Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2350/13

WYROK
z dnia 17 października 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Paulina Nowicka


po rozpoznaniu na rozprawie dnia 15 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2013 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: GTS
Poland Sp. z o.o., T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Komenda Główna Straży Granicznej, ul.
Podchorążych 38, 00-463 Warszawa,

przy udziale wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A., Twarda 18, 00-105 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, a w toku ponownej oceny ofert nakazuje
odrzucenie oferty złożonej przez Telekomunikację Polską S.A. z siedzibą w
Warszawie,
2. Kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Straży Granicznej w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców GTS Poland Sp. z o.o. i T-Mobile Polska S.A. tytułem wpisu od
odwołania,
2.1. Zasądza od Komendy Głównej Straży Granicznej w Warszawie na
rzecz wykonawców GTS Poland Sp. z o.o. i T-Mobile Polska S.A. kwotę

18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00 groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika strony.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

…………………………..

Sygn. akt KIO 2350/13
Uzasadnienie

Zamawiający: Komenda Główna Straży Granicznej prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Uruchomienie oraz utrzymanie usługi transmisji danych dla Straży
Granicznej" zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24.07.2013r. w Dzienniku
Urzędowym EU 2013/S 142-247560.
Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. GTS
Poland sp. z o.o. w Warszawie – Lider oraz T-Mobile Polska S.A. w Warszawie
wniósł odwołanie od
czynności i zaniechań Zamawiającego.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „TP"), mimo iż zawiera
ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji;
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TP mimo iż jej
treść jest niezgodna z SIWZ w zakresie, w którym TP obniża koszty realizacji
zamówienia poprzez stosowanie rozwiązań niedopuszczonych przez
Zamawiającego;
3. art. 90 ust. 2 Pzp poprzez uznanie, że wyjaśnienia przedłożone przez TP
potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska, a w konsekwencji naruszenie art. 90 ust.
3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TP;
4. art. 8 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (dalej: uznk) poprzez zaniechanie przeprowadzenia badania zasadności
zastrzeżenia oraz zaniechanie ujawnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez TP w trybie art. 90 ust. 1 Pzp;
5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy;
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty
złożonej przez TP;
1. Informację o wynikach postępowania Odwołujący otrzymał w sposób
przewidziany w art. 27 ust. 2 Pzp w dniu 23.09.2013 r., zatem odwołanie na
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej zostało wniesione z zachowaniem
ustawowego terminu.
2. W dniu 26.09.2013 r., w Zamawiający odmówił Odwołującemu wglądu do
informacji
zastrzeżonych przez TP jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i
została ona sklasyfikowana na drugiej pozycji.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzut rażąco niskiej ceny oferty TP.
Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą
od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi
względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
Reasumując; cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest
ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane
są m.in. poprzez ogólną sytuację gosp. panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-org. oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających." (wyrok KIO 1562/11).
2. Najbardziej adekwatnym punktem odniesienia dla rozstrzygnięcia, czy
zaoferowana cena nie odstaje rażąco od poziomu cen rynkowych jest przyrównanie
badanej ceny do poziomu wyznaczonego przez ceny innych wykonawców
oferowanego dla tego samego przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu,
cena TP - niecałe 8 000 000 zł netto jest znacząco niższa od cen pozostałych
wykonawców, z których wszystkie kształtują się na
podobnym poziomie - 14 000 000 -15 000 000 zł netto.
3. Tak znacząca dysproporcja między ceną TP a cenami pozostałych 3 wykonawców
wskazuje wyraźnie na nierynkowość i nierzeczywistość zaoferowanej ceny. Prawie
50% niższa cena wymagałaby zaistnienia szczególnych okoliczności pozwalających

TP nie tylko na pokrycie wszystkich kosztów świadczenia usługi, ale również
zapewnienie pewnego poziomu zysku.
4. Odwołujący wskazuje, iż w przedmiotowym postępowaniu cena TP jest ceną
rażąco niską, bowiem po uwzględnieniu szeregu obiektywnych i koniecznych do
poniesienia przez tego wykonawcę kosztów, ich poziom przewyższa zaoferowaną
przez TP cenę. Odwołujący zaznacza, iż nie wystarcza ogólnikowe powoływanie się
na posiadane doświadczenie i dotychczas dokonane inwestycje, gdyż w ramach
niniejszego zamówienia, konieczne jest uwzględnienie pewnego znacznego poziomu
nakładów wspólnego wszystkim wykonawcom.
Koszty związane z koniecznością zapewnienia łączy zapasowych.
5. Przedmiot zamówienia obejmuje zapewnienie dla każdej lokalizacji dwóch
rodzajów łączy - łącza podstawowego oraz zapasowego. Zamierzeniem
Zamawiającego było zapewnienie sprawności i ciągłości transmisji danych poprzez
zagwarantowanie zapasowego łącza, na wypadek awarii łącza podstawowego.
6. Oznacza to, iż nawet w przypadku powoływania się przez TP na obniżenie
kosztów poprzez wykorzystanie istniejącej posiadanej przez tego wykonawcę
infrastruktury w zakresie łącza podstawowego, w dalszym ciągu jest on zobowiązany
ponieść koszty związane z łączem zapasowym. Nie jest dopuszczalne wykorzystanie
tej samej infrastruktury dla łącza podstawowego i zapasowego, gdyż niezrealizowane
zostanie wówczas wymaganie
Zamawiającego, aby zapewnić łącze zapasowe niezależne od łącza podstawowego,
niezależnie od zastosowanej technologii. Pkt 3.2 OPZ, jak i odpowiedzi
Zamawiającego do SIWZ (np. odp. na pyt. Nr 34 z 28.08.2013 r.) nie pozostawiają
wątpliwości, iż w ramach zamówienia, wykonawcy mają udostępnić 2 niezależne
łącza i niezależne trakty
telekomunikacyjne oraz, iż niedopuszczalne jest stosowanie wspólnych elementów
pasywnych dla obu łączy - podstawowego i awaryjnego.
7. Wykazywanie obniżenia kosztów związanego z wykorzystaniem tej samej
infrastruktury dla łącza podstawowego i zapasowego oznaczałoby zatem, iż oferta
TP jest niezgodna z treścią SIWZ, a tym samym - podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
8. Niezależnie zatem od tego, czy TP posiada już jakąkolwiek infrastrukturę możliwą
do wykorzystania w zakresie łączy podstawowych, konieczne jest poniesienie
znacznych kosztów związanych z zapewnieniem łącza zapasowego. Koszty budowy

lub dzierżawy i utrzymania infrastruktury są znaczne i powinny zostać ujęte w
kalkulacji ceny oferty TP, niezależnie czy transmisja danych będzie się odbywać
przez łącze radiowe czy kablowe.
Koszty budowy infrastruktury lub dzierżawy łączy.
9. Odwołujący podkreśla, iż niewystarczające jest ewentualne powoływanie się przez
TP na już posiadaną infrastrukturę w związku z realizowaniem przez TP umowy z
dnia 15.10.2007 na rzecz Komendanta Głównego Straży Granicznej.
Zakres jednostek objęty obecnym i wcześniejszym zamówieniem w znacznym
stopniu nie pokrywa się, co rodzi konieczność poniesienia nakładów na zapewnienie
nowych połączeń, poprzez ich budowę lub dzierżawę.
10. Tym samym, kalkulacja ceny oferty TP powinna uwzględniać również wydatki
związane z zapewnieniem łączy podstawowych dla co najmniej części wskazanych w
SIWZ jednostek - ich wysokość jest znaczna zarówno w przypadku dzierżawy już
istniejących łączy od innych przedsiębiorców, jak i w sytuacji, gdy TP buduje własne
łącze. Koszty związane z udostępnieniem łączy własnych wykonawcy powinny
uwzględniać zarówno koszty budowy, jak i utrzymania łączy, biorąc pod uwagę ich
wzrost ze względu na niekorzystne warunki geograficzne lub geologiczne. W
zależności od zastosowanej technologii, należy wziąć pod uwagę, np. iż
Zamawiający nie gwarantuje możliwości wykorzystania istniejących masztów
telekomunikacyjnych dla celów instalacji urządzeń radiowych (odpowiedź na pytanie
nr 18), zaś w przypadku technologii kablowej - nie jest dopuszczalne zastosowanie
wspólnej kanalizacji dla łącza podstawowego i awaryjnego, tzn. iż łącza te mają być
niezależne włącznie z koniecznością zapewnienia odrębnych wejść do budynku,
dróg kablowych, jak i kanalizacji, w której one biegną.

Obowiązek regulacyjny w zakresie usługi dzierżawy odcinków łączy.
11. Zakres i poziom kosztów uniemożliwiający TP uzyskanie tak znaczącego
obniżenia ceny usługi objętej przedmiotem zamówienia wynika również ze specyfiki
rynku telekomunikacyjnego, a dokładniej – rynku usługi RLLO, jako usługi
regulowanej. Na TP bowiem, jako przedsiębiorcę, który został wyznaczony decyzjami
Prezesa UKE (z dnia 23 października 2008 r. i 24 kwietnia 2009 r.) jako
przedsiębiorca zajmujący znaczącą pozycję na rynkach świadczenia usługi
dzierżawy odcinków zakończeń łączy i odcinków niebędących zakończeniami łączy,

nałożono obowiązek regulacyjny określony w art. 36 ustawy Prawo
telekomunikacyjne.
12. Nałożenie na TP takiego obowiązku oznacza, iż przedsiębiorca ten nie może
wykorzystywać swojej pozycji rynkowej w celu manipulowania cenami usługi
dzierżawy odcinka łączy, zarówno w relacjach wewnętrznych, jak i z podmiotami
zewnętrznymi. Przekłada się to bezpośrednio na poziom kosztów świadczenia usługi,
który kształtuje się na porównywalnym poziomie w przypadku wszystkich
wykonawców i nie może być zaniżany wskutek dyskryminacyjnych i naruszających
zasady uczciwej konkurencji działań TP.
Określenie kosztów za korzystanie z usługi RLLO na poziomie innym niż wynikający
z obowiązku regulacyjnego oznacza naruszenie zasad uczciwej konkurencji
określonych w art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 9ust. 1 i 3 pkt 1 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r i stanowi podstawę odrzucenia
oferty z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
13. Ponadto, złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej
konkurencji jest innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo
ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, jak i
wykorzystywanie znaczącej pozycji rynkowej wbrew nałożonym obowiązkom
regulacyjnym, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk.
14. Stanowisko Odwołującego potwierdza opinia UOKiK z dnia 4 lutego 2003 r.
„Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. /…/ (Dz. Urz.
UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240). W opinii tej UOKiK napisał m. in.: Na wstępie należy
wskazać, że nie każde
utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko
takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane
za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione
przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które
naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają

interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem
dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w
przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15 ustawy. Utrudnianie
dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które
uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez
niego towarów, w efekcie czego swoboda
uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek,
oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega
ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są
podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków
nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one
czyn nieuczciwej konkurencji.
15. Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
postanowień ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną
przesłankę odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
określoną w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.:
Wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 13 lipca 2007 r., sygn. akt II Ca
431/07:
Wyrok UZP/ZO/O- 3740/05: „Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający odrzuca
ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
II. Zarzut dotyczący zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w ofercie TP.
1. Zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez TP
uniemożliwia Odwołującemu pełną weryfikację rzetelności kalkulacji ceny oferty TP.
Zamawiający uznał przy tym zasadność zastrzeżenia całości złożonych wyjaśnień,
co wskazuje, iż Zamawiający: a. uznał w sposób nieprawidłowy zasadność
zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa całej treści wyjaśnień, z dużym
prawdopodobieństwem
również w zakresie, w którym nie obejmuje ona informacji mogących zostać uznane
jako tajemnica przedsiębiorstwa. W orzecznictwie KIO utrwalony został pogląd
uznający, iż zastrzeżeniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, a nie dokument jako całość, również w zakresie, w
którym jego treść nie

wypełnia przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W szczególności, brak podstaw do zaniechania ujawnienia złożonych
przez wykonawcę wyjaśnień uzasadniających zasadność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, o ile takie zostały złożone.
b. Nie dokonał poprawnie weryfikacji zasadności uznania zastrzeżonych
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa TP. Brak okoliczności wskazujących na to,
iż Zamawiający wzywał TP do uzasadnienia, w jaki sposób każda z zastrzeżonych
przez niego informacji spełnia poszczególne przesłanki określone w art. 11 ust. 4
uznk lub też, że TP takie wyjaśnienia w ogóle złożyło. Wykonawca, na którym wobec
ogólnej zasady jawności postępowania, spoczywa ciężar wykazania, iż zastrzegane
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, jest
zobowiązany wykazać, jaki charakter
mają zastrzegane przez niego informacje, na czym polega ich wartość gospodarcza
oraz czy nie są lub nie były ujawnione do publicznej wiadomości i, w jaki sposób
objęte są ochroną. Wobec powyższego, Zamawiający nie jest uprawniony do
wyłączenia jawności informacji
przedstawianych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż wszystkie
takie informacje są z zasady jawne, o ile wykonawca nie udowodni, iż spełniają one
wszystkie przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie jest dopuszczalne
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, których Wykonawca po
prostu nie chce ujawnić, chociaż posiadają ogólny charakter i nie spełniają
wszystkich przesłanek uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyrok KIO 297/13, 300/13: „W ocenie Izby, /…/ jawność
postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich
etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa
od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie ogólnych wyjaśnień,
bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia.
Przyjęcie odmiennej
argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym udział w przyszłych
postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji składanych w
postępowaniu o zamówienie publiczne w każdym przypadku, w którym takie
zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia
jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże

informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności
postępowania i jako takie - byłoby zjawiskiem niekorzystnym
niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W
konsekwencji ograniczałoby możliwość kontroli działań / zaniechań zamawiającego,
w trybie środków ochrony prawnej, skoro wykonawcy uczestniczący w postępowaniu,
wobec nieuprawnionego zastrzegania
informacji w istocie zostaliby pozbawieni możliwości kwestionowania nieznanych im
informacji. Ciężar udowodnienia skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie który z tego działania wyciąga korzystne
dla siebie skutki prawne - w tym przypadku spoczywa on na Przystępującym. Nie
można przyjąć, by to na Odwołującym, który nie ma możliwości zapoznania się z
treścią zastrzeżonych przez wykonawców dokumentów, winien przedstawić dowody
na bezskuteczność zastrzeżeń ujętych w dokumentach składanych przez innego
wykonawcę. Przystępujący nie wykazał natomiast zaistnienia przesłanek dla objęcia
wszystkich informacji zawartych w piśmie tajemnicą przedsiębiorstwa."
Zarzut dotyczący uznania przez Zamawiającego, iż złożone przez TP
wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
1. Jakkolwiek wyjaśnienia ceny przedstawione przez TP zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa (i nie zostały udostępnione Odwołującemu) to biorąc pod
uwagę specyfikę rynku telekomunikacyjnego i obiektywne czynniki przedstawione w
pierwszej części odwołania, należy z dużą dozą prawdopodobieństwa założyć, iż
wyjaśnienia TP nie wskazują obiektywnych przesłanek, które umożliwiły TP
zaoferowanie tak niskiej ceny za realizację zamówienia. Wyjaśnienia ceny nie
powinny wskazywać okoliczności, które są
wspólne dla wszystkich wykonawców działających na danym rynku, lecz powinny
wskazywać takie okoliczności, które to właśnie tylko temu podmiotowi umożliwiły
zaoferowanie tak niskiej ceny.
Z uwagi na to, iż Odwołujący nie mógł się zapoznać z treścią wyjaśnień TP,
Odwołujący wnosi o weryfikację tych wyjaśnień przez KIO.
2. Nie jest wystarczające samo zapewnienie wykonawcy, iż uwzględnił w cenie oferty
wszystkie koszty oraz zysk, ale konieczne jest przedstawienie okoliczności, które
umożliwiły wykonawcy zaoferowanie ceny na znacząco niższym poziomie niż ceny
rynkowe. TP

powinno wskazać nie tylko uwzględnione koszty związane ze świadczeniem usługi i
poziom zysku, ale również czynniki, które umożliwiły mu obniżenie kosztów,
szczególnie jeśli oszczędności dotyczą tych kosztów, które w związku z obowiązkiem
regulacyjnym lub wymaganiami, które Zamawiający postawił w obecnym
postępowaniu, ponoszone muszą być
na porównywalnym poziomie przez wszystkich przedsiębiorców działających na
danym rynku.
3. KIO 458/13 „W rozpatrywanym stanie faktycznym cena zaproponowana w ofercie
przystępującego - 6 443 704,90 zł brutto jest o niemal 100% mniejsza niż wartość
szacunkowa zamówienia, ustalona przez zamawiającego -12 284 911,11 zł i o ok.
40% mniejsza od oferty odwołującego, która wynosi 9 606 836,20 zł. Okoliczności te
z pewnością uzasadniały podjęcie przez zamawiającego decyzji o wszczęciu
procedury wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby złożone przez
przystępującego wyjaśnienia z dnia 6 lutego 2013 roku są lakoniczne i nie wskazują
na żadne obiektywne czynniki, które mogłyby uzasadniać tak niską kalkulację ceny
oferty. Wyjaśnienia te nie dają zamawiającemu zatem pewności co do tego, że
zamówienie za cenę zaproponowaną w
ofercie zostanie zrealizowane w sposób rzetelny. Poza ogólnikowym stwierdzeniem,
że kalkulacja ceny zawiera wszelkie niezbędne koszty związane z realizacją
zamówienia, zapewnia zysk uwzględnia koszty własne i inne czynniki kosztotwórcze,
przystępujący Groneko nie powołał żadnej konkretnej kalkulacji oraz nie wskazał na
żadne obiektywne czynniki które potwierdziłyby możliwość realizacji zamówienia za
zaproponowaną cenę. Za czynniki obiektywne które mają wpływ na zaproponowaną
cenę nie można uznać okoliczności że wykonawca wykonuje zadania własnymi
pracownikami i posiada własny sprzęt. Okoliczności te nie są elementami
obiektywnymi, przynależnymi wyłącznie temu wykonawcy. W oparciu o złożone
wyjaśnienia niemożliwym jest ustalenie w jaki sposób czynniki przywołane
(dysponowanie własnymi pracownikami sprzętem i transportem) przekładają się na
cenę zaoferowaną w tym postępowaniu. /…/ Z powyższych względów ..należało
uznać za zbyt ogólne w efekcie uniemożliwiające zamawiającemu jednoznaczne
stwierdzenie, czy cenę skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami
uczciwej konkurencji. wyjaśnienia nie pozwalają na uznanie, że wykonawca podał
obiektywne czynniki, mające wpływ na wysokość ceny. Wobec braku wykazania, że

cena nie ma charakteru rażąco niskiej, zamawiający zobligowany był do odrzucenia
oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia."
KIO 2515/10 „Skoro wiec stosowne wyjaśnienia składa podmiot zainteresowany w
sprawie to same wyjaśnienia, o ile nie są szczegółowe, a wręcz ogólnikowe i
lakoniczne nie mogą bvć obiektywne. To na wykonawcy spoczywa bowiem
obowiązek udowodnienia prawdziwości swoich twierdzeń. Tymczasem konsorcjum
MBZ udzielając wyjaśnień bardzo ogólnie wskazało elementy mające wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Na obniżenie kosztów miała mieć bowiem wpływ
okoliczność, iż zespól kluczowych ekspertów stanowią mieszkańcy Włocławka i
okolic, co miało zmniejszyć koszty związane z pokonywaniem znacznych odległości,
jak również zapewnienia im zakwaterowania. Niemniej jednak nie wskazało jakiego
rzędu są to kwoty, jak również w jakim stopniu okoliczność ta spowoduje obniżenie
kosztów przedmiotowej usługi. Podobnie należy się odnieść do kwestii posiadanego
przez konsorcjum MBZ biura spełniającego wymogi SIWZ. Powyższe nie może
stanowić podstawy do stwierdzenia, iż w niniejszym stanie faktycznym nie mamy do
czynienia z rażąco niską ceną. Izba w tym zakresie w pełni podziela stanowisko SO
we Wrocławiu wyrażone w wyroku z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie o sygn. akt
Ga 294/06, w
którym stwierdzono, iż "posiadanie (...) dobrze prosperującego biura, dysponowania
szerokopasmową siecią teleinformatyczną z wykorzystaniem zaawansowanych
narzędzi informatycznych, dysponowanie zapleczem techniczno – organizacyjno
logistycznym, dysponowanie kadrą wykwalifikowanych pracowników etatowych oraz
doświadczenie związane z bieżącym wykonywaniem kontraktów podobnych nie
stanowią obiektywnych czynników, które mogły mieć istotny wpływ na obniżenie
wysokości ceny oferty. Czynniki te powinny być bowiem uwzględnione w ofercie
każdego wykonawcy, gdyż tego rodzaju przedsięwzięcia nie mogą być realizowane
bez dysponowania odpowiednim zapleczem techniczno-organizacyjnym i
logistycznym, siecią informatyczną, wykwalifikowanymi pracownikami i
doświadczeniem w realizowaniu podobnych kontraktów". Oznacza to wiec. iż
wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie rażaco niskiej ceny ma obowiązek
wskazania obiektywnych czynników, czy też elementów mających wpływ na
zaoferowana cenę, ale i

dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. Czynnikiem takim, w świetle
powyższego, nie może być wiec sam fakt wskazania posiadania takiego biura nawet
jeżeli znajduje sie ono w
miejscu. gdzie będzie realizowane zamówienie. Koniecznym jest bowiem
przedstawienie szczegółowych kalkulacji, oszczędności wynikających z tego właśnie
faktu, iak i zależności pomiędzy miejscem siedziby biura, a zaoferowana cena usługi
będącej przedmiotem niniejszego zamówienia.
(...) Tak złożone wyjaśnienia Zamawiający powinien był uznać za zbyt ogólne, a więc
takie, które nie pozwalają na uznanie, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Konsorcjum MBZ nie wykazało bowiem, iż cenę oferty skalkulowano w sposób
rynkowy. Należało więc uznać, iż Konsorcjum MBZ tego typu informacji nie
przedstawiło, a wskazane przez niego jako czynniki obiektywne w istocie takimi
czynnikami nie są. Tak więc same ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające niekonkretne
i niczym nie udokumentowane twierdzenia, jakich
niewątpliwie konsorcjum MBZ użyło w złożonych wyjaśnieniach, można uznać za
niezłożone (stanowisko takie zawarł SO w Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia
2005 r., sygn. akt VI Ca 464/05), gdyż to na wykonawcy spoczywa obowiązek
złożenia wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby Zamawiającemu na ocenę,
czy przedmiotowa cena nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający ma obowiązek
dokonania obiektywnej oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, biorąc pod
uwagę wszystkie wskazane w nich okoliczności."
4. Odwołujący wskazuje również, iż Zamawiający nie udostępnił mu treści
wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowanego do TP. Z ostrożności,
Odwołujący podnosi więc, iż treść wezwania powinna być sformułowana w taki,
sposób, aby Zamawiający był w stanie rzetelnie ocenić wyjaśnienia. Tym samym, w
treści wezwania Zamawiający nie może
ograniczyć się jedynie do przepisania treści przepisu art. 90 Pzp, ale powinien zadać
pytania w taki sposób, aby na podstawie udzielonych na nie odpowiedzi możliwa była
weryfikacja dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny.
W toku rozprawy odwołujący podkreślił, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Przystępującego i uwzględnienie tego zastrzeżenia w całości
przez Zamawiającego są niezasadne. Stwierdził, iż przedmiot zamówienia, w tym
techniczne możliwości realizacji są znane wykonawcom. Znana jest przy tym
infrastruktura, którą dysponuje Przystępujący. W ocenie Odwołującego wątpliwe jest,

by wyjaśnienia dotyczące ceny zawierały tajemnice, które mogłyby być skutecznie
zastrzeżone. Stwierdził, że ewentualna możliwość znaczącego obniżenia ceny
mogłaby wynikać z zastępowalności łączy, co jednak jest niedopuszczalne w świetle
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wyjaśnień
Zamawiającego. Odwołujący przedstawił sporządzoną własną kalkulację kosztów
usługi, która uwzględnia wymogi SIWZ - jest to kalkulacja kosztów, jakie musi
ponieść TP S.A. Wynika z niej, że cena ofertowa TP S.A. jest niedoszacowana o co
najmniej 3 mln zł. (tabela nr 7 kalkulacji). Odwołujący do celów kalkulacji przyjął
uśredniony koszt dla jednej lokalizacji. Złożył listę lokalizacji Zamawiającego z
wymaganą przepustowością łącza w celu wykazania konieczności poniesienia
kosztów opisanych w tabeli nr 1 kalkulacji. Złożył zestawienie węzłów systemu -
załącznik nr 3 do wzoru umowy z zaznaczeniem nowych 11 łączy, które wymagają
wykonania (kalkulacja w tabeli 2 własnego zestawienia.)
Odwołujący potwierdził, iż sporządzał kalkulację przyjmując założenie, iż TP S.A.
dysponuje łączami podstawowymi o określonej przepustowości. Przyjęte założenia
oparto na danych uzyskanych z TP S.A. tj. uśrednionych kosztów i nie ma realniej
możliwości przyjęcia innej metody dla oceny zaoferowanej ceny konkurenta. Z uwagi
na brak wiedzy, co do wyjaśnień Przystępującego zastosował jedynie możliwą
metodę wykazania, iż cena Przystępującego jest rażąco niska. Stwierdził, iż z
wypowiedzi Zamawiającego i Przystępującego na rozprawie wynika, że w
rzeczywistości nie zaszły przesłanki do uznania wyjaśnień za zawierające tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Otrzymane od wykonawcy, który
złożył ofertę z najniższą cenę, wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp,
wyjaśnienia dotyczące ceny uznał za wiarygodne, jak również za uzasadnione uznał
zastrzeżenie wyjaśnienia, którym nadał przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający stwierdził, iż w szczególności sposób zestawienia łączy ma wartość
gospodarczą i może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zauważył, że kalkulacja
Odwołującego, przedstawiona na rozprawie na potwierdzenie tezy o rażąco niskiej
cenie zaoferowanej przez przystępującego ma charakter hipotetyczny i może być
oparta na błędnych założeniach. Zauważył także, iż TP S.A. jako dotychczasowy
wykonawca usług ma pełniejsza wiedzę co do warunków realizacji. Stwierdził, iż na
obecnym etapie nie żądał i nie ocenia rozwiązań technicznych planowanych przez
wykonawców. Ponadto stwierdził, budowa 11 nowych łączy wskazanych przez

Odwołującego jako wymagające wykonania i ujęcia w kalkulacji jest obecnie
wykonana lub w toku realizacji i wykonawca wybrany w niniejszym postępowaniu nie
będzie obciążony kosztami wykonania tych łączy, a tym samym tabela 2 kalkulacji
odwołującego jest bezprzedmiotowa.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Zauważył, że w trakcie poprzedniego
postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1869/13 i 1876/13 Odwołujący
potwierdzał, iż TP S.A. dysponuje stosowną infrastrukturą. Przystępujący wniósł o
nieuwzględnienie wniosków dowodowych Odwołującego z przedstawionych
opracowań. Niezależnie od tego stwierdził, że z kalkulacji Odwołującego należy
wyeliminować koszty z tabeli nr 2 dotyczące istniejących łączy.
Wskazał na postanowienia pkt.3.2 SIWZ i odpowiedź na pytanie nr 43 z dnia 28
sierpnia 2013 r. wskazujące na wymóg realizacji odrębnych kanalizacji tylko dla
niektórych lokalizacji.
Złożył aktualną umowę z zamawiającym wraz z załącznikami na okoliczność istnienia
i rozlokowania węzłów, a tym samym braku potrzeby ich realizacji w przyszłości.
Stwierdził, iż przedmiot zamówienia wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest
usługa regulowaną. Złożył pismo Prezesa UKE na powyższą okoliczność.
Zauważył, że kalkulacja Odwołującego została oparta na wywiadach technicznych
(warunkach technicznych), dotyczących niewiadomych lokalizacji i nie dotyczących
tego postępowania.
Zakwestionował metodę przyjęcia średniej ceny lokalizacji przyjętą przez
Odwołującego z uwagi na nieporównywalność warunków i kosztów w różnych
miejscach. Oznacza to, że Odwołujący przyjął błędne dane wyjściowe w wyniku
czego uzyskał wynik nie mający przełożenia na rzeczywisty zakres i koszt
przewidziany do poniesienia przez TP S.A.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron
i uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania, w szczególności
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty
przystępującego oraz stanowiska przedstawione w pismach i do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
Oceniając zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
Telekomunikacji Polskiej S.A. jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji,
zawierającej rażąco niską cenę i niezgodnej z treścią siwz tj. na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy pzp oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy poprzez
uznanie, że wyjaśnienia wykonawcy potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska i w
konsekwencji zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
TP S.A. oraz zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 ustawy pzp w związku z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia treści
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Izba stwierdza, co następuje.
W postępowaniu złożono cztery oferty: konsorcjum Netia S.A i Emitel Sp. z o.o. z
ceną 18 287 640 zł, konsorcjum GTS Poland Sp. z o.o. i T-Mobile Polska S.A. z ceną
17 140 711,20 zł (odwołujący), Exatel S.A. z ceną 17 655 321,60 zł i
Telekomunikacja Polska S.A. (przystępujący), która zaoferowała cenę 9 766 249,20
zł.
Zgodnie z dyspozycją normy prawnej, zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę zawierającą rażąco niską cenę. W celu
ustalenia tych okoliczności, zamawiający zwraca się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny (art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp). Ocena zamawiającego, jak wskazuje ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, ma być dokonana w oparciu o obiektywne czynniki, których przykładowe wyliczenie
zawarto w powołanym przepisie.
Przy wartości przedmiotu zamówienia ustalonej przez zamawiającego w niniejszym
postępowaniu na kwotę 35 957 975,40 zł oczywiste jest, że wszystkie oferty
zawierają ceny znacząco niższe od tej wartości. W szczególności oferta
przystępującego z uwagi na jej najniższą cenę rodzi domniemanie ceny rażąco
niskiej wymagające zastosowania procedury wyjaśnienia w trybie art. 90 ust.1 i 2
ustawy pzp. Zamawiający wezwał wykonawcę, w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. W wezwaniu wskazał, że wyjaśnienia winny obejmować
między innymi kalkulację ceny poszczególnych części składowych oferty oraz
szczegółowy sposób realizowania przedmiotu zamówienia.
Zauważyć należy, iż ustawodawca nie zakreślił żadnych wymogów co do zakresu
udzielanych wyjaśnień i ograniczył się jedynie do wskazania, że ich przedmiotem są
obiektywne czynniki, mające wpływ na cenę oferty (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Przepis nie
kreuje także obowiązku przedstawienia dowodów przez wezwanego wykonawcę, co nie
zmienia faktu, iż wyjaśnienia służą skutecznemu obaleniu domniemania rażąco
niskiej ceny. Po stronie wykonawcy leży wybór sposobu udowodnienia realności

zastosowanej ceny; nie jest on przy tym związany ściśle treścią wezwania
zamawiającego. W sprawie rozpatrywanej przystępujący złożył wyjaśnienia
zastrzeżone w całości jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca przypominając
ceny ofertowe i wartość przedmiotu zamówienia wskazał na tendencję rynkową
związaną z obniżaniem cen usług telekomunikacyjnych. Stwierdził, że ma
szczególnie sprzyjające warunki wykonania zamówienia, nie będzie musiał, w
odróżnieniu od pozostałych wykonawców, ponosić określonych kosztów w zakresie
kosztów wdrożenia i świadczenia usługi. Skład orzekający stwierdza przy tym, że
wyjaśnienia są lakoniczne, de facto mieszczą się na półtorej strony maszynopisu i nie
zawierają żadnego elementu o charakterze kalkulacji, ani co do całości ceny ani
jakiegokolwiek składnika koszto/cenotwórczego. W zestawieniu ze stwierdzeniem
wykonawcy, iż ma dokładną znajomość wszelkich uwarunkowań związanych z
uruchomieniem usługi, która umożliwia precyzyjne oszacowanie ceny, brak takiego
oszacowania stanowi istotną wadę wyjaśnień i budzi wątpliwości. Wykonawca
zadeklarował także, iż nie będzie ponosił większości kosztów bezpośrednich
świadczenia usługi z uwagi na posiadaną infrastrukturę sieciową oraz służby
utrzymaniowe, a koszty te zostały uwzględnione w kalkulacji jedynie pośrednio.
Również i w tym elemencie nie przedstawiono, jakim stopniu (np. procencie, kwocie)
ta okoliczność wpłynęła na poziom ceny. Ponadto w opisie kosztów wdrożenia,
oczywiście także nie podanych, stwierdzono, że zakres i kosztochłonność prac
prowadzonych przez przystępującego będzie stanowiła jedynie ułamek prac
prowadzonych przez pozostałych operatorów. Jaki to jest ułamek w ocenie
wykonawcy, także nie wskazano. Opisując te koszty wykonawca stwierdził także, że
tworząc niezbędną infrastrukturę wykorzysta określone elementy „ze stanów
magazynowych”, co sugeruje iż elementy te nie mają wymiernej wartości
ekonomicznej, co zdaniem Izby jest założeniem bezpodstawnym.
Na gruncie niniejszego stanu faktycznego stwierdzić zatem należy, że poziom
szczegółowości wyjaśnień jest dalece niewystarczający, co prowadzi do wniosku, że w
istocie wykonawca nie przedstawił wyjaśnień, które potwierdzają, iż zaoferowana
cena nie jest rażąco niska. Wydaje się, że nie powinno sprawiać trudności
profesjonalnemu wykonawcy, działającemu w tym segmencie rynku i deklarującemu
precyzyjne skalkulowanie ceny, złożenie rzeczywistych wyjaśnień. Jak wcześniej
wskazano składane przez wykonawcę wyjaśnienia mają obalić domniemanie, iż cena
zaoferowana jest rażąco niska. W razie braku takich wyjaśnień, ustawa przewiduje

obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy pzp.
W sprawie rozpatrywanej zamawiający, w ocenie składu orzekającego,
bezkrytycznie uznał wyjaśnienia, które w rzeczywistości stanowiły jedynie deklarację,
że cena jest prawidłowa, za wystarczające, czym naruszył przepisy wskazane w
akapicie poprzednim, przez zaniechanie ich zastosowania.
W świetle powyższego, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz.
238).

Przewodniczący
………………………………