Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2621/13
WYROK
z dnia 19 listopada 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2013 r. przez: Beryl
Med Ltd. w Londynie (Anglia) w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych z Warmińsko-Mazurskim
Centrum Onkologii w Olsztynie

przy udziale wykonawcy "Aesculap Chifa" Sp. z o.o. w Nowym Tomyślu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki
Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych z Warmińsko-Mazurskim Centrum Onkologii
w Olsztynie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, czynności odrzucenia
oferty Beryl Med Ltd. w Londynie (Anglia) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w części 2 i 3 z uwzględnieniem oferty Beryl Med Ltd. w Londynie (Anglia);

2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych z Warmińsko-Mazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie i
nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Beryl Med Ltd. w Londynie
(Anglia) tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 11 134 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto trzydzieści cztery
złote zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa
Spraw Wewnętrznych z Warmińsko-Mazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie na rzecz
Beryl Med Ltd. w Londynie (Anglia) w Londynie stanowiącą uzasadnione koszty strony z
tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. Nr 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.


Przewodniczący: ………………………………
























Sygn. akt KIO 2621/13

Uzasadnienie

Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych z Warmińsko-Mazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie - prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę ładunków do staplera
wielorazowego użytku oraz staplerów jednorazowego użytku dla SP ZOZ MSW z W-
MCO w Olsztynie
Ogłoszenie oraz Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako „SIWZ", zostały
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 10 października 2013r., pod numerem:
413146. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

4 listopada 2013 r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania. W części 2 i 2
zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę Aesculap Chifa Sp. z o.o. w Nowym Tomyślu i
odrzucił ofertę Beryl Med Ltd. w Londynie (Anglia) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że Beryl Med Ltd. wezwany na podstawie art. 26 ust.
3 Pzp, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, przesłał wymagany dokument
wyłącznie za pośrednictwem faksu, zatem w formie innej, niż wymagana przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty
te mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), dalej jako: „rozporządzenie w sprawie
rodzajów dokumentów”. Niezachowanie właściwej formy uzasadnia odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dodatkowo, w odniesieniu do części 2, zamawiający
wskazał, że dokument uzupełniony przez Beryl Med Ltd. nie zawiera informacji o faktycznych
wymiarach oferowanej zszywki – zgodnie z wymaganiami zamawiającego – lecz jedynie
zapewnienie producenta o zgodności oferowanej zszywki z SIWZ.

Beryl Med Ltd. wniósł odwołanie 8 listopada 2013 r. Zachowany został obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie niezachowania zasady uczciwej konkurencji i oraz
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców;
2. art. 9 ust. 1 Pzp przez niewłaściwą interpretację przez zamawiającego zasady
pisemności i uznanie, iż z zasady określonej w art. 9 ust. 1 Pzp wynika obowiązek
zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności, gdy w rzeczywistości chodzi
wyłącznie o formę pisemną dla celów dowodowych;
3. art. 61 ust. 1 k.c. w związku z art. 14 Pzp przez niezastosowanie przez
zamawiającego przepisu o chwili złożenia oświadczenie i w konsekwencji i uznanie, iż
odwołujący uchybił terminowi do uzupełnienia dokumentów, podczas gdy w rzeczywistości
zamawiający otrzymał i zapoznał się z oświadczeniem odwołującego;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez niewłaściwe zastosowanie
skutkiem czego było odrzucenie oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią SIWZ wobec
braku ku temu przesłanek, gdyż nie miała miejsca niezgodność oferty z treścią specyfikacji.
Wskazywane przez zamawiającego - forma uzupełnienia faksem dokumentów oraz uznanie,
iż dokumenty uzupełnione zostały nieprawidłowo, tj. niezgodnie z SIWZ, stanowią o
naruszeniu formy, a nie treści, specyfikacji i nie stanowią wypełnienia przesłanki zawartej w
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie Pakietów 2 i 3 i
jej przywrócenie do postępowania;
2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietów 2 i 3;
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego;
4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów odwołania z
uwzględnienie kosztów zastępstwa prawnego na podstawie przedłożonego na
rozprawie rachunku.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający w wezwaniu dopuścił możliwość
uzupełniania dokumentów za pośrednictwem faksu oraz, że brak złożenia w zakreślonym
terminie dokumentów w wymaganej formie stanowi jedynie o formalnej niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ. Wywodził, że forma dokumentów potwierdzających zgodność
oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego została zastrzeżona wyłącznie dla
celów dowodowych, nie zaś pod rygorem nieważności.
Odwołujący powołał dowody z dokumentów złożonych wraz z ofertą oraz w toku
postępowania oraz z ekspertyzy potwierdzającej zgodność oferowanych dostaw z
wymaganiami zamawiającego.

Wykonawca Aesculap Chifa Sp. z o.o. w Nowym Tomyślu zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego z zachowaniem przesłanek
wymaganych przez art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiot zamówienia był podzielony na części (Pakiety), opisane szczegółowo w
załączniku nr 2 do SIWZ. W cześci 2 pkt 1 zamawiający opisał jednorazowy szpaler skórny
m.in. przez podanie wymiarów zszywek: grzbiet: 6,8-7,2 mm, nóżka: 3,6 – 4,0 mm, grubość
zszywki ø 0,55-0,60 mm.
W części 3 pkt 1 zamawiający opisał klipsy naczyniowe tytanowe średnie w rozmiarze 4,9 i
6,2 mm, w pkt 2 klipsy naczyniowe tytanowe średnio duże w rozmiarze 7,9 i 8,1 mm.
Pkt 10.1 SIWZ stanowi, że dokumentem potwierdzającym, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom zamawiającego jest „dokument opisowy zawierający informacje o parametrach
technicznych wymaganych przez zamawiającego (np. karta katalogowa, ulotka informacyjna)
dotyczącego wyrobów oferowanych w Pakiecie nr 1, 2 i 3.
Zgodnie z pkt 11.1 SIWZ w postępowaniu wszelkie wnioski, oświadczenia, zawiadomienia oraz
informacje zamawiający i wykonawcy przekazują faksem lub pisemnie (dowód: SIWZ – kopia w
aktach sprawy.
Pismem z 22 października 2013 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia oferty o
dokument opisowy zawierający informację o parametrach technicznych wymaganych przez
zamawiającego (np. karta katalogowa, ulotka informacyjna) dotyczącego wyrobów oferowanych
w Pakiecie nr 2 i 3", w terminie do dnia 28.10.2013 r. Zamawiający prosił o przesłanie
dokumentów pocztą (ewentualnie również faksem na podany numer) i wskazał na pkt 11.1
SIWZ. Zamawiający uzasadnił wezwanie w ten sposób, że załączony dokument odnoszący się
do produktu oferowanego w zakresie pakietu nr 2 nie zawiera informacji o grubości oferowanej
zszywki (wymóg: 0,55-060 mm) oraz wymiarów zszywki (wymóg: grzbiet: 6,8 - 7,2 mm, nóżka:
3,6 - 4,0 mm) oferowanych w poz. 1. W zakresie pakietu nr 3 załączony dokument nie zawiera
informacji o rozmiarach klipsów oferowanych w poz. 1, wymóg: rozmiar: 4,9 x 6,2 mm, i poz. 2 -
wymóg rozmiar: 7,9 x 8,1 mm (dowód: pismo z 22 października 2013 r. – kopia w aktach
sprawy).
Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie 28.10.2013 r. - w terminie zakreślonym przez
zamawiającego - przesłał za pośrednictwem faksu oświadczenie wytwórcy wyrobów
medycznych zaoferowanych w postępowaniu, w którym zostały wskazane i wyraźnie
potwierdzone parametry oferowanych produktów (dowód: pismo 28.10.2013 r. oświadczenie
producenta – kopie w aktach sprawy).
Odwołujący 28.10.2013 r. wysłał żądane dokumenty pocztą, wpłynęły one do zamawiającego
31.10.2013 r.
Cena oferty Aesculap Chifa Sp. z o.o. w części 2 wynosiła 35.575,20 zł w części 3 -
12.544,20 zł.
Cena oferty odwołującego wynosiła odpowiednio 21.956,60 zł i 4.150,44 zł.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, w części
2 i 3 złożył oferty z ceną niższą od uznanej za najkorzystniejszą oferty przystępującego. Ma
zatem interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zarzucane zamawiającemu naruszenia
przepisów ustawy powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty
możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Okoliczności faktyczne nie są sporne. Ocenie podlega, czy odwołujący prawidłowo wykonał
czynność uzupełnienia dokumentów oraz czy uzupełnianie dokumenty potwierdzają, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom zamawiającego.
Odnosząc się do pierwszej kwestii trzeba zaznaczyć, że przedmiot sporu stanowiło przede
wszystkim to, czy uzupełnienie dokumentów wyłącznie za pośrednictwem faksu jest prawnie
skuteczne w zakresie zachowania formy dokumentu.
W tej kwestii wskazać należy, że pisemność jest jedną z podstawowych zasad postępowania o
udzielenie zamówienia wyrażoną w art. 9 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 82 ust. 2 Pzp wykonawca
składa ofertę w formie pisemnej pod rygorem nieważności, natomiast oświadczenia lub
dokumenty składane wraz z ofertą, mogą być składane albo w formie pisemnej, albo w formie
kopii poświadczonej za zgodność przez wykonawcę, o czym stanowi § 7 ust. 1 rozporządzenie
w sprawie rodzajów dokumentów. Przepisy dotyczące formy oświadczeń lub dokumentów mają
charakter bezwzględnie obowiązujący i znajdują zastosowanie również w odniesieniu do
oświadczeń lub dokumentów składanych w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Obowiązkiem wykonawcy wezwanego w trybie przywołanego przepisu do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom zamawiającego jest więc złożenie w wyznaczonym czasie dokumentu
prawidłowego, nie tylko pod względem treści, ale również co do formy. Jeśli wykonawca uważa,
że nie jest to możliwe, winien zwrócić się do zamawiającego o przedłużenie terminu
wyznaczonego w wezwaniu. Wykonawcy służy również prawo wniesienia odwołania wobec
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Zdaniem Izby, na gruncie obowiązujących przepisów należy uznać, że forma oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu (wymagań podmiotowych) oraz wymagań stawianych przedmiotowi zamówienia
(wymagań przedmiotowych) została zastrzeżona przez ustawodawcę dla wywołania skutków
prawnych przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych(ad eventum) – odpowiednio:
wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzenia,
że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom zamawiającego.
Złożenie dokumentu przedmiotowego wadliwego co do formy może stać się w indywidualnych
przypadkach przyczyną odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zdaniem Izby
podstawę do odrzucenia oferty w takiej sytuacji może stanowić również art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Izba uznała jednak, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z naruszeniem prawa, mając
na względzie treść wezwania z 22.10.2013 r. skierowanego przez zamawiającego.
Analiza treści wezwania doprowadziła Izbę do przekonania, że jeśli zamawiający oczekiwał, że
wymagane dokumenty zostaną dostarczone w formie wymaganej § 7 ust. 1 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, w terminie wskazanym w wezwaniu, to nie wyraził tego
jednoznacznie, a sposób sformułowania wezwania mógł wywołać błąd odwołującego.
Wadliwość czynności zamawiającego polegała na ograniczeniu odwołującego, co do formy, w
jakiej uzupełniony dokument powinien być złożony. Zamawiający żądał dokumentu wyłącznie w
formie pisemnej z pominięciem kopii potwierdzonej za zgodność przez wykonawcę
dopuszczonej przez § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Błąd popełniony przez zamawiającego polegał jednak przede wszystkim na braku wyraźnego
wskazania, że dokument w wymaganej formie zamawiający powinien otrzymać do upływu
wyznaczonego terminu. Zdaniem Izby skutkiem odesłania do w pkt 11.1 SIWZ treść wezwania
zamawiającego mogła zostać z interpretowana w ten sposób, że dla zachowania terminu
wystarczające jest przesłane dokumentu faksem, o ile jednocześnie odwołujący wyśle dokument
w formie pisemnej.
W orzecznictwie kształtuje się pogląd, zgodnie z którym wykonawca nie może być obciążany
skutkami niejednoznacznego wezwania zamawiającego. W ocenie Izby pogląd ten winien
znaleźć zastosowanie, nie tylko co do treści oświadczeń lub dokumentów składanych
zamawiającemu przez wykonawców wezwanych w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, ale również w
odniesieniu do zachowania terminu na złożenie dokumentów w związku z wymaganiami
stawianymi formie, w jakich dokumenty te mają zostać złożone.
W okolicznościach sprawy odwołujący mógł oczekiwać, że prawidłowo wykonał wezwanie
zamawiającego. Skoro wymagany dokument został przesłany zamawiającemu wyznaczonym
terminie tj. 28.10.2013 r. za pośrednictwem faksu i tego samego dnia wysłany pocztą, to
wpłynięcie dokumentu w żądanej formie pisemnej 31.10.2013 r. nie uprawnia zamawiającego –
w okolicznościach sporu - do odrzucenia oferty odwołującego.

Izba uznała, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
Pzp, gdyż oświadczenie producenta potwierdza spełnianie przez oferowane dostawy wymagań
zamawiającego.
Oświadczenie producenta niewątpliwie stanowi dokument opisowy w rozumieniu § 6 ust. 1 pkt 1
rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów. Opisuje bowiem oferowane produkty
przez wskazanie parametrów grubości oferowanej zszywki, wymiarów zszywki i rozmiarów
klipsów, których wymagał zamawiający i potwierdza ich spełnianie. Wymagane parametry
zostały wymienione w treści oświadczenia, a deklaracja ich spełniania jest precyzyjna i
jednoznaczna. Oświadczenie producenta nie może być rozbieżnie interpretowane. Izba
uznała je za wiarygodne, potwierdzające zgodność treści oferty odwołującego z treścią
SIWZ.

Zamawiający nie naruszył natomiast art. 7 ust. 1 Pzp. Naruszenie tego przepisu ma miejsce
w sytuacji, gdy zamawiający inaczej traktuje wykonawców znajdujących się w tej samej
sytuacji, czyli wyciąga z takich samych lub bardzo zbliżonych stanów faktycznych inne skutki
prawne. W okolicznościach sporu nie miało to miejsca, a przynajmniej nie zostało to
wskazane przez odwołującego, na którym w tej mierze spoczywał ciężar dowodu.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Izba uwzględniła wyłącznie
koszty wynagrodzenia jednego pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł na podstawie
złożonej faktury. Zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) jest to maksymalna wysokość wynagrodzenia, jaka może zostać zasądzona w
związku z reprezentacją stronę w postępowaniu odwoławczym przez pełnomocnika.
Izba uwzględniła koszty opłaty skarbowej od obu pełnomocnictw. Nie uwzględniła jednak
kosztów ekspertyzy. Zgodność treści oferty odwołującego z treścią SIWZ została
stwierdzona na podstawie dokumentu złożonego zamawiającemu, zatem obciążanie
zamawiającego kosztem przeprowadzenia dowodu, który nie był niezbędny do oceny
zarzutu, Izba uznała za nieuzasadnione na podstawie § 3 pkt 2 in initio rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania.


Przewodniczący: ................................