potencjał na zasadzie przepisu
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zgodnie z § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów,
jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, zamawiający w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami
innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny,
czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, może żądać dokumentów dotyczących w szczególności:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Z kolei w przepisie § 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów, ustawodawca wskazał,
że jeżeli wykonawca, wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający
może żądać od wykonawcy przedstawienia dokumentów wymienionych w ust 1-3 paragrafu
3. Wykaz robót budowlanych, jest z kolei wymieniony w § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
w sprawie dokumentów. Powyższe przepisy – zdaniem Odwołującego - wskazują, że
Zamawiający ma prawo żądać od podmiotu trzeciego tylko i wyłącznie dokumentów:
po pierwsze mających udowodnić rzeczywistą dostępność danego potencjału
(§ 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów), po drugie dokumentów potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia z postępowania (§ 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie
dokumentów). Tym samym żądanie przez Zamawiającego dokumentów ponad te, na które
pozwalają przepisy, jak również dokonywanie oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, poprzez badanie rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia
również podmiotów udostępniających swój potencjał na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
– zdaniem Odwołującego - należy uznać za działanie bezprawne, naruszające wymienione
wyżej przepisy.
Odwołujący podkreślił, że podniesione przez niego zarzuty odwołania mają wpływ na
wynik postępowania, albowiem mogą one wpłynąć na decyzję wykonawców dotyczącą tego,
czy warto przy tak jednostronnie opisanych warunkach składać ofertę, z uwagi na ryzyko
jakim zostaje obciążony wykonawca. Na potwierdzenie powyższego powołał się na wyrok
KIO z dnia 6 marca 2013 r. (sygn. akt: KIO 411/13).

W toku rozprawy przed Izbą Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc
o uwzględnienie odwołania, wskazując dodatkowo, iż satysfakcjonująca jest dla niego
częściowa modyfikacja Subklauzuli nr 4.13 dokonana przez Zamawiającego w dniu
14 października 2013 r.

Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie zawartą w piśmie z dnia
15 października 2013 r., w której wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z dokumentów wskazanych w treści pisma.
Co do pierwszego zarzutu podkreślił, iż dokonał zmiany treści SIWZ w określony
sposób. Powyższe – jego zdaniem – wskazuje na nieaktualny zarzut Odwołującego
w zakresie uzyskiwania poświadczeń od gestorów lub zarządców dróg lub urządzeń obcych
lub obiektów budowlanych pod protokołem z inwentaryzacji, o której mowa w Subklauzuli
4.13. Jednocześnie też Zamawiający wskazał, że nie uwzględnia zarzutu dotyczącego
nałożonego na wykonawcę obowiązku utrzymania na własny koszt stałego dostępu do
wszystkich nieruchomości położonych na terenach przyległych do Placu Budowy przez cały
okres Robót z jednoczesnym wyłączeniem możliwości występowania z jakimkolwiek
roszczeniem dot. Przedłużenia Czasu na Ukończenie czy też zapłaty dodatkowego Kosztu
z tego tytułu. W ocenie Zamawiającego żadne przepisy nie zakazują mu jako działającemu
w granicach zasady swobody umów, wymagania od swoich kontrahentów obowiązku
utrzymania dostępu do ww. nieruchomości. Sprawą wykonawcy pozostaje nataomiast, w jaki
sposób ten obowiązek wypełni. Zamawiający zauważył też, że zawarty w ostatnim akapicie
Subklauzuli 4.13 zapis nie umniejsza prawa wykonawcy do dochodzenia zwrotu kosztu
w oparciu o poszczególne Subklauzule Warunków Kontraktu, zgodnie z definicją zawartą
w Subklauzuli 1.1.4.3, w związku z utrzymywaniem dostępu do nieruchomości
w przedłużonym Czasie na Ukończenie, o ile w Subklauzuli, w oparciu o którą zostanie
przyznane wykonawcy przedłużenie Czasu na Ukończenie przewidziano również płatność za
jakikolwiek koszt w związku z wystąpieniem konkretnej przyczyny. Zamawiający odniósł się
również do proponowanego w ramach żądań odwołania zapisu Odwołującego, który –
zdaniem Zamawiającego - jest nieprecyzyjny, ponieważ nie zostało dookreślone, jakich
przypadków dotyczy sformułowanie „nie dotyczy to przypadków, gdy Czas na Ukończenie
nie mógł zostać dochowany". Według Zamawiającego przyjęcie zapisu we wnoszonej formie
pozbawia sensu cały akapit, ponieważ każdy wskazany przez wykonawcę przypadek
(również zależny od wykonawcy) podważałby generalną zasadę wprowadzoną w niniejszym
akapicie. Natomiast wprowadzenie drugiej części wnoszonego przez Odwołującego zdania,
cyt.: „lub uległ przedłużeniu z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy" zdaniem
Zamawiającego jest niezasadne, ponieważ każde przedłużenie Czasu na Ukończenie może
zostać przyznane tylko i wyłącznie z powodu wystąpienia przyczyn niezależnych od
wykonawcy.
Co do drugiego zarzutu Zamawiający podniósł, że wykonawca nie jest obarczony
nadmiernym ryzykiem niedoszacowania oferty związanym z ponoszeniem kosztów
zapewnienia dojazdu do drogi publicznej oraz kosztów jego utrzymania właścicielom
nieruchomości lub innym podmiotom uprawnionym do korzystania z nieruchomości. Zwrócił
uwagę, że w myśl Subklauzuli 17.3 (g) to Zamawiający odpowiada za zagrożenia związane
z projektowaniem robót, zaś zgodnie z Subklauzulą 17.4 wykonawca, gdy poniesie stratę lub
szkodę w Robotach, Dobrach lub Dokumentach, a także gdy dozna opóźnienia lub poniesie
koszt z tytułu naprawienia straty lub szkody, będzie uprawniony do przedłużenia Czasu na
ukończenie lub dodatkowego kosztu. Podtrzymał swoją argumentację co do analogicznej
kwestii związanej z proponowanym przez Odwołującego dopiskiem: „nie dotyczy to
przypadków, gdy Czas na Ukończenie nie mógł zostać dochowany", jak i „lub uległ
przedłużeniu z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy". Zamawiający podkreślił
również, że za organizację robót i koordynację wszystkich działań na placu budowy i poza
nim, które są niezbędne do wykonania przedmiotu umowy jest odpowiedzialny wykonawca
i przede wszystkim od jego działań, tj. opracowanego harmonogramu, przyjętych założeń
organizacji pracy oraz zarządzania i koordynacji, zależy w jakim stopniu (zakresie) i w jakim
czasie wystąpią zakłócenia w rozumieniu Subkaluzul 4.14.
Co do trzeciego zarzutu Zamawiający wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem
Odwołującego, iż przepisy ustawy Pzp nie zezwalają na badanie rzetelności, efektywności,
kwalifikacji i doświadczenia podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na podstawie
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Wskazał, że aktualny stan prawny ustawy Pzp i praktyka
stosowania przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zezwala, aby w każdej sytuacji
(w odróżnieniu od dyrektywy klasycznej, która odnosi się do stosownej sytuacji) wykonawca
mógł polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia. Jego zdaniem przepisy zezwalają, aby wykonawca,
któremu zostanie udzielone zamówienie potwierdził spełnianie warunków udziału
w postępowaniu i zdolność do należytego wykonania zamówienia (w tym doświadczenie
w realizacji podobnych zamówień) poprzez zasoby podmiotu trzeciego. Wobec tego – w jego
ocenie - nie można wywodzić, iż w świetle uprawnienia wynikającego z art. 22 ust. 5 ustawy
Pzp Zamawiający, badając rzetelność wykonawcy, nie może ocenić czy zasoby, na których
wykonawca polega pochodzą od podmiotu rzetelnego czy od podmiotu nie dającego
gwarancji należytego wykonania zadań. Wskazał co należy rozumieć pod pojęciem
rzetelności, a więc również dotrzymanie wymaganych umową standardów i tym samym
dochowanie wymaganej jakości. Zwrócić też uwagę na europejskie normy jakości, które duży
nacisk kładą na dobór dostawców i podwykonawców jako niezbędny element systemu
nadzoru jakości, przywołując przykładowo w punkcie 7.4.1 normę ISO 9001:2008, która
mówi o obowiązku badania tych dostawców, których wyroby mają wpływ na jakość
ostatecznego produktu i stanowi, że rodzaj i zakres nadzoru zależy „od wpływu
zakupowanego wyrobu na późniejszą realizację wyrobu lub wyrób finalny". Zwracał też
uwagę na stanowisko prezentowane w piśmiennictwie (opinia prawna UZP zamieszczona na
stronie internetowej UZP), gdzie zwraca się także uwagę, omawiając problematykę
przekazywania zasobów na powoływanie się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego,
które to elementy stanowią składniki przedsiębiorstwa, które nie mogą być przedmiotem
obrotu w oderwaniu od zorganizowanego kompleksu majątkowego. Do tych składników
przedsiębiorstwa należy suma doświadczeń zawodowych, posiadanych zdobyczy myśli
technicznej i organizacyjnej, czyli to, co określa się w piśmiennictwie zapożyczoną nazwą
know-how, tak więc np. renoma przedsiębiorstwa czyli kategoria praktycznie tożsama
z referencjami oraz związane z nimi doświadczenie w realizacji podobnych zamówień.
Z powyższego wywodzi, że w skład przedsiębiorstwa, z którego zasobów korzysta
wykonawca wchodzą i cechy negatywne tego przedsiębiorstwa, takie jak brak renomy, brak,
rzetelności i brak efektywności, stąd nie można – jego zdaniem - uznać, że podczas badania
rzetelności wykonawcy Zamawiający nie może weryfikować pod tym kątem również
podmiotu, który udostępnia zasoby, niejednokrotnie w znacznym procencie. Według niego
takie stanowisko nie stoi w sprzeczności z art. 48 ust. 3 dyrektywy klasycznej odnoszącym
się do możliwości polegania na potencjale podmiotów trzecich, a także z art. 48 ust. 2
odnoszącym się do dowodów możliwości technicznych wykonawcy. W ocenie
Zamawiającego ani dyrektywa, ani ustawa Pzp nie zakazują, aby wykazy robót
budowlanych, dostaw lub usług oraz dowody należytego wykonania zamówienia dotyczyły
podmiotu, który udostępnia swoje zasoby. Dodatkowo podkreślił, że ustawa Pzp pozwala na
badanie takich podmiotów w zakresie np. nie podlegania wykluczeniu w sytuacji, gdy
podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia. Według niego skoro
Zamawiający ma prawo badać należyte wykonanie zamówień przez podmiot trzeci, to nie ma
przeszkód, aby w stosunku do tego podmiotu badać także nienależyte wykonanie zamówień
oraz niewykonanie zamówień, a także z tym związaną rzetelność, kwalifikacje, efektywność
i doświadczenie tego podmiotu, przy zastrzeżeniu, że będzie to wynikać z postawionych
warunków udziału w postępowaniu i opisu sposobu oceny ich dokonywania. Za taką
argumentacją – zdaniem Zamawiającego - przemawia fakt, że udostępniane w oparciu
o art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zasoby pozostają w dyspozycji wykonawcy na okres korzystania
z nich przy wykonaniu zamówienia, a w przypadku wiedzy i doświadczenia nierozerwalnie
związanego z przedsiębiorstwem mają decydujący wpływ na prawidłowe wykonanie
zamówienia. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że powinny one pochodzić od
rzetelnego podmiotu, dającego rękojmię należytego wykonania umowy.
Na marginesie też zwrócił uwagę na to, że zgodnie z art. 429 k.c. na Zamawiającym
spoczywa ciężar udowodnienia, iż dokonał prawidłowego i starannego wyboru podmiotów,
którym powierzył wykonanie czynności, co tym samym uprawnia Zamawiającego, aby
ustrzec się przed przypisaniem mu winy w wyborze, do dokonania jak najszerszej
staranności przy doborze wszystkich osób biorących udział w realizacji zamówienia.




Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska
stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła brak skuteczności zgłoszenia przystąpienia do
niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawcę
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło do
Prezesa Izby w dniu 8 października 2013 r., zaś wezwanie do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym Zamawiający zamieścił na stronie internetowej w dniu
2 października 2013 r. Tym samym doszło w tym przypadku do naruszenia terminu
do zgłoszenia przystąpienia, określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i wykonawca Budimex
S.A. nie uzyskał statusu uczestnika tego postępowania odwoławczym.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.

Izba ustaliła również, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. Odwołujący,
podnosząc zarzuty dotyczące postanowień SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, które
– w jego ocenie - ograniczają mu dostęp do niniejszego zamówienia publicznego, wykazał
swój uszczerbek (szkodę) w interesie, polegający na pozbawieniu go możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższe stanowi wypełnienie przesłanki
materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono uwzględnieniu na skutek potwierdzenia się jednego z zarzutów tego
odwołania, tj. zarzutu nr 3.

Izba ustaliła, że Zamawiający, wszczynając niniejsze postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego określił w postanowieniach SIWZ oraz w treści ogłoszenia
o zamówieniu wymogi dotyczące warunków udziału w postępowaniu. W IDW, stanowiącym
Tom I SIWZ w pkt 7.2.2) Zamawiający opisał on warunek posiadania wiedzy
i doświadczenia:
„Zamawiający dokona oceny spełnienia przedmiotowego warunku w celu
zweryfikowania zdolności Wykonawcy do należytego wykonania udzielonego zamówienia.
Zamawiający oceni zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia
w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności
i doświadczenia. Zamawiający uzna, iż wykonawca zdolny do należytego wykonania
udzielanego zamówienia to taki, który:
a) wykaże się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu), w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:
1) jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie drogi lub ulicy klasy
minimum GP, o wartości robót co najmniej 100.000.000 PLN brutto, oraz
2) jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie obiektu
inżynierskiego (most, wiadukt, estakada) o dowolnej konstrukcji, obciążeniu dla
klasy A i rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła minimum 25 m.
Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie dwóch z powyższych
warunków.
b) wykaże się należytym wykonaniem zadań, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
w ramach, których wykonywana była:
1) budowa lub przebudowa dróg lub ulic klasy min. GP o wartości co najmniej
100.000.000 PLN brutto,
2) budowa lub przebudowa obiektu inżynierskiego (most, wiadukt, estakada)
o dowolnej konstrukcji, obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej
najdłuższego przęsła minimum 25 m.
Powyższe dotyczy, również podmiotów trzecich, jeżeli Wykonawca polega na wiedzy
i doświadczeniu podmiotu trzeciego na zasadach, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp.
Jako należyte wykonanie zadań, o których mowa j.w. Zamawiający uzna wykazanie się
przez Wykonawcę rzetelnością, kwalifikacjami, efektywnością i doświadczeniem przy ich
realizacji rozumianą jako:
a) nie popełnienie przez Wykonawcę przy realizacji każdego z nich poważnego
wykroczenia zawodowego rozumianego zgodnie ze stanowiskiem Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonym w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r.
w sprawie C-465/II, jako zachowania Wykonawcy wskazujące na zamiar uchybienia
lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony;
b) nie uchybianie zasadom wykonywania profesji poprzez działania lub zaniechania
leżące po stronie Wykonawcy podczas realizacji tych zadań, które doprowadziły do
niewykonania zadania, lub które doprowadziły do nienależytego wykonania zadania
rozumianego jako:
− powstanie szkody po stronie zamawiającego, której wykonawca nie pokrył
poprzez wypłatę odszkodowania, zwrot kosztów zamawiającemu lub w inny
sposób nie została zaspokojona,
− spowodowania powstania zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzkiego, mienia
oraz środowiska naturalnego. Zamawiający dokona oceny wykroczeń
zawodowych pod kątem niewywiązywania się wykonawcy z dotychczasowych
zobowiązań w stopni, który podważa zdolność Wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia.”
Zamawiający wyjaśnia, że będzie dokonywał ww. oceny wykroczeń zawodowych -
ze względu na indywidualny charakter każdej z takich decyzji - na podstawie okoliczności
faktycznych związanych z sytuacją każdego z Wykonawców, zgodnie z informacjami
zawartymi w części B wykazu „Wiedza i doświadczenie". Tym samym ocena ta nie będzie
oparta na zasadzie spełnia/nie spełnia.
Zamawiający nie wykluczy z postępowania Wykonawcy, jeżeli Wykonawca i podmiot trzeci
na zasobach, którego ten Wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp w zakresie spełniania warunku określonego w pkt 7.2.2. a) w okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert nie wykonywał robót budowlanych o cechach
określonych w pkt 7.2.2. b) i Wykonawca złoży w tym zakresie stosowne oświadczenie.
Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć wystawienie co najmniej
Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub
podpisania protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień,
w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).
Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnianie warunku w walutach innych
niż wskazane przez Zamawiającego należy przeliczyć wg średniego kursu NBP na dzień
wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla Kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami
FIDIC) lub na dzień podpisania Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu
(w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).
Zamawiający wyjaśnia, że opis sposobu oceny spełnienia warunku, o którym mowa
w pkt 7.2.2. b) jest dodatkowym i niezależnym opisem, od opisu sposobu oceny spełnienia
warunku, o którym mowa w pkt 7.2.2. a).
Opis zamieszczony w pkt 7.2.2. b) dotyczy badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności i
doświadczenia Wykonawcy w oparciu o art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, i jest dodatkowym
badaniem do badania spełnienia minimum określonego w pkt 7.2.2. a).
Zamawiający wyjaśnia, że w ramach opisu sposobu oceny spełnienia warunku, o którym
mowa w pkt 7.2.2. b) można się posłużyć doświadczeniem, o którym mowa w pkt 7.2.2. a),
o ile doświadczenie to zostało nabyte w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert.”
Zgodnie z postanowieniami pkt 8.1.2 IDW Zamawiający zażądał przedstawienia na
potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia wykazu robót budowlanych
wykonanych w okresie pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wraz z podaniem rodzajów i wartości,
daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót,
określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W części B wykazu wykonawca miał przedstawić roboty zgodnie z wymaganiami,
określonymi przez Zamawiającego w pkt 7.2.2) lit. b) IDW. Na podstawie § 1 ust. 4
rozporządzenia w sprawie dokumentów i wykonawca miał obowiązek wykazać w tym
wykazie w części B wszystkie zadania wykonane (zakończone) oraz niewykonane lub
wykonane należycie, o których mowa w pkt 7.2.2) lit. b) IDW. Zamawiający wskazał tam też,
że jeżeli wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w celu wykazania robót, o których mowa w pkt
7.2.2) lit a) IDW zobowiązany jest wskazać w zakresie części B wykazu wszystkie zadania
wykonane (zakończone) oraz niewykonane lub wykonane nienależycie przez te podmioty,
o ile podmiot ten wykonywał takie roboty zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 7.2.2)
lit. b) IDW.
W formularzu 3.2 do IDW określono wzór Wykazu wykonanych robót budowlanych
„Wiedza i doświadczenie”, gdzie wykonawcy mieli wydzielić określone, wykazywane prace
w dwóch częściach A i B. W uwagach do tego formularza wskazano m.in., że w sytuacji gdy
wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w celu wykazania robót, o których mowa w pkt 7.2.2) lit. a) IDW,
zobowiązany jest wykazać w zakresie części B wykazu wszystkie zadania wykonane
(zakończone) oraz niewykonane lub wykonane nienależycie przez te podmioty zgodnie
z wymaganiami określonymi w pkt 7.2.2) lit. b) IDW, który na potwierdzenie powyższego
wykonawcy mieli złożyć.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że przywołane postanowienia SIWZ,
wskazujące na możliwość weryfikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wykazywanego przez wykonawcę w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu
potencjału podmiotu trzeciego pod kątem rzetelności, kwalifikacji, efektywności i
doświadczenia tych podmiotów oraz żądania w tym zakresie określonych dokumentów, nie
znajdują oparcia w obowiązujących przepisach prawa.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
dokonując opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia skorzystał z możliwości, jaką daje mu art. 22 ust. 5
zdanie drugie ustawy Pzp. Przepis ten stosunkowo niedługo obowiązujący w porządku
prawnym systemu zamówień publicznych (wprowadziła go ustawa z dnia 12 października
2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty
budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1271), której przepisy weszły w życie w dniu 20 lutego
2013 r.) daje podmiotowi zamawiającemu możliwość oceny zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności,
kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Jest to jeden z szeregu przepisów ustawy Pzp,
które odnoszą się do oceny podmiotowej wykonawców w postępowaniu, który daje
zamawiającemu prawo, a nie obowiązek, opisu warunków udziału w postępowaniu (opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu), o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a więc również co do warunku odnoszącego się do wiedzy
i doświadczenia (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) przez pryzmat rzetelności, kwalifikacji,
efektywności i doświadczenia wykonawcy. W jaki dokładnie sposób podmioty zamawiające
mają tego dokonywać przepisy ustawy Pzp nie precyzują. Praktyka orzecznicza
i doświadczenie Izby wskazują też, że dotychczas w stosunkowo w niewielkiej liczbie
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, niewielu zamawiających korzysta
z uprawienia, które daje im art. 22 ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający w tym postępowaniu
jednak skorzystał z tej możliwości, którą daje mu przywołany przepis ustawy Pzp, wskazując
w sposób szczegółowy, że oprócz standardowej procedury badania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu co do wiedzy i doświadczenia w określonym przez
zamawiającego, ograniczonym zakresie tego doświadczenia (warunek opisany w pkt 7.2.2)
lit. a) ppkt 1 i 2 IDW) będzie również dokonywał oceny wszystkich wykonywanych przez
wykonawcę w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert zamówień
określonego rodzaju (pkt 7.2.2) lit. b) pppkt 1 i 2 IDW).
Powyższe jako takie nie stanowi przedmiotu zaskarżenia przez wykonawcę. Istotą
zarzutu odwołania jest wymóg opisany w warunkach SIWZ, że owa rzetelność, kwalifikacja,
efektywność i doświadczenie będzie badane wobec innych podmiotów, na których potencjał
wykonawca ubiegający się o uzyskanie danego zamówienia w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, będzie się powoływał przy standardowej weryfikacji spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia (pkt 7.2.2) li. a) ppkt 1) i 2) IDW).
Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp pozwala wykonawcom - jako wyjątek od zasady, iż to oni
samodzielnie, zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, muszą wykazywać się swoimi zasobami
dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu – na możliwość posłużenia
się w tym celu potencjałem innego podmiotu, który jako taki nie ubiega się wraz
z wykonawcą o dane zamówienie publiczne. Możliwy do udostępnienia wykonawcy przez
inny podmiot – zgodnie z tym przepisem – jest potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia,
potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia i zdolności finansowe. Istotne
we wskazanej regulacji jest to, że wykonawca musi udowodnić dysponowanie określonym
potencjałem podmiotu trzeciego, który jest niezbędny do realizacji zamówienia w okresie
korzystania z tego potencjału przy wykonywaniu zamówienia. Jako przykładowy dowód
w tym zakresie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wskazuje jeden – w praktyce najwcześniej
stosowany przez wykonawców dowód – tj. zobowiązanie podmiotu trzeciego do
udostępniania wykonawcy określonego potencjału. Przywołany przepis ustawy Pzp – jak
wskazano powyżej – stanowi wyjątek od zasady weryfikacji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przede wszystkim podmiotu, który ubiega się o dane zamówienie
i z którym w konsekwencji zostanie zawiązany cywilnoprawny stosunek zobowiązaniowy –
umowa w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym przepis ten – jako
wyjątek od zasady – należy interpretować ściśle. W świetle powyższego posługiwanie się
regulacją tego przepisu pozwala jedynie na możliwość, występującą po stronie wykonawcy
ubiegającego się o dane zamówienie, wykazywania przez niego potencjałem podmiotu
trzeciego w zakresie określonych zasobów, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga okoliczność, iż art. 22 ust. 5 zdanie drugie ustawy Pzp
stanowiący o szczególnej procedurze weryfikacji wykonawcy pod kątem jego rzetelności,
kwalifikacji, efektywności oraz doświadczenia, odwołuje się wprost do weryfikacji
wykonawcy. Jeśliby bowiem ustawodawca zakładał możliwość badania w tym względzie
innych podmiotów (tzw. podmiotów trzecich) powyższe założyłby wprost w przywołanej
regulacji prawnej ze względu na wyjątkowy charakter potencjału podmiotu trzeciego, który
jedynie w szczególnych przypadkach i sytuacjach, ściśle określonych w przepisach ustawy
Pzp (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) może być wykorzystywany, a więc również badany przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca
tymczasem w art. 22 ust. 5 zdanie drugie ustawy Pzp odniósł możliwość badania rzetelności,
kwalifikacji, efektywności oraz doświadczenia jedynie wobec wykonawcy (w rozumieniu
art. 2 pkt 11 ustawy Pzp), a więc podmiotu, który ubiega się o dane zamówienie, złożył ofertę
w postępowaniu, który ma szansę je uzyskać i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Wskazany przepis nie przewiduje zatem możliwości badania
rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz doświadczenia, tak co do podmiotów trzecich,
o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, czy choćby wobec ewentualnych
podwykonawców, o których mowa w art. 36 ust. 4 ustawy Pzp. Owe wyznaczniki, istotne
z punktu widzenia zbadania generalnej kondycji podmiotu, a tym samym zabezpieczenia
prawidłowości wykonania zamówienia, mają więc odniesienie – zgodnie z brzmieniem
przepisów ustawy Pzp – wprost do podmiotu, który jest odpowiedzialny za realizację
zamówienia, z którym zostanie podpisany kontrakt. Badania generalnej kondycji podmiotu
trzeciego, który – zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp – nie zawsze będzie musiał fizycznie
brać udział w wykonywaniu zamówienia jako podwykonawca, z punktu widzenia
obowiązujących przepisów prawa jest nieuzasadnione. Można oczywiście rozważać
w sposób teoretyczny, czy niecelowym byłoby w sytuacji, kiedy wykonawca powołuje się
w ramach wykazywanego doświadczenie na potencjał podmiotu trzeciego, zweryfikowanie
generalnej kondycji podmiotu trzeciego. Powyższe jednak również z uwagi na daleko idące
skutki dla podmiotu, z którym zamawiającego nie będzie łączył żaden stosunek prawny,
powinno znaleźć swoje odzwierciedlenie w normie prawnej, która dawałaby zamawiającemu
prawo do takiego działania.
Art. 22 ust. 5 zdanie drugie ustawy Pzp zatem daje zamawiającemu możliwość
weryfikacji rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia wykonawcy i tylko w tym
zakresie przyznano zamawiającemu prawo wyboru i podjęcia decyzji o: możliwości
przeprowadzenia generalnej weryfikacji wykonawcy w zakresie wszystkich wykonywanych
przez niego w określonym czasie zamówień określonego rodzaju, w tym także
wykonywanych nierzetelnie, bądź decyzji o możliwości zaniechania tej weryfikacji
wykonawcy i oparcia się wyłącznie na wykazaniu przez wykonawcę konkretnych zamówień
związanych z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalnych zgodnie z opisem
warunku, wykonanych prac w sposób należyty. Wskazany przepis nie daje natomiast
zamawiającemu prawa i możliwości wyboru, czy rzetelność, kwalifikację, efektywność
i doświadczenie badać w odniesieniu do wykonawcy, czy też w odniesieniu do podmiotów
trzecich, na których potencjał powołuje się wykonawca, podwykonawców wskazanych
w ofercie jako podmioty wprost realizujące całość lub część zamówienia, czy też
w odniesieniu do jakichkolwiek innych podmiotów, które mogłyby być zainteresowane danym
zamówieniem, czy też byłyby w jakikolwiek sposób powiązane z wykonawcą (np. co do
podmiotów występujących wraz z wykonawcą w tej samej grupie kapitałowej).
Ustawodawca także w przepisach rozporządzenia w sprawie dokumentów dał wyraz
zakresowi badania podmiotów trzecich w kontekście możliwości żądania od wykonawcy
określonych dokumentów odnoszących się do tych podmiotów. § 3 ust. 4 rozporządzenia
w sprawie dokumentów wskazuje się wprost na zamknięty katalog dokumentów
podmiotowych odnoszących się do podmiotu trzeciego, których zamawiający może żądać od
wykonawcy, jeśli ten, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia.
Przywołane dokumenty to, zgodnie z odesłaniem zawartym w tym przepisie (§ 3 ust. 1 – 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów):
1) oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia;
2) aktualny odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji
o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub
ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo składania ofert;
3) aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego,
że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności
lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawione nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;
4) aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub
potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie
na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego
organu – wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
składania ofert;
5) aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4–8 ustawy Pzp, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo składania ofert;
6) aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo składania ofert;
7) w przypadku zamówień innych niż zamówienia, o których mowa w art. 131a ust. 1
i art. 132 ust. 1 ustawy Pzp, aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Pzp, wystawiona nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
W przypadku zamówień obronnych (§ 3 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów), co nie dotyczy przedmiotowej sprawy, ustawodawca określił również
szczegółowy i zamknięty katalog dokumentów, jakich zamawiający ma prawo żądać wobec
podmiotu trzeciego. Podobna, szczególna regulacja znajduje się w § 3 ust. 3 rozporządzenia
w sprawie dokumentów, gdzie ustawodawca doprecyzował żądane dokumenty w sytuacji
podmiotu mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, czy też osób, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5–8, 10 i 11 ustawy Pzp, które mają miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zatem tylko we wskazanym zakresie, określonym
§ 3 ust. 1-3, do którego odwołuje się § 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów,
istnieje możliwość żądania przez zamawiającego dokumentów odnoszących się do podmiotu
trzeciego.
Warto również podkreślić, że przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów,
regulujące - zgodnie z dyspozycją art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - zakres możliwych do
żądania przez zamawiającego od wykonawcy dokumentów w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, wprost uregulowały też kwestie dotyczące szczególnej weryfikacji
pod kątem rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia, o której mowa w art. 22
ust. 5 zdanie drugie ustawy Pzp. Przepis rozporządzenia w sprawie dokumentów, odnoszący
się do powyższego, tj. § 1 ust. 4, który odwołując się jedynie do dokumentu wykazu robót
budowlanych, dostaw lub usług lub składanych w tym zakresie poświadczeń, dotyczy
wyłącznie dokumentów składanych przez wykonawców. Wykazy wykonanych prac (robót
budowlanych, usług, czy dostaw) zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2) i 3) rozporządzenia w sprawie
dokumentów odnoszą się również wyłącznie do wykonawców.
Także § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów odnoszący się w sposób
szczególny do badania potencjału podmiotu trzeciego, a więc sytuacji, w której wykonawca
powołuje się na ten potencjał w ramach wykazywania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, nie odnosi się w żaden sposób do możliwości badania rzetelności,
kwalifikacji, efektywności i doświadczenia podmiotu trzeciego. Przepis ten odwołuje się
wprost do weryfikacji wykonawcy pod kątem spełniania warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp, a nie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 5 ustawy Pzp i to pod
określonym kątem - weryfikacji rzeczywistego zagwarantowania przez wykonawcę dostępu
do określonego potencjału podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis ten nie wskazuje natomiast na możliwość żądania dodatkowych dokumentów, które
pozwalałyby na generalną weryfikację podmiotu trzeciego w zakresie jego rzetelności,
kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.
Reasumując należy podkreślić, że godnie z przepisami rozporządzenia w sprawie
dokumentów Zamawiający ma prawo żądać od podmiotu trzeciego tylko i wyłącznie
dokumentów: po pierwsze mających udowodnić rzeczywistą dostępność danego potencjału
(§ 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów), po drugie dokumentów potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia z postępowania (§ 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie
dokumentów).

Na marginesie jedynie zauważyć należy, że wskazany przez Izbę sposób interpretacji
przywołanych powyżej regulacji ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia w sprawie
dokumentów, jest również w praktyce prezentowany przez Urząd Zamówień Publicznych.
Urząd ten w jednym z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez siebie
prowadzonych w ramach opisu możliwości badania przez zamawiającego (tu: Urząd
Zamówień Publicznych) rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz doświadczenia określił,
że w sytuacji gdy wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w celu zweryfikowania zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia będzie oceniał wyłącznie rzetelność
wykonawcy, nie biorąc pod ocenę zamówień wykonanych przez podmioty trzecie, na
potencjał których powołuje się wykonawca. Przywołane postanowienia zostały opublikowane
w SIWZ na „Świadczenie usługi doradztwa teleinformatycznego w projekcie budowy systemu
e-Katalogów” (pkt VI.2. SIWZ), zamieszczonej na ogólnie dostępnej stronie internetowej
Urzędu Zamówień Publicznych: www.uzp.gov.pl.

Z tych też względów Izba stwierdziła zasadność zarzutu odwołania co do zapisów
SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, wskazujących na możliwość przeprowadzenia badania
i żądania w tym zakresie określonych dokumentów od wykonawcy co do podmiotu trzeciego
w zakresie badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Izba w tym
zakresie potwierdziła, iż doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy
Pzp, jak i rozporządzenia w sprawie dokumentów wydanego na podstawie tej ustawy.

Odnosząc się do pozostałych dwóch zarzutów dotyczących dwóch Subklauzul
Warunków Szczególnych Kontraktu, tj. Subklauzuli 4.13 i 4.14 Izba stwierdziła, że zarzuty te
nie potwierdziły się.
W tym zakresie Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale 3 Szczególne Warunki
Kontraktu Tomu II SIWZ („Warunki Kontraktu”) określił, że warunki te oparte są na wydaniu
angielsko-polskim 2000 tłumaczenia pierwszego wydania warunków kontraktowych FIDIC
1999. W Subklauzuli 4.13 tych warunków dotyczącej Prawa przejazdu i urządzeń
Zamawiający na jej końcu dodał następująca treść:

„Wykonawca przed rozpoczęciem robót budowlanych na własny koszt, dokona
inwentaryzacji fotograficznej i opisowej obiektów budowlanych na terenach przyległych oraz
dróg, tras dostępu i urządzeń obcych na Placu Budowy, jak i w jego otoczeniu, których stan
może ulec pogorszeniu w wyniku prowadzenia robót budowlanych. Inwentaryzacja taka
zostanie poświadczona protokołem przez Wykonawcę, Inżyniera i gestorów lub zarządców
takich dróg lub urządzeń obcych lub obiektów budowlanych. Wykonawca jest zobowiązany
na własny koszt utrzymać istniejący stały dostęp do wszystkich nieruchomości położonych
na terenach przyległych do Placu Budowy przez cały okres trwania Robót. Wykonawca nie
będzie uprawniony do żadnych roszczeń o Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub
dodatkowego Kosztu z tego tytułu.”

W Subklauzuli 4.14 Unikanie zakłóceń po punkcie (b) Zamawiający wprowadził
następującą treść:

„Jeżeli zamknięcie dostępu do drogi publicznej jest wymagane Kontraktem, to takie
zamknięcie wymaga uprzedniej zgody Inżyniera. Wykonawca nie zamknie dostępu drogi do
czasu uzyskania akceptacji Inżyniera. Wykonawca na 14 dni przed zamknięciem dostępu do
drogi jest zobowiązany przedłożyć Inżynierowi swoją propozycję dotyczącą sposobu
wykonania Robót oraz czasu potrzebnego na ich wykonanie. Inżynier jest zobowiązany
udzielić odpowiedzi w terminie najpóźniej 7 dni od dnia otrzymania powiadomienia.
Wykonawca będzie ponosił koszty zapewnienia objazdu oraz koszty jego utrzymania
właścicielom nieruchomości lub innym podmiotom uprawnionym do korzystania
z nieruchomości. Wykonawca nie będzie uprawniony do żadnych roszczeń o Przedłużenie
Czasu na Ukończenie lub dodatkowego Kosztu z tego tytułu.”

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie poinformował Izbę, iż w dniu
14 października 2013 r. dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie Subklauzuli 4.13. W wyniku tej
modyfikacji Subklauzuli tej nadano brzmienie:

„Wykonawca przed rozpoczęciem robót budowlanych na własny koszt, dokona
inwentaryzacji fotograficznej i opisowej obiektów budowlanych na terenach przyległych oraz
dróg, tras dostępu i urządzeń obcych na Placu Budowy, jak i w jego otoczeniu, których stan
może ulec pogorszeniu w wyniku prowadzenia robót budowlanych. O terminie
przeprowadzenia inwentaryzacji Wykonawca powiadomi Inżyniera i gestorów lub zarządców
takich dróg lub urządzeń obcych lub obiektów budowlanych. Z czynności inwentaryzacji
sporządza się protokół. Podmiotom i osobom zawiadomionym a nieobecnym przy wykonaniu
inwentaryzacji Wykonawca przesyła kopie protokołu.
Wykonawca jest zobowiązany na własny koszt utrzymać istniejący stały dostęp do
wszystkich nieruchomości położonych na terenach przyległych do Placu Budowy przez cały
okres trwania Robót. Wykonawca nie będzie uprawniony do żadnych roszczeń
o Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub dodatkowego Kosztu z tego tytułu.”

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w tym względzie przez Odwołującego Izba
w pierwszej kolejności stwierdziła, że wykazywane przez Odwołującego naruszenie
przepisów Kodeksu cywilnego, w świetle dyspozycji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, nie może
stanowić podstawy oceny przez Izbę zarzutów odwołania. Zgodnie z przywołanym
przepisem wykonawca składający odwołanie musi wykazać naruszenie przez
zamawiającego przepisów właśnie ustawy Pzp, a nie przepisów jakiejkolwiek innej ustawy,
w tym ustawy Kodeks cywilny. Również wskazanie przez Odwołującego naruszenia w tym
względzie przepisów ustawy Pzp o charakterze odsyłającym (art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp) nie uzasadnia – zdaniem Izby - naruszenia przepisów samej ustawy Pzp.

Przywołanie przez Odwołującego naruszenia w tym względzie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp jest również – w ocenie Izby - niezasadne. Wskazany przepis przywołuje jedną
z podstawowych zasad udzielenia zamówień publicznych – zasadę równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji w postępowaniu. Norma ogólna zawarta w tym
przepisie odnosi się do czynności zamawiającego podejmowanych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, które nie mogą zmierzać do preferowania określonych
wykonawców, czy ich dyskryminacji. Tymczasem kwestionowane przez Odwołującego
postanowienia SIWZ (postanowienia kontaktowe) są identyczne i jednakowe dla wszystkich
potencjalnych wykonawców zainteresowanych uzyskaniem przedmiotowego zamówienia
publicznego i nie ograniczają im możliwości złożenia oferty w postępowaniu. Naruszenia
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w postępowaniu nie można upatrywać
w pewnej nierówności stron stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa w sprawie
zamówienia publicznego, która ze swej natury w nieco uprzywilejowanej sytuacji stawia
zamawiającego jako podmiot publicznych prowadzący to postępowania i choćby
odpowiedzialny za przygotowanie warunków kontraktowych.

Co do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 31
ust. 1 ustawy Pzp zdaniem Izby Odwołujący w niniejszym postępowaniu odwoławczym nie
wykazał, w jaki sposób przywołane postanowienia kontraktowe wpływają na
niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia, ograniczenie konkurencji przez ten opis
czy też na opisanie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji
projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych.
Stwierdzić należało, że przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu został
opisany za pomocą dokumentacji wymaganej przy robotach budowlanych.
Ograniczenie konkurencji również nie zostało przez Odwołującego wykazane.
Odwołujący nie wskazał na konkretne zapisy, które dyskryminowałyby dostęp do zamówienia
określonej grupie wykonawców, czy jakiemuś konkretnemu wykonawcy. Wprowadzenie,
nawet rygorystycznych postanowień do projektu umowy, które związane są z realizacją
przedmiotu zamówienia i mają znaczenie dla osiągnięcia efektu tego zamówienia, w tym
przypadku wykonania w sposób należyty określonych robót budowlanych, a w sposób
konkretny i obiektywny nie uniemożliwiają jakiejś grupie wykonawców złożenia oferty, nie
mogą być uznane za ograniczające konkurencję. Indywidualne trudności, które mogą
wystąpić po stronie konkretnego wykonawcy związane z utrudnieniem w sposób subiektywny
dla tego wykonawcy wykonania określonych obowiązków istotnych dla realizacji inwestycji,
nie mogą świadczyć o zakłóceniu konkurencji.
Co do kwestii jednoznaczności i precyzyjności, czy też wyczerpania opisu przedmiotu
zamówienia we wskazanym zakresie stwierdzić należy, że Odwołujący nie ma żadnych
wątpliwości, w jaki sposób należy interpretować określone postanowienia kwestionowanych
Subklauzul. Przedstawia on zresztą ich rozumienie i interpretację, której co do zasady nie
sprzeciwił się Zamawiający i która – w ocenie Izby - jest uprawniona. Okoliczność braku
możliwości oceny ryzyka po stronie Odwołującego – w ocenie Izby - również nie została
wykazana przez Odwołującego w przedmiotowej sprawie. Istotne w tym zakresie kwestie
dotyczące sporządzenia protokołu z inwentaryzacji, na które wykonawca faktycznie
i w sposób obiektywny nie miałby wpływu, zostały zmienione i doprecyzowane w Subklauzuli
4.13 przez Zamawiającego w wyniku modyfikacji SIWZ, czego Odwołujący nie kwestionował
i uznał za zasadne. Okoliczność, iż wykonawca będzie zobowiązany na własny koszt
utrzymać istniejący stały dostęp do wszystkich nieruchomości położonych na terenach
przyległych do placu budowy przez cały okres trwania robót budowlanych stanowi
obiektywny wymóg Zamawiającego związany z prawidłową realizacją robót budowlanych, za
realizację których wykonawca otrzyma wynagrodzenie w wysokości przez siebie określonej.
Oczywistym zaś jest, że wykonawca nie będzie pozbawiony prawa zgłaszania roszczeń
o przedłużenie czasu na ukończenie lub dodatkowego kosztu z tego tytułu w sytuacji
niezawinionej przez siebie. Podobne stanowisko należy wyrazić co do analogicznych
postanowień związanych z brakiem możliwości zgłaszania roszczeń o przedłużenie czasu na
ukończenie lub dodatkowego kosztu z tytułu zapewnienia objazdu oraz koszty jego
utrzymania właścicielom nieruchomości lub innym podmiotom uprawnionym do korzystania
z nieruchomości, wyrażonych w Subklauzuli 4.14. W przypadku ewentualnych, przeciwnych
działań po stronie Zamawiającego, podejmowanych na etapie realizacji inwestycji przez
wykonawcę – w ocenie Izby - wykonawcy będzie przysługiwało prawo zgłoszenia roszczeń
na drodze sądowej.

Z tych też względów we wskazanym zakresie Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się
naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

W ocenie Izby stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisów ustawy Pzp co do
postanowień SIWZ wskazujących na możliwość weryfikacji wykonawców w zakresie
rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia miało wpływ na wynik postępowania,
stąd tez Izba zobowiązana była uwzględnić odwołanie. Określone postanowienia SIWZ
kształtują bowiem konkretne warunki i wymogi wobec wykonawców, którzy w oparciu o te
postanowienia będą składać swoje oferty w postępowaniu. Jeśli więc określone
postanowienia są sprzeczne z przepisami ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych
na jej podstawie to ocena tych wykonawców i ich ofert, jak również sam wybór oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu są obarczone ryzykiem istotnej wady postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Zamawiającego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
− stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu
uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 20 000 zł
oraz
− stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia
do koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł;
− do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit a) wskazanego rozporządzenia koszty
dojazdu na posiedzenie i rozprawę Izby pełnomocnika Odwołującego
w kwocie: 977,14 zł.
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.


Przewodniczący: ………………………

Członkowie: ………………………

………………………