Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2567/13

POSTANOWIENIE
z dnia 8 listopada 2013 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska


po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 8 listopada
2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada
2013 r. przez wykonawcę Netzsch Gerätebau GmbH w Niemczech, w Selb
Wittelsbacherstrasse 42 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut
Zaawansowanych Technologii Wytwarzania z siedzibą w Krakowie, ul. Wrocławska 37a

przy udziale wykonawcy Linseis Messgerate GmbH z siedzibą w Niemczech, w Selb
Vielitzerstr. 43 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2567/13 po
stronie zamawiającego
postanawia:

1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Netzsch Gerätebau GmbH w Niemczech,
w Selb Wittelsbacherstrasse 42 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Netzsch Gerätebau
GmbH w Niemczech, w Selb Wittelsbacherstrasse 42 tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 2567/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
montaż, uruchomienie i instruktaż dylatometru z wyposażeniem i oprogramowaniem zostało
wszczęte przez zamawiającego Instytut Zaawansowanych Technologii Wytwarzania z
siedzibą w Krakowie, ul. Wrocławska 37a ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej
opublikowanym także w dniu 16 sierpnia 2013r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
za numerem 2013/S 158-275745.
W dniu 23 października 2013r. zamawiający poinformował odwołującego wykonawcę
Netzsch Gerätebau GmbH w Niemczech, w Selb Wittelsbacherstrasse 42 w sposób
określony w art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 – dalej ustawy) o wyniku postępowania, w tym o wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy Linseis Messgerate GmbH z siedzibą w Niemczech,
w Selb Vielitzerstr. 43 oraz o sklasyfikowaniu odwołującego na drugim miejscu w rankingu
ofert.

W dniu 31 października 2013r. odwołujący nadał w placówce pocztowej operatora
publicznego listem poleconym priorytetowym odwołanie, które wpłynęło do Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 4 listopada 2013r. (1 i 3 listopada 2013r. dni ustawowo wolne od pracy).
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 30 października 2013r. dwóch dyrektorów zarządzających
odwołującego zgodnie z odpisem z Rejestru Handlowego B nr 88 Sądu Rejonowego
Rejestru Sądowego w Hof. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem,
drogą elektroniczną i nadana do zamawiającego listem poleconym w dniu 31 października
2013r.

W dniu 31 października 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 4 listopada 2013r. bezpośrednio w formie pisemnej do Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęło zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego od wykonawcy Linseis
Messgerate GmbH z siedzibą w Niemczech, w Selb Vielitzerstr. 43. Zgłaszający wskazał, że
ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została
uznana za najkorzystniejszą i w przypadku utrzymania decyzji zamawiającego ma szansę na
zawarcie umowy o przedmiotowe zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez dyrektora

zarządzającego. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu bezpośrednio,
odwołującemu drogą elektroniczną na adres pełnomocnika.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje :
Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego po dniu 29 stycznia 2010 r., to jest po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania odwołania mają zastosowanie przepisy
ustawy – Prawo zamówień publicznych w brzmieniu znowelizowanym. Brzmienie to nie
uległo w zakresie art. 182 ust. 1 ustawy, art. 184 ust. 2 i art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy zmianom
do dnia 29 stycznia 2010r. do dnia wydawania orzeczenia.
Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym dokonała czynności formalnoprawnych i
sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Wartość zamówienia oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w złotych
równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy odwołanie wnosi się w terminie 10
dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy w
przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp.
Informacja o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej
została przekazana odwołującemu w sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy w dniu 23
października 2013r (do sam odwołujący przyznał w odwołaniu). Termin na wniesienie
odwołania upłynął zatem dnia 2 listopada 2010 r. (sobota – zgodnie z ustawą z dnia 18
stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy Dz. U. nr 4 poz. 28 ze zm. – nie jest dniem
wolnym od pracy).
W konsekwencji powyższego odwołanie, które wpłynęło do Prezesa KIO dnia 4
listopada 2013r. należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.

Izba wskazuje, że po nowelizacji Pzp dokonanej ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778) dla zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne
doręczenie odwołania Prezesowi Izby w terminie przewidzianym w ustawie. W przepisach

ustawy po nowelizacji ustawy brak bowiem domniemania, że złożenie odwołania w placówce
pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby.
Przepisy ustawy w brzmieniu sprzed ww. nowelizacji wyraźnie stanowiły, że: „złożenie
odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem
go do Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd. drugie Pzp). Skoro ustawodawca zrezygnował
z takiego unormowania, jego celem musiało być utożsamienie „wniesienia odwołania” z jego
doręczeniem. Z kolei dotrzymanie terminu wniesienia skargi na orzeczenie Izby przez
złożenie skargi w placówce pocztowej operatora publicznego zostało wyraźnie w Pzp
przewidziane (art. 198b ust. 2 zd. drugie Pzp), co prowadzi do wniosku, że ustawodawca
zdawał sobie sprawę z konsekwencji takiej regulacji.

Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło do Prezesa KIO dnia 4
listopada 2013r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego
wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Odwołujący skorzystał z możliwości złożenia odwołania w formie pisemnej, ale ustawodawca
ograniczając możliwość korzystania z teorii wysłania w odniesieniu do odwołania dopuścił
drugą alternatywną formę wniesienia odwołania tj. drogę elektroniczną z bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowalnym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu
za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej. Z tej możliwości odwołujący nie
skorzystał.
Izba stwierdza, iż termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega
przywróceniu.

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy. .

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący
………………………………