KIO 2616/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 1355/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2616/13
Sygn. akt: KIO 2616/13
WYROK
z dnia 27 Listopada 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 Listopada 2013 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2013r. przez wykonawców:
Przedsiębiorstwo Budowlane „RYSTAL- BUD” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul.
Piwowarska 25; 25-561 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Krajowa Szkoła Sądownictwa i Prokuratury ul. Przy Rondzie 5; 31-547 Kraków
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje
powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Krajową Szkołę Sądownictwa i Prokuratury ul. Przy
Rondzie 5; 31-547 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Budowlane
„RYSTAL- BUD” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Piwowarska 25; 25-
561 Kielce tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 2616/13
2.2. zasądza od Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury ul. Przy Rondzie 5; 31-547
Kraków na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlanego „RYSTAL - BUD” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością ul. Piwowarska 25; 25-561 Kielce kwotę 13.600 zł
00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2616/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego i dotyczy
„Dokończenia robót budowlano - montażowych w ramach projektu Renowacja Pałacu
Morskich dawnej resursy Kupieckiej przy ul. Krakowskie Przedmieście 62 w Lublinie
realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego
na lata 2007-2013, III - Atrakcyjność obszarów miejskich i tereny inwestycyjne, 3.2 -
Rewitalizacja zdegradowanych obszarów miejskich”.
Zamawiający nadal zamówieniu następujący numer referencyjny: BEF-V-ZP-3821-53/2013]
Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia wynosi poniżej 5 000 000 euro.
Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm) zwanej dalej „ustawą”
wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej
na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Postępowanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy narusza w sposób istotny interes odwołującego. Gdyby nie ta
czynność zamawiającego oferta byłaby najkorzystniejszą. Zamawiający uznał, złożone
wyjaśnienia przez odwołującego nt kosztorysu ofertowego prowadzą do zmiany treści
złożonej oferty, ponieważ doprecyzowanie złożonego wraz z ofertą kosztorysu stanowiło
nowe oświadczenie woli Wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło do konieczności
odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zamawiający odrzucając ofertę
stwierdza wypełnienie przesłanek w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy.
Odwołujący nie zgadza się z argumentacją zamawiającego dotyczącą określenia znaczenia
kosztorysu ofertowego w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający w rodz.11 SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia) postanowił:
Cena oferty jest ceną ryczałtową za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, zawierać
musi wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz
podatek VAT, należny według przepisów prawa polskiego w sprawie podatku od towarów i
usług.
W konsekwencji powyższego składniki wynagrodzenia określone w kosztorysie ofertowym
nie mają znaczenia dla postępowania, gdyż w tym przypadku istotne jest wynagrodzenia za
Sygn. akt KIO 2616/13
całość wykonania robót zgodnie z dokumentacją projektową. Treść oferty wykonawcy
wyczerpuje się w podanej kwocie globalnej za realizacje przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nigdy w trakcie trwania niniejszego postępowania nie dokonał zmiany w treści
swojej oferty i podtrzymuje wartość oferty na kwotę 7. 749. 221,40 zł.
Kwestia kwalifikacji prawnych skutków błędów w kosztorysach ofertowych w przypadkach,
gdy cena oferty ma charakter ryczałtowy była rozważana w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, które jest utrwalone.
Zamawiający określił jednoznacznie w rozdz. 11 SIWZ charakter kosztorysu, iż ma charakter
informacyjny: W oparciu o informacje i dokumenty wskazane w pkt 3 oraz zgodnie ze swoją
najlepszą wiedzą fachową Wykonawca sporządzi kosztorys uproszczony (tabelę wartości
scalonych), który zostanie załączony do oferty. Kosztorys powinien zostać sporządzony
zgodnie z układem i opisami pozycji podanymi we wzorze kosztorysu, stanowiącym
załącznik nr 2 do SIWZ. Natomiast kosztorys ofertowy szczegółowy zostanie dostarczony do
Zamawiającego w terminie do 14 dni od dnia podpisania umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący wnioskuje o uznanie odwołania i nakazanie
zamawiającemu unieważnienia: czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazanie powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostaje wniesione w dniu 8 listopada 2013 roku, w terminie przewidzianym art.
182 ust. 1 pkt 2) ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 8 listopada 2013 r. z
zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
W tym stanie rzeczy odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
Zmawiający pismem z dnia 27 listopada 2013r. wniósł odpowiedź na odwołanie.
Działając na podstawie art.186 ust.1 ustawy wnosi o oddalenie odwołania.
Zamawiający w dniu 6 listopada 2013r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucił
ofertę odwołującego. Odwołujący w dniu 8 listopada 2013r. przekazał zamawiającemu kopię
odwołania. Z treści odwołania można wywieść, że odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy. Kopia odwołania została przekazana pozostałym
wykonawcom w dniu 10 listopada 2013r. Oferta powinna zawierać ”wypełniony i podpisany
przez osobę uprawnioną kosztorys ofertowy (tabela elementów scalonych) – sporządzony
zgodnie z postanowieniami rozdziału 11 SIWZ” – ust.3 lit. b) rozdział 9 (Opis sposobu
przygotowania oferty). Kosztorys musiał być przedstawiony według wzoru zał. nr 2 do SIWZ .
Zamawiający potwierdza ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Niemniej na poparcie
swojego stanowiska cytuje następujące postanowienia SIWZ ust.4 rozdz.11”w oparciu o
Sygn. akt KIO 2616/13
informacje i dokumenty wskazane w pkt 3 oraz zgodnie ze swoją najlepszą wiedzę fachową
Wykonawca sporządzi kosztorys uproszczony (tabela elementów scalonych), który zostanie
załączony do oferty. Kosztorys ofertowy powinien zostać sporządzony zgodnie z układem i
opisami podanymi we wzorze kosztorysu, stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. Natomiast
kosztorys ofertowy szczegółowy zostanie doręczony do Zamawiającego w terminie do 14 dni
od dnia podpisania umowy.”
Powołując się na art.66 § 1 k.c. zamawiający podnosi, że oferta jest oświadczeniem woli
skierowanym do drugiej strony, zawarcia umowy określającym istotne postanowienia tej
umowy, a więc treść oferty, o której mowa w art.89 ust.1 pkt 2 ustawy to treść tego
oświadczenia. Jak ma być treść tego oświadczenia określa zamawiający w SIWZ. Przy cenie
ryczałtowej zamawiający może żądać podania tylko ceny globalnej lub też żądać kosztorysu
szczegółowego i to wymaganie wykonawcy muszą spełnić. Kosztorys zawiera w sobie
określenie przedmiotu oferty a także zawiera określenie ceny. Czyli zawiera istotne elementy
oferty. Dlatego nie można powiedzieć, że dana treść kosztorysu jest tylko wymogiem
formalnym. Uchybieniem formalnym byłaby sytuacja, w której zawartość merytoryczna
byłaby prawidłowa natomiast jej treść nie mieściłaby się we wzorze przygotowanym przez
zamawiającego, bo w innym układzie niż przewidziany we wzorze, albo zawarcie treści w
innym miejscu niż tabela kosztorysu. Jednak w każdej sytuacji treść wymagana w ofercie
powinna się znajdować. Bez względu na to, że cena ma charakter ryczałtowy to
obowiązkiem wykonawcy było sporządzenie kosztorysu ofertowego przygotowanego na
podstawie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz przedmiaru robót. Złożenie przez odwołującego kosztorysu z pominięciem
pozycji cenotwórczych uwzględnionych przez zamawiającego w przedmiarze robót albo
wynikających z dokumentacji projektowej oraz uwzględnienie pozycji nie ujętych w
przedmiarze robót lub dokumentacji projektowej bez zgłoszenia do zamawiającego i
uzyskania wyjaśnień w trybie art.38 ustawy powoduje, że treść oferty nie odpowiadała treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a to uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy. W tym miejscu przywołano wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z
dnia 14 października 2005r. Sygn. akt II Ca 1355/05 na potwierdzenie argumentacji, że
nieprawidłowy kosztorys równa się z oferowaniem przedmiotu zamówienia z niezgodnego z
treścią SIWZ. Nieprawdą jest, że kosztorys miał tylko charakter informacyjny. Zgodnie z
wieloma postanowieniami umowy stanowiącej załącznik nr nr 3 do SIWZ płatności będą
dokonywane zgodnie z Harmonogramem rzeczowo-finansowym ( § 1 ust.6, ust.7, § 2
ust.5.11 oraz ust.11, §11 ust.2, § 12 ust.4 oraz ust.5, § 13 ust.3 wzoru umowy).
Harmonogram jest dokumentem określającym rzeczowe wykonanie przedmiotu umowy wraz
z określeniem kwot płatności, po zakończeniu i odbiorze robót stanowiących Kamienie
milowe w Terminach węzłowych. Tym samym rozliczenia mają być dokonywane na
Sygn. akt KIO 2616/13
podstawie harmonogramu rzeczowo-finansowego, którego wzór jest sporządzony według
tego samego układu, co kosztorys ofertowy. W związku z powyższym Kamieniami milowymi
wg postanowień umowy są pozycje robót, które miały być wyliczone w kosztorysie
ofertowym.
Nawet gdyby przyjąć, że kosztorys ofertowy miał jedynie charakter informacyjny, to nie
zwalnia zamawiającego z obowiązku oceny i badania ofert. Zamawiający identyfikuje się z
orzecznictwem KIO, zgodnie z którym, (…) Gdyby kosztorys miał tylko znaczenie dla
wykonawcy, to niezasadne byłoby wymaganie jego złożenia, które zamieszczone w
specyfikacji nie zostało zakwestionowane i wywiera skutki prawne.(…)Oczywistym jest dla
Izby, że zamawiający, który żąda kosztorysu, w toku badania i oceny ofert, odnosi się do
jego treści bez konieczności odrębnej deklaracji w postanowieniach specyfikacji (…) o
możliwości odstąpienia od badania kosztorysu nie może stanowić ryczałtowy charakter ceny
oferty”.
Według zamawiającego (…) ”ryczałtowy charakter ceny jest pojęciem nie mającym
umocowania normatywnego. Na gruncie praktyki w obszarze zamówień publicznych
używane jest w znaczeniu „wynagrodzenia ryczałtowego”, o którym stanowi art.632 k.c.
Zamawiający z treści art.632 k.c. wywodzi, że charakter ryczałtowy wynagrodzenia skutkuje
tym, że nie może ulec ono zmianie to jest, że co do zasady nie może ono ulec
podwyższeniu. W tym kontekście należy rozpatrywać charakter ryczałtowy wynagrodzenia, a
nie w kontekście zbędności kosztorysu szczegółowego. Charakter wynagrodzenia nie
zwalnia zamawiającego z kontroli badania poprawności oferowanego świadczenia oraz
ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty. Są to obowiązki ustawowe, od których
wykonania zamawiający nie może się uchylić w żaden sposób. Zamawiający powołuje się
na uchylony przepis w ustawie artykułu 88, zgodnie z którym przyjmowało się, że cena
ryczałtowa jest prawidłowa bez względu na sposób jej obliczenia. Z racji powyższej
zamawiający wywodzi, że ma obowiązek prawidłowości ustalenia ceny bez względu na jej
charakter. Reasumując postanowienia SIWZ dają zamawiającemu podstawę do badania
kosztorysu, również w zakresie stopnia szczegółowości zawartych w nim danych.
Zamawiający będąc zobowiązany postanowieniami SIWZ dokonał badania i wyciągnął z
niego prawidłowe konsekwencje w postaci odrzucenia oferty odwołującego.
Zdaniem zamawiającego sam odwołujący potwierdził znaczenie kosztorysu w rozumieniu
zamawiającego, dokonując na wezwanie zamawiającego jego poprawienia i nie zaznaczając
przy tej czynności, iż charakter kosztorysu ma znaczenie informacyjne oraz wnosząc o
poprawę kosztorysu ofertowego odwołującego. Zamawiający w postępowaniu odwołującego
zauważa sprzeczność, polegająca z jednej strony na tym, że wezwany przez zamawiającego
dokonuje poprawienia kosztorysu ofertowego wnosząc o uwzględnienie dokonanych
poprawek, a z drugiej strony w odwołaniu podnosi jego charakter informacyjny przy ocenie
Sygn. akt KIO 2616/13
złożonych ofert. Zamawiający przywołuje § 12 ust.4 wzoru umowy, zgodnie z którym
„Wynagrodzenie będzie płatne w częściach, zgodnie z harmonogramem”. Ta regulacja
powoduje istotne rozbieżności, pomiędzy złożonym kosztorysem przy ofercie wobec
poprawienia kosztorysu na wezwanie zamawiającego. Te rozbieżności maja znaczenie w
okolicznościach umowy takich jak naliczanie kar umownych, odpowiedzialnością za nie
wykonanie umowy jak i odstąpienie przez zamawiającego od umowy a co wynika między
innymi z następujących paragrafów umowy: Zamawiający wskazał między innymi na
rozbieżności w kosztorysie ofertowym w stosunku do „prawidłowych danych”. Zamawiający
dokonał analizy wprowadzonych zmian porównując w poszczególnych pozycjach kwoty,
które zostały zaoferowane w ofercie z kwotami w odpowiednich pozycjach, które podano na
wezwanie zamawiającego. Oceniając dokonane zmiany zamawiający stwierdził, że (…)
oświadczeniem woli wyrażonym w dniu 15 października 2013r. za pismem 36/10/2013 (L.Dz.
Wykonawcy) Wykonawca chciał de facto doprowadzić do wprowadzenia zmian w
Harmonogramie o kwotę ponad 153.995,00PLN.” Zamawiający opierając się na art.87 ust.1
ustawy nie widzi możliwości uwzględnienia zmian wprowadzonych w kosztorysie na
wezwanie zamawiającego przez odwołującego, ponieważ wbrew brzmieniu tego przepisu
prowadziłoby to do zmiany oferty, czego nie dopuszcza przywołany przepis. Tym samym
zamawiający nie mógł naprawić błędów odwołującego w treści złożonego przez niego
kosztorysu ofertowego. Na marginesie zamawiający wskazał, ze zamówienie stanowi
dokończenie zadania, którego umowa została rozwiązana z uwagi na roszczenia
podwykonawców. Przy czym umowa jest wykonana przez poprzedniego wykonawcę w około
54% całości zadania inwestycyjnego. Reasumując zamawiający wnosi o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przekazanego przez zamawiającego Izba na rozprawie przeprowadziła dowody z
następujących dokumentów:
Ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia:
Sygn. akt KIO 2616/13
Przedmiotem zamówienia jest „Dokończenia robót budowlano - montażowych w ramach
projektu Renowacja Pałacu Morskich dawnej resursy Kupieckiej przy ul. Krakowskie
Przedmieście 62 w Lublinie realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa Lubelskiego na lata 2007-2013, III - Atrakcyjność obszarów miejskich i tereny
inwestycyjne, 3.2 - Rewitalizacja zdegradowanych obszarów miejskich”.
W rozdziale 3 SIWZ zamawiający opisując przedmiot zamówienia przywołał załącznik nr 4, w
którym szczegółowo opisał przedmiot zamówienia w tym załączonej do niego dokumentacji
projektowej i w innych dokumentach wskazanych w jego treści. Informuje, że sposób
realizacji przedmiotu zamówienia jest szczegółowo określony we wzorze umowy.
Zamawiający informuje o możliwości odbycia wizji lokalnych na budowie oraz o ich
terminach.
Specyfikacja zawiera informację o możliwości zamówień uzupełniających.
Rozdział 9 Opis sposobu przygotowania oferty przewiduje złożenie tylko jednej oferty. Oferta
wraz z załącznikami stanowiącymi jej integralną część musi być sporządzona ściśle według
postanowień niniejszej SIWZ. Oferta musi zawierać wszystkie dokumenty wymienione w
SIWZ w następującym układzie: formularz oferty wg załącznika nr1, kosztorys ofertowy
(tabela elementów scalonych) sporządzony zgodnie z postanowieniami rozdziału 11 SIWZ, w
układzie wg wzoru wskazanego w załączniku nr 2 do SIWZ
Zamawiający w rodz.11 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny)postanowił: Cena oferty jest
ceną ryczałtową za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, zawierać musi wszystkie
koszty Wykonawcy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz podatek VAT,
należny według przepisów prawa polskiego w sprawie podatku od towarów i usług.
Pkt 3 Podstawą obliczenia ceny jest opis przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności
projekt budowlany, projekty wykonawcze, decyzje administracyjne, dokumentacje
uzupełniające, inwentaryzacja robót do wykonania, specyfikacje techniczne wykonania i
odbioru robót, projekt umowy, przedmiary robót (przedmiary robót stanowią tylko i wyłącznie
materiał pomocniczy i nie stanowią podstawy do sporządzenia kosztorysu ofertowego,
pytania dotyczące rozbieżności pomiędzy dokumentacją projektową a przedmiarami nie
będą rozpatrywane). Kalkulując cenę oferty Wykonawca jest zobowiązany uwzględnić
wszelkie koszty konieczne do należytego wykonania robot budowlanych koniecznych do
realizacji przedmiotowego zamówienia, w szczególności robot wynikających z ww.
dokumentów oraz robót koniecznych do wykonania z uwzględnieniem zasad wiedzy
Sygn. akt KIO 2616/13
technicznej koszty organizacji dróg dojazdowych, zajęcia pasa drogowego, wejść na działkę
sąsiednią, ogrodzenia placu budowy, zapewnienia mediów, wywozu i utylizacji odpadów,
odtworzenia terenów przeznaczonych na tymczasowych dróg dojazdowych itp. robocizny,
materiałów i sprzętu, koszty dostarczanych urządzeń, koszty serwisu w okresie gwarancji i
rękojmi.
Pkt 4. W oparciu o informacje i dokumenty wskazane w pkt 3 oraz zgodnie ze swoją
najlepszą wiedzą fachową Wykonawca sporządzi kosztorys uproszczony (tabelę wartości
scalonych), który zostanie załączony do oferty. Kosztorys powinien zostać sporządzony
zgodnie z układem i opisami pozycji podanymi we wzorze kosztorysu, stanowiącym
załącznik nr 2 do SIWZ. Natomiast kosztorys ofertowy szczegółowy zostanie dostarczony do
Zamawiającego w terminie do 14 dni od dnia podpisania umowy.
Pkt 5. Wykonawcy są zobowiązani do starannego zapoznania się z przedmiotem
zamówienia, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami mogącymi mieć wpływ na cenę
zamówienia.
Pkt 6 Cena oferty może być tylko jedna.
Załącznik Nr 1 do SIWZ to Formularz oferty. 1.Skladamy ofertę na wykonanie całości
przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i
oświadczamy, że wykonamy go na warunkach w niej określonych.3.Oferujemy wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę brutto ……..zł.(…) zgodnie z załączonym kosztorysem
ofertowym. 5(…) i zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia
umowy zgodnej z niniejsza ofertą (…) oraz na warunkach określonych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. 6.Uważamy się za związanych niniejszą ofertą (…).
Zgodnie z wieloma postanowieniami umowy stanowiącej załącznik nr nr 3 do SIWZ płatności
będą dokonywane zgodnie z Harmonogramem rzeczowo-finansowym ( § 1 ust.6, ust.7, § 2
ust.5.11 oraz ust.11, §11 ust.2, § 12 ust.4 oraz ust.5, § 13 ust.3 wzoru umowy).
Załącznik Nr 2 do SIWZ. Wzór kosztorysu ofertowego w formie tabeli. Dzieli się na osiem
punktów z których prawie każdy ma podpunkty. Zawiera kolumny: L.p. ;opis robót; koszt.
Tabela nie zawiera pozycji pn. suma kosztów.
Załącznik nr 3 o SIWZ wzór umowy zawiera definicje- wynagrodzenie oznacza określoną w
umowie cenę ryczałtową (…) tytułem wykonania wszelkich zobowiązań wynikających z
niniejszej umowy. Kamienie milowe oznaczają zdarzenia zakończenia pewnego etapu robót.
Harmonogram dokument określający rzeczowo wykonanie przedmiotu umowy, w czasie
Sygn. akt KIO 2616/13
wraz z określeniem kwot płatności po zakończeniu i odbiorze robot stanowiących kamienie
milowe w terminach węzłowych. Dokumentacja projektowa- projekt budowlany, projekty
wykonawcze, projekty zamienne, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót,
przedmiary robót, inwentaryzacja budowlana, których szczegółowy wykaz zawiera załącznik
nr 2 do umowy. Interpretacje. W przypadku stwierdzenia w rożnych dokumentach umowy
zapisów sprzecznych w swej treści, strony są związane zapisami tego dokumentu, który
znajduje się wyżej w hierarchii dokumentów umowy. Strony ustalają następującą hierarchię
dokumentów umowy: umowa, siwz, dokumentacja projektowa, inwentaryzacja budowlana,
przedmiary robót do inwentaryzacji, harmonogram rzeczowo-finansowy, oferta wykonawcy,
pozostałe załączniki do umowy. W przypadku stwierdzenia niezgodności w zapisach
zawartych w dokumentach umowy, ten z zapisów będzie potraktowany jako obowiązujący,
którego przyjęcie będzie zapewniało wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z wymaganiami
SIWZ, a następnie ofertą wykonawcy. W §1 ust.7 umowy w terminie 7 dni od podpisania
umowy, wykonawca przedstawi do zatwierdzenia przez zamawiającego szczegółowy
kosztorys ofertowy(…), według przedmiarów, stanowiący uszczegółowienie wyceny
przedstawionej w ofercie wykonawcy § 12 ust.1 strony ustalają, że za prawidłowe i
terminowe wykonanie przedmiotu umowy, wykonawcy przysługuje wynagrodzenie
ryczałtowe w wysokości…..(…) ust.2 wynagrodzenie jest stale w okresie wykonywania
niniejszej umowy i nie podlega zmianie, o ile w umowie nie zastrzeżono inaczej. ust.3
wynagrodzenie obejmuje wszelkie czynności konieczne do należytego i terminowego
wykonania przedmiotu umowy. ust.4 wynagrodzenie będzie płatne w częściach, zgodnie z
harmonogramem każdorazowo na podstawie faktury częściowej VAT, wystawionej na
podstawie protokołów odbiorów częściowych i protokołu odbioru końcowego, wystawionych
nie częściej niż raz w miesiącu i podpisanych bez uwag przez zamawiającego. 5 wykonawca
będzie wystawiał częściowe faktury VAT na podstawie protokołów odbiorów częściowych
sporządzonych z odbiorów w terminach określonych w harmonogramie rzeczowo-
finansowym , określonym w załączniku nr 3 do umowy. Przywoływane przez zamawiającego
paragrafy ustalają §17 kary umowne liczone w procentach od wynagrodzenia netto od
każdego określonego zdarzenia lub każdego dnia opóźnienia., §18 odstąpienia od umowy
gdzie zaplata następuje proporcjonalnie do stopnia zaawansowania robot(ust.7), §2 ust.13 –
zasady rezygnacji z wykonywania umowy przez zamawiającego.
Z korespondencji po złożeniu oferty
W piśmie z dnia 14.10.2013r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art.87 ust.1
ustawy do złożenia wyjaśnień treści oferty między innymi w zakresie dlaczego w pozycjach
kosztorysu ofertowego odnoszącego się do robót demontażowych (poz. 5.4.) oraz
Sygn. akt KIO 2616/13
poz.6.2.2.1. węzeł wodomierzowy a także kanalizacja sanitarna (poz.6.2.1.) oraz Instalacja
skroplin (poz.6.4.6.) zostały pominięte lub zostały wycenione jako zero złotych. Czy w tej
sytuacji oferta obejmuje wykonanie robót objętych tymi pozycjami kosztorysu.
W dniu 15.10.2013r. odwołujący na powyższe wezwanie zamawiającego udzielił
następującej odpowiedzi. Brakujące pozycje to jest pominięte lub wycenione na zero z uwagi
na ich wartość zostały doliczone do innych pozycji i tak roboty demontażowe zostały ujęte w
pozycji Instalacja oświetleniowa, gniazd wtykowych oraz odbiorów technologicznych.
Pozycja węzeł wodomierzowy została uwzględniona w pozycji instalacji wody hydrantowej
oraz instalacji wody bytowej (użytkowej). Odwołujący wyjaśnił również kolejne pozycje to jest
kanalizacja sanitarna wpisana została omyłkowo w pozycję instalacja wody. Również
odwołujący wskazał na pozostałe mylnie wpisane kwoty w inne pozycje niż powinno mieć to
miejsce. Na potwierdzenie złożonych wyjaśnień (…)”w załączeniu przesyłam kosztorys z
prawidłowymi danymi”.
Pismem z dnia 6 listopada 2013r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. Zamawiający przedstawił w piśmie tym
następującą argumentację. Wybrano ofertę najtańszą z ofert, które nie podlegają odrzuceniu
za kwotę:8.822.396,89 zł. Oferta odwołującego jest na kwotę:7.749.221,40 zł. W
uzasadnieniu odrzucenia zamawiający stwierdza, że w złożonej ofercie wystąpił szereg
błędów w zakresie sporządzenia kosztorysu ofertowego. Błędami były dotknięte między
innymi następujące pozycje kosztorysu: kanalizacja sanitarna, instalacja skroplin, które
wykonawca pominął, nie wskazując w nich żadnej ceny. Ponadto wykonawca błędnie
dokonał sumowania pozycji w ramach podsum, które miały być dokonane w pozycjach:
hydroizolacja ścian, instalacje teletechniczne, sieci i instalacje elektryczne, instalacje wody i
kanalizacji sanitarnej. Z kolei pominięcie pozycji 6.2.1. oraz 6.4.6. w kosztorysie ofertowym
stanowiło niezgodność tego kosztorysu z rozdziałem 11 pkt 4 SIWZ (Sposób obliczenia
ceny) cytując postanowienia w tym zakresie SIWZ. Wskazano na wystąpienie w trybie art.87
ust.1 ustawy z dnia 14.10.2013r. o udzielenie wyjaśnień w szczególności w zakresie
pominięcia pozycji 6.2.1. i 6.4.6. kosztorysu ofertowego. W wyjaśnieniach wykonawca w
zakresie pominięcia pozycji 6.2.1., że kwota wpisana w inną pozycję powinna być wpisana w
pozycję 6.2.1. kwota 32.057,40zł.Natomiast w pozycję 6.2.2. powinna być wpisana suma z
pozycji 6.2.2.2.1.; 6.2.2.2.; 6.2.2.3. wynosząca 49.050,00zł. Z kolei co do poz. 6.4.6.
wykonawca wyjaśnił, że pozycja ta została wkalkulowana w cenę pozycji 6.4.5 ( klimatyzacji i
chłodzenia).Zamawiający dokonując wyjaśnienia swojego stanowiska stwierdził, że nie miał
podstaw do poprawienia oferty na podstawie ani art.87 ust.2 pkt 3 ani art.87 ust.1. Każda z
tych podstaw w przedmiotowej sprawie była nieuzasadniona. Przede wszystkim z powodu
Sygn. akt KIO 2616/13
braku samodzielnego skorygowania błędów kosztorysu jak i konieczności negocjacji.
Ponadto jako okoliczność braku możliwości uwzględnienia wyjaśnień była okoliczność
przekazania „kosztorysu z prawidłowymi danymi”. Tak złożony kosztorys zamawiający
traktuje jako nową ofertę złożoną po terminie składania przez tego samego wykonawcę co
stanowi naruszenie art.82 ust.1 ustawy a w konsekwencji powoduje konieczność odrzucenia
tej oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 1 jako sprzecznej z ustawą. Przy czym zamawiający
nie wzywał wykonawcy do złożenia kosztorysu wypełnionego odmiennie w stosunku do
pierwotnie złożonego. W tym stanie rzeczy uprawnione jest odrzucenie oferty na podstawie
art.89 ust.1 pkt 1 ustawy z związku z art.82 ust.1 oraz art.89 ust.1 pkt 2 ustawy.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Strony umów o wykonanie robót budowlanych mogą ustalić wynagrodzenie kosztorysowe lub
ryczałtowe. Różnice pomiędzy tego rodzaju wynagrodzeniami wynikają z regulacji zawartych
w art.629 i 632 k.c. w zw. z art.14 ustawy Pzp. Wynagrodzenie kosztorysowe to
wynagrodzenie na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów a
wynagrodzenie ryczałtowe to takie wynagrodzenie, którego przyjmujący zamówienie nie
może żądać podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym bezspornym pomiędzy stronami jest
okoliczność, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Świadczą o tym postanowienia
powyżej cytowane zarówno z samej treści SIWZ jak i projektu umowy.
Przedmiot zamówienia jest określony w dokumentacji projektowej, przez którą SIWZ
definiuje dokumentację budowlaną, wykonawczą, zamienną, specyfikację techniczną
wykonania i odbioru robót. Zamawiający także przewiduje wizję lokalną na budowie w
terminach podanych w SIWZ, celem ustalenia zakresu robót. Jako podstawę ustalenia
wynagrodzenia zamawiający wskazuje przedmiary robót. Niemniej zwalnia się przez
postanowienia SIWZ z ich wiążącego charakteru. Bowiem stwierdza się w postanowieniach
SIWZ wprost, że zamawiający nie będzie udzielał odpowiedzi na pytania odnoszące się do
przedmiarów. Niemniej zawiera w SIWZ postanowienia o kosztorysie ofertowym według
systemu uproszczonego to jest elementy scalone. Zapisy SIWZ świadczą o tym, że
obowiązkiem wykonawcy jest dołączenie do oferty kosztorysu ofertowego. Niemniej inne
postanowienia SIWZ w tym wzór umowy przewidują po podpisaniu umowy przedkładanie
kosztorysu szczegółowego do zatwierdzenia przez zamawiającego. Z całości sprawy wynika,
Sygn. akt KIO 2616/13
że kosztorys ofertowy, kosztorys szczegółowy sporządzany po podpisaniu umowy, czy też
przewidziany harmonogram rzeczowo-finansowy po podpisaniu umowy mają znaczenie w
trakcie realizacji umowy to jest w trakcie odbiorów częściowych oraz zapłat częściowych
także w przypadku odstąpienia od umowy.
W związku z powyższym Izba uwzględniając odwołanie nie podziela argumentacji
zamawiającego o podstawie do badania zakresu oferowanego świadczenia na podstawie
kosztorysu ofertowego a co mogłoby mieć miejsce w sytuacji wynagrodzenia
kosztorysowego.
Izba nie podziela również argumentacji zamawiającego, że skreślenie art.88 ustawy odbiera
wynagrodzeniu ryczałtowemu charakteru przewidzianego w art. 632 k.c. w związku z treścią
art.14 ustawy Pzp.
Reasumując obowiązkiem dostarczenia kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu
ryczałtowym nie można konsumować skutków przewidzianych w art.89 ust.1 pkt 2 ustawy
stanowiącego podstawę do odrzucenia oferty z powodu oferowania przedmiotu zamówienia
niezgodnego z treścią SIWZ. Tym bardziej, że Wykonawca składając ofertę oświadcza o
oferowaniu zamawiającemu świadczenia zgodnego z treścią SIWZ.
Z kolei przedstawienie poprawionego kosztorysu ofertowego na wezwanie zamawiającego w
trybie art.87 ust.1 ustawy nie może stanowić podstawy do twierdzenia o złożeniu drugiej
oferty w rozumieniu art.82 ust.1 ustawy.
Także przedstawienie poprawionego kosztorysu nie stanowi zmiany oferty, ponieważ zakres
świadczenia oraz wynagrodzenia wynikają z oferty odwołującego.
Podsumowując czynność zamawiającego odrzucenia oferty z powodu omyłek w kosztorysie
ofertowym przy cenie ryczałtowej jest nieuzasadniona.
Przeprowadzona argumentacja zamawiającego na rozprawie na użytek zasad poprawiania
omyłek w tym metoda od szczegółu do ogółu nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Charakter ryczałtowy ceny wiąże się z podaniem ceny końcowej, ponieważ bez względu na
jej wyliczenie zamawiający ma skuteczne prawo domagania się wykonania umowy zgodnie z
dokumentacją projektową.
W przedmiotowej sprawie kosztorys szczegółowy na okoliczność rozliczeń ma być
sporządzony po podpisaniu umowy.
Tak więc kosztorys na etapie składania dokumentów nie ma znaczenia pozwalającego
zamawiającemu na odrzucenie oferty.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy Pzp i
§ 5 ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
Sygn. akt KIO 2616/13
zaliczając uiszczony wpis w koszty postępowania odwoławczego oraz zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w łącznej kwocie 13.600,00 złotych
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2616/13
WYROK
z dnia 27 Listopada 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 Listopada 2013 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2013r. przez wykonawców:
Przedsiębiorstwo Budowlane „RYSTAL- BUD” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul.
Piwowarska 25; 25-561 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Krajowa Szkoła Sądownictwa i Prokuratury ul. Przy Rondzie 5; 31-547 Kraków
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje
powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Krajową Szkołę Sądownictwa i Prokuratury ul. Przy
Rondzie 5; 31-547 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Budowlane
„RYSTAL- BUD” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Piwowarska 25; 25-
561 Kielce tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 2616/13
2.2. zasądza od Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury ul. Przy Rondzie 5; 31-547
Kraków na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlanego „RYSTAL - BUD” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością ul. Piwowarska 25; 25-561 Kielce kwotę 13.600 zł
00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2616/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego i dotyczy
„Dokończenia robót budowlano - montażowych w ramach projektu Renowacja Pałacu
Morskich dawnej resursy Kupieckiej przy ul. Krakowskie Przedmieście 62 w Lublinie
realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego
na lata 2007-2013, III - Atrakcyjność obszarów miejskich i tereny inwestycyjne, 3.2 -
Rewitalizacja zdegradowanych obszarów miejskich”.
Zamawiający nadal zamówieniu następujący numer referencyjny: BEF-V-ZP-3821-53/2013]
Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia wynosi poniżej 5 000 000 euro.
Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm) zwanej dalej „ustawą”
wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej
na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Postępowanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy narusza w sposób istotny interes odwołującego. Gdyby nie ta
czynność zamawiającego oferta byłaby najkorzystniejszą. Zamawiający uznał, złożone
wyjaśnienia przez odwołującego nt kosztorysu ofertowego prowadzą do zmiany treści
złożonej oferty, ponieważ doprecyzowanie złożonego wraz z ofertą kosztorysu stanowiło
nowe oświadczenie woli Wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło do konieczności
odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zamawiający odrzucając ofertę
stwierdza wypełnienie przesłanek w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy.
Odwołujący nie zgadza się z argumentacją zamawiającego dotyczącą określenia znaczenia
kosztorysu ofertowego w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający w rodz.11 SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia) postanowił:
Cena oferty jest ceną ryczałtową za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, zawierać
musi wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz
podatek VAT, należny według przepisów prawa polskiego w sprawie podatku od towarów i
usług.
W konsekwencji powyższego składniki wynagrodzenia określone w kosztorysie ofertowym
nie mają znaczenia dla postępowania, gdyż w tym przypadku istotne jest wynagrodzenia za
Sygn. akt KIO 2616/13
całość wykonania robót zgodnie z dokumentacją projektową. Treść oferty wykonawcy
wyczerpuje się w podanej kwocie globalnej za realizacje przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nigdy w trakcie trwania niniejszego postępowania nie dokonał zmiany w treści
swojej oferty i podtrzymuje wartość oferty na kwotę 7. 749. 221,40 zł.
Kwestia kwalifikacji prawnych skutków błędów w kosztorysach ofertowych w przypadkach,
gdy cena oferty ma charakter ryczałtowy była rozważana w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, które jest utrwalone.
Zamawiający określił jednoznacznie w rozdz. 11 SIWZ charakter kosztorysu, iż ma charakter
informacyjny: W oparciu o informacje i dokumenty wskazane w pkt 3 oraz zgodnie ze swoją
najlepszą wiedzą fachową Wykonawca sporządzi kosztorys uproszczony (tabelę wartości
scalonych), który zostanie załączony do oferty. Kosztorys powinien zostać sporządzony
zgodnie z układem i opisami pozycji podanymi we wzorze kosztorysu, stanowiącym
załącznik nr 2 do SIWZ. Natomiast kosztorys ofertowy szczegółowy zostanie dostarczony do
Zamawiającego w terminie do 14 dni od dnia podpisania umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący wnioskuje o uznanie odwołania i nakazanie
zamawiającemu unieważnienia: czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazanie powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostaje wniesione w dniu 8 listopada 2013 roku, w terminie przewidzianym art.
182 ust. 1 pkt 2) ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 8 listopada 2013 r. z
zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
W tym stanie rzeczy odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
Zmawiający pismem z dnia 27 listopada 2013r. wniósł odpowiedź na odwołanie.
Działając na podstawie art.186 ust.1 ustawy wnosi o oddalenie odwołania.
Zamawiający w dniu 6 listopada 2013r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucił
ofertę odwołującego. Odwołujący w dniu 8 listopada 2013r. przekazał zamawiającemu kopię
odwołania. Z treści odwołania można wywieść, że odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy. Kopia odwołania została przekazana pozostałym
wykonawcom w dniu 10 listopada 2013r. Oferta powinna zawierać ”wypełniony i podpisany
przez osobę uprawnioną kosztorys ofertowy (tabela elementów scalonych) – sporządzony
zgodnie z postanowieniami rozdziału 11 SIWZ” – ust.3 lit. b) rozdział 9 (Opis sposobu
przygotowania oferty). Kosztorys musiał być przedstawiony według wzoru zał. nr 2 do SIWZ .
Zamawiający potwierdza ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Niemniej na poparcie
swojego stanowiska cytuje następujące postanowienia SIWZ ust.4 rozdz.11”w oparciu o
Sygn. akt KIO 2616/13
informacje i dokumenty wskazane w pkt 3 oraz zgodnie ze swoją najlepszą wiedzę fachową
Wykonawca sporządzi kosztorys uproszczony (tabela elementów scalonych), który zostanie
załączony do oferty. Kosztorys ofertowy powinien zostać sporządzony zgodnie z układem i
opisami podanymi we wzorze kosztorysu, stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. Natomiast
kosztorys ofertowy szczegółowy zostanie doręczony do Zamawiającego w terminie do 14 dni
od dnia podpisania umowy.”
Powołując się na art.66 § 1 k.c. zamawiający podnosi, że oferta jest oświadczeniem woli
skierowanym do drugiej strony, zawarcia umowy określającym istotne postanowienia tej
umowy, a więc treść oferty, o której mowa w art.89 ust.1 pkt 2 ustawy to treść tego
oświadczenia. Jak ma być treść tego oświadczenia określa zamawiający w SIWZ. Przy cenie
ryczałtowej zamawiający może żądać podania tylko ceny globalnej lub też żądać kosztorysu
szczegółowego i to wymaganie wykonawcy muszą spełnić. Kosztorys zawiera w sobie
określenie przedmiotu oferty a także zawiera określenie ceny. Czyli zawiera istotne elementy
oferty. Dlatego nie można powiedzieć, że dana treść kosztorysu jest tylko wymogiem
formalnym. Uchybieniem formalnym byłaby sytuacja, w której zawartość merytoryczna
byłaby prawidłowa natomiast jej treść nie mieściłaby się we wzorze przygotowanym przez
zamawiającego, bo w innym układzie niż przewidziany we wzorze, albo zawarcie treści w
innym miejscu niż tabela kosztorysu. Jednak w każdej sytuacji treść wymagana w ofercie
powinna się znajdować. Bez względu na to, że cena ma charakter ryczałtowy to
obowiązkiem wykonawcy było sporządzenie kosztorysu ofertowego przygotowanego na
podstawie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz przedmiaru robót. Złożenie przez odwołującego kosztorysu z pominięciem
pozycji cenotwórczych uwzględnionych przez zamawiającego w przedmiarze robót albo
wynikających z dokumentacji projektowej oraz uwzględnienie pozycji nie ujętych w
przedmiarze robót lub dokumentacji projektowej bez zgłoszenia do zamawiającego i
uzyskania wyjaśnień w trybie art.38 ustawy powoduje, że treść oferty nie odpowiadała treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a to uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy. W tym miejscu przywołano wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z
dnia 14 października 2005r. Sygn. akt II Ca 1355/05 na potwierdzenie argumentacji, że
nieprawidłowy kosztorys równa się z oferowaniem przedmiotu zamówienia z niezgodnego z
treścią SIWZ. Nieprawdą jest, że kosztorys miał tylko charakter informacyjny. Zgodnie z
wieloma postanowieniami umowy stanowiącej załącznik nr nr 3 do SIWZ płatności będą
dokonywane zgodnie z Harmonogramem rzeczowo-finansowym ( § 1 ust.6, ust.7, § 2
ust.5.11 oraz ust.11, §11 ust.2, § 12 ust.4 oraz ust.5, § 13 ust.3 wzoru umowy).
Harmonogram jest dokumentem określającym rzeczowe wykonanie przedmiotu umowy wraz
z określeniem kwot płatności, po zakończeniu i odbiorze robót stanowiących Kamienie
milowe w Terminach węzłowych. Tym samym rozliczenia mają być dokonywane na
Sygn. akt KIO 2616/13
podstawie harmonogramu rzeczowo-finansowego, którego wzór jest sporządzony według
tego samego układu, co kosztorys ofertowy. W związku z powyższym Kamieniami milowymi
wg postanowień umowy są pozycje robót, które miały być wyliczone w kosztorysie
ofertowym.
Nawet gdyby przyjąć, że kosztorys ofertowy miał jedynie charakter informacyjny, to nie
zwalnia zamawiającego z obowiązku oceny i badania ofert. Zamawiający identyfikuje się z
orzecznictwem KIO, zgodnie z którym, (…) Gdyby kosztorys miał tylko znaczenie dla
wykonawcy, to niezasadne byłoby wymaganie jego złożenia, które zamieszczone w
specyfikacji nie zostało zakwestionowane i wywiera skutki prawne.(…)Oczywistym jest dla
Izby, że zamawiający, który żąda kosztorysu, w toku badania i oceny ofert, odnosi się do
jego treści bez konieczności odrębnej deklaracji w postanowieniach specyfikacji (…) o
możliwości odstąpienia od badania kosztorysu nie może stanowić ryczałtowy charakter ceny
oferty”.
Według zamawiającego (…) ”ryczałtowy charakter ceny jest pojęciem nie mającym
umocowania normatywnego. Na gruncie praktyki w obszarze zamówień publicznych
używane jest w znaczeniu „wynagrodzenia ryczałtowego”, o którym stanowi art.632 k.c.
Zamawiający z treści art.632 k.c. wywodzi, że charakter ryczałtowy wynagrodzenia skutkuje
tym, że nie może ulec ono zmianie to jest, że co do zasady nie może ono ulec
podwyższeniu. W tym kontekście należy rozpatrywać charakter ryczałtowy wynagrodzenia, a
nie w kontekście zbędności kosztorysu szczegółowego. Charakter wynagrodzenia nie
zwalnia zamawiającego z kontroli badania poprawności oferowanego świadczenia oraz
ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty. Są to obowiązki ustawowe, od których
wykonania zamawiający nie może się uchylić w żaden sposób. Zamawiający powołuje się
na uchylony przepis w ustawie artykułu 88, zgodnie z którym przyjmowało się, że cena
ryczałtowa jest prawidłowa bez względu na sposób jej obliczenia. Z racji powyższej
zamawiający wywodzi, że ma obowiązek prawidłowości ustalenia ceny bez względu na jej
charakter. Reasumując postanowienia SIWZ dają zamawiającemu podstawę do badania
kosztorysu, również w zakresie stopnia szczegółowości zawartych w nim danych.
Zamawiający będąc zobowiązany postanowieniami SIWZ dokonał badania i wyciągnął z
niego prawidłowe konsekwencje w postaci odrzucenia oferty odwołującego.
Zdaniem zamawiającego sam odwołujący potwierdził znaczenie kosztorysu w rozumieniu
zamawiającego, dokonując na wezwanie zamawiającego jego poprawienia i nie zaznaczając
przy tej czynności, iż charakter kosztorysu ma znaczenie informacyjne oraz wnosząc o
poprawę kosztorysu ofertowego odwołującego. Zamawiający w postępowaniu odwołującego
zauważa sprzeczność, polegająca z jednej strony na tym, że wezwany przez zamawiającego
dokonuje poprawienia kosztorysu ofertowego wnosząc o uwzględnienie dokonanych
poprawek, a z drugiej strony w odwołaniu podnosi jego charakter informacyjny przy ocenie
Sygn. akt KIO 2616/13
złożonych ofert. Zamawiający przywołuje § 12 ust.4 wzoru umowy, zgodnie z którym
„Wynagrodzenie będzie płatne w częściach, zgodnie z harmonogramem”. Ta regulacja
powoduje istotne rozbieżności, pomiędzy złożonym kosztorysem przy ofercie wobec
poprawienia kosztorysu na wezwanie zamawiającego. Te rozbieżności maja znaczenie w
okolicznościach umowy takich jak naliczanie kar umownych, odpowiedzialnością za nie
wykonanie umowy jak i odstąpienie przez zamawiającego od umowy a co wynika między
innymi z następujących paragrafów umowy: Zamawiający wskazał między innymi na
rozbieżności w kosztorysie ofertowym w stosunku do „prawidłowych danych”. Zamawiający
dokonał analizy wprowadzonych zmian porównując w poszczególnych pozycjach kwoty,
które zostały zaoferowane w ofercie z kwotami w odpowiednich pozycjach, które podano na
wezwanie zamawiającego. Oceniając dokonane zmiany zamawiający stwierdził, że (…)
oświadczeniem woli wyrażonym w dniu 15 października 2013r. za pismem 36/10/2013 (L.Dz.
Wykonawcy) Wykonawca chciał de facto doprowadzić do wprowadzenia zmian w
Harmonogramie o kwotę ponad 153.995,00PLN.” Zamawiający opierając się na art.87 ust.1
ustawy nie widzi możliwości uwzględnienia zmian wprowadzonych w kosztorysie na
wezwanie zamawiającego przez odwołującego, ponieważ wbrew brzmieniu tego przepisu
prowadziłoby to do zmiany oferty, czego nie dopuszcza przywołany przepis. Tym samym
zamawiający nie mógł naprawić błędów odwołującego w treści złożonego przez niego
kosztorysu ofertowego. Na marginesie zamawiający wskazał, ze zamówienie stanowi
dokończenie zadania, którego umowa została rozwiązana z uwagi na roszczenia
podwykonawców. Przy czym umowa jest wykonana przez poprzedniego wykonawcę w około
54% całości zadania inwestycyjnego. Reasumując zamawiający wnosi o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przekazanego przez zamawiającego Izba na rozprawie przeprowadziła dowody z
następujących dokumentów:
Ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia:
Sygn. akt KIO 2616/13
Przedmiotem zamówienia jest „Dokończenia robót budowlano - montażowych w ramach
projektu Renowacja Pałacu Morskich dawnej resursy Kupieckiej przy ul. Krakowskie
Przedmieście 62 w Lublinie realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa Lubelskiego na lata 2007-2013, III - Atrakcyjność obszarów miejskich i tereny
inwestycyjne, 3.2 - Rewitalizacja zdegradowanych obszarów miejskich”.
W rozdziale 3 SIWZ zamawiający opisując przedmiot zamówienia przywołał załącznik nr 4, w
którym szczegółowo opisał przedmiot zamówienia w tym załączonej do niego dokumentacji
projektowej i w innych dokumentach wskazanych w jego treści. Informuje, że sposób
realizacji przedmiotu zamówienia jest szczegółowo określony we wzorze umowy.
Zamawiający informuje o możliwości odbycia wizji lokalnych na budowie oraz o ich
terminach.
Specyfikacja zawiera informację o możliwości zamówień uzupełniających.
Rozdział 9 Opis sposobu przygotowania oferty przewiduje złożenie tylko jednej oferty. Oferta
wraz z załącznikami stanowiącymi jej integralną część musi być sporządzona ściśle według
postanowień niniejszej SIWZ. Oferta musi zawierać wszystkie dokumenty wymienione w
SIWZ w następującym układzie: formularz oferty wg załącznika nr1, kosztorys ofertowy
(tabela elementów scalonych) sporządzony zgodnie z postanowieniami rozdziału 11 SIWZ, w
układzie wg wzoru wskazanego w załączniku nr 2 do SIWZ
Zamawiający w rodz.11 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny)postanowił: Cena oferty jest
ceną ryczałtową za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, zawierać musi wszystkie
koszty Wykonawcy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz podatek VAT,
należny według przepisów prawa polskiego w sprawie podatku od towarów i usług.
Pkt 3 Podstawą obliczenia ceny jest opis przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności
projekt budowlany, projekty wykonawcze, decyzje administracyjne, dokumentacje
uzupełniające, inwentaryzacja robót do wykonania, specyfikacje techniczne wykonania i
odbioru robót, projekt umowy, przedmiary robót (przedmiary robót stanowią tylko i wyłącznie
materiał pomocniczy i nie stanowią podstawy do sporządzenia kosztorysu ofertowego,
pytania dotyczące rozbieżności pomiędzy dokumentacją projektową a przedmiarami nie
będą rozpatrywane). Kalkulując cenę oferty Wykonawca jest zobowiązany uwzględnić
wszelkie koszty konieczne do należytego wykonania robot budowlanych koniecznych do
realizacji przedmiotowego zamówienia, w szczególności robot wynikających z ww.
dokumentów oraz robót koniecznych do wykonania z uwzględnieniem zasad wiedzy
Sygn. akt KIO 2616/13
technicznej koszty organizacji dróg dojazdowych, zajęcia pasa drogowego, wejść na działkę
sąsiednią, ogrodzenia placu budowy, zapewnienia mediów, wywozu i utylizacji odpadów,
odtworzenia terenów przeznaczonych na tymczasowych dróg dojazdowych itp. robocizny,
materiałów i sprzętu, koszty dostarczanych urządzeń, koszty serwisu w okresie gwarancji i
rękojmi.
Pkt 4. W oparciu o informacje i dokumenty wskazane w pkt 3 oraz zgodnie ze swoją
najlepszą wiedzą fachową Wykonawca sporządzi kosztorys uproszczony (tabelę wartości
scalonych), który zostanie załączony do oferty. Kosztorys powinien zostać sporządzony
zgodnie z układem i opisami pozycji podanymi we wzorze kosztorysu, stanowiącym
załącznik nr 2 do SIWZ. Natomiast kosztorys ofertowy szczegółowy zostanie dostarczony do
Zamawiającego w terminie do 14 dni od dnia podpisania umowy.
Pkt 5. Wykonawcy są zobowiązani do starannego zapoznania się z przedmiotem
zamówienia, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami mogącymi mieć wpływ na cenę
zamówienia.
Pkt 6 Cena oferty może być tylko jedna.
Załącznik Nr 1 do SIWZ to Formularz oferty. 1.Skladamy ofertę na wykonanie całości
przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i
oświadczamy, że wykonamy go na warunkach w niej określonych.3.Oferujemy wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę brutto ……..zł.(…) zgodnie z załączonym kosztorysem
ofertowym. 5(…) i zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia
umowy zgodnej z niniejsza ofertą (…) oraz na warunkach określonych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. 6.Uważamy się za związanych niniejszą ofertą (…).
Zgodnie z wieloma postanowieniami umowy stanowiącej załącznik nr nr 3 do SIWZ płatności
będą dokonywane zgodnie z Harmonogramem rzeczowo-finansowym ( § 1 ust.6, ust.7, § 2
ust.5.11 oraz ust.11, §11 ust.2, § 12 ust.4 oraz ust.5, § 13 ust.3 wzoru umowy).
Załącznik Nr 2 do SIWZ. Wzór kosztorysu ofertowego w formie tabeli. Dzieli się na osiem
punktów z których prawie każdy ma podpunkty. Zawiera kolumny: L.p. ;opis robót; koszt.
Tabela nie zawiera pozycji pn. suma kosztów.
Załącznik nr 3 o SIWZ wzór umowy zawiera definicje- wynagrodzenie oznacza określoną w
umowie cenę ryczałtową (…) tytułem wykonania wszelkich zobowiązań wynikających z
niniejszej umowy. Kamienie milowe oznaczają zdarzenia zakończenia pewnego etapu robót.
Harmonogram dokument określający rzeczowo wykonanie przedmiotu umowy, w czasie
Sygn. akt KIO 2616/13
wraz z określeniem kwot płatności po zakończeniu i odbiorze robot stanowiących kamienie
milowe w terminach węzłowych. Dokumentacja projektowa- projekt budowlany, projekty
wykonawcze, projekty zamienne, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót,
przedmiary robót, inwentaryzacja budowlana, których szczegółowy wykaz zawiera załącznik
nr 2 do umowy. Interpretacje. W przypadku stwierdzenia w rożnych dokumentach umowy
zapisów sprzecznych w swej treści, strony są związane zapisami tego dokumentu, który
znajduje się wyżej w hierarchii dokumentów umowy. Strony ustalają następującą hierarchię
dokumentów umowy: umowa, siwz, dokumentacja projektowa, inwentaryzacja budowlana,
przedmiary robót do inwentaryzacji, harmonogram rzeczowo-finansowy, oferta wykonawcy,
pozostałe załączniki do umowy. W przypadku stwierdzenia niezgodności w zapisach
zawartych w dokumentach umowy, ten z zapisów będzie potraktowany jako obowiązujący,
którego przyjęcie będzie zapewniało wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z wymaganiami
SIWZ, a następnie ofertą wykonawcy. W §1 ust.7 umowy w terminie 7 dni od podpisania
umowy, wykonawca przedstawi do zatwierdzenia przez zamawiającego szczegółowy
kosztorys ofertowy(…), według przedmiarów, stanowiący uszczegółowienie wyceny
przedstawionej w ofercie wykonawcy § 12 ust.1 strony ustalają, że za prawidłowe i
terminowe wykonanie przedmiotu umowy, wykonawcy przysługuje wynagrodzenie
ryczałtowe w wysokości…..(…) ust.2 wynagrodzenie jest stale w okresie wykonywania
niniejszej umowy i nie podlega zmianie, o ile w umowie nie zastrzeżono inaczej. ust.3
wynagrodzenie obejmuje wszelkie czynności konieczne do należytego i terminowego
wykonania przedmiotu umowy. ust.4 wynagrodzenie będzie płatne w częściach, zgodnie z
harmonogramem każdorazowo na podstawie faktury częściowej VAT, wystawionej na
podstawie protokołów odbiorów częściowych i protokołu odbioru końcowego, wystawionych
nie częściej niż raz w miesiącu i podpisanych bez uwag przez zamawiającego. 5 wykonawca
będzie wystawiał częściowe faktury VAT na podstawie protokołów odbiorów częściowych
sporządzonych z odbiorów w terminach określonych w harmonogramie rzeczowo-
finansowym , określonym w załączniku nr 3 do umowy. Przywoływane przez zamawiającego
paragrafy ustalają §17 kary umowne liczone w procentach od wynagrodzenia netto od
każdego określonego zdarzenia lub każdego dnia opóźnienia., §18 odstąpienia od umowy
gdzie zaplata następuje proporcjonalnie do stopnia zaawansowania robot(ust.7), §2 ust.13 –
zasady rezygnacji z wykonywania umowy przez zamawiającego.
Z korespondencji po złożeniu oferty
W piśmie z dnia 14.10.2013r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art.87 ust.1
ustawy do złożenia wyjaśnień treści oferty między innymi w zakresie dlaczego w pozycjach
kosztorysu ofertowego odnoszącego się do robót demontażowych (poz. 5.4.) oraz
Sygn. akt KIO 2616/13
poz.6.2.2.1. węzeł wodomierzowy a także kanalizacja sanitarna (poz.6.2.1.) oraz Instalacja
skroplin (poz.6.4.6.) zostały pominięte lub zostały wycenione jako zero złotych. Czy w tej
sytuacji oferta obejmuje wykonanie robót objętych tymi pozycjami kosztorysu.
W dniu 15.10.2013r. odwołujący na powyższe wezwanie zamawiającego udzielił
następującej odpowiedzi. Brakujące pozycje to jest pominięte lub wycenione na zero z uwagi
na ich wartość zostały doliczone do innych pozycji i tak roboty demontażowe zostały ujęte w
pozycji Instalacja oświetleniowa, gniazd wtykowych oraz odbiorów technologicznych.
Pozycja węzeł wodomierzowy została uwzględniona w pozycji instalacji wody hydrantowej
oraz instalacji wody bytowej (użytkowej). Odwołujący wyjaśnił również kolejne pozycje to jest
kanalizacja sanitarna wpisana została omyłkowo w pozycję instalacja wody. Również
odwołujący wskazał na pozostałe mylnie wpisane kwoty w inne pozycje niż powinno mieć to
miejsce. Na potwierdzenie złożonych wyjaśnień (…)”w załączeniu przesyłam kosztorys z
prawidłowymi danymi”.
Pismem z dnia 6 listopada 2013r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. Zamawiający przedstawił w piśmie tym
następującą argumentację. Wybrano ofertę najtańszą z ofert, które nie podlegają odrzuceniu
za kwotę:8.822.396,89 zł. Oferta odwołującego jest na kwotę:7.749.221,40 zł. W
uzasadnieniu odrzucenia zamawiający stwierdza, że w złożonej ofercie wystąpił szereg
błędów w zakresie sporządzenia kosztorysu ofertowego. Błędami były dotknięte między
innymi następujące pozycje kosztorysu: kanalizacja sanitarna, instalacja skroplin, które
wykonawca pominął, nie wskazując w nich żadnej ceny. Ponadto wykonawca błędnie
dokonał sumowania pozycji w ramach podsum, które miały być dokonane w pozycjach:
hydroizolacja ścian, instalacje teletechniczne, sieci i instalacje elektryczne, instalacje wody i
kanalizacji sanitarnej. Z kolei pominięcie pozycji 6.2.1. oraz 6.4.6. w kosztorysie ofertowym
stanowiło niezgodność tego kosztorysu z rozdziałem 11 pkt 4 SIWZ (Sposób obliczenia
ceny) cytując postanowienia w tym zakresie SIWZ. Wskazano na wystąpienie w trybie art.87
ust.1 ustawy z dnia 14.10.2013r. o udzielenie wyjaśnień w szczególności w zakresie
pominięcia pozycji 6.2.1. i 6.4.6. kosztorysu ofertowego. W wyjaśnieniach wykonawca w
zakresie pominięcia pozycji 6.2.1., że kwota wpisana w inną pozycję powinna być wpisana w
pozycję 6.2.1. kwota 32.057,40zł.Natomiast w pozycję 6.2.2. powinna być wpisana suma z
pozycji 6.2.2.2.1.; 6.2.2.2.; 6.2.2.3. wynosząca 49.050,00zł. Z kolei co do poz. 6.4.6.
wykonawca wyjaśnił, że pozycja ta została wkalkulowana w cenę pozycji 6.4.5 ( klimatyzacji i
chłodzenia).Zamawiający dokonując wyjaśnienia swojego stanowiska stwierdził, że nie miał
podstaw do poprawienia oferty na podstawie ani art.87 ust.2 pkt 3 ani art.87 ust.1. Każda z
tych podstaw w przedmiotowej sprawie była nieuzasadniona. Przede wszystkim z powodu
Sygn. akt KIO 2616/13
braku samodzielnego skorygowania błędów kosztorysu jak i konieczności negocjacji.
Ponadto jako okoliczność braku możliwości uwzględnienia wyjaśnień była okoliczność
przekazania „kosztorysu z prawidłowymi danymi”. Tak złożony kosztorys zamawiający
traktuje jako nową ofertę złożoną po terminie składania przez tego samego wykonawcę co
stanowi naruszenie art.82 ust.1 ustawy a w konsekwencji powoduje konieczność odrzucenia
tej oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 1 jako sprzecznej z ustawą. Przy czym zamawiający
nie wzywał wykonawcy do złożenia kosztorysu wypełnionego odmiennie w stosunku do
pierwotnie złożonego. W tym stanie rzeczy uprawnione jest odrzucenie oferty na podstawie
art.89 ust.1 pkt 1 ustawy z związku z art.82 ust.1 oraz art.89 ust.1 pkt 2 ustawy.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Strony umów o wykonanie robót budowlanych mogą ustalić wynagrodzenie kosztorysowe lub
ryczałtowe. Różnice pomiędzy tego rodzaju wynagrodzeniami wynikają z regulacji zawartych
w art.629 i 632 k.c. w zw. z art.14 ustawy Pzp. Wynagrodzenie kosztorysowe to
wynagrodzenie na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów a
wynagrodzenie ryczałtowe to takie wynagrodzenie, którego przyjmujący zamówienie nie
może żądać podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym bezspornym pomiędzy stronami jest
okoliczność, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Świadczą o tym postanowienia
powyżej cytowane zarówno z samej treści SIWZ jak i projektu umowy.
Przedmiot zamówienia jest określony w dokumentacji projektowej, przez którą SIWZ
definiuje dokumentację budowlaną, wykonawczą, zamienną, specyfikację techniczną
wykonania i odbioru robót. Zamawiający także przewiduje wizję lokalną na budowie w
terminach podanych w SIWZ, celem ustalenia zakresu robót. Jako podstawę ustalenia
wynagrodzenia zamawiający wskazuje przedmiary robót. Niemniej zwalnia się przez
postanowienia SIWZ z ich wiążącego charakteru. Bowiem stwierdza się w postanowieniach
SIWZ wprost, że zamawiający nie będzie udzielał odpowiedzi na pytania odnoszące się do
przedmiarów. Niemniej zawiera w SIWZ postanowienia o kosztorysie ofertowym według
systemu uproszczonego to jest elementy scalone. Zapisy SIWZ świadczą o tym, że
obowiązkiem wykonawcy jest dołączenie do oferty kosztorysu ofertowego. Niemniej inne
postanowienia SIWZ w tym wzór umowy przewidują po podpisaniu umowy przedkładanie
kosztorysu szczegółowego do zatwierdzenia przez zamawiającego. Z całości sprawy wynika,
Sygn. akt KIO 2616/13
że kosztorys ofertowy, kosztorys szczegółowy sporządzany po podpisaniu umowy, czy też
przewidziany harmonogram rzeczowo-finansowy po podpisaniu umowy mają znaczenie w
trakcie realizacji umowy to jest w trakcie odbiorów częściowych oraz zapłat częściowych
także w przypadku odstąpienia od umowy.
W związku z powyższym Izba uwzględniając odwołanie nie podziela argumentacji
zamawiającego o podstawie do badania zakresu oferowanego świadczenia na podstawie
kosztorysu ofertowego a co mogłoby mieć miejsce w sytuacji wynagrodzenia
kosztorysowego.
Izba nie podziela również argumentacji zamawiającego, że skreślenie art.88 ustawy odbiera
wynagrodzeniu ryczałtowemu charakteru przewidzianego w art. 632 k.c. w związku z treścią
art.14 ustawy Pzp.
Reasumując obowiązkiem dostarczenia kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu
ryczałtowym nie można konsumować skutków przewidzianych w art.89 ust.1 pkt 2 ustawy
stanowiącego podstawę do odrzucenia oferty z powodu oferowania przedmiotu zamówienia
niezgodnego z treścią SIWZ. Tym bardziej, że Wykonawca składając ofertę oświadcza o
oferowaniu zamawiającemu świadczenia zgodnego z treścią SIWZ.
Z kolei przedstawienie poprawionego kosztorysu ofertowego na wezwanie zamawiającego w
trybie art.87 ust.1 ustawy nie może stanowić podstawy do twierdzenia o złożeniu drugiej
oferty w rozumieniu art.82 ust.1 ustawy.
Także przedstawienie poprawionego kosztorysu nie stanowi zmiany oferty, ponieważ zakres
świadczenia oraz wynagrodzenia wynikają z oferty odwołującego.
Podsumowując czynność zamawiającego odrzucenia oferty z powodu omyłek w kosztorysie
ofertowym przy cenie ryczałtowej jest nieuzasadniona.
Przeprowadzona argumentacja zamawiającego na rozprawie na użytek zasad poprawiania
omyłek w tym metoda od szczegółu do ogółu nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Charakter ryczałtowy ceny wiąże się z podaniem ceny końcowej, ponieważ bez względu na
jej wyliczenie zamawiający ma skuteczne prawo domagania się wykonania umowy zgodnie z
dokumentacją projektową.
W przedmiotowej sprawie kosztorys szczegółowy na okoliczność rozliczeń ma być
sporządzony po podpisaniu umowy.
Tak więc kosztorys na etapie składania dokumentów nie ma znaczenia pozwalającego
zamawiającemu na odrzucenie oferty.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy Pzp i
§ 5 ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
Sygn. akt KIO 2616/13
zaliczając uiszczony wpis w koszty postępowania odwoławczego oraz zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w łącznej kwocie 13.600,00 złotych
Przewodniczący: ……………