Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2573/13

POSTANOWIENIE
z dnia 18 listopada 2013 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 18 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Impel Provider
Security Partner sp. z o. o. sp. komandytowa, Gwarant Agencja Ochrony S.A.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A., ul. Rotterdamska 9, 81 - 337 Gdynia,


postanawia:


1. umorzyć postępowanie odwoławcze,

2. dokonać zwrotu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Konsorcjum Impel Provider Security Partner sp. z o. o. sp.
komandytowa, Gwarant Agencja Ochrony S.A., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdyni.



Przewodniczący: ………………….

Sygn. akt: KIO 2573/13
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Ochrona portu morskiego w Gdyni w latach 2014-2016”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 140-244684 z dnia
20 lipca 2013 r.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: Impel Provider
Security Partner sp. z o. o. sp. komandytowa, Gwarant Agencja Ochrony S.A. z siedzibą
lidera konsorcjum we Wrocławiu wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty złożonej
przez wykonawcę Agencja Ochrony K……….. Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim
jako najkorzystniejszej, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2013 r., poz. 907), zwanej dalej „Pzp”:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Agencji Ochrony K…………… Sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a ponadto stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
3) art. 91 ust 1 Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o:
1) uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - złożonej przez wykonawcę:
Agencja Ochrony K…………….. Sp. z o.o.;
2) nakazanie zamawiającemu odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3
i 4 Pzp oferty wykonawcy: Agencja Ochrony K……………. Sp. z o.o., gdyż :
a) zawiera rażąco niską cenę;
b) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
c) jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez
wykonawców niewykluczonych z postępowania.
Odwołujący wyjaśnił w uzasadnieniu, że w dniu 24 października 2013 r. na podstawie
przekazanego przez zamawiającego zawiadomienia odwołujący powziął informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej. W ocenie odwołującego oferta wybranego wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wskazał, że zamawiający przeznaczył na realizację

całości zadania budżet w wysokości 4.964.928,10 PLN brutto. Ww. wykonawca przedstawił
ofertę z ceną w wysokości: 2.884.263,90 PLN brutto (2.344.930,00 PLN netto). Cena ta
rażąco obiega od budżetu zamawiającego i ceny zaoferowanej przez odwołującego.
W stosunku do budżetu zamawiającego oferta wykonawcy stanowi zaledwie 58%. W
stosunku do oferty odwołującego oferta wykonawcy odbiega o ponad 21%. Oferta
wybranego wykonawcy zawiera warunki cenowe, które są wadliwie
i nieprawidłowo skalkulowane z dużym elementem niedoszacowania kosztów, bez
uwzględnienia aktualnych cen rynkowych oraz większości parametrów realizacji usługi
wskazanych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający wezwał wybranego wykonawcę do
udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w dniu 2 października 2013 r. W odpowiedzi na to
wezwanie wykonawca złożył w dniu 7 października 2013 r. wyjaśnienia, które są bardzo
ogólnikowe i nieprecyzyjne. Odwołujący stwierdził, co następuje.
W odniesieniu do kosztów pracy, o których mowa w pkt. 1 pisma wykonawcy z dnia
7 października 2013 r.:
Wybrany Wykonawca wskazał, że koszty pracy agentów ochrony wynoszą 2.119.760,50
zł.
1. Wykonawca stwierdził, że kalkulując koszty, przyjął, iż na obiekcie musi być
zatrudnionych 40 pracowników ochrony fizycznej, podczas gdy zamawiający
wymagał realizacji usługi przy udziale 50 osób (por. pkt. VII.4.3 SIWZ). Zatem
w tym zakresie treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
2. Usługa stanowiąca przedmiot zamówienia będzie realizowana w okresie od
1 stycznia 2014 r. do 31 grudnia 2016 r. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów
z dnia 11 września 2013 r. minimalne wynagrodzenie za pracę w 2014 roku będzie
wynosiło 1680 zł brutto, co w konsekwencji oznacza wzrost o 80 zł
w porównaniu z rokiem 2013. Wzrost minimalnego wynagrodzenia jest
równoznaczny ze wzrostem kosztów pracy. Łączny koszt zatrudnienia pracownika na
podstawie umowy o pracę przy minimalnym wynagrodzeniu obecnie wynosi 1931,84
zł (1600 zł + 331,84 zł). Natomiast w 2014 roku koszt ten wzrośnie do 2028,43 zł.
(1680 zł + 348,43 zł). Różnica wynosi 96,59 zł w skali miesiąca. Przy założeniu
zatrudnienia tylko 40 pracowników na podstawie umowy o pracę na 36 miesięcy,
przy minimalnym wynagrodzeniu miesięcznym za pracę 1680 zł, (koszt pracodawcy
wynosi 2028,43 zł.) powstaje koszt w wysokości 2.920.320,00 zł. Wykonawca
zaproponował cenę oferty w wysokości 2.344.930,00 PLN (netto),
a więc o prawie 600.000,00 zł. mniej.

3. Wybrany wykonawca wyjaśnił także, iż „spośród pracowników bez licencji oraz
pracowników z licencjami zatrudnionych na stacji monitoringu ok. 90% posiadać
będzie orzeczenie o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym lub lekkim”.
Wykonawca nie wskazał przy tym:
- ilu pracowników zamierza zatrudnić na stacji monitoringu,
- ilu pracowników jest w pełni sprawnych, a ilu ma orzeczenie
o niepełnosprawności,
- ilu wśród pracowników niepełnosprawnych jest pracowników z orzeczeniem
o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym, a ilu z lekkim.
Nadto odwołujący podniósł, że zamawiający wprowadził zakaz zatrudniania na stacji
monitoringu pracowników bez licencji - por. pkt. VII.4.3 siwz. Zamawiający wymaga 5 osób
z licencją I stopnia pracownika ochrony fizycznej - do obsługi stacji monitorowania alarmów
(SSWIN) oraz monitoringu wizyjnego. W tym zakresie treść oferty nie odpowiada treści siwz.
4. Wykonawca wyjaśnił, że „pracownicy z licencjami I i II stopnia, realizujący zadania
ochronne na posterunkach ochronnych oraz w patrolach zmotoryzowanych” są
w pełni sprawni. Nie sprecyzował natomiast, ilu przewiduje pracowników na
posterunkach ochronnych oraz w patrolach zmotoryzowanych.
5. Wykonawca wyjaśnił, że nie będzie zatrudniał pracowników patroli oraz konwojentów
obsługujących przewóz gotówki, bo ich już zatrudnia obecnie. Z powyższego
wynika, że wykonawca nie uwzględnił żadnych kosztów w tym zakresie.
6. Zamawiający podał w odpowiedziach na pytania wykonawców następującą ilość
roboczogodzin: 6687 miesięcznie. W pkt 1 uzasadnienia wykonawca podał, że
przewidział do realizacji zamówienia 40 pracowników (zgodnie z siwz w pełnym
wymiarze godzin zatrudnionych na umowę o pracę, ale zamawiający żądał
wykonania zadania przy pomocy 50 osób), co daje miesięcznie 6720
roboczogodzin, wg siwz - 8400.
Wybrany wykonawca nie uwzględnił, zgodnie z wymogami siwz, zastępstw
wynikających z wymiaru urlopu (każdy pracownik 26 dni urlopu x 8 rbh x 40 ilość
pracowników daje w skali roku 8320 roboczogodzin - miesięcznie 693 roboczogodziny -
koszt zastępstwa = kosztowi 1 roboczogodziny z umowy o pracę 11,31 x 692 = 7831 zł ten
koszt stanowi 14,79% średniomiesięcznej ceny oferty wykonawcy).
Dla porównania odwołujący przedstawił kalkulację wynagrodzeń przy założeniu
zatrudnienia 50 pracowników.

W odniesieniu do kosztów pracy, o których mowa w pkt. 2 pisma wykonawcy z dnia
7 października 2013r.:
Wybrany wykonawca wyjaśnił, że koszt sprzętu wynosi 78.000 zł. Zdaniem

odwołującego, jest to koszt nierealistyczny. Zakładając, że wykonawca używa 2 auta
z przebiegiem 3 tys. km miesięcznie, zgodnie z wiedzą i doświadczeniem odwołującego,
przebieg łączny 6 tys. km, średnioroczne spalanie na 100 km 6l, to przy cenie oleju
napędowego 5,6 zł/l, koszt miesięczny samego paliwa 2100 zł x 36 miesięcy daje 72 576 zł.
Do tego dochodzą koszty przeglądów, min. 2 w roku na auto za kwotę 600 zł każdy, daje
kwotę 7200 zł w okresie 36 miesięcy, tj. łącznie 79 776 zł.
Koszt ubezpieczenia każdego pojazdu stanowi dodatkowy koszt - ubezpieczenie OC
min. 600 zł rocznie, to kolejne 3600zł w okresie 36 miesięcy.
Zatem sam koszt samochodów konsumuje przewidziany przez wykonawcę koszt
sprzętu. Dla porównania odwołujący przedstawił kalkulację poszczególnych składników
cenotwórczych.
Odwołujący wskazał dodatkowo. że wyjaśnienia złożone przez ww. wykonawcę
uniemożliwiają zweryfikowanie informacji o elementach kosztowych usługi, z których
wynikałoby, że wykonawca zastosował szczególnie oszczędne metody wykonania
zamówienia, specyficzne rozwiązania techniczne lub, że znajduje się w wyjątkowo
sprzyjających warunkach wykonywania zamówienia. W ustalonym stanie faktycznym oraz
z uwagi na dysproporcję ceny ofertowej wybranego wykonawcy zarówno względem
szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia, jak i rynkowych cen wykonania rzeczonego
zamówienia, w ocenie odwołującego uzasadniony jest wniosek, że cena oferty
najkorzystniejszej jest ceną nierealistyczną, uniemożliwiającą w aktualnych warunkach
gospodarczych realizację zamówienia, skalkulowana została poniżej kosztów wykonywania
przedmiotowych usług.
Odwołujący podkreślił, iż posiada pełną wiedzę i wieloletnie doświadczenie we
współpracy z zamawiającym przy wykonywaniu usługi na ww. obiektach będących częścią
SIWZ, co pozwala oszacować realne koszty wykonania usługi.
Ponadto, zaoferowanie przez ww. wykonawcę ceny za realizację zamówienia,
w ocenie odwołującego - rażąco niskiej, stanowi de facto sprzedaż usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, że przedstawione stanowisko
potwierdza opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r.
"Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1. poz. 240). Oferowanie towarów lub
usług poniżej ceny ich wytworzenia (cena dumpingowa, do której kwalifikowana jest również
cena rażąco niska) jest działaniem mającym na celu utrudnianie dostępu do rynku, co
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i tym samym wypełnia przesłanki, o których mowa
zarówno w przywołanej powyżej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również
stanowi przesłankę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Jako, że zamawiający udzielając zamówienia publicznego, działa w celu zaspokojenia
potrzeb ludności, zobligowany jest mieć pewność, że wybrany wykonawca daje rękojmię
należytego wykonania zamówienia, a złożona przez niego oferta jest realistyczna
i gwarantująca świadczenie usługi, zgodnie ze standardem wskazanym w siwz.
Niedopuszczalnym jest zatem, w ocenie odwołującego, zaniechanie przez zamawiającego
jakiejkolwiek czynności wskazanej w ustawie służącej wyborowi oferty najkorzystniejszej,
a w konsekwencji narażenie zamawiającego na ponoszenie negatywnych skutków uzyskania
świadczenia o niewłaściwej jakości.
Żaden wykonawca nie zgłosił w ustawowym terminie przystapienia do postępowania
odwoławczego.
Zamawiający w dniu 15 listopada 2013 r. złożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej faksem odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty
podniesione w odwołaniu. Zamawiający wyjaśnił, że uchylił czynność polegającą na wyborze
oferty Agencji Ochrony Kowalczyk Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, odrzucił tę ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 Pzp oraz dokonał powtórzenia czynności oceny ofert
i wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą, zgodnie z żądaniami zawartymi
w odwołaniu.
Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 186
ust. 2 Pzp, uwzględniając przy tym okoliczność, iż do postępowania odwoławczego
w niniejszej sprawie w ustawowym terminie nie zgłosił przystąpienia po stronie
zamawiającego żaden wykonawca, postanowiła postępowanie odwoławcze umorzyć.

Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp
oraz § 5 ust. 1 pkt 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący: ………………………