KIO 2602/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I CKN 304/00 XIXGa 167/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2602/13
WYROK
z dnia 22 listopada 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 listopada 2013 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2013 r. przez
wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich,
ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa,
przy udziale wykonawcy: SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2602/13 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska
10, 05-800 Pruszków, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków na
rzecz zamawiającego: Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich,
ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa, stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 2602/13
Uzasadnienie
Zamawiający: Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 631 relacji Nowy Dwór Maz. - Warszawa; Rozbudowa
odcinka Zielonka - granica Warszawy do przekroju dwujezdniowego”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2013/S 130-223498 w dniu 6 lipca 2013r.
Wykonawca ubiegający się o zamówienie: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie wniósł odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na zaniechaniu
odtajnienia części wyjaśnień z dnia 18 października 2013r. złożonych przez Skanska S.A.,
zastrzeżonych przez ww. wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, to jest w zakresie:
1. danych zawartych w pkt A „Gwarancje i ubezpieczenia” (str. 4 ww. pisma);
2. danych zawartych w pkt B „Obsługa geodezyjna” (str. 4 ww. pisma);
3. wysokości kosztów w pkt C „Zaplecze wykonawcy” (str. 5 ww. pisma);
4. wysokości kosztów badań laboratoryjnych w pkt D „Badania laboratoryjne” (str. 5 ww.
pisma);
5. wysokości w pkt E „Koszty ogólne budowy” (str. 5 ww. pisma) oraz sumy kosztów dla
pozycji A-E (str. 6 ww. pisma);
6. kwot kosztów robót branżowych w pkt F „Koszty robót branżowych” (str. 6 ww. pisma)
oraz sumy kosztów pozycji F i sumy kosztów pozycji A-F (str. 7 ww. pisma).
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 30.10.2013 r. powziął informację o treści pisma
zamawiającego z dnia 29.10.2013r. informującego Skanska S.A. o częściowym odtajnieniu
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 18 października 2013 r., utajniając tym
samym pozostałą treść tych wyjaśnień.
Zdaniem odwołującego ww. działania zamawiającego naruszają przepisy ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907),
zwanej dalej „Pzp”, a w szczególności:
1. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003r. Nr 153 poz. 1503 t.j.),
poprzez utajnienie wyjaśnień Skanska S.A. z dnia 18 października 2013 r. w zakresie
wskazanym przez odwołującego w odwołaniu, pomimo że dane te nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa,
2. art. 8 ust. 1 oraz art. 7 Pzp, poprzez naruszenie zasady jawności postępowania
i udostępnienie odwołującemu wyjaśnień Skanska S.A. z utajnionymi danymi pomimo, że nie
zachodzą przesłanki do ograniczenia jawności postępowania, przez co doszło do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
odtajnienia treści wyjaśnień Skanska S.A. z dnia 18 października 2013 r. w pełnym zakresie
zaskarżonym przez odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w zaskarżeniu czynności utajnienia części treści
wyjaśnień Skanska S.A., dotyczących rażąco niskiej ceny. Odwołujący złożył ofertę
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Utajnienie wyjaśnień
Skanska S.A. narusza interes odwołującego - w ten sposób zamawiający pozbawia
odwołującego możliwości zapoznania się ze złożonymi wyjaśnieniami jego konkurenta
w przetargu. Odwołujący podkreślił, że Strabag Sp. z o.o., będąc profesjonalistą na rynku
budowlanym i działając w analogicznych warunkach handlowych co Skanska S.A., posiada
również, jak i zamawiający, wiedzę co do cen rynkowych realnych i możliwych do uzyskania.
Zapoznanie się z wyjaśnieniami w zaskarżonym zakresie umożliwi faktyczną ocenę
prawidłowości wyjaśnień, nie tylko przez samego zamawiającego, ale również podmiot z tej
samej branży budowlanej. W przypadku, gdy zaistnieją przesłanki uzasadniające uznanie,
że cena oferty Skanska S.A. rażąco odbiega od ceny innych wykonawców, to po dokonaniu
wyboru tej oferty, odwołujący, jako kolejny wykonawca, który zaoferował drugą cenę,
pozbawiony zostałby prawa do weryfikacji tych wyjaśnień w pełnym zakresie. Odwołujący
wyjaśnił, że złożył odwołanie już na obecnym etapie postępowania, aby chronić własny
interes w prowadzonym postępowaniu.
Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wezwał Skanska S.A. do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny oferty. W odpowiedzi na
powyższe, wykonawca Skanska S.A. złożył wyjaśnienia pismem z dnia 18 października
2013r., zastrzegając ich treść jako tajemnicę handlową przedsiębiorstwa. Zamawiający
pismem z dnia 24 października 2013 r. wezwał Skanska S.A. do wskazania, które elementy
wyjaśnień lub może całe pismo powinno zdaniem wykonawcy zostać utajnione.
W odpowiedzi na powyższe Skanska S.A. podała w piśmie z dnia 25 października 2013r.
zakres wyjaśnień, które w jej ocenie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający pismem z dnia 29 października 2013 r. poinformował wykonawcę
Skanska S.A., że w związku z wnioskiem o utajnienie udzielonych wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, częściowo dokonał ich odtajnienia. W ocenie zamawiającego nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa Skanska S.A. „elementy pisma, w których Wykonawca
opiera swoje wyjaśnienia na informacjach ogólnodostępnych.” Pozostałe elementy wyjaśnień
zamawiający uznał za tajemnicę przedsiębiorstwa Skanska S.A. i w tym zakresie uwzględnił
wniosek o utajnienie udzielonych wyjaśnień.
Odwołujący w dniu 30 października 2013r. zwrócił się o udostępnienie kopii wyjaśnień
udzielonych przez Skanska S.A. i otrzymał wówczas ww. wyjaśnienia z zakreśleniem części
ich treści, znajdującej się na stronach 3, 4, 5, 6, 7 i 8 oraz bez załączników, złożonych do
wyjaśnień. W ocenie odwołującego, utajnienie wyjaśnień w zaskarżonej części było
nieuprawnione, bowiem dane tam zawarte nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, aby dana informacja mogła zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa,
muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
- informacja musi mieć charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny
przedsiębiorstwa i posiadać wartość gospodarczą (informacja może mieć inny charakter niż
techniczny, technologiczny lub organizacyjny, ale także pod warunkiem posiadania wartości
gospodarczej),
- informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- przedsiębiorca podjął w stosunku do informacji niezbędne działania w celu zachowania
jej poufności.
W ocenie odwołującego, dane zastrzeżone przez Skanska S.A. w zakresie
zaskarżonym w odwołaniu nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, i w konsekwencji
nie było podstaw do ich utajnienia. Informacje o wysokości kosztów, składających się na
cenę zaoferowaną przez Skanska S.A. nie mają charakteru technicznego, technologicznego
czy też organizacyjnego przedsiębiorcy oraz nie posiadają wartości gospodarczej - innej niż
możliwość weryfikacji oferty wykonawcy w ramach niniejszego postępowania przetargowego.
Co istotne, dane te nie zawierają żadnych zapisów wskazujących na stosowane przez
wykonawcę rozwiązania organizacyjne. Nie dotyczą one żadnej wyjątkowo strzeżonej
wiedzy, a są wyłącznie składnikami zaoferowanej ceny na potrzeby tego konkretnego
postępowania.
Odwołujący zarzucił, że koszty gwarancji i ubezpieczenia (pkt A wyjaśnień, str. 4), jak
również koszty obsługi geodezyjnej (cz. B wyjaśnień, str. 4), koszty zaplecza (pkt C, str. 5),
badania laboratoryjne (pkt D, str. 5), koszty ogólne budowy (pkt E, str. 5), a także suma tych
kosztów, pozwalają w sposób ogólny poznać części ceny, jednakże nie są to jakiekolwiek
dane, z których skorzystanie umożliwi komukolwiek uzyskanie szczególnej wiedzy
w zakresie tajemnicy handlowej przedsiębiorstwa. W szczególności biorąc pod uwagę,
że sposób wyliczenia tych kosztów Skanska S.A. przedstawia wielokrotnie w swoich
ofertach.
Odnosząc się natomiast do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
Kosztów robót branżowych (pkt F, str. 6) oraz sumy tych kosztów, odwołujący zarzucił,
iż pomimo, że wykonawca Skanska S.A. wskazał, że ceny robót branżowych
w przeważającej mierze zostały obliczone i zaoferowane w oparciu o oferty podwykonawców
- okoliczność ta w żaden sposób nie została potwierdzona przez wykonawcę. Przeciwnie, do
wyjaśnień zostały dołączone wyłącznie 4 briefy umów (zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa). Ze spisu załączników do wyjaśnień nie wynika, aby Skanska S.A.
przedstawiła w wyjaśnieniach jakiekolwiek oferty podwykonawców. Mając na uwadze
powyższe tym bardziej za chybione należy uznać stanowisko, iż dane te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego dane te zostały zastrzeżone wyłącznie dla
uniknięcia faktycznej weryfikacji zaoferowanej ceny, co ogranicza przejrzystość
i konkurencyjność postępowania. Odwołujący wskazał, że przyczyny zastrzeżenia informacji,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa winny mieć charakter na tyle zobiektywizowany, by możliwa
była ich weryfikacja, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zamawiający może ograniczyć
dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko
w przypadkach określonych w ustawie. Stosowanie zatem ograniczeń w tym zakresie
stanowi wyjątek i musi być interpretowane wąsko.
Wykonawca Skanska S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania w całości. Podtrzymał swoje
stanowisko, stwierdzając, że informacje, które nie zostały odtajnione stanowiące część
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Skanska S.A. odnośnie elementów składowych
zaoferowanej ceny, podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp do
wniesienia odwołania. Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz mógłby ponieść szkodę w przypadku naruszenia przez
zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odtajnienia informacji zastrzeżonych w ofercie złożonej przez wykonawcę Skanska S.A. jako
tajemnica przedsiębiorstwa, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503 z późn. zm.).
Izba stwierdziła, że przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłoszone przez wykonawcę Skanska S.A. spełnia wymogi formalne
określone w art. 185 ust. 2 Pzp. Wykonawca wykazał także posiadanie interesu
w przystąpieniu, stosownie do art. 185 ust. 3 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego w toku postępowania
przepisów art. 8 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Skanska
S.A. z dnia 18 października 2013r. w zakresie wskazanym w odwołaniu, pomimo że dane te
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. w zakresie: danych zawartych w pkt A
„Gwarancje i ubezpieczenia”, w pkt B „Obsługa geodezyjna”, wysokości kosztów w pkt C
„Zaplecze wykonawcy”, wysokości kosztów badań laboratoryjnych w pkt D „Badania
laboratoryjne”, wysokości kosztów w pkt E „Koszty ogólne budowy” oraz sumy kosztów dla
pozycji A-E, kwot kosztów robót branżowych w pkt F „Koszty robót branżowych” oraz sumy
kosztów w pozycji F i sumy kosztów w pozycji A-F ww. wyjaśnień, Izba uznała zarzut
powyższy za niezasadny.
Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 2 i 3 Pzp, zamawiający może ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie. Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie
mogą one być udostępniane. Wykonawca nie może przy tym zastrzec informacji
dotyczących nazwy (firmy) i adresu wykonawcy, ceny, terminu wykonania zamówienia,
okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie. Analiza przepisu art. 8 ust. 3
Pzp prowadzi do wniosku, że pozostałe elementy oferty wykonawca może zastrzec, o ile
zawierają one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
W świetle ugruntowanego orzecznictwa, zamawiający jest zobowiązany do badania,
czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście
stanowią tajemnicę w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności".
Przepis powyższy wymienia przykładowo rodzaje informacji, jakie mogą być objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. informacje techniczne, technologiczne i organizacyjne
przedsiębiorstwa. Tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić również innego rodzaju
informacje, np. koncepcje (ekonomiczne, marketingowe), informacje o kontrahentach itp. Aby
informacje takie stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa muszą one posiadać wartość
gospodarczą. O tym, czy dane informacje rzeczywiście posiadają wartość gospodarczą, nie
decyduje subiektywne przekonanie przedsiębiorcy lecz kryteria obiektywne. Zgodnie
z przyjętym w literaturze przedmiotu poglądem, decyzja o utajnieniu poszczególnych
informacji nie może zatem wynikać tylko ze swobodnego uznania przedsiębiorcy, lecz
powinna opierać się na uzasadnionym przypuszczeniu, że dana informacja nie była jeszcze
publicznie znana, jej ujawnienie zagrażałoby istotnym interesom przedsiębiorcy oraz
informacja ta może być uważana za poufną w świetle zwyczajów i praktyk danej branży.
Tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią takie informacje, które mogą przedstawiać realną
wartość, zwłaszcza dla konkurencji w danej branży na rynku.
Dla zakwalifikowania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa istotne jest również,
aby informacje takie nie były powszechnie dostępne. Nawet specjalistyczna wiedza
branżowa, jeśli jest dostępna np. w publikacjach naukowych nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa. Niezależnie od rodzaju informacji, dla uznania jej za tajemnicę
przedsiębiorstwa konieczne jest, aby przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Powyższe stanowisko zostało wielokrotnie potwierdzone
w orzecznictwie, zarówno Sądu Najwyższego, jak i sądów okręgowych oraz Krajowej Izby
Odwoławczej. Jak wynika z treści orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000
r. (I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz. 59), za tajemnicę przedsiębiorstwa może być
uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1) ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Sąd Najwyższy stwierdził także m.in., że informacja handlowa jest to informacja, która
obejmuje całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku o sygn. akt XIXGa 167/07 uznał, że „zarówno
metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na
żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest rażąco niska, stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed
innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. (...)”.
W orzecznictwie ETS przyjmuje się, że wszelkie odstępstwa od zasad służących
zapewnieniu skuteczności praw przyznanych wykonawcom w zakresie zamówień
publicznych należy interpretować ściśle, a na osobie, która powołuje się na odstępstwo,
spoczywa ciężar udowodnienia, że rzeczywiście zaistniały wyjątkowe okoliczności
uzasadniające jego zastosowanie (zob. ETS wyrok z dnia 17 listopada 1993r.
w sprawie C-71/92 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. S.I-5923, pkt 36, wyrok z dnia 3 maja
1994 r. w sprawie C-328/92 Komisja przeciwko Hiszpanii Rec. S.I-1569, pkt 15 i 16, a także
wyrok z dnia 2 października 2008 r. w sprawie C-157/08 Komisja przeciwko Włochom).
W świetle powyższego wykonawca żądający zachowania poufności informacji, musi
wykazać, że informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a także,
że podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Wykonawca Skanska S.A. złożył wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej
ceny (pismo z dnia 18 października 2013r.), których treść zastrzegł jako tajemnicę handlową
przedsiębiorstwa. Zamawiający pismem z dnia 24 października 2013 r. wezwał Skanska S.A.
do wskazania, które elementy wyjaśnień powinny zdaniem wykonawcy zostać utajnione.
W odpowiedzi wykonawca Skanska S.A. podał (pismo z dnia 25 października 2013 r.) zakres
wyjaśnień, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający pismem z dnia 29
października 2013r. poinformował wykonawcę Skanska S.A., że częściowo dokonał
odtajnienia ww. wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, tj. w zakresie części opisowej
sposobu kalkulacji ceny oferty. Jako informacje poufne zamawiający pozostawił m.in.
informacje określające wysokości kosztów, jakie składają się na cenę zaoferowaną przez
Skanska S.A., których odtajnienia dotyczy żądanie odwołującego, tj. koszty gwarancji
i ubezpieczenia, koszty obsługi geodezyjnej, koszty zaplecza, badań laboratoryjnych, koszty
ogólne budowy (koszty personalne wraz z niezbędnym wyposażeniem technicznym), a także
suma tych kosztów, koszty robót branżowych oraz ich suma.
Izba uznała, że powyższe dane liczbowe zawarte w wyjaśnieniach Skanska S.A.,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, podlegają
ochronie jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Podkreślić należy, że dane te same w sobie, jako pojedyncze informacje, tak jak
odwołujący wskazał je w odwołaniu, tj. bez uzupełniającego je opisu, nie stanowią istotnej
wartości gospodarczej. Zważywszy na fakt jednak, że stanowią one część wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę w formie opisowej, ich znaczenie nabiera znacznie większego
znaczenia w powiązaniu z całą treścią złożonych wyjaśnień. Informacje kwotowe zostały
w tych wyjaśnieniach opatrzone komentarzem z punktu widzenia sposobu kalkulacji ceny
oferty. Są to istotne składniki zaoferowanej ceny, skalkulowanej na potrzeby konkretnego
postępowania i konkretnego przedmiotu zamówienia.
Koszty gwarancji i ubezpieczenia (pkt A wyjaśnień), jak również koszty obsługi
geodezyjnej (cz. B wyjaśnień), koszty zaplecza (pkt C), badania laboratoryjne (pkt D), czy też
koszty ogólne budowy (pkt E), a także suma tych kosztów stanowią istotne w ocenie Izby
informacje handlowe, będące efektem zdobytego przez wykonawcę Skanska S.A. na rynku
doświadczenia, kontaktów handlowych itp. Pozwalają one poznać sposób kalkulacji ceny
przez dane przedsiębiorstwo w zakresie, który zwyczajowo nie jest ujawniany do wiadomości
konkurencji w danej branży (w tym przypadku – budowlanej). Podobnie, poznanie przez
konkurencję sposobu kalkulacji oraz wartości kosztów poszczególnych robót branżowych
(pkt F) przyjętych do kalkulacji ceny oferty, zaoferowanych w oparciu o oferty
podwykonawców, współpracujących z firmą Skanska S.A. od wielu lat narażałoby
wykonawcę Skanska S.A. na ujawnienie informacji dotyczących stawek i cen oferowanych
przez podwykonawców. W robotach wycenionych „w siłach własnych” – podane wartości
kwotowe umożliwiają pozyskanie przez konkurencję istotnych danych dotyczących sposobu
kalkulacji przyjętego przez wykonawcę w tym zakresie. Utrata tych informacji przez
przedsiębiorstwo może skutkować wykorzystaniem ich przez firmy konkurencyjne
w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia
pozycji danego wykonawcy na rynku.
W ocenie Izby powyższe dane, poddane dokładnej analizie w powiązaniu
z informacjami opisowymi zawartymi w wyjaśnieniach, które zostały ujawnione przez
zamawiającego w przeważającej części, w odniesieniu do wszystkich pozycji kosztowych,
umożliwiają konkurencji pozyskanie informacji handlowej przedsiębiorstwa Skanska S.A.,
która posiada wartość gospodarczą i zwyczajowo jest chroniona przez przedsiębiorców na
tym rynku. Odwołujący twierdząc, że „sposób wyliczenia powyższych kosztów wykonawca
Skanska S.A. przedstawia wielokrotnie w swoich ofertach”, nie powołał jednak żadnego
dowodu na poparcie powyższej tezy. Wprost przeciwnie wyjaśnił na rozprawie, że kalkulacje
ceny oferty są każdorazowo przygotowywane indywidualnie dla każdego zamówienia,
z uwzględnieniem jego specyficznych warunków. Powyższe oznacza zatem, że każdy taki
projekt wymaga przygotowania odrębnej koncepcji realizacji robót, szczegółowej analizy
warunków realizacji oraz w związku z tym przyjęcia odpowiedniej strategii kalkulacji ceny
oferty. Prace te opierają się bez wątpienia na wiedzy i doświadczeniu wykonawcy, potencjale
technicznym i osobowym, kontaktach handlowych itp. Sposób kalkulacji ceny odzwierciedla
więc de facto konkretne „zasoby” przedsiębiorcy, dzięki którym ugruntowana jest jego
pozycja na rynku.
Oceniając ostatnią, ze wskazanych powyżej, przesłankę uznania informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa Izba stwierdziła, że przystępujący – Skanska S.A. wykazał
w sposób niebudzący wątpliwości, że informacje, których ujawnienia domaga się odwołujący,
są chronione przez tego wykonawcę jako tajemnica handlowa. Dowodzą tego obowiązujące
w firmie procedury, które wynikają z regulacji wewnętrznych, takich jak m.in. „Zakładowy
Układ Zbiorowy Pracy” (ze stycznia 2013 r.) przedłożony przez ww. wykonawcę do akt
sprawy (§ 29) oraz „Klasyfikacja jawności dokumentów”, zgodnie z którą ten rodzaj
informacji, którego dotyczy odwołanie (informacje związane z udziałem firmy Skanska S.A.
w przetargach) stanowią „dane ograniczone”, przeznaczone wyłącznie dla ograniczonej
liczby osób. Ponadto w toku postępowania nie zostało wykazane przez odwołującego,
że dane zastrzeżone w wyjaśnieniach firmy Skanska S.A. w zakresie zaskarżonym
w odwołaniu, zostały w jakikolwiek sposób wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej,
co dyskwalifikowałoby te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z przedstawionych względów należało uznać, że informacje zakwestionowane przez
odwołującego, spełniają wszystkie przesłanki, określone w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, do uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wobec
tego podlegają one ustawowej ochronie.
W świetle powyższego, za nietrafny Izba uznała zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 Pzp
oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez naruszenie zasady jawności postępowania pomimo, że nie
zachodzą przesłanki do jej ograniczenia, przez co doszło w konsekwencji do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Europejski Trybunał
Sprawiedliwości uznał ochronę tajemnicy handlowej za ogólną zasadę (zob. wyrok z dnia 24
czerwca 1986 r. w sprawie 53/85 AKZO Chemie i AKZO Chemie UK przeciwko Komisji
Rec.str. 1965, pkt 28, wyrok z dnia 19 maja 1994 r. w sprawie C-36/92 P SEP przeciwko
Komisji, Rec. Str. I-1911, pkt 37). Nieujawnienie informacji, stanowiącej tajemnicę
przedsiębiorstwa, która została przez wykonawcę zastrzeżona w ofercie, nie narusza
zasadny uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców lecz przeciwnie - stanowi
wyraz ochrony uprawnionych interesów podmiotów gospodarczych uczestniczących
w postępowaniu przetargowym.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 22 listopada 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 listopada 2013 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2013 r. przez
wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich,
ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa,
przy udziale wykonawcy: SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2602/13 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska
10, 05-800 Pruszków, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków na
rzecz zamawiającego: Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich,
ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa, stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 2602/13
Uzasadnienie
Zamawiający: Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 631 relacji Nowy Dwór Maz. - Warszawa; Rozbudowa
odcinka Zielonka - granica Warszawy do przekroju dwujezdniowego”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2013/S 130-223498 w dniu 6 lipca 2013r.
Wykonawca ubiegający się o zamówienie: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie wniósł odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na zaniechaniu
odtajnienia części wyjaśnień z dnia 18 października 2013r. złożonych przez Skanska S.A.,
zastrzeżonych przez ww. wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, to jest w zakresie:
1. danych zawartych w pkt A „Gwarancje i ubezpieczenia” (str. 4 ww. pisma);
2. danych zawartych w pkt B „Obsługa geodezyjna” (str. 4 ww. pisma);
3. wysokości kosztów w pkt C „Zaplecze wykonawcy” (str. 5 ww. pisma);
4. wysokości kosztów badań laboratoryjnych w pkt D „Badania laboratoryjne” (str. 5 ww.
pisma);
5. wysokości w pkt E „Koszty ogólne budowy” (str. 5 ww. pisma) oraz sumy kosztów dla
pozycji A-E (str. 6 ww. pisma);
6. kwot kosztów robót branżowych w pkt F „Koszty robót branżowych” (str. 6 ww. pisma)
oraz sumy kosztów pozycji F i sumy kosztów pozycji A-F (str. 7 ww. pisma).
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 30.10.2013 r. powziął informację o treści pisma
zamawiającego z dnia 29.10.2013r. informującego Skanska S.A. o częściowym odtajnieniu
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 18 października 2013 r., utajniając tym
samym pozostałą treść tych wyjaśnień.
Zdaniem odwołującego ww. działania zamawiającego naruszają przepisy ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907),
zwanej dalej „Pzp”, a w szczególności:
1. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003r. Nr 153 poz. 1503 t.j.),
poprzez utajnienie wyjaśnień Skanska S.A. z dnia 18 października 2013 r. w zakresie
wskazanym przez odwołującego w odwołaniu, pomimo że dane te nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa,
2. art. 8 ust. 1 oraz art. 7 Pzp, poprzez naruszenie zasady jawności postępowania
i udostępnienie odwołującemu wyjaśnień Skanska S.A. z utajnionymi danymi pomimo, że nie
zachodzą przesłanki do ograniczenia jawności postępowania, przez co doszło do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
odtajnienia treści wyjaśnień Skanska S.A. z dnia 18 października 2013 r. w pełnym zakresie
zaskarżonym przez odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w zaskarżeniu czynności utajnienia części treści
wyjaśnień Skanska S.A., dotyczących rażąco niskiej ceny. Odwołujący złożył ofertę
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Utajnienie wyjaśnień
Skanska S.A. narusza interes odwołującego - w ten sposób zamawiający pozbawia
odwołującego możliwości zapoznania się ze złożonymi wyjaśnieniami jego konkurenta
w przetargu. Odwołujący podkreślił, że Strabag Sp. z o.o., będąc profesjonalistą na rynku
budowlanym i działając w analogicznych warunkach handlowych co Skanska S.A., posiada
również, jak i zamawiający, wiedzę co do cen rynkowych realnych i możliwych do uzyskania.
Zapoznanie się z wyjaśnieniami w zaskarżonym zakresie umożliwi faktyczną ocenę
prawidłowości wyjaśnień, nie tylko przez samego zamawiającego, ale również podmiot z tej
samej branży budowlanej. W przypadku, gdy zaistnieją przesłanki uzasadniające uznanie,
że cena oferty Skanska S.A. rażąco odbiega od ceny innych wykonawców, to po dokonaniu
wyboru tej oferty, odwołujący, jako kolejny wykonawca, który zaoferował drugą cenę,
pozbawiony zostałby prawa do weryfikacji tych wyjaśnień w pełnym zakresie. Odwołujący
wyjaśnił, że złożył odwołanie już na obecnym etapie postępowania, aby chronić własny
interes w prowadzonym postępowaniu.
Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wezwał Skanska S.A. do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny oferty. W odpowiedzi na
powyższe, wykonawca Skanska S.A. złożył wyjaśnienia pismem z dnia 18 października
2013r., zastrzegając ich treść jako tajemnicę handlową przedsiębiorstwa. Zamawiający
pismem z dnia 24 października 2013 r. wezwał Skanska S.A. do wskazania, które elementy
wyjaśnień lub może całe pismo powinno zdaniem wykonawcy zostać utajnione.
W odpowiedzi na powyższe Skanska S.A. podała w piśmie z dnia 25 października 2013r.
zakres wyjaśnień, które w jej ocenie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający pismem z dnia 29 października 2013 r. poinformował wykonawcę
Skanska S.A., że w związku z wnioskiem o utajnienie udzielonych wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, częściowo dokonał ich odtajnienia. W ocenie zamawiającego nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa Skanska S.A. „elementy pisma, w których Wykonawca
opiera swoje wyjaśnienia na informacjach ogólnodostępnych.” Pozostałe elementy wyjaśnień
zamawiający uznał za tajemnicę przedsiębiorstwa Skanska S.A. i w tym zakresie uwzględnił
wniosek o utajnienie udzielonych wyjaśnień.
Odwołujący w dniu 30 października 2013r. zwrócił się o udostępnienie kopii wyjaśnień
udzielonych przez Skanska S.A. i otrzymał wówczas ww. wyjaśnienia z zakreśleniem części
ich treści, znajdującej się na stronach 3, 4, 5, 6, 7 i 8 oraz bez załączników, złożonych do
wyjaśnień. W ocenie odwołującego, utajnienie wyjaśnień w zaskarżonej części było
nieuprawnione, bowiem dane tam zawarte nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, aby dana informacja mogła zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa,
muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
- informacja musi mieć charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny
przedsiębiorstwa i posiadać wartość gospodarczą (informacja może mieć inny charakter niż
techniczny, technologiczny lub organizacyjny, ale także pod warunkiem posiadania wartości
gospodarczej),
- informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- przedsiębiorca podjął w stosunku do informacji niezbędne działania w celu zachowania
jej poufności.
W ocenie odwołującego, dane zastrzeżone przez Skanska S.A. w zakresie
zaskarżonym w odwołaniu nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, i w konsekwencji
nie było podstaw do ich utajnienia. Informacje o wysokości kosztów, składających się na
cenę zaoferowaną przez Skanska S.A. nie mają charakteru technicznego, technologicznego
czy też organizacyjnego przedsiębiorcy oraz nie posiadają wartości gospodarczej - innej niż
możliwość weryfikacji oferty wykonawcy w ramach niniejszego postępowania przetargowego.
Co istotne, dane te nie zawierają żadnych zapisów wskazujących na stosowane przez
wykonawcę rozwiązania organizacyjne. Nie dotyczą one żadnej wyjątkowo strzeżonej
wiedzy, a są wyłącznie składnikami zaoferowanej ceny na potrzeby tego konkretnego
postępowania.
Odwołujący zarzucił, że koszty gwarancji i ubezpieczenia (pkt A wyjaśnień, str. 4), jak
również koszty obsługi geodezyjnej (cz. B wyjaśnień, str. 4), koszty zaplecza (pkt C, str. 5),
badania laboratoryjne (pkt D, str. 5), koszty ogólne budowy (pkt E, str. 5), a także suma tych
kosztów, pozwalają w sposób ogólny poznać części ceny, jednakże nie są to jakiekolwiek
dane, z których skorzystanie umożliwi komukolwiek uzyskanie szczególnej wiedzy
w zakresie tajemnicy handlowej przedsiębiorstwa. W szczególności biorąc pod uwagę,
że sposób wyliczenia tych kosztów Skanska S.A. przedstawia wielokrotnie w swoich
ofertach.
Odnosząc się natomiast do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
Kosztów robót branżowych (pkt F, str. 6) oraz sumy tych kosztów, odwołujący zarzucił,
iż pomimo, że wykonawca Skanska S.A. wskazał, że ceny robót branżowych
w przeważającej mierze zostały obliczone i zaoferowane w oparciu o oferty podwykonawców
- okoliczność ta w żaden sposób nie została potwierdzona przez wykonawcę. Przeciwnie, do
wyjaśnień zostały dołączone wyłącznie 4 briefy umów (zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa). Ze spisu załączników do wyjaśnień nie wynika, aby Skanska S.A.
przedstawiła w wyjaśnieniach jakiekolwiek oferty podwykonawców. Mając na uwadze
powyższe tym bardziej za chybione należy uznać stanowisko, iż dane te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego dane te zostały zastrzeżone wyłącznie dla
uniknięcia faktycznej weryfikacji zaoferowanej ceny, co ogranicza przejrzystość
i konkurencyjność postępowania. Odwołujący wskazał, że przyczyny zastrzeżenia informacji,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa winny mieć charakter na tyle zobiektywizowany, by możliwa
była ich weryfikacja, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zamawiający może ograniczyć
dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko
w przypadkach określonych w ustawie. Stosowanie zatem ograniczeń w tym zakresie
stanowi wyjątek i musi być interpretowane wąsko.
Wykonawca Skanska S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania w całości. Podtrzymał swoje
stanowisko, stwierdzając, że informacje, które nie zostały odtajnione stanowiące część
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Skanska S.A. odnośnie elementów składowych
zaoferowanej ceny, podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp do
wniesienia odwołania. Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz mógłby ponieść szkodę w przypadku naruszenia przez
zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odtajnienia informacji zastrzeżonych w ofercie złożonej przez wykonawcę Skanska S.A. jako
tajemnica przedsiębiorstwa, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503 z późn. zm.).
Izba stwierdziła, że przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłoszone przez wykonawcę Skanska S.A. spełnia wymogi formalne
określone w art. 185 ust. 2 Pzp. Wykonawca wykazał także posiadanie interesu
w przystąpieniu, stosownie do art. 185 ust. 3 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego w toku postępowania
przepisów art. 8 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Skanska
S.A. z dnia 18 października 2013r. w zakresie wskazanym w odwołaniu, pomimo że dane te
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. w zakresie: danych zawartych w pkt A
„Gwarancje i ubezpieczenia”, w pkt B „Obsługa geodezyjna”, wysokości kosztów w pkt C
„Zaplecze wykonawcy”, wysokości kosztów badań laboratoryjnych w pkt D „Badania
laboratoryjne”, wysokości kosztów w pkt E „Koszty ogólne budowy” oraz sumy kosztów dla
pozycji A-E, kwot kosztów robót branżowych w pkt F „Koszty robót branżowych” oraz sumy
kosztów w pozycji F i sumy kosztów w pozycji A-F ww. wyjaśnień, Izba uznała zarzut
powyższy za niezasadny.
Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 2 i 3 Pzp, zamawiający może ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie. Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie
mogą one być udostępniane. Wykonawca nie może przy tym zastrzec informacji
dotyczących nazwy (firmy) i adresu wykonawcy, ceny, terminu wykonania zamówienia,
okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie. Analiza przepisu art. 8 ust. 3
Pzp prowadzi do wniosku, że pozostałe elementy oferty wykonawca może zastrzec, o ile
zawierają one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
W świetle ugruntowanego orzecznictwa, zamawiający jest zobowiązany do badania,
czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście
stanowią tajemnicę w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności".
Przepis powyższy wymienia przykładowo rodzaje informacji, jakie mogą być objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. informacje techniczne, technologiczne i organizacyjne
przedsiębiorstwa. Tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić również innego rodzaju
informacje, np. koncepcje (ekonomiczne, marketingowe), informacje o kontrahentach itp. Aby
informacje takie stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa muszą one posiadać wartość
gospodarczą. O tym, czy dane informacje rzeczywiście posiadają wartość gospodarczą, nie
decyduje subiektywne przekonanie przedsiębiorcy lecz kryteria obiektywne. Zgodnie
z przyjętym w literaturze przedmiotu poglądem, decyzja o utajnieniu poszczególnych
informacji nie może zatem wynikać tylko ze swobodnego uznania przedsiębiorcy, lecz
powinna opierać się na uzasadnionym przypuszczeniu, że dana informacja nie była jeszcze
publicznie znana, jej ujawnienie zagrażałoby istotnym interesom przedsiębiorcy oraz
informacja ta może być uważana za poufną w świetle zwyczajów i praktyk danej branży.
Tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią takie informacje, które mogą przedstawiać realną
wartość, zwłaszcza dla konkurencji w danej branży na rynku.
Dla zakwalifikowania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa istotne jest również,
aby informacje takie nie były powszechnie dostępne. Nawet specjalistyczna wiedza
branżowa, jeśli jest dostępna np. w publikacjach naukowych nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa. Niezależnie od rodzaju informacji, dla uznania jej za tajemnicę
przedsiębiorstwa konieczne jest, aby przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Powyższe stanowisko zostało wielokrotnie potwierdzone
w orzecznictwie, zarówno Sądu Najwyższego, jak i sądów okręgowych oraz Krajowej Izby
Odwoławczej. Jak wynika z treści orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000
r. (I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz. 59), za tajemnicę przedsiębiorstwa może być
uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1) ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Sąd Najwyższy stwierdził także m.in., że informacja handlowa jest to informacja, która
obejmuje całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku o sygn. akt XIXGa 167/07 uznał, że „zarówno
metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na
żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest rażąco niska, stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed
innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. (...)”.
W orzecznictwie ETS przyjmuje się, że wszelkie odstępstwa od zasad służących
zapewnieniu skuteczności praw przyznanych wykonawcom w zakresie zamówień
publicznych należy interpretować ściśle, a na osobie, która powołuje się na odstępstwo,
spoczywa ciężar udowodnienia, że rzeczywiście zaistniały wyjątkowe okoliczności
uzasadniające jego zastosowanie (zob. ETS wyrok z dnia 17 listopada 1993r.
w sprawie C-71/92 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. S.I-5923, pkt 36, wyrok z dnia 3 maja
1994 r. w sprawie C-328/92 Komisja przeciwko Hiszpanii Rec. S.I-1569, pkt 15 i 16, a także
wyrok z dnia 2 października 2008 r. w sprawie C-157/08 Komisja przeciwko Włochom).
W świetle powyższego wykonawca żądający zachowania poufności informacji, musi
wykazać, że informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a także,
że podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Wykonawca Skanska S.A. złożył wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej
ceny (pismo z dnia 18 października 2013r.), których treść zastrzegł jako tajemnicę handlową
przedsiębiorstwa. Zamawiający pismem z dnia 24 października 2013 r. wezwał Skanska S.A.
do wskazania, które elementy wyjaśnień powinny zdaniem wykonawcy zostać utajnione.
W odpowiedzi wykonawca Skanska S.A. podał (pismo z dnia 25 października 2013 r.) zakres
wyjaśnień, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający pismem z dnia 29
października 2013r. poinformował wykonawcę Skanska S.A., że częściowo dokonał
odtajnienia ww. wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, tj. w zakresie części opisowej
sposobu kalkulacji ceny oferty. Jako informacje poufne zamawiający pozostawił m.in.
informacje określające wysokości kosztów, jakie składają się na cenę zaoferowaną przez
Skanska S.A., których odtajnienia dotyczy żądanie odwołującego, tj. koszty gwarancji
i ubezpieczenia, koszty obsługi geodezyjnej, koszty zaplecza, badań laboratoryjnych, koszty
ogólne budowy (koszty personalne wraz z niezbędnym wyposażeniem technicznym), a także
suma tych kosztów, koszty robót branżowych oraz ich suma.
Izba uznała, że powyższe dane liczbowe zawarte w wyjaśnieniach Skanska S.A.,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, podlegają
ochronie jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Podkreślić należy, że dane te same w sobie, jako pojedyncze informacje, tak jak
odwołujący wskazał je w odwołaniu, tj. bez uzupełniającego je opisu, nie stanowią istotnej
wartości gospodarczej. Zważywszy na fakt jednak, że stanowią one część wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę w formie opisowej, ich znaczenie nabiera znacznie większego
znaczenia w powiązaniu z całą treścią złożonych wyjaśnień. Informacje kwotowe zostały
w tych wyjaśnieniach opatrzone komentarzem z punktu widzenia sposobu kalkulacji ceny
oferty. Są to istotne składniki zaoferowanej ceny, skalkulowanej na potrzeby konkretnego
postępowania i konkretnego przedmiotu zamówienia.
Koszty gwarancji i ubezpieczenia (pkt A wyjaśnień), jak również koszty obsługi
geodezyjnej (cz. B wyjaśnień), koszty zaplecza (pkt C), badania laboratoryjne (pkt D), czy też
koszty ogólne budowy (pkt E), a także suma tych kosztów stanowią istotne w ocenie Izby
informacje handlowe, będące efektem zdobytego przez wykonawcę Skanska S.A. na rynku
doświadczenia, kontaktów handlowych itp. Pozwalają one poznać sposób kalkulacji ceny
przez dane przedsiębiorstwo w zakresie, który zwyczajowo nie jest ujawniany do wiadomości
konkurencji w danej branży (w tym przypadku – budowlanej). Podobnie, poznanie przez
konkurencję sposobu kalkulacji oraz wartości kosztów poszczególnych robót branżowych
(pkt F) przyjętych do kalkulacji ceny oferty, zaoferowanych w oparciu o oferty
podwykonawców, współpracujących z firmą Skanska S.A. od wielu lat narażałoby
wykonawcę Skanska S.A. na ujawnienie informacji dotyczących stawek i cen oferowanych
przez podwykonawców. W robotach wycenionych „w siłach własnych” – podane wartości
kwotowe umożliwiają pozyskanie przez konkurencję istotnych danych dotyczących sposobu
kalkulacji przyjętego przez wykonawcę w tym zakresie. Utrata tych informacji przez
przedsiębiorstwo może skutkować wykorzystaniem ich przez firmy konkurencyjne
w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia
pozycji danego wykonawcy na rynku.
W ocenie Izby powyższe dane, poddane dokładnej analizie w powiązaniu
z informacjami opisowymi zawartymi w wyjaśnieniach, które zostały ujawnione przez
zamawiającego w przeważającej części, w odniesieniu do wszystkich pozycji kosztowych,
umożliwiają konkurencji pozyskanie informacji handlowej przedsiębiorstwa Skanska S.A.,
która posiada wartość gospodarczą i zwyczajowo jest chroniona przez przedsiębiorców na
tym rynku. Odwołujący twierdząc, że „sposób wyliczenia powyższych kosztów wykonawca
Skanska S.A. przedstawia wielokrotnie w swoich ofertach”, nie powołał jednak żadnego
dowodu na poparcie powyższej tezy. Wprost przeciwnie wyjaśnił na rozprawie, że kalkulacje
ceny oferty są każdorazowo przygotowywane indywidualnie dla każdego zamówienia,
z uwzględnieniem jego specyficznych warunków. Powyższe oznacza zatem, że każdy taki
projekt wymaga przygotowania odrębnej koncepcji realizacji robót, szczegółowej analizy
warunków realizacji oraz w związku z tym przyjęcia odpowiedniej strategii kalkulacji ceny
oferty. Prace te opierają się bez wątpienia na wiedzy i doświadczeniu wykonawcy, potencjale
technicznym i osobowym, kontaktach handlowych itp. Sposób kalkulacji ceny odzwierciedla
więc de facto konkretne „zasoby” przedsiębiorcy, dzięki którym ugruntowana jest jego
pozycja na rynku.
Oceniając ostatnią, ze wskazanych powyżej, przesłankę uznania informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa Izba stwierdziła, że przystępujący – Skanska S.A. wykazał
w sposób niebudzący wątpliwości, że informacje, których ujawnienia domaga się odwołujący,
są chronione przez tego wykonawcę jako tajemnica handlowa. Dowodzą tego obowiązujące
w firmie procedury, które wynikają z regulacji wewnętrznych, takich jak m.in. „Zakładowy
Układ Zbiorowy Pracy” (ze stycznia 2013 r.) przedłożony przez ww. wykonawcę do akt
sprawy (§ 29) oraz „Klasyfikacja jawności dokumentów”, zgodnie z którą ten rodzaj
informacji, którego dotyczy odwołanie (informacje związane z udziałem firmy Skanska S.A.
w przetargach) stanowią „dane ograniczone”, przeznaczone wyłącznie dla ograniczonej
liczby osób. Ponadto w toku postępowania nie zostało wykazane przez odwołującego,
że dane zastrzeżone w wyjaśnieniach firmy Skanska S.A. w zakresie zaskarżonym
w odwołaniu, zostały w jakikolwiek sposób wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej,
co dyskwalifikowałoby te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z przedstawionych względów należało uznać, że informacje zakwestionowane przez
odwołującego, spełniają wszystkie przesłanki, określone w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, do uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wobec
tego podlegają one ustawowej ochronie.
W świetle powyższego, za nietrafny Izba uznała zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 Pzp
oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez naruszenie zasady jawności postępowania pomimo, że nie
zachodzą przesłanki do jej ograniczenia, przez co doszło w konsekwencji do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Europejski Trybunał
Sprawiedliwości uznał ochronę tajemnicy handlowej za ogólną zasadę (zob. wyrok z dnia 24
czerwca 1986 r. w sprawie 53/85 AKZO Chemie i AKZO Chemie UK przeciwko Komisji
Rec.str. 1965, pkt 28, wyrok z dnia 19 maja 1994 r. w sprawie C-36/92 P SEP przeciwko
Komisji, Rec. Str. I-1911, pkt 37). Nieujawnienie informacji, stanowiącej tajemnicę
przedsiębiorstwa, która została przez wykonawcę zastrzeżona w ofercie, nie narusza
zasadny uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców lecz przeciwnie - stanowi
wyraz ochrony uprawnionych interesów podmiotów gospodarczych uczestniczących
w postępowaniu przetargowym.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………