KIO 2458/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 2458/13 1
Sygn. akt: KIO 2458/13
WYROK
z dnia 31 października 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
Computex Sp. z o.o. Sp. k., ul. Jana Kazimierza 17, 05-126 Nieporęt oraz Unia
Sp. z o.o., ul. Potocka 14, 01-652 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Pocztę
Polską S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy Towarzystwo Handlowe ALPLAST Sp. j. A. Bąk i Spółka,
ul. Śliwkowa 1, 78-100 Niekanin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy INTARIS Sp. z o.o., ul. Księcia Ziemowita 53, 03-885 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie Computex Sp. z o.o. Sp. k., ul. Jana
Kazimierza 17, 05-126 Nieporęt oraz Unia Sp. z o.o., ul. Potocka 14,
01-335 Warszawa i:
KIO 2458/13 2
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: Computex Sp. z o.o. Sp. k., ul. Jana Kazimierza 17, 05-126 Nieporęt
oraz Unia Sp. z o.o., ul. Potocka 14, 01-335 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum w składzie: Computex Sp. z o.o. Sp. k., ul. Jana Kazimierza 17, 05-126
Nieporęt oraz Unia Sp. z o.o., ul. Potocka 14, 01-335 Warszawa na rzecz Poczty
Polskiej S.A., ul. Stawki 2.00-940 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
KIO 2458/13 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu na zawarcie umowy ramowej na dostawę sprzętu komputerowego,
prowadzonym przez Pocztę Polską S.A. (dalej „zamawiający”) wykonawca: konsorcjum firm
w składzie: Computex Sp. z o.o. Sp. k. oraz Unia Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący” albo
„odwołujące się konsorcjum”) złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej
na odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, zarzucając zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2013, poz. 907) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 104 k.c., poprzez jego nieuprawnione zastosowanie,
2. art. 7 ust. 1, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
3. pominięcie dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy do uzupełnienia wadliwego pełnomocnictwa.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
3. dokonania czynności powtórnej oceny złożonych ofert,
4. dokonania czynności wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odnosząc się do pełnomocnictwa konsorcjalnego od Unia Sp. z o.o. na rzecz
Computex Sp. z o.o. Sp. k. odwołujący stwierdził, że zamawiający błędnie przyjął, iż
pełnomocnictwo od konsorcjanta Unia Sp. z o.o. dla lidera Computex nie upoważnia do
udzielania dalszych pełnomocnictw. Wskazał, że w treści załączonego do oferty
pełnomocnictwa istnieje zapis: „Przedmiotem pełnomocnictwa jest także przedsięwzięcie
przez pełnomocnika wszelkich czynności o charakterze prawnym i technicznym mających na
celu skuteczność czynności, do których pełnomocnik jest upoważniony. Podniósł, że
w doktrynie prawa cywilnego „przyjmuje się, że wystarczy, że umocowanie do ustanowienia
substytuta wynika pośrednio z treści pełnomocnictwa głównego" (vide: K. Pietrzykowski,
Kodeks cywilny. Komentarz T. 1, Warszawa 2013), na tej podstawie uznając, że z treści
pełnomocnictwa wynikało upoważnienie do udzielania substytucji.
Ponadto podniósł, że przy ustalaniu, czy umocowanie do ustanowienia dalszego
pełnomocnika wynika z treści pełnomocnictwa kierować się należy regułami
interpretacyjnymi oświadczeń woli, stosownie do treści art. 65 k.c.
KIO 2458/13 4
Odwołujący podniósł także, że w sytuacji gdy zamawiający uważał, iż
pełnomocnictwo było wadliwe to w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zobligowany był do
wezwania wykonawcy do złożenia prawidłowego dokumentu. Stwierdził, że wcześniejsze
wezwanie zamawiającego do uzupełnienia pełnomocnictwa konsorcjum o podpis lidera
konsorcjum było z prawnego punktu widzenia bezzasadne. Wyjaśnił, że zamawiający
wymagał, aby na pełnomocnictwie udzielonym przez konsorcjanta dla lidera widniał również
podpis tego ostatniego. Wskazał, że udzielenie pełnomocnictwa kwalifikuje się do kategorii
jednostronnych czynności prawnych, w związku z czym podniósł, że zamawiający wymagał
od wykonawcy, aby dokonał czynności sam ze sobą, co z cywilistycznego punktu widzenia
należy uznać za niedopuszczalne, a co najmniej za nieuzasadnione.
W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że ponieważ zamawiający wzywał
odwołującego do uzupełnienia oferty, co do pełnomocnictwa konsorcjum, to powinien
- w przypadku dostrzeżenia kolejnych błędów - uczynić to ponownie, ponieważ dostrzeżone
uchybienia nie wyczerpują zakresu poprzedniego wezwania, które było bezzasadne.
Zdaniem odwołującego zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia oferty
bez jakiejkolwiek podstaw, a następnie uchybił obowiązkowi ponownego wezwania do
uzupełnienia tego samego dokumentu, ale w innym zakresie.
Odnosząc się do pełnomocnictwa od Computex Sp. z o.o. Sp. k. dla Artura P.
odwołujący stwierdził, że drugi konsorcjant, tj. Unia Sp. z o.o. udzieliła pełnomocnictwa
Computex Sp. z o.o. Sp. k. do reprezentowania konsorcjum. Wskazał, iż pełnomocnictwo dla
Artura P. ma charakter rodzajowy, tj. obejmuje umocowanie do dokonywania czynności
prawnych mieszczących się w określonej klasie (grupie) czynności prawych (stanowiących
określoną kategorię czynności prawnych), co zdaniem odwołującego oznacza, że zakresem
umocowania są zasadniczo objęte także czynności prawne przekraczające zakres zwykłego
zarządu, jeśli tylko należą do klasy czynności prawnych, których pełnomocnictwo dotyczy, z
wyjątkiem takich czynności, dla których ustawa wymaga pełnomocnictwa szczególnego
(vide: K. Pietrzykowski [red.], Kodeks cywilny. Komentarz. T. 1, Warszawa 2013).
Ewidentnym jest zatem, wedle odwołującego, że pełnomocnictwo nie dotyczyło
konkretnego postępowania, a odnosi się do wszelkich czynności prawnych związanych
z zamówieniami publicznymi podejmowanych w ramach działalności mocodawcy,
tj. Computex Sp. z o.o. Sp. k.
Odwołujący nadto stwierdził, że pełnomocnictwo rodzajowe, o którym wyżej mowa,
stanowi swego rodzaju emanację umowy o pracę Artura P. zatrudnionego w firmie Computex
Sp. z o.o. Sp. k. na stanowisku dyrektora handlowego, na dowód czego załączył zakres
obowiązków Artura P.. Wskazał, że zakres jego kompetencji jest bardzo szeroki i obejmuje
prawo do zaciągania wszelkich zobowiązań i nabywania praw w imieniu
KIO 2458/13 5
i na rzecz Computex Sp. z o.o. Sp. k. związanych z postępowaniami o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym m.in. reprezentowanie konsorcjum, w którym Computex
pełni funkcję lidera.
W ocenie odwołującego zakres umocowania Artura P. stanowi sui generis
odzwierciedlenie instytucji prokury, ale ograniczonej jedynie do czynności związanych
z zamówieniami publicznymi.
W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że Artur P., z uwagi na wiążący go
z liderem konsorcjum stosunek umowny, a także zakres udzielonego mu pełnomocnictwa był
uprawniony do działania w imieniu konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu -
z pełnomocnictwa wynika ogólne uprawnienie Artura P. do działania w imieniu Computex Sp.
z o.o. Sp. k., w tym również do działania w imieniu Computex Sp. z o.o. Sp. k. działającego
jako pełnomocnika Unia Sp. z o.o.
Odnosząc się do faktu, iż pełnomocnictwo od Computex Sp. z o.o. Sp. k. dla Artura P.
jest wcześniejsze (datowane na dzień 28.08.2013 r.) niż pełnomocnictwo konsorcjalne dla
Computex Sp. z o.o. Sp. k. od Unia Sp. z o.o. (datowane na dzień 03.09.2013 r.). odwołujący
stwierdził, że przywołana okoliczność w kontekście umocowania Artura P. wynikającego z
umowy oraz pełnomocnictwa rodzajowego nie ma znaczenia - w kontekście tego, iż
pełnomocnictwo ma charakter rodzajowy i jest emanacją stałego stosunku prawnego
istniejącego pomiędzy Computex Sp. z o.o. Sp. k. a Arturem P.m taki układ dat jest, w
ocenie odwołującego, zupełnie oczywisty.
Odwołujący uznał, że zarzut zamawiającego byłby niewątpliwie prawdziwy, gdyby
przedmiotowe pełnomocnictwo było pełnomocnictwem szczególnym uprawniającym do
dokonywania jednorazowej czynności.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy
Pzp w przypadku, gdy wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia,
ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Wskazał, że takie pełnomocnictwo zostało załączone do oferty odwołującego
(pełnomocnictwo z dnia 3 września 2013 r.), a z jego treści wynikało, że Unia Sp. z o.o.
(członek konsorcjum), reprezentowana przez Krzysztofa C. oraz Computex
Sp. z o.o. Sp. k. (lider konsorcjum), reprezentowana przez Piotra P., upoważniły Computex
Sp. z o.o. Sp. k. do reprezentowania konsorcjum, jak również każdej ze spółek
z osobna, w przedmiotowym postępowaniu.
KIO 2458/13 6
Wyjaśnił, że ponieważ na pełnomocnictwie brak było podpisu jednej z wymienionych
w treści pełnomocnictwa osób podpisujących (Piotra P.), zamawiający wezwał do
uzupełnienia pełnomocnictwa w zakresie brakującego podpisu. Zamawiający ocenił, że
w istocie był to mało znaczący błąd, gdyż brakowało podpisu reprezentanta spółki, której
udzielono pełnomocnictwa, jednakże z uwagi na sposób sformułowania pełnomocnictwa, dla
porządku zamawiający wezwał do uzupełnienia tego podpisu.
Zamawiający wyjaśnił także, że do oferty nie zostało załączone jakiekolwiek
pełnomocnictwo dla osoby podpisującej ofertę tj. Artura P., stąd odwołujący został wezwany
do uzupełnienia tego dokumentu. Zdaniem zamawiającego, ze względu na zasadę
jednokrotności wezwań do uzupełnień, obowiązującą na równych zasadach wszystkich
oferentów, to na wykonawcy spoczywał obowiązek uzupełnienia takiego pełnomocnictwa,
które będzie prawidłowe. Ponieważ jednak odwołujący nie załączył do oferty pełnomocnictwa
dla Artura P., to odwołujący wziął na siebie ryzyko wiążące się z uzupełnieniem
pełnomocnictwa nieprawidłowego.
Zamawiający stwierdził, że gdyby odwołujący do oferty załączył pełnomocnictwo dla
Artura P., to zamawiający miałby obowiązek wskazać błędy w nim występujące lub w
pełnomocnictwie będącym z nim w ciągu pełnomocnictw (np. konsorcjalnym) i wezwać do
jego/ich uzupełnienia. Jednak, skoro zamawiający nie miał w ofercie pełnomocnictwa dla
Artura P., to nie mógł wykazać w nim błędów, ani nie mógł również wykazać błędów w
pełnomocnictwie konsorcjalnym, gdyż jest ono nieprawidłowe tylko wtedy, gdy zestawi się je
z pełnomocnictwem dla Artura P..
W ocenie zamawiającego obecnie wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa
konsorcjalnego byłoby w istocie wezwaniem powtórnym do uzupełnienia pełnomocnictwa dla
Artura P., gdyż brakiem, który zaistniał (dopiero po uzupełnieniu)
w pełnomocnictwie konsorcjalnym jest brak upoważnienia do udzielania dalszych
pełnomocnictw przez Computex Sp. z o.o. Sp.k. - w istocie brak ciągu pełnomocnictw dla
Artura P..
Odnosząc się do twierdzenia odwołującego, iż pełnomocnictwo spółki Unia
upoważniało do udzielenia dalszych pełnomocnictw, poprzez zapis, iż „Przedmiotem
pełnomocnictwa jest także przedsięwzięcie przez pełnomocnika wszelkich czynności
o charakterze prawnym i technicznym mających na celu skuteczność czynności, do których
pełnomocnik jest upoważniony", na potwierdzenie czego odwołujący przywołał fragment
komentarza do kodeksu cywilnego, autorstwa K. Pietrzykowskiego, zamawiający podniósł,
że odwołujący pominął kolejne zdania tego komentatora: „Ze względu jednak na leżące
u podstaw pełnomocnictwa zaufanie mocodawcy do pełnomocnika postuluje się szczególną
ostrożność przy badaniu, czy z pełnomocnictwa głównego wynika pośrednio umocowanie do
KIO 2458/13 7
udzielenia pełnomocnictwa substytucyjnego (por. B. Gawlik, w: System, t. I, s. 779)" i dalej:
„Z rzekomym substytutem mamy do czynienia, gdy:
1. pełnomocnik główny nie miał w ogóle umocowania (np. z powodu nieważności
pełnomocnictwa głównego), sam więc był rzekomym pełnomocnikiem;
2. pełnomocnik główny nie był umocowany do udzielenia pełnomocnictwa
substytucyjnego, ustanawiając substytuta przekroczył więc zakres swego
umocowania,
3. substytut prawidłowo ustanowiony przekroczył zakres umocowania udzielonego mu
przez pełnomocnika głównego" [K. Pietrzykowski „Kodeks cywilny. Komentarz",
C.H. Beck 2011].
Zdaniem zamawiającego w przedmiotowej sprawie niemożliwe jest, żeby
pełnomocnictwo konsorcjalne, chociażby pośrednio, upoważniało do ustanowienia
substytuta, gdyż w chwili udzielania pełnomocnictwa „substytucyjngo" (dla A. P.) tj. w dniu 28
sierpnia 2013 r., pełnomocnictwo „główne" (konsorcjalne) nie istniało, gdyż zostało
wystawione w dniu 3 września 2013 r., co oznacza, że nie można wywodzić, że
w dniu 3 września 2013 r. konsorcjant Unia Sp. z o.o., udzielając pełnomocnictwa na rzecz
Computex Sp. z o.o. Sp.k., miał na myśli czynność przedsięwziętą wcześniej. Zamawiający
na tej podstawie uznał ,że pełnomocnik główny (Computex Sp. z o.o. Sp.k.) nie był
umocowany do udzielenia pełnomocnictwa substytucyjnego na rzecz Artura P. (wskazał, że
jest to sytuacja nr 2 z wymienionego przez K. Pietrzykowskiego katalogu występowania
rzekomego substytuta).
Zamawiający stwierdził, że nawet zaś gdyby uznać, jak chce odwołujący, że
upoważnienie do udzielania dalszych pełnomocnictw wynikało z pełnomocnictwa
konsorcjum, to Artur P., składając ofertę w imieniu wykonawców Unia Sp. z o.o.
i Computex Sp. z o.o. Sp.k., nadal działałby jako falsus procurator, wypełniając przesłanki
z pkt 3 wymienionego w komentarzu przez K. Pietrzykowskiego - składając ofertę w imieniu
obydwu konsorcjantów, przekroczyłby zakres swojego pełnomocnictwa z dnia
28 sierpnia 2013 r., które upoważniało go do reprezentowania tylko Computex Sp. z o.o.
Sp.k. oraz złożenia oferty jedynie w imieniu Computex Sp. z o.o. Sp.k.
Odnosząc się do argumentu odwołującego, iż zakres pełnomocnictwa dla Artura P.
jest tak szeroki, że „stanowi sui generis odzwierciedlenie instytucji prokury, ale ograniczonej
jedynie do czynności związanych z zamówieniami publicznymi", zamawiający podniósł, że
nie można domniemywać udzielenia prokury - „Oświadczenie mocodawcy winno wyraźnie
wskazywać na wolę udzielenia prokury, a nie np. pełnomocnictwa. W zasadzie
wystarczające i konieczne jest posłużenie się słowem ''prokura” w odpowiednim przypadku.
KIO 2458/13 8
Niewykluczone jest jednak wskazanie w inny wyraźny sposób, że chodzi o ten rodzaj
reprezentacji np. poprzez posłużenie się oznaczeniem przepisu art. 1091 k.c." [J. Szwaja,
(w:) S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz, Warszawa
1997, t. I, s. 499].
Dodatkowo zamawiający wskazał, że istotą prokury jest umocowanie do wszelkich
czynności sądowych i pozasądowych, jakie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa,
a prokury nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich, chyba że przepis
szczególny stanowi inaczej (art. 1091 k.c.). Stwierdził, że nie ma czegoś takiego, jak prokura
ograniczona do zamówień publicznych. Wobec tego, upada zdaniem zamawiającego,
argument odwołującego, że zarzut dotyczący czasu udzielenia pełnomocnictw nie ma
znaczenia wobec faktu, iż pełnomocnictwo dla P. jest pełnomocnictwem o stałym
charakterze.
Podkreślił, że niezależnie od stosunku łączącego Artura P. z Computex Sp. z o.o.
Sp.k. brak zachowania ciągu pełnomocnictw pomiędzy pełnomocnictwem od spółki Unia Sp.
z o.o. dla Computex Sp. z o.o. Sp.k.. a od Computex Sp. z o.o. Sp.k. dla Artura P. - ciąg taki
wymaga zachowania odpowiedniej kolejności pełnomocnictw
w czasie: najpierw pełnomocnictwo główne, a potem substytucyjne.
W podsumowaniu zamawiający stwierdził, że mimo iż pełnomocnictwa, jako
oświadczenia woli, podlegają wykładni w drodze art. 65 k.c., to jednak zakres uprawnionej
interpretacji pełnomocnictw składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest ograniczony. Wskazał, że wykonawcy Unia Sp. z o.o. i Computex Sp. z o.o.
Sp.k. są spółkami prawa handlowego, podmiotami profesjonalnymi, które powinny znać
zasady składania oświadczeń woli przez osoby prawne, w tym za pomocą pełnomocników.
Zamawiający stwierdził nadto, że obowiązują go jasne zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasada uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, z którą powiązana jest zasada jednokrotnego wzywania
do uzupełnienia oświadczeń, dokumentów i pełnomocnictw wynikająca z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
KIO 2458/13 9
Na podstawie dokumentacji postępowania, przedłożonej Izbie przez
zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w tym: oferty
odwołującego, pisma zamawiającego z dnia 27 września 2013 r. oraz z dnia
8 października 2013 r., pisma odwołującego z dnia 1 października 2013 r., a także
odwołania z dnia 14 października 2013 r., odpowiedzi zamawiającego z dnia
30 października 2013 r. na to odwołanie, a także stanowisk stron (dopuszczeni do
udziału w postępowaniu odwoławczym przystępujący nie stawili się na posiedzenie
i rozprawę), zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego, ponieważ potwierdzenie się zarzutów odwołania i jego
uwzględnienie oznaczałoby, że odwołujący, ze względu na zaoferowaną cenę (cena – waga
100 %), znalazłby się w grupie 5 wykonawców, którzy złożyli oferty najkorzystniejsze
i dawałoby odwołującemu szansę na zawarcie z zamawiającym umowy ramowej,
a w dalszej kolejności na udzielenie odwołującemu zamówienia.
Na podstawie oferty odwołującego się konsorcjum skład orzekający Izby ustalił, że
oferta ta została podpisana przez Artura P., a także że wskazana osoba nie została
ujawniona w KRS żadnego z członków konsorcjum (w tym jako prokurent).
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że do oferty odwołującego się konsorcjum nie
załączono pełnomocnictwa dla podpisującego ofertę Artura P., załączono natomiast
pełnomocnictwo z dnia 3 września 2013 r. ustanawiające pełnomocnikiem członka
konsorcjum tj. - Unii Sp. z o.o. drugiego członka konsorcjum, tj. Computex Sp. z o.o. Sp.k.
Wobec braku pełnomocnictwa dla podpisującego ofertę Artura P., pismem z dnia 27
września 2013 r., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający wezwał
odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla wskazanej osoby.
Tym samym pismem zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
załączonego do oferty pełnomocnictwa konsorcjalnego, co zamawiający uczynił - jak wyjaśnił
w odpowiedzi na odwołanie - z tego powodu, że dokument ten nie został podpisany przez
jedną z osób wymienionych w treści pełnomocnictwa (Piotra P.), tj. osobę uprawnioną do
składania oświadczeń woli w imieniu Computex Sp. z o.o. Sp. k.
Zamawiający - w odpowiedzi na odwołanie - uznał, że „był to mało znaczący błąd,
gdyż brakowało podpisu reprezentanta spółki, której udzielono pełnomocnictwa“.
KIO 2458/13 10
Odwołujący zasadności wezwania go do uzupełnienia pełnomocnictw w jakimkolwiek
zakresie nie kwestionował i w odpowiedzi na wezwanie, do pisma z dnia
1 października 2013 r., załączył pełnomocnictwo dla Artura P. z dnia
28 sierpnia 2013 r. obejmujące „umocowanie do samodzielnego reprezentowania
„Computex”” oraz pełnomocnictwo konsorcjalne z dnia 3 września 2013 r. (podpisane przez
osoby uprawnione do działania w imieniu obydwu konsorcjantów).
Pismem z dnia 8 października 2013 r. zamawiający poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 k.c.
Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający wskazał, iż wezwany do uzupełnienia
pełnomocnictwa odwołujący załączył dokument, z którego nie wynika umocowanie Artura P.
do reprezentowania konsorcjum Computex Sp. z o.o. Sp. k. oraz Unia
Sp. z o.o. z następujących przyczyn:
1. pełnomocnictwo dla Pana Artura P. upoważnia tylko do reprezentowania Computex
Sp. z o.o. Sp. k., a nie całego Konsorcjum,
2. pełnomocnictwo od Computex Sp. z o.o. Sp. k. dla Artura P. jest wcześniejsze (z
dnia 28.08.2013 r.) niż dla Computex Sp. z o.o. Sp. k. od konsorcjanta Unia Sp. z
o.o. (z dnia 03.09.2013 r.),
3. w pełnomocnictwie od Unia Sp. z o.o. dla Computex Sp. z o.o. Sp. k. brak
upoważnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw,
4. jednocześnie pełnomocnictwo dla Artura P. nie zostało podpisane przez osoby
upoważnione do reprezentowania spółki Unia Sp. z o.o.
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający był zobowiązany do odrzucenia
oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Skoro ofertę podpisał Artur P. – osoba, która nie została ujawniona w KRS członków
konsorcjum (Informacje z KRS załączono do oferty), to umocowanie do działania dla tej
osoby winno zostać wykazane już w ofercie, ewentualnie – jako ustawowo dopuszczony
wyjątek – w wyniku wezwania zamawiającego z dnia 27 września 2013 r.
Zgodnie z pełnomocnictwem z dnia 3 września 2013 r. Computex Sp. z o.o.
Sp. k. z tym właśnie dniem stał się pełnomocnikiem Unia Sp. z o.o. Oznacza to, że
jakiekolwiek działanie Computex Sp. z o.o. Sp.k. w imieniu Unia Sp. z o.o. przed tym dniem,
na podstawie tego pełnomocnictwa (abstrahując od zakresu pełnomocnictwa) nie było
w ogóle możliwe. Jak trafnie wskazał zamawiający „niemożliwe jest, żeby pełnomocnictwo
KIO 2458/13 11
konsorcjalne, chociażby pośrednio, upoważniało do ustanowienia substytuta, gdyż w chwili
udzielania pełnomocnictwa „substytucyjnego” (dla A. P.) tj. w dniu 28 sierpnia 2013 r.,
pełnomocnictwo „główne” (konsorcjonalne) nie istniało, gdyż zostało wystawione
w dniu 3 września 2013 r.”
Fakt, że Computex Sp. z o.o. Sp.k. w dniu 28 sierpnia 2013 r. nie był
pełnomocnikiem (głównym) Unii Sp. z o.o. przesądza w konsekwencji o tym, że Artur P. nie
był pełnomocnikiem (dalszym) Unii Sp. z o.o., a tym samym nie był uprawniony do
podpisania oferty w imieniu tej spółki.
W ocenie składu orzekającego Izby brak było także podstaw do skierowania do
odwołującego wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, ponieważ zamawiający wezwanie takie skierował już pismem z dnia
27 września 2013 r.
Procedura jednokrotnego wezwania (samej „jednokrotności” wezwania w świetle
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący nie kwestionował) została przez
zamawiającego wyczerpana, poprzez wezwanie do złożenia pełnomocnictwa dla osoby
podpisującej ofertę, tj. Artura P.. Wskazać bowiem należy, że skoro to Artur P. podpisał
ofertę, a podstawą jego działania nie były dokumenty rejestrowe konsorcjantów
(ustanowienia prokury nie można domniemywać), to pełnomocnictwo to (wraz z innymi
koniecznymi do wykazania umocowania tej osoby dokumentami, pełnomocnictwami) winno
zostać załączone do oferty. Skoro odwołujący tego zaniechał, to mógł to jeszcze uczynić
(naprawić) w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia
27 września 2013 r., kiedy to winien przedłożyć prawidłowe pełnomocnictwo dla Artura P.
(pełnomocnictwo podpisane przez osoby uprawnione do działania w imieniu obu
konsorcjantów albo pełnomocnictwo prawidłowe w zestawieniu z pełnomocnictwem
konsorcjalnym z dnia 3 września 2013 r.).
Kolejne wezwanie jest nie do pogodzenia z jednokrotnością wezwania, wynikającą
z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Z tych względów skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
KIO 2458/13 12
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a oraz § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2458/13
WYROK
z dnia 31 października 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
Computex Sp. z o.o. Sp. k., ul. Jana Kazimierza 17, 05-126 Nieporęt oraz Unia
Sp. z o.o., ul. Potocka 14, 01-652 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Pocztę
Polską S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy Towarzystwo Handlowe ALPLAST Sp. j. A. Bąk i Spółka,
ul. Śliwkowa 1, 78-100 Niekanin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy INTARIS Sp. z o.o., ul. Księcia Ziemowita 53, 03-885 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie Computex Sp. z o.o. Sp. k., ul. Jana
Kazimierza 17, 05-126 Nieporęt oraz Unia Sp. z o.o., ul. Potocka 14,
01-335 Warszawa i:
KIO 2458/13 2
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: Computex Sp. z o.o. Sp. k., ul. Jana Kazimierza 17, 05-126 Nieporęt
oraz Unia Sp. z o.o., ul. Potocka 14, 01-335 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum w składzie: Computex Sp. z o.o. Sp. k., ul. Jana Kazimierza 17, 05-126
Nieporęt oraz Unia Sp. z o.o., ul. Potocka 14, 01-335 Warszawa na rzecz Poczty
Polskiej S.A., ul. Stawki 2.00-940 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
KIO 2458/13 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu na zawarcie umowy ramowej na dostawę sprzętu komputerowego,
prowadzonym przez Pocztę Polską S.A. (dalej „zamawiający”) wykonawca: konsorcjum firm
w składzie: Computex Sp. z o.o. Sp. k. oraz Unia Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący” albo
„odwołujące się konsorcjum”) złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej
na odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, zarzucając zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2013, poz. 907) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 104 k.c., poprzez jego nieuprawnione zastosowanie,
2. art. 7 ust. 1, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
3. pominięcie dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy do uzupełnienia wadliwego pełnomocnictwa.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
3. dokonania czynności powtórnej oceny złożonych ofert,
4. dokonania czynności wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odnosząc się do pełnomocnictwa konsorcjalnego od Unia Sp. z o.o. na rzecz
Computex Sp. z o.o. Sp. k. odwołujący stwierdził, że zamawiający błędnie przyjął, iż
pełnomocnictwo od konsorcjanta Unia Sp. z o.o. dla lidera Computex nie upoważnia do
udzielania dalszych pełnomocnictw. Wskazał, że w treści załączonego do oferty
pełnomocnictwa istnieje zapis: „Przedmiotem pełnomocnictwa jest także przedsięwzięcie
przez pełnomocnika wszelkich czynności o charakterze prawnym i technicznym mających na
celu skuteczność czynności, do których pełnomocnik jest upoważniony. Podniósł, że
w doktrynie prawa cywilnego „przyjmuje się, że wystarczy, że umocowanie do ustanowienia
substytuta wynika pośrednio z treści pełnomocnictwa głównego" (vide: K. Pietrzykowski,
Kodeks cywilny. Komentarz T. 1, Warszawa 2013), na tej podstawie uznając, że z treści
pełnomocnictwa wynikało upoważnienie do udzielania substytucji.
Ponadto podniósł, że przy ustalaniu, czy umocowanie do ustanowienia dalszego
pełnomocnika wynika z treści pełnomocnictwa kierować się należy regułami
interpretacyjnymi oświadczeń woli, stosownie do treści art. 65 k.c.
KIO 2458/13 4
Odwołujący podniósł także, że w sytuacji gdy zamawiający uważał, iż
pełnomocnictwo było wadliwe to w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zobligowany był do
wezwania wykonawcy do złożenia prawidłowego dokumentu. Stwierdził, że wcześniejsze
wezwanie zamawiającego do uzupełnienia pełnomocnictwa konsorcjum o podpis lidera
konsorcjum było z prawnego punktu widzenia bezzasadne. Wyjaśnił, że zamawiający
wymagał, aby na pełnomocnictwie udzielonym przez konsorcjanta dla lidera widniał również
podpis tego ostatniego. Wskazał, że udzielenie pełnomocnictwa kwalifikuje się do kategorii
jednostronnych czynności prawnych, w związku z czym podniósł, że zamawiający wymagał
od wykonawcy, aby dokonał czynności sam ze sobą, co z cywilistycznego punktu widzenia
należy uznać za niedopuszczalne, a co najmniej za nieuzasadnione.
W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że ponieważ zamawiający wzywał
odwołującego do uzupełnienia oferty, co do pełnomocnictwa konsorcjum, to powinien
- w przypadku dostrzeżenia kolejnych błędów - uczynić to ponownie, ponieważ dostrzeżone
uchybienia nie wyczerpują zakresu poprzedniego wezwania, które było bezzasadne.
Zdaniem odwołującego zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia oferty
bez jakiejkolwiek podstaw, a następnie uchybił obowiązkowi ponownego wezwania do
uzupełnienia tego samego dokumentu, ale w innym zakresie.
Odnosząc się do pełnomocnictwa od Computex Sp. z o.o. Sp. k. dla Artura P.
odwołujący stwierdził, że drugi konsorcjant, tj. Unia Sp. z o.o. udzieliła pełnomocnictwa
Computex Sp. z o.o. Sp. k. do reprezentowania konsorcjum. Wskazał, iż pełnomocnictwo dla
Artura P. ma charakter rodzajowy, tj. obejmuje umocowanie do dokonywania czynności
prawnych mieszczących się w określonej klasie (grupie) czynności prawych (stanowiących
określoną kategorię czynności prawnych), co zdaniem odwołującego oznacza, że zakresem
umocowania są zasadniczo objęte także czynności prawne przekraczające zakres zwykłego
zarządu, jeśli tylko należą do klasy czynności prawnych, których pełnomocnictwo dotyczy, z
wyjątkiem takich czynności, dla których ustawa wymaga pełnomocnictwa szczególnego
(vide: K. Pietrzykowski [red.], Kodeks cywilny. Komentarz. T. 1, Warszawa 2013).
Ewidentnym jest zatem, wedle odwołującego, że pełnomocnictwo nie dotyczyło
konkretnego postępowania, a odnosi się do wszelkich czynności prawnych związanych
z zamówieniami publicznymi podejmowanych w ramach działalności mocodawcy,
tj. Computex Sp. z o.o. Sp. k.
Odwołujący nadto stwierdził, że pełnomocnictwo rodzajowe, o którym wyżej mowa,
stanowi swego rodzaju emanację umowy o pracę Artura P. zatrudnionego w firmie Computex
Sp. z o.o. Sp. k. na stanowisku dyrektora handlowego, na dowód czego załączył zakres
obowiązków Artura P.. Wskazał, że zakres jego kompetencji jest bardzo szeroki i obejmuje
prawo do zaciągania wszelkich zobowiązań i nabywania praw w imieniu
KIO 2458/13 5
i na rzecz Computex Sp. z o.o. Sp. k. związanych z postępowaniami o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym m.in. reprezentowanie konsorcjum, w którym Computex
pełni funkcję lidera.
W ocenie odwołującego zakres umocowania Artura P. stanowi sui generis
odzwierciedlenie instytucji prokury, ale ograniczonej jedynie do czynności związanych
z zamówieniami publicznymi.
W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że Artur P., z uwagi na wiążący go
z liderem konsorcjum stosunek umowny, a także zakres udzielonego mu pełnomocnictwa był
uprawniony do działania w imieniu konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu -
z pełnomocnictwa wynika ogólne uprawnienie Artura P. do działania w imieniu Computex Sp.
z o.o. Sp. k., w tym również do działania w imieniu Computex Sp. z o.o. Sp. k. działającego
jako pełnomocnika Unia Sp. z o.o.
Odnosząc się do faktu, iż pełnomocnictwo od Computex Sp. z o.o. Sp. k. dla Artura P.
jest wcześniejsze (datowane na dzień 28.08.2013 r.) niż pełnomocnictwo konsorcjalne dla
Computex Sp. z o.o. Sp. k. od Unia Sp. z o.o. (datowane na dzień 03.09.2013 r.). odwołujący
stwierdził, że przywołana okoliczność w kontekście umocowania Artura P. wynikającego z
umowy oraz pełnomocnictwa rodzajowego nie ma znaczenia - w kontekście tego, iż
pełnomocnictwo ma charakter rodzajowy i jest emanacją stałego stosunku prawnego
istniejącego pomiędzy Computex Sp. z o.o. Sp. k. a Arturem P.m taki układ dat jest, w
ocenie odwołującego, zupełnie oczywisty.
Odwołujący uznał, że zarzut zamawiającego byłby niewątpliwie prawdziwy, gdyby
przedmiotowe pełnomocnictwo było pełnomocnictwem szczególnym uprawniającym do
dokonywania jednorazowej czynności.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy
Pzp w przypadku, gdy wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia,
ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Wskazał, że takie pełnomocnictwo zostało załączone do oferty odwołującego
(pełnomocnictwo z dnia 3 września 2013 r.), a z jego treści wynikało, że Unia Sp. z o.o.
(członek konsorcjum), reprezentowana przez Krzysztofa C. oraz Computex
Sp. z o.o. Sp. k. (lider konsorcjum), reprezentowana przez Piotra P., upoważniły Computex
Sp. z o.o. Sp. k. do reprezentowania konsorcjum, jak również każdej ze spółek
z osobna, w przedmiotowym postępowaniu.
KIO 2458/13 6
Wyjaśnił, że ponieważ na pełnomocnictwie brak było podpisu jednej z wymienionych
w treści pełnomocnictwa osób podpisujących (Piotra P.), zamawiający wezwał do
uzupełnienia pełnomocnictwa w zakresie brakującego podpisu. Zamawiający ocenił, że
w istocie był to mało znaczący błąd, gdyż brakowało podpisu reprezentanta spółki, której
udzielono pełnomocnictwa, jednakże z uwagi na sposób sformułowania pełnomocnictwa, dla
porządku zamawiający wezwał do uzupełnienia tego podpisu.
Zamawiający wyjaśnił także, że do oferty nie zostało załączone jakiekolwiek
pełnomocnictwo dla osoby podpisującej ofertę tj. Artura P., stąd odwołujący został wezwany
do uzupełnienia tego dokumentu. Zdaniem zamawiającego, ze względu na zasadę
jednokrotności wezwań do uzupełnień, obowiązującą na równych zasadach wszystkich
oferentów, to na wykonawcy spoczywał obowiązek uzupełnienia takiego pełnomocnictwa,
które będzie prawidłowe. Ponieważ jednak odwołujący nie załączył do oferty pełnomocnictwa
dla Artura P., to odwołujący wziął na siebie ryzyko wiążące się z uzupełnieniem
pełnomocnictwa nieprawidłowego.
Zamawiający stwierdził, że gdyby odwołujący do oferty załączył pełnomocnictwo dla
Artura P., to zamawiający miałby obowiązek wskazać błędy w nim występujące lub w
pełnomocnictwie będącym z nim w ciągu pełnomocnictw (np. konsorcjalnym) i wezwać do
jego/ich uzupełnienia. Jednak, skoro zamawiający nie miał w ofercie pełnomocnictwa dla
Artura P., to nie mógł wykazać w nim błędów, ani nie mógł również wykazać błędów w
pełnomocnictwie konsorcjalnym, gdyż jest ono nieprawidłowe tylko wtedy, gdy zestawi się je
z pełnomocnictwem dla Artura P..
W ocenie zamawiającego obecnie wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa
konsorcjalnego byłoby w istocie wezwaniem powtórnym do uzupełnienia pełnomocnictwa dla
Artura P., gdyż brakiem, który zaistniał (dopiero po uzupełnieniu)
w pełnomocnictwie konsorcjalnym jest brak upoważnienia do udzielania dalszych
pełnomocnictw przez Computex Sp. z o.o. Sp.k. - w istocie brak ciągu pełnomocnictw dla
Artura P..
Odnosząc się do twierdzenia odwołującego, iż pełnomocnictwo spółki Unia
upoważniało do udzielenia dalszych pełnomocnictw, poprzez zapis, iż „Przedmiotem
pełnomocnictwa jest także przedsięwzięcie przez pełnomocnika wszelkich czynności
o charakterze prawnym i technicznym mających na celu skuteczność czynności, do których
pełnomocnik jest upoważniony", na potwierdzenie czego odwołujący przywołał fragment
komentarza do kodeksu cywilnego, autorstwa K. Pietrzykowskiego, zamawiający podniósł,
że odwołujący pominął kolejne zdania tego komentatora: „Ze względu jednak na leżące
u podstaw pełnomocnictwa zaufanie mocodawcy do pełnomocnika postuluje się szczególną
ostrożność przy badaniu, czy z pełnomocnictwa głównego wynika pośrednio umocowanie do
KIO 2458/13 7
udzielenia pełnomocnictwa substytucyjnego (por. B. Gawlik, w: System, t. I, s. 779)" i dalej:
„Z rzekomym substytutem mamy do czynienia, gdy:
1. pełnomocnik główny nie miał w ogóle umocowania (np. z powodu nieważności
pełnomocnictwa głównego), sam więc był rzekomym pełnomocnikiem;
2. pełnomocnik główny nie był umocowany do udzielenia pełnomocnictwa
substytucyjnego, ustanawiając substytuta przekroczył więc zakres swego
umocowania,
3. substytut prawidłowo ustanowiony przekroczył zakres umocowania udzielonego mu
przez pełnomocnika głównego" [K. Pietrzykowski „Kodeks cywilny. Komentarz",
C.H. Beck 2011].
Zdaniem zamawiającego w przedmiotowej sprawie niemożliwe jest, żeby
pełnomocnictwo konsorcjalne, chociażby pośrednio, upoważniało do ustanowienia
substytuta, gdyż w chwili udzielania pełnomocnictwa „substytucyjngo" (dla A. P.) tj. w dniu 28
sierpnia 2013 r., pełnomocnictwo „główne" (konsorcjalne) nie istniało, gdyż zostało
wystawione w dniu 3 września 2013 r., co oznacza, że nie można wywodzić, że
w dniu 3 września 2013 r. konsorcjant Unia Sp. z o.o., udzielając pełnomocnictwa na rzecz
Computex Sp. z o.o. Sp.k., miał na myśli czynność przedsięwziętą wcześniej. Zamawiający
na tej podstawie uznał ,że pełnomocnik główny (Computex Sp. z o.o. Sp.k.) nie był
umocowany do udzielenia pełnomocnictwa substytucyjnego na rzecz Artura P. (wskazał, że
jest to sytuacja nr 2 z wymienionego przez K. Pietrzykowskiego katalogu występowania
rzekomego substytuta).
Zamawiający stwierdził, że nawet zaś gdyby uznać, jak chce odwołujący, że
upoważnienie do udzielania dalszych pełnomocnictw wynikało z pełnomocnictwa
konsorcjum, to Artur P., składając ofertę w imieniu wykonawców Unia Sp. z o.o.
i Computex Sp. z o.o. Sp.k., nadal działałby jako falsus procurator, wypełniając przesłanki
z pkt 3 wymienionego w komentarzu przez K. Pietrzykowskiego - składając ofertę w imieniu
obydwu konsorcjantów, przekroczyłby zakres swojego pełnomocnictwa z dnia
28 sierpnia 2013 r., które upoważniało go do reprezentowania tylko Computex Sp. z o.o.
Sp.k. oraz złożenia oferty jedynie w imieniu Computex Sp. z o.o. Sp.k.
Odnosząc się do argumentu odwołującego, iż zakres pełnomocnictwa dla Artura P.
jest tak szeroki, że „stanowi sui generis odzwierciedlenie instytucji prokury, ale ograniczonej
jedynie do czynności związanych z zamówieniami publicznymi", zamawiający podniósł, że
nie można domniemywać udzielenia prokury - „Oświadczenie mocodawcy winno wyraźnie
wskazywać na wolę udzielenia prokury, a nie np. pełnomocnictwa. W zasadzie
wystarczające i konieczne jest posłużenie się słowem ''prokura” w odpowiednim przypadku.
KIO 2458/13 8
Niewykluczone jest jednak wskazanie w inny wyraźny sposób, że chodzi o ten rodzaj
reprezentacji np. poprzez posłużenie się oznaczeniem przepisu art. 1091 k.c." [J. Szwaja,
(w:) S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz, Warszawa
1997, t. I, s. 499].
Dodatkowo zamawiający wskazał, że istotą prokury jest umocowanie do wszelkich
czynności sądowych i pozasądowych, jakie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa,
a prokury nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich, chyba że przepis
szczególny stanowi inaczej (art. 1091 k.c.). Stwierdził, że nie ma czegoś takiego, jak prokura
ograniczona do zamówień publicznych. Wobec tego, upada zdaniem zamawiającego,
argument odwołującego, że zarzut dotyczący czasu udzielenia pełnomocnictw nie ma
znaczenia wobec faktu, iż pełnomocnictwo dla P. jest pełnomocnictwem o stałym
charakterze.
Podkreślił, że niezależnie od stosunku łączącego Artura P. z Computex Sp. z o.o.
Sp.k. brak zachowania ciągu pełnomocnictw pomiędzy pełnomocnictwem od spółki Unia Sp.
z o.o. dla Computex Sp. z o.o. Sp.k.. a od Computex Sp. z o.o. Sp.k. dla Artura P. - ciąg taki
wymaga zachowania odpowiedniej kolejności pełnomocnictw
w czasie: najpierw pełnomocnictwo główne, a potem substytucyjne.
W podsumowaniu zamawiający stwierdził, że mimo iż pełnomocnictwa, jako
oświadczenia woli, podlegają wykładni w drodze art. 65 k.c., to jednak zakres uprawnionej
interpretacji pełnomocnictw składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest ograniczony. Wskazał, że wykonawcy Unia Sp. z o.o. i Computex Sp. z o.o.
Sp.k. są spółkami prawa handlowego, podmiotami profesjonalnymi, które powinny znać
zasady składania oświadczeń woli przez osoby prawne, w tym za pomocą pełnomocników.
Zamawiający stwierdził nadto, że obowiązują go jasne zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasada uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, z którą powiązana jest zasada jednokrotnego wzywania
do uzupełnienia oświadczeń, dokumentów i pełnomocnictw wynikająca z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
KIO 2458/13 9
Na podstawie dokumentacji postępowania, przedłożonej Izbie przez
zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w tym: oferty
odwołującego, pisma zamawiającego z dnia 27 września 2013 r. oraz z dnia
8 października 2013 r., pisma odwołującego z dnia 1 października 2013 r., a także
odwołania z dnia 14 października 2013 r., odpowiedzi zamawiającego z dnia
30 października 2013 r. na to odwołanie, a także stanowisk stron (dopuszczeni do
udziału w postępowaniu odwoławczym przystępujący nie stawili się na posiedzenie
i rozprawę), zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego, ponieważ potwierdzenie się zarzutów odwołania i jego
uwzględnienie oznaczałoby, że odwołujący, ze względu na zaoferowaną cenę (cena – waga
100 %), znalazłby się w grupie 5 wykonawców, którzy złożyli oferty najkorzystniejsze
i dawałoby odwołującemu szansę na zawarcie z zamawiającym umowy ramowej,
a w dalszej kolejności na udzielenie odwołującemu zamówienia.
Na podstawie oferty odwołującego się konsorcjum skład orzekający Izby ustalił, że
oferta ta została podpisana przez Artura P., a także że wskazana osoba nie została
ujawniona w KRS żadnego z członków konsorcjum (w tym jako prokurent).
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że do oferty odwołującego się konsorcjum nie
załączono pełnomocnictwa dla podpisującego ofertę Artura P., załączono natomiast
pełnomocnictwo z dnia 3 września 2013 r. ustanawiające pełnomocnikiem członka
konsorcjum tj. - Unii Sp. z o.o. drugiego członka konsorcjum, tj. Computex Sp. z o.o. Sp.k.
Wobec braku pełnomocnictwa dla podpisującego ofertę Artura P., pismem z dnia 27
września 2013 r., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający wezwał
odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla wskazanej osoby.
Tym samym pismem zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
załączonego do oferty pełnomocnictwa konsorcjalnego, co zamawiający uczynił - jak wyjaśnił
w odpowiedzi na odwołanie - z tego powodu, że dokument ten nie został podpisany przez
jedną z osób wymienionych w treści pełnomocnictwa (Piotra P.), tj. osobę uprawnioną do
składania oświadczeń woli w imieniu Computex Sp. z o.o. Sp. k.
Zamawiający - w odpowiedzi na odwołanie - uznał, że „był to mało znaczący błąd,
gdyż brakowało podpisu reprezentanta spółki, której udzielono pełnomocnictwa“.
KIO 2458/13 10
Odwołujący zasadności wezwania go do uzupełnienia pełnomocnictw w jakimkolwiek
zakresie nie kwestionował i w odpowiedzi na wezwanie, do pisma z dnia
1 października 2013 r., załączył pełnomocnictwo dla Artura P. z dnia
28 sierpnia 2013 r. obejmujące „umocowanie do samodzielnego reprezentowania
„Computex”” oraz pełnomocnictwo konsorcjalne z dnia 3 września 2013 r. (podpisane przez
osoby uprawnione do działania w imieniu obydwu konsorcjantów).
Pismem z dnia 8 października 2013 r. zamawiający poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 k.c.
Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający wskazał, iż wezwany do uzupełnienia
pełnomocnictwa odwołujący załączył dokument, z którego nie wynika umocowanie Artura P.
do reprezentowania konsorcjum Computex Sp. z o.o. Sp. k. oraz Unia
Sp. z o.o. z następujących przyczyn:
1. pełnomocnictwo dla Pana Artura P. upoważnia tylko do reprezentowania Computex
Sp. z o.o. Sp. k., a nie całego Konsorcjum,
2. pełnomocnictwo od Computex Sp. z o.o. Sp. k. dla Artura P. jest wcześniejsze (z
dnia 28.08.2013 r.) niż dla Computex Sp. z o.o. Sp. k. od konsorcjanta Unia Sp. z
o.o. (z dnia 03.09.2013 r.),
3. w pełnomocnictwie od Unia Sp. z o.o. dla Computex Sp. z o.o. Sp. k. brak
upoważnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw,
4. jednocześnie pełnomocnictwo dla Artura P. nie zostało podpisane przez osoby
upoważnione do reprezentowania spółki Unia Sp. z o.o.
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający był zobowiązany do odrzucenia
oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Skoro ofertę podpisał Artur P. – osoba, która nie została ujawniona w KRS członków
konsorcjum (Informacje z KRS załączono do oferty), to umocowanie do działania dla tej
osoby winno zostać wykazane już w ofercie, ewentualnie – jako ustawowo dopuszczony
wyjątek – w wyniku wezwania zamawiającego z dnia 27 września 2013 r.
Zgodnie z pełnomocnictwem z dnia 3 września 2013 r. Computex Sp. z o.o.
Sp. k. z tym właśnie dniem stał się pełnomocnikiem Unia Sp. z o.o. Oznacza to, że
jakiekolwiek działanie Computex Sp. z o.o. Sp.k. w imieniu Unia Sp. z o.o. przed tym dniem,
na podstawie tego pełnomocnictwa (abstrahując od zakresu pełnomocnictwa) nie było
w ogóle możliwe. Jak trafnie wskazał zamawiający „niemożliwe jest, żeby pełnomocnictwo
KIO 2458/13 11
konsorcjalne, chociażby pośrednio, upoważniało do ustanowienia substytuta, gdyż w chwili
udzielania pełnomocnictwa „substytucyjnego” (dla A. P.) tj. w dniu 28 sierpnia 2013 r.,
pełnomocnictwo „główne” (konsorcjonalne) nie istniało, gdyż zostało wystawione
w dniu 3 września 2013 r.”
Fakt, że Computex Sp. z o.o. Sp.k. w dniu 28 sierpnia 2013 r. nie był
pełnomocnikiem (głównym) Unii Sp. z o.o. przesądza w konsekwencji o tym, że Artur P. nie
był pełnomocnikiem (dalszym) Unii Sp. z o.o., a tym samym nie był uprawniony do
podpisania oferty w imieniu tej spółki.
W ocenie składu orzekającego Izby brak było także podstaw do skierowania do
odwołującego wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, ponieważ zamawiający wezwanie takie skierował już pismem z dnia
27 września 2013 r.
Procedura jednokrotnego wezwania (samej „jednokrotności” wezwania w świetle
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący nie kwestionował) została przez
zamawiającego wyczerpana, poprzez wezwanie do złożenia pełnomocnictwa dla osoby
podpisującej ofertę, tj. Artura P.. Wskazać bowiem należy, że skoro to Artur P. podpisał
ofertę, a podstawą jego działania nie były dokumenty rejestrowe konsorcjantów
(ustanowienia prokury nie można domniemywać), to pełnomocnictwo to (wraz z innymi
koniecznymi do wykazania umocowania tej osoby dokumentami, pełnomocnictwami) winno
zostać załączone do oferty. Skoro odwołujący tego zaniechał, to mógł to jeszcze uczynić
(naprawić) w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia
27 września 2013 r., kiedy to winien przedłożyć prawidłowe pełnomocnictwo dla Artura P.
(pełnomocnictwo podpisane przez osoby uprawnione do działania w imieniu obu
konsorcjantów albo pełnomocnictwo prawidłowe w zestawieniu z pełnomocnictwem
konsorcjalnym z dnia 3 września 2013 r.).
Kolejne wezwanie jest nie do pogodzenia z jednokrotnością wezwania, wynikającą
z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Z tych względów skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
KIO 2458/13 12
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a oraz § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………….