KIO 2681/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2681/13
WYROK
z dnia 5 grudnia 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2013 roku przez
Odwołującego – Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uzdrowisko Kołobrzeg S.A.
z siedzibą w Kołobrzegu,
przy udziale Wykonawcy - Vendi Servis Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie następujących zmian
w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia: w sekcji III.2.3)
ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziale VII punkt A podpunkt 8 SIWZ dotyczących warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
wprowadzenie zapisu: „Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek udziału
w postępowaniu, jeśli wykaże, iż w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert wykonał lub wykonuje co najmniej dwie usługi polegające na żywieniu
pacjentów lub kuracjuszy w szeroko rozumianych placówkach służby zdrowia, o łącznej
wartości zrealizowanych na dzień składania ofert usług min. 1.500.000,00 zł netto, przy
czym: każda usługa musi obejmować żywienie w obiektach dysponujących ilością miejsc
min. 80; - w przypadku usług trwających należy wykazać, że usługa wykonywana jest przez
min. 6 miesięcy.”
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Uzdrowisko Kołobrzeg S.A.
z siedzibą w Kołobrzegu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Impel Catering
"Company" sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Uzdrowisko Kołobrzeg S.A. z siedzibą
w Kołobrzegu na rzecz Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kołobrzegu.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2681/13
UZASADNIENIE
W dniu 18 listopada 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie
art. 179 ust. 1 i następne ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn. Dz. U. z 2013r. Nr 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył
wykonawca Impel Catering “Company” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego prowadzi Zamawiający: Uzdrowisko Kołobrzeg S.A. z siedzibą
w Kołobrzegu. Postępowanie dotyczy „Świadczenia usług w zakresie żywienia
całodobowego osób przebywających w Szpitalu Uzdrowiskowym MUSZELKA w Kołobrzegu
przez okres 3 lat”. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 216-376165 w dniu 7 listopada 2013 roku.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy formułowaniu w ogłoszeniu oraz w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) - warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu oraz opisie sposób oceniania ich spełnienia,
2) art. 22 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe określenie warunków udziału
w postępowaniu oraz opisu ich spełniania,
3) art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp poprzez ustalenie warunków udziału w postępowaniu oraz
opisu ich spełniania w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz na poziomie
nieproporcjonalnym do opisu przedmiotu zamówienia i uniemożliwiającym zweryfikowanie
zdolności Wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
zmiany kwestionowanych przez Odwołującego postanowień ogłoszenia oraz SIWZ
zamówienia w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu.
Odwołujący oświadczył, iż ma interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ
obecne zapisy ogłoszenia oraz postanowienia SIWZ uniemożliwiają mu złożenie oferty
i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie.
W uzasadnieniu wskazano, że postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ są
wadliwe, gdyż ograniczają uczciwą i swobodną konkurencję oraz preferują ograniczony krąg
wykonawców kosztem pozostałych. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ
naruszają przepisy ustawy Pzp.
Zgodnie z sekcją III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu oraz na podstawie postanowienia
Rozdziału VII punkt A podpunkt 8 SIWZ Zamawiający żąda, aby Wykonawca, na
potwierdzenie, że posiada wiedzę i doświadczenie przedstawił „wykaz wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych
dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający
uzna, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, jeśli wykaże, iż w ciągu
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał lub wykonuje co najmniej
dwie usługi polegające na żywieniu kuracjuszy w obiektach uzdrowiskowych świadczących
usługi dla pacjentów krajowych i zagranicznych na pobytach pełnopłatnych i finansowanych
z NFZ, o łącznej wartości zrealizowanych na dzień składania ofert usług min. 1.500.000,00 zł
netto, przy czym: - każda usługa musi obejmować żywienie w obiektach dysponujących bazą
noclegową na min. 80 miejsc; - w przypadku usług trwających należy wykazać, że usługa
wykonywana jest przez min. 6 miesięcy”.
W ocenie Odwołującego przywołany warunek udziału w postępowaniu uznać należy
za dyskryminujący i naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający formułując opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zobligowany jest tak
ustalić ww. opis, aby był związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ustalonym poglądem orzecznictwa i doktryny, uznaje się,
że „przepisy p.z.p. nie wymagają, by warunki, których spełnienie umożliwia wzięcie udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego, w tym wypadku w zakresie wiedzy
i doświadczenia ściśle odpowiadały przedmiotowi zamówienia. Usługa, której wykonanie
(wykonywanie) należy wykazać jako spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia
nie musi być tożsama z usługą stanowiącą przedmiot zamówienia, ma ono być jedynie
związana z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalna” (KIO 1400/11; KIO
920/11; KIO 2792/10). Istotnym jest także, iż „ustawodawca nie nałożył na zamawiających
obowiązku wymagania ścisłych proporcji wykazania posiadanej wiedzy i doświadczenia
wykonawcy, w stosunku do przedmiotu zamówienia” (KIO 1528/11). Zamawiający
w postępowaniu o zamówienie publiczne określił poziom wymaganego od wykonawców
doświadczenia w sposób ściśle odpowiadający przedmiotowi zamówienia, czym w ocenie
Odwołującego nie tylko bez uzasadnionej przyczyny, bezpodstawnie ograniczył konkurencję
w postępowaniu, ale również dopuścił się dyskryminacji wykonawców nie posiadających
doświadczenia stricte w żywieniu kuracjuszy w obiektach uzdrowiskowych. Odwołujący
podnosi, iż ustalony w postępowaniu o zamówienie publiczne warunek udziału
w postępowaniu uniemożliwia udział wykonawcom posiadających doświadczenie w żywieniu
w innych niż uzdrowisko placówkach służby zdrowia. Powyższe, zdaniem Odwołującego, nie
znajduje usprawiedliwienia w realnych powodach (potrzebach zamawiającego), które stopień
ograniczenia konkurencji mogą sankcjonować i uzasadniać.
Podkreślenia tym samym wymaga, że „ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu na
poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do
postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie w jakim w jakim
usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia.
Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana,
powodując uniemożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym
doświadczenie, dające rękojmie prawidłowej realizacji. (KIO 173/11). Z uwagi na powyższe
Odwołujący wskazuje, że celem zapewnienia zachowania w postępowaniu zasad
wyrażonych zarówno w art. 7 jaki i 22 ust. 4 ustawy Pzp niezbędnym jest taka zmiana ww.
warunku udziału w postępowaniu, która umożliwiała będzie ubieganie się o zamówienie
również wykonawcom posiadającym doświadczenie w żywieniu w innych niż uzdrowiska
placówkach służby zdrowia. Opis sporządzony przez Zamawiającego nie znajduje
uzasadnienia w celu postępowania, którym jest wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia. Stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok KIO 1721/11.
Odwołujący podnosi również, że wymóg dotyczący wiedzy i doświadczenia nie
spełnia także podstawowego celu, w którym formułowane są warunki udziału
w postępowaniu tj.: weryfikacji zdolności wykonawcy do prawidłowego wykonania
zamówienia. Zgodnie z ustawą Pzp, Zamawiający jako gospodarz postępowania w sposób
niezależny i autonomiczny decyduje o konkretyzacji warunków udziału w postępowaniu
określonych w art. 22 ust. 1 ustawy. Granice swobody Zamawiającego w definiowaniu
warunków wyznaczone zostały m.in. w art. 22 ust. 4 i 5 tej samej ustawy, w których
jednoznacznie wskazano, że opis sposobu dokonywania oceny warunku powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu a także, że warunki
oraz sposobu ich oceny mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Tym samym obok jednej z naczelnych zasad Pzp tj.
zasady równej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców ustalono zasadę
celowości warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym na Zamawiającego
nałożony został obowiązek takiego formułowania warunków udziału w postępowaniu, które
z jednej strony nie będą w sposób bezpodstawny i nieuzasadniony ograniczały dostępu do
udziału w postępowaniu zapewniając tym samym zdrową konkurencję a z drugiej
zagwarantują eliminację z postępowania wykonawców, których właściwości i warunki nie
dają rękojmi prawidłowej realizacji danego zamówienia. Ponadto Odwołujący podkreśla, że
opis warunku udziału w postępowaniu, wbrew przepisowi art. 22 ust. 5 ustawy Pzp nie służy
dopuszczalnej na gruncie przywołanej ustawy weryfikacji zdolności Wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia. Podstawowym celem warunków, o których mowa w art.
22 ust. 1 ustawy Pzp oraz ich konkretyzacji dokonywanej przez Zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ jest kwalifikacja i dopuszczenie do udziału
w postępowaniu Wykonawców dających rękojmię należytego wykonania w szczególności
z uwagi na rzetelność, kwalifikacje, efektywność i doświadczenie. Przepis art. 22 ust. 5
ustawy Pzp nie może być jednak interpretowany dowolnie a zwłaszcza jako swoisty wyłom
w wyrażonej w art. 22 ust. 4 rzeczonej ustawy zasadzie proporcjonalności, czy w art. 7
zasadzie równego traktowania. Zamawiający, na gruncie aktualnie obowiązujących
przepisów, nie został uwolniony od obowiązku rzetelnego ustalenia warunków udziału
w postępowaniu. Przepis art. 22 ust. 5 ustawy Pzp obliguje Zamawiającego do
staranniejszego niż dotychczas ustalenia warunków postępowania. Podkreślenia wymaga,
że w aktualnym stanie prawnym, niedopuszczalną jest konkretyzacja warunków z art. 22 ust.
1 ustawy Pzp, w sposób lub w celu innym niż ustalenie listy wykonawców zdolnych do
prawidłowego i rzetelnego zrealizowania zamówienia. Tym samym opis ww. warunku wiedza
i doświadczenie, z uwagi na jego nieproporcjonalność względem przedmiotu zamówienia,
w rzeczywistości nie realizuje celu, o którym mowa w art. 22 ust. 5 ustawy Pzp tj. nie
skutkuje weryfikacją wykonawców. Odwołujący podnosi, że z powodu wyżej wskazanych
uchybień, rzeczywisty krąg Wykonawców, dopuszczonych do udzielenia zamówienia de
facto ustalony został w celu bezpodstawnego i nieuzasadnionego potrzebami
Zamawiającego ograniczenia dostępu ww. postępowania. W związku z powyższym
kwalifikacja wykonawców ze względu na właściwości, o których mowa w art. 22 ust. 5 ustawy
Pzp, w przedstawionym stanie faktycznym postępowania, nie tylko nie jest choćby pozorna,
ale w ogóle nie będzie przeprowadzana. Negatywna, eliminująca treść przedmiotowego
warunku w odniesieniu do rzeczywistej sytuacji przedsiębiorców działających na rynku usług
żywieniowych, w sposób oczywisty, dla uczestników tego obrotu, determinuje listę
Wykonawców spełniających ustalony warunek.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że bezspornym jest, że obiekty
uzdrowiskowe stanowią wydzieloną grupę obiektów służby zdrowia, jednakże nie ze względu
na standardy a li tylko ze względu na to fakt znajdowania się na terenie uzdrowiska. Zgodnie
z informacjami zamieszczonymi na stronach Ministerstwa Zdrowia „uzdrowiskiem”
w rozumieniu ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o lecznictwie uzdrowiskowym, uzdrowiskach
i obszarach ochrony uzdrowiskowej oraz o gminach uzdrowiskowych (tekst jedn. Dz. U.
z 2012 r., poz. 651) jest obszar, na terenie którego prowadzone jest lecznictwo
uzdrowiskowe, wydzielony w celu wykorzystania i ochrony znajdujących się na jego
obszarze naturalnych surowców leczniczych. W przypadku spełnienia wymogów, o których
wyżej mowa, obszarowi nadawany jest status uzdrowiska. Zatem o przynależności do grupy
obiektów uzdrowiskowych decyduje tylko i wyłącznie ściśle określona lokalizacja
geograficzna. W związku z powyższym przyjmuje się, że zakładami lecznictwa
uzdrowiskowego są: szpitale uzdrowiskowe, sanatoria uzdrowiskowe, prewentoria
uzdrowiskowe dla dzieci oraz przychodnie uzdrowiskowe. Wynika zatem, że specyfika pracy
obiektów uzdrowiskowych jest identyczna z innymi podobnymi obiektami w Polsce. Tym
samym warunek opisany w Rozdziale VII punkt A podpunkt 8 SIWZ oraz w sekcji III.2.3)
ogłoszenia o zamówieniu jest warunkiem dyskryminującym.
Odwołujący wnosi o zmianę powyższego postanowienia ogłoszenia oraz SIWZ
w następującym brzmieniu: „wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek udziału
w postępowaniu, jeśli wykaże, iż w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert wykonał lub wykonuje co najmniej dwie usługi polegające na żywieniu
pacjentów lub kuracjuszy w placówkach służby zdrowia, o łącznej wartości zrealizowanych
na dzień składania ofert usług min. 1.500.000,00 zł netto, - w przypadku usług trwających
należy wykazać, że usługa wykonywana jest przez min. 6 miesięcy.”
w dniu 22 listopada 2013 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca
Vendi Servis Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. Wykonawca ten wnosił o uwzględnienie
odwołania w całości. Kopia zgłoszenia przekazana została Odwołującemu i Zamawiającemu,
wykonawca wykazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do
której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia uznano za skuteczne.
Zamawiający na rozprawie złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o jego oddalenie w całości. Zaznaczył, że to do Zamawiającego należy ocena własnych
potrzeb, a konstrukcja warunku udziału w postępowaniu ma pozwolić zweryfikować zdolność
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i umożliwić wybór wykonawcy dającego
rękojmię należytego wykonania zamówienia. Opisanie sposobu dokonania oceny spełniania
warunku z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
nie oznacza, że warunek udziału musi pozwalać na udział w postępowaniu wszystkich
podmiotów działających na rynku (tak KIO w wyroku o sygn. akt KIO 173/11). Przygotowując
postępowanie Zamawiający dokonał rzetelnej analizy własnych potrzeb z uwzględnieniem
celów realizacji zamówienia, wziął także pod uwagę wcześniejsze doświadczenia w zlecaniu
usług żywienia w uzdrowisku. Podkreślił, że specyfika zamówienia polega na składzie grupy
docelowej, który stanowią pacjenci finansujący pobyt z własnych środków i goście
zagraniczni oraz pobyty wypoczynkowe. Specyfika żywienia istotnie zatem odbiega od
standardów żywienia szpitalnego. Żywienie odbywa się w standardzie restauracyjnym,
wykonywane jest w systemie kelnerskim i bufetu szwedzkiego. Nie można zatem
porównywać tych dwóch typów żywienia. Stąd tak ważne jest posiadanie stosownego
doświadczenia, zapewniającego odpowiedni poziom i standard świadczenia usługi.
Dodatkowym elementem różnicującym jest specyfikę jest długość pobytu. Lecznictwo
zamknięte nastawione jest na krótki pobyt, podczas gdy turnus sanatoryjny trwa nawet do 21
dni. Takie sformułowanie warunku stanowi wypadkową wcześniejszych złych doświadczeń
Zamawiającego przy dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców posiadających
doświadczenie jedynie w placówkach ochrony zdrowia. Dlatego Zamawiający uważa, że opis
sposobu spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia jest w pełni związany
z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalnym, a także nie jest nadmiernie
wygórowany.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, dokumentów złożonych przez Strony i Uczestnika
postępowania włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń
Stron oraz Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowano odwołanie
na rozprawę.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy. Sporządzenie przez Zamawiającego opisu sposobu
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób,
który może naruszać uczciwą konkurencję lub uniemożliwiać wykonawcy złożenie ważnej
oferty może prowadzić do pozbawienia wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia i jego
realizacji, narażając Go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Także
sformułowanie zapisów SIWZ w sposób niezgodny z przepisami Pzp stanowi
o dopuszczalności korzystania przez wykonawców zainteresowanych udziałem
w postępowaniu ze środków ochrony prawnej i możliwości poniesienia szkody.
Ustalono, że Odwołujący prawidłowo przedstawił w odwołaniu stan faktyczny, w tym
prawidłowo przytoczył brzmienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy
i doświadczenia wymaganego od wykonawcy zainteresowanego postępowaniem.
Dokonując oceny zasadności zarzutu naruszenia art. art. 22 ust. 1, 4 i 5 ustawy Pzp
przyznano rację Odwołującemu, że opis sposobu spełniania warunków udziału
w postępowaniu jest nie do końca związany z przedmiotem zamówienia, można uznać go za
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający prawidłowe
zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Na wstępie dostrzeżenia wymaga, iż skład orzekający Izby w przedmiotowej sprawie,
w pełni podziela stanowisko ujęte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada
2013 roku (sygn. akt KIO 2607/13), który zapadł w podmiotowo i przedmiotowo zbliżonym
stanie faktycznym.
Zadaniem konstruowanego warunku udziału w postępowaniu jest zapewnienie
prawidłowej realizacji zamówienia. Istota warunku polega na zapewnieniu poprawnej
realizacji danego zamówienia. Zweryfikowaniu zdolności danego wykonawcy do realizacji
zamówienia w sposób prawidłowy służy ocena wcześniejszych doświadczeń wykonawcy na
polu zawodowym, zdobytych przy wykonywaniu zamówień podobnych, zbliżonych lub
tożsamych z przedmiotem zamówienia. Takie opisanie warunku udziału nie oznacza
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co
jednocześnie nie oznacza, że opis spełniania warunku udziału w postępowaniu musi
pozwalać na udział w tym postępowaniu każdemu wykonawcy działającemu na rynku, czy
w danej branży.
Krajowa Izba Odwoławcza wyraża pogląd, iż to Zamawiający jest gospodarzem
prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym, dla zabezpieczenia
prawidłowego jego przebiegu, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych
wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich
warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu, ale
z zapewnieniem konkurencyjnych reguł postępowania. Sformułowanie odpowiednich
warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie
wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że
wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone
zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia wykona je w sposób
prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame, identyczne
z przedmiotem zamówienia. Ważne raczej by były one reprezentatywne do potwierdzenia
zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te elementy, które są
istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem
zamówienia, a w konsekwencji do niego powinien być proporcjonalny. Oceny zasadności
warunku udziału w postępowaniu oraz jego zgodności z zasadą uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców należy bowiem dokonywać w kontekście jego
adekwatności do przedmiotu zamówienia, tj. warunek musi zapewniać należyte wykonanie
przez wykonawców zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu niedyskryminującego
charakteru, winien mieć na celu ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania
zamówienia, a nadto nie może prowadzić do faworyzowania jednych i tym samym
dyskryminacji innych wykonawców.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej, na grunt analizowanej sprawy
uznano, że zawarte w zakresie warunku udziału w postępowaniu, wymaganie wykazania się
doświadczeniem w żywieniu kuracjuszy w obiektach uzdrowiskowych świadczących usługi
dla pacjentów krajowych i zagranicznych na pobytach pełnopłatnych i finansowanych z NFZ,
należy uznać za nadmierne.
Nie sposób uznać że w zakresie żywienia pacjentów w uzdrowiskach zachodzą tak
istotne różnice, w porównaniu z żywieniem przykładowo pacjentów w szpitalach, które by
uzasadniały postawienie tak szczegółowego wymagania. Nie stanowi bowiem takiego
uzasadnienia, w szczególności rozróżnienie na pacjentów krajowych i zagranicznych, na
rzecz których świadczone są usługi, zastosowane przez Zamawiającego w warunku. Izba nie
widzi związku i uzasadnienia biorąc pod uwagę charakter wykonywanych i świadczonych
usług, które polegać mają na zbiorowym żywieniu, aby istotne znaczenie z punktu widzenia
posiadanego doświadczenia wykonawcy znaczenie miało pochodzenie, czy też narodowość
osoby, której wydane są posiłki. Każdy z takich podmiotów winien być obsługiwany w taki
sam sposób. Co najwyżej możnaby w tym przypadku zastanawiać się nad postawieniem
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednim zespołem osób
do wykonywania zamówienia, np. personelem ze znajomością języków obcych. Podobnie
sytuacja przedstawia się odnośnie zastosowanego w warunku udziału w postępowaniu
podziału na pobyty pełnopłatne i finansowane przez NFZ. Zamawiający nie przedstawił
wiarygodnej argumentacji przemawiającej na korzyść zastosowania takiego podziału.
Prowadzenie i świadczenie usługi zbiorowego żywienia, z punktu kryterium podmiotu
finansującego pobyt w uzdrowisku jest irrelewantne dla prawidłowego wykonywania danej
usługi. Może mieć ono znaczenie dla Zamawiającego przy rozliczaniu się z podmiotami
zewnętrznymi z otrzymywanych dotacji lub dofinansowań, ale z punktu widzenia
niezbędnego doświadczenia w realizacji żywienia zbiorowego i prawidłowego wykonywania
tego rodzaju świadczenia pozostaje bez znaczenia. Ponadto zapewnienie sobie realizacji
tego rodzaju wymogów związane jest raczej z prawidłowym sporządzeniem opisu
przedmiotu zamówienia i wzoru umowy, określającego podstawowe i szczegółowe obowiązki
wykonawcy, przewidzenie stosownych sankcji umownych za ich niedotrzymanie. Taki
podział nie znajduje natomiast uzasadnienia w konstrukcji warunku udziału w postępowaniu.
Nie jest również takim uzasadnieniem bardziej planowy proces żywienia pacjentów,
związany z dłuższym pobytem pacjentów w uzdrowisku, aniżeli zwykle dotyczy to pobytu
w szpitalu. W tym zakresie Zamawiający postawił obowiązek złożenia jadłospisów, których
jakość oraz sposób przygotowania oceniane będą w kryterium jakościowym, co uznać należy
za działalnie prawidłowe.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał, że w zakresie żywienia pacjentów w
uzdrowisku występuje specyfika, która dotyczy przede wszystkim sposobu organizacji usług
żywieniowych, świadczenia ich w systemie kelnerskim i bufetu szwedzkiego. Trudno jednak
znaleźć tak istotne różnice między żywieniem pacjentów w szpitalu a uzdrowisku.
Konieczność sprostania wyższym standardom w zakresie obsługi pacjentów w uzdrowisku
(przywoływane na rozprawie przez Zamawiającego skargi pacjentów na formę żywienia), nie
uzasadnia jednak stawiania relatywnie nietypowego wymagania, szczególnie że mamy do
czynienia z niewielką ilością uzdrowisk, w których można nabyć tego rodzaju doświadczenie,
a kontrakty na żywienie zawierane są zwykle na dłuższe okresy. Potrzeba zapewnienia
wysokiej jakości świadczonej usługi nie może uzasadniać postawienia nieproporcjonalnego
warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający ma szerokie spektrum możliwości
zapewnienia niezbędnej, wysokiej jakości świadczonych usług: na przykład poprzez bardzo
staranny opis przedmiotu zamówienia i wymienienie w nim szeregu istotnych z jego
perspektywy oczekiwań co do sposobu żywienia pacjentów, podawania im posiłków;
sposobu wyglądu jadalni, estetyki serwowanych posiłków, następnie poprzez postawienie
kryterium jakościowego, co z resztą w przedmiotowym postępowaniu oczy wił, a co (jak
wskazano w innej części przedmiotowego uzasadnienia) uznać należy za jak najbardziej
działanie prawidłowe. Zamawiający może wreszcie odnieść się do wymagań w zakresie
dysponowania odpowiednim personelem.
Za niedyskryminacją i związaną z przedmiotem zamówienia oraz w stosunku do
niego proporcjonalną uznano tę część warunku odnoszącą się do minimalnej ilości
obsługiwanych osób, ujętą w warunku na poziomie 80 miejsc. Na rozprawie Odwołujący nie
oponował przeciwko tej części warunku, wskazując, że liczba ta nie jest wymaganiem
wygórowanym przy świadczeniu usług żywienia zbiorowego.
Co do brzmienia warunku zaproponowanego przez Odwołującego i argumentacji
Zamawiającego, że po 1999 roku nie funkcjonuje w obrocie prawnym takie pojęcie jak
„służba zdrowia” i w taki sposób nazywano system opieki zdrowotnej w czasach PRL, to
dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający konstruując podstawowe dokumenty postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, takie jak ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ winien
posługiwać się takimi sformułowaniami i określeniami, które precyzyjnie opisują przedmiot
i postawione wymagania, są jednoznaczne i dla wszystkich zrozumiałe. Pojęcie służby
zdrowia w powszechnym znaczeniu nie budzi wątpliwości: obejmuje całą sferę objętą
systemem opieki zdrowotnej. W świetle powyższego, pojęcie obiektów służby zdrowia nie
powinno budzić wątpliwości Zamawiającego.
Powyższe determinowało uznanie, że w warunkach dość hermetycznego rynku,
gdzie dana branża obejmuje względnie niewielką ilość podmiotów, dla których tego rodzaju
usługa mogła być świadczona, jest nadmiernie rygorystycznym wymaganie doświadczenia
w takim stopniu uszczegółowienia, jak wymaga tego Zamawiający. Dla realizacji celu
warunku udziału w postępowaniu, wystarczającym jest wykazanie się przez wykonawcę
doświadczeniem w żywieniu pacjentów lub kuracjuszy w szeroko rozumianych placówkach
służby zdrowia, z zachowaniem wymogów dotyczących minimalnej liczby obsługiwanych
osób oraz wartości świadczonych usług. Ze wskazanych wyżej względów, brak jest
powodów dla uznania, że musi być to żywienie w uzdrowisku.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 5 grudnia 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2013 roku przez
Odwołującego – Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uzdrowisko Kołobrzeg S.A.
z siedzibą w Kołobrzegu,
przy udziale Wykonawcy - Vendi Servis Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie następujących zmian
w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia: w sekcji III.2.3)
ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziale VII punkt A podpunkt 8 SIWZ dotyczących warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
wprowadzenie zapisu: „Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek udziału
w postępowaniu, jeśli wykaże, iż w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert wykonał lub wykonuje co najmniej dwie usługi polegające na żywieniu
pacjentów lub kuracjuszy w szeroko rozumianych placówkach służby zdrowia, o łącznej
wartości zrealizowanych na dzień składania ofert usług min. 1.500.000,00 zł netto, przy
czym: każda usługa musi obejmować żywienie w obiektach dysponujących ilością miejsc
min. 80; - w przypadku usług trwających należy wykazać, że usługa wykonywana jest przez
min. 6 miesięcy.”
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Uzdrowisko Kołobrzeg S.A.
z siedzibą w Kołobrzegu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Impel Catering
"Company" sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Uzdrowisko Kołobrzeg S.A. z siedzibą
w Kołobrzegu na rzecz Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kołobrzegu.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2681/13
UZASADNIENIE
W dniu 18 listopada 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie
art. 179 ust. 1 i następne ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn. Dz. U. z 2013r. Nr 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył
wykonawca Impel Catering “Company” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego prowadzi Zamawiający: Uzdrowisko Kołobrzeg S.A. z siedzibą
w Kołobrzegu. Postępowanie dotyczy „Świadczenia usług w zakresie żywienia
całodobowego osób przebywających w Szpitalu Uzdrowiskowym MUSZELKA w Kołobrzegu
przez okres 3 lat”. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 216-376165 w dniu 7 listopada 2013 roku.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy formułowaniu w ogłoszeniu oraz w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) - warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu oraz opisie sposób oceniania ich spełnienia,
2) art. 22 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe określenie warunków udziału
w postępowaniu oraz opisu ich spełniania,
3) art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp poprzez ustalenie warunków udziału w postępowaniu oraz
opisu ich spełniania w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz na poziomie
nieproporcjonalnym do opisu przedmiotu zamówienia i uniemożliwiającym zweryfikowanie
zdolności Wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
zmiany kwestionowanych przez Odwołującego postanowień ogłoszenia oraz SIWZ
zamówienia w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu.
Odwołujący oświadczył, iż ma interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ
obecne zapisy ogłoszenia oraz postanowienia SIWZ uniemożliwiają mu złożenie oferty
i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie.
W uzasadnieniu wskazano, że postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ są
wadliwe, gdyż ograniczają uczciwą i swobodną konkurencję oraz preferują ograniczony krąg
wykonawców kosztem pozostałych. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ
naruszają przepisy ustawy Pzp.
Zgodnie z sekcją III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu oraz na podstawie postanowienia
Rozdziału VII punkt A podpunkt 8 SIWZ Zamawiający żąda, aby Wykonawca, na
potwierdzenie, że posiada wiedzę i doświadczenie przedstawił „wykaz wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych
dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający
uzna, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, jeśli wykaże, iż w ciągu
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał lub wykonuje co najmniej
dwie usługi polegające na żywieniu kuracjuszy w obiektach uzdrowiskowych świadczących
usługi dla pacjentów krajowych i zagranicznych na pobytach pełnopłatnych i finansowanych
z NFZ, o łącznej wartości zrealizowanych na dzień składania ofert usług min. 1.500.000,00 zł
netto, przy czym: - każda usługa musi obejmować żywienie w obiektach dysponujących bazą
noclegową na min. 80 miejsc; - w przypadku usług trwających należy wykazać, że usługa
wykonywana jest przez min. 6 miesięcy”.
W ocenie Odwołującego przywołany warunek udziału w postępowaniu uznać należy
za dyskryminujący i naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający formułując opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zobligowany jest tak
ustalić ww. opis, aby był związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ustalonym poglądem orzecznictwa i doktryny, uznaje się,
że „przepisy p.z.p. nie wymagają, by warunki, których spełnienie umożliwia wzięcie udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego, w tym wypadku w zakresie wiedzy
i doświadczenia ściśle odpowiadały przedmiotowi zamówienia. Usługa, której wykonanie
(wykonywanie) należy wykazać jako spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia
nie musi być tożsama z usługą stanowiącą przedmiot zamówienia, ma ono być jedynie
związana z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalna” (KIO 1400/11; KIO
920/11; KIO 2792/10). Istotnym jest także, iż „ustawodawca nie nałożył na zamawiających
obowiązku wymagania ścisłych proporcji wykazania posiadanej wiedzy i doświadczenia
wykonawcy, w stosunku do przedmiotu zamówienia” (KIO 1528/11). Zamawiający
w postępowaniu o zamówienie publiczne określił poziom wymaganego od wykonawców
doświadczenia w sposób ściśle odpowiadający przedmiotowi zamówienia, czym w ocenie
Odwołującego nie tylko bez uzasadnionej przyczyny, bezpodstawnie ograniczył konkurencję
w postępowaniu, ale również dopuścił się dyskryminacji wykonawców nie posiadających
doświadczenia stricte w żywieniu kuracjuszy w obiektach uzdrowiskowych. Odwołujący
podnosi, iż ustalony w postępowaniu o zamówienie publiczne warunek udziału
w postępowaniu uniemożliwia udział wykonawcom posiadających doświadczenie w żywieniu
w innych niż uzdrowisko placówkach służby zdrowia. Powyższe, zdaniem Odwołującego, nie
znajduje usprawiedliwienia w realnych powodach (potrzebach zamawiającego), które stopień
ograniczenia konkurencji mogą sankcjonować i uzasadniać.
Podkreślenia tym samym wymaga, że „ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu na
poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do
postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie w jakim w jakim
usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia.
Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana,
powodując uniemożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym
doświadczenie, dające rękojmie prawidłowej realizacji. (KIO 173/11). Z uwagi na powyższe
Odwołujący wskazuje, że celem zapewnienia zachowania w postępowaniu zasad
wyrażonych zarówno w art. 7 jaki i 22 ust. 4 ustawy Pzp niezbędnym jest taka zmiana ww.
warunku udziału w postępowaniu, która umożliwiała będzie ubieganie się o zamówienie
również wykonawcom posiadającym doświadczenie w żywieniu w innych niż uzdrowiska
placówkach służby zdrowia. Opis sporządzony przez Zamawiającego nie znajduje
uzasadnienia w celu postępowania, którym jest wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia. Stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok KIO 1721/11.
Odwołujący podnosi również, że wymóg dotyczący wiedzy i doświadczenia nie
spełnia także podstawowego celu, w którym formułowane są warunki udziału
w postępowaniu tj.: weryfikacji zdolności wykonawcy do prawidłowego wykonania
zamówienia. Zgodnie z ustawą Pzp, Zamawiający jako gospodarz postępowania w sposób
niezależny i autonomiczny decyduje o konkretyzacji warunków udziału w postępowaniu
określonych w art. 22 ust. 1 ustawy. Granice swobody Zamawiającego w definiowaniu
warunków wyznaczone zostały m.in. w art. 22 ust. 4 i 5 tej samej ustawy, w których
jednoznacznie wskazano, że opis sposobu dokonywania oceny warunku powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu a także, że warunki
oraz sposobu ich oceny mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Tym samym obok jednej z naczelnych zasad Pzp tj.
zasady równej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców ustalono zasadę
celowości warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym na Zamawiającego
nałożony został obowiązek takiego formułowania warunków udziału w postępowaniu, które
z jednej strony nie będą w sposób bezpodstawny i nieuzasadniony ograniczały dostępu do
udziału w postępowaniu zapewniając tym samym zdrową konkurencję a z drugiej
zagwarantują eliminację z postępowania wykonawców, których właściwości i warunki nie
dają rękojmi prawidłowej realizacji danego zamówienia. Ponadto Odwołujący podkreśla, że
opis warunku udziału w postępowaniu, wbrew przepisowi art. 22 ust. 5 ustawy Pzp nie służy
dopuszczalnej na gruncie przywołanej ustawy weryfikacji zdolności Wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia. Podstawowym celem warunków, o których mowa w art.
22 ust. 1 ustawy Pzp oraz ich konkretyzacji dokonywanej przez Zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ jest kwalifikacja i dopuszczenie do udziału
w postępowaniu Wykonawców dających rękojmię należytego wykonania w szczególności
z uwagi na rzetelność, kwalifikacje, efektywność i doświadczenie. Przepis art. 22 ust. 5
ustawy Pzp nie może być jednak interpretowany dowolnie a zwłaszcza jako swoisty wyłom
w wyrażonej w art. 22 ust. 4 rzeczonej ustawy zasadzie proporcjonalności, czy w art. 7
zasadzie równego traktowania. Zamawiający, na gruncie aktualnie obowiązujących
przepisów, nie został uwolniony od obowiązku rzetelnego ustalenia warunków udziału
w postępowaniu. Przepis art. 22 ust. 5 ustawy Pzp obliguje Zamawiającego do
staranniejszego niż dotychczas ustalenia warunków postępowania. Podkreślenia wymaga,
że w aktualnym stanie prawnym, niedopuszczalną jest konkretyzacja warunków z art. 22 ust.
1 ustawy Pzp, w sposób lub w celu innym niż ustalenie listy wykonawców zdolnych do
prawidłowego i rzetelnego zrealizowania zamówienia. Tym samym opis ww. warunku wiedza
i doświadczenie, z uwagi na jego nieproporcjonalność względem przedmiotu zamówienia,
w rzeczywistości nie realizuje celu, o którym mowa w art. 22 ust. 5 ustawy Pzp tj. nie
skutkuje weryfikacją wykonawców. Odwołujący podnosi, że z powodu wyżej wskazanych
uchybień, rzeczywisty krąg Wykonawców, dopuszczonych do udzielenia zamówienia de
facto ustalony został w celu bezpodstawnego i nieuzasadnionego potrzebami
Zamawiającego ograniczenia dostępu ww. postępowania. W związku z powyższym
kwalifikacja wykonawców ze względu na właściwości, o których mowa w art. 22 ust. 5 ustawy
Pzp, w przedstawionym stanie faktycznym postępowania, nie tylko nie jest choćby pozorna,
ale w ogóle nie będzie przeprowadzana. Negatywna, eliminująca treść przedmiotowego
warunku w odniesieniu do rzeczywistej sytuacji przedsiębiorców działających na rynku usług
żywieniowych, w sposób oczywisty, dla uczestników tego obrotu, determinuje listę
Wykonawców spełniających ustalony warunek.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że bezspornym jest, że obiekty
uzdrowiskowe stanowią wydzieloną grupę obiektów służby zdrowia, jednakże nie ze względu
na standardy a li tylko ze względu na to fakt znajdowania się na terenie uzdrowiska. Zgodnie
z informacjami zamieszczonymi na stronach Ministerstwa Zdrowia „uzdrowiskiem”
w rozumieniu ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o lecznictwie uzdrowiskowym, uzdrowiskach
i obszarach ochrony uzdrowiskowej oraz o gminach uzdrowiskowych (tekst jedn. Dz. U.
z 2012 r., poz. 651) jest obszar, na terenie którego prowadzone jest lecznictwo
uzdrowiskowe, wydzielony w celu wykorzystania i ochrony znajdujących się na jego
obszarze naturalnych surowców leczniczych. W przypadku spełnienia wymogów, o których
wyżej mowa, obszarowi nadawany jest status uzdrowiska. Zatem o przynależności do grupy
obiektów uzdrowiskowych decyduje tylko i wyłącznie ściśle określona lokalizacja
geograficzna. W związku z powyższym przyjmuje się, że zakładami lecznictwa
uzdrowiskowego są: szpitale uzdrowiskowe, sanatoria uzdrowiskowe, prewentoria
uzdrowiskowe dla dzieci oraz przychodnie uzdrowiskowe. Wynika zatem, że specyfika pracy
obiektów uzdrowiskowych jest identyczna z innymi podobnymi obiektami w Polsce. Tym
samym warunek opisany w Rozdziale VII punkt A podpunkt 8 SIWZ oraz w sekcji III.2.3)
ogłoszenia o zamówieniu jest warunkiem dyskryminującym.
Odwołujący wnosi o zmianę powyższego postanowienia ogłoszenia oraz SIWZ
w następującym brzmieniu: „wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek udziału
w postępowaniu, jeśli wykaże, iż w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert wykonał lub wykonuje co najmniej dwie usługi polegające na żywieniu
pacjentów lub kuracjuszy w placówkach służby zdrowia, o łącznej wartości zrealizowanych
na dzień składania ofert usług min. 1.500.000,00 zł netto, - w przypadku usług trwających
należy wykazać, że usługa wykonywana jest przez min. 6 miesięcy.”
w dniu 22 listopada 2013 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca
Vendi Servis Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. Wykonawca ten wnosił o uwzględnienie
odwołania w całości. Kopia zgłoszenia przekazana została Odwołującemu i Zamawiającemu,
wykonawca wykazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do
której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia uznano za skuteczne.
Zamawiający na rozprawie złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o jego oddalenie w całości. Zaznaczył, że to do Zamawiającego należy ocena własnych
potrzeb, a konstrukcja warunku udziału w postępowaniu ma pozwolić zweryfikować zdolność
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i umożliwić wybór wykonawcy dającego
rękojmię należytego wykonania zamówienia. Opisanie sposobu dokonania oceny spełniania
warunku z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
nie oznacza, że warunek udziału musi pozwalać na udział w postępowaniu wszystkich
podmiotów działających na rynku (tak KIO w wyroku o sygn. akt KIO 173/11). Przygotowując
postępowanie Zamawiający dokonał rzetelnej analizy własnych potrzeb z uwzględnieniem
celów realizacji zamówienia, wziął także pod uwagę wcześniejsze doświadczenia w zlecaniu
usług żywienia w uzdrowisku. Podkreślił, że specyfika zamówienia polega na składzie grupy
docelowej, który stanowią pacjenci finansujący pobyt z własnych środków i goście
zagraniczni oraz pobyty wypoczynkowe. Specyfika żywienia istotnie zatem odbiega od
standardów żywienia szpitalnego. Żywienie odbywa się w standardzie restauracyjnym,
wykonywane jest w systemie kelnerskim i bufetu szwedzkiego. Nie można zatem
porównywać tych dwóch typów żywienia. Stąd tak ważne jest posiadanie stosownego
doświadczenia, zapewniającego odpowiedni poziom i standard świadczenia usługi.
Dodatkowym elementem różnicującym jest specyfikę jest długość pobytu. Lecznictwo
zamknięte nastawione jest na krótki pobyt, podczas gdy turnus sanatoryjny trwa nawet do 21
dni. Takie sformułowanie warunku stanowi wypadkową wcześniejszych złych doświadczeń
Zamawiającego przy dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców posiadających
doświadczenie jedynie w placówkach ochrony zdrowia. Dlatego Zamawiający uważa, że opis
sposobu spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia jest w pełni związany
z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalnym, a także nie jest nadmiernie
wygórowany.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, dokumentów złożonych przez Strony i Uczestnika
postępowania włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń
Stron oraz Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowano odwołanie
na rozprawę.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy. Sporządzenie przez Zamawiającego opisu sposobu
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób,
który może naruszać uczciwą konkurencję lub uniemożliwiać wykonawcy złożenie ważnej
oferty może prowadzić do pozbawienia wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia i jego
realizacji, narażając Go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Także
sformułowanie zapisów SIWZ w sposób niezgodny z przepisami Pzp stanowi
o dopuszczalności korzystania przez wykonawców zainteresowanych udziałem
w postępowaniu ze środków ochrony prawnej i możliwości poniesienia szkody.
Ustalono, że Odwołujący prawidłowo przedstawił w odwołaniu stan faktyczny, w tym
prawidłowo przytoczył brzmienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy
i doświadczenia wymaganego od wykonawcy zainteresowanego postępowaniem.
Dokonując oceny zasadności zarzutu naruszenia art. art. 22 ust. 1, 4 i 5 ustawy Pzp
przyznano rację Odwołującemu, że opis sposobu spełniania warunków udziału
w postępowaniu jest nie do końca związany z przedmiotem zamówienia, można uznać go za
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający prawidłowe
zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Na wstępie dostrzeżenia wymaga, iż skład orzekający Izby w przedmiotowej sprawie,
w pełni podziela stanowisko ujęte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada
2013 roku (sygn. akt KIO 2607/13), który zapadł w podmiotowo i przedmiotowo zbliżonym
stanie faktycznym.
Zadaniem konstruowanego warunku udziału w postępowaniu jest zapewnienie
prawidłowej realizacji zamówienia. Istota warunku polega na zapewnieniu poprawnej
realizacji danego zamówienia. Zweryfikowaniu zdolności danego wykonawcy do realizacji
zamówienia w sposób prawidłowy służy ocena wcześniejszych doświadczeń wykonawcy na
polu zawodowym, zdobytych przy wykonywaniu zamówień podobnych, zbliżonych lub
tożsamych z przedmiotem zamówienia. Takie opisanie warunku udziału nie oznacza
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co
jednocześnie nie oznacza, że opis spełniania warunku udziału w postępowaniu musi
pozwalać na udział w tym postępowaniu każdemu wykonawcy działającemu na rynku, czy
w danej branży.
Krajowa Izba Odwoławcza wyraża pogląd, iż to Zamawiający jest gospodarzem
prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym, dla zabezpieczenia
prawidłowego jego przebiegu, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych
wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich
warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu, ale
z zapewnieniem konkurencyjnych reguł postępowania. Sformułowanie odpowiednich
warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie
wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że
wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone
zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia wykona je w sposób
prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame, identyczne
z przedmiotem zamówienia. Ważne raczej by były one reprezentatywne do potwierdzenia
zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te elementy, które są
istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem
zamówienia, a w konsekwencji do niego powinien być proporcjonalny. Oceny zasadności
warunku udziału w postępowaniu oraz jego zgodności z zasadą uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców należy bowiem dokonywać w kontekście jego
adekwatności do przedmiotu zamówienia, tj. warunek musi zapewniać należyte wykonanie
przez wykonawców zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu niedyskryminującego
charakteru, winien mieć na celu ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania
zamówienia, a nadto nie może prowadzić do faworyzowania jednych i tym samym
dyskryminacji innych wykonawców.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej, na grunt analizowanej sprawy
uznano, że zawarte w zakresie warunku udziału w postępowaniu, wymaganie wykazania się
doświadczeniem w żywieniu kuracjuszy w obiektach uzdrowiskowych świadczących usługi
dla pacjentów krajowych i zagranicznych na pobytach pełnopłatnych i finansowanych z NFZ,
należy uznać za nadmierne.
Nie sposób uznać że w zakresie żywienia pacjentów w uzdrowiskach zachodzą tak
istotne różnice, w porównaniu z żywieniem przykładowo pacjentów w szpitalach, które by
uzasadniały postawienie tak szczegółowego wymagania. Nie stanowi bowiem takiego
uzasadnienia, w szczególności rozróżnienie na pacjentów krajowych i zagranicznych, na
rzecz których świadczone są usługi, zastosowane przez Zamawiającego w warunku. Izba nie
widzi związku i uzasadnienia biorąc pod uwagę charakter wykonywanych i świadczonych
usług, które polegać mają na zbiorowym żywieniu, aby istotne znaczenie z punktu widzenia
posiadanego doświadczenia wykonawcy znaczenie miało pochodzenie, czy też narodowość
osoby, której wydane są posiłki. Każdy z takich podmiotów winien być obsługiwany w taki
sam sposób. Co najwyżej możnaby w tym przypadku zastanawiać się nad postawieniem
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednim zespołem osób
do wykonywania zamówienia, np. personelem ze znajomością języków obcych. Podobnie
sytuacja przedstawia się odnośnie zastosowanego w warunku udziału w postępowaniu
podziału na pobyty pełnopłatne i finansowane przez NFZ. Zamawiający nie przedstawił
wiarygodnej argumentacji przemawiającej na korzyść zastosowania takiego podziału.
Prowadzenie i świadczenie usługi zbiorowego żywienia, z punktu kryterium podmiotu
finansującego pobyt w uzdrowisku jest irrelewantne dla prawidłowego wykonywania danej
usługi. Może mieć ono znaczenie dla Zamawiającego przy rozliczaniu się z podmiotami
zewnętrznymi z otrzymywanych dotacji lub dofinansowań, ale z punktu widzenia
niezbędnego doświadczenia w realizacji żywienia zbiorowego i prawidłowego wykonywania
tego rodzaju świadczenia pozostaje bez znaczenia. Ponadto zapewnienie sobie realizacji
tego rodzaju wymogów związane jest raczej z prawidłowym sporządzeniem opisu
przedmiotu zamówienia i wzoru umowy, określającego podstawowe i szczegółowe obowiązki
wykonawcy, przewidzenie stosownych sankcji umownych za ich niedotrzymanie. Taki
podział nie znajduje natomiast uzasadnienia w konstrukcji warunku udziału w postępowaniu.
Nie jest również takim uzasadnieniem bardziej planowy proces żywienia pacjentów,
związany z dłuższym pobytem pacjentów w uzdrowisku, aniżeli zwykle dotyczy to pobytu
w szpitalu. W tym zakresie Zamawiający postawił obowiązek złożenia jadłospisów, których
jakość oraz sposób przygotowania oceniane będą w kryterium jakościowym, co uznać należy
za działalnie prawidłowe.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał, że w zakresie żywienia pacjentów w
uzdrowisku występuje specyfika, która dotyczy przede wszystkim sposobu organizacji usług
żywieniowych, świadczenia ich w systemie kelnerskim i bufetu szwedzkiego. Trudno jednak
znaleźć tak istotne różnice między żywieniem pacjentów w szpitalu a uzdrowisku.
Konieczność sprostania wyższym standardom w zakresie obsługi pacjentów w uzdrowisku
(przywoływane na rozprawie przez Zamawiającego skargi pacjentów na formę żywienia), nie
uzasadnia jednak stawiania relatywnie nietypowego wymagania, szczególnie że mamy do
czynienia z niewielką ilością uzdrowisk, w których można nabyć tego rodzaju doświadczenie,
a kontrakty na żywienie zawierane są zwykle na dłuższe okresy. Potrzeba zapewnienia
wysokiej jakości świadczonej usługi nie może uzasadniać postawienia nieproporcjonalnego
warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający ma szerokie spektrum możliwości
zapewnienia niezbędnej, wysokiej jakości świadczonych usług: na przykład poprzez bardzo
staranny opis przedmiotu zamówienia i wymienienie w nim szeregu istotnych z jego
perspektywy oczekiwań co do sposobu żywienia pacjentów, podawania im posiłków;
sposobu wyglądu jadalni, estetyki serwowanych posiłków, następnie poprzez postawienie
kryterium jakościowego, co z resztą w przedmiotowym postępowaniu oczy wił, a co (jak
wskazano w innej części przedmiotowego uzasadnienia) uznać należy za jak najbardziej
działanie prawidłowe. Zamawiający może wreszcie odnieść się do wymagań w zakresie
dysponowania odpowiednim personelem.
Za niedyskryminacją i związaną z przedmiotem zamówienia oraz w stosunku do
niego proporcjonalną uznano tę część warunku odnoszącą się do minimalnej ilości
obsługiwanych osób, ujętą w warunku na poziomie 80 miejsc. Na rozprawie Odwołujący nie
oponował przeciwko tej części warunku, wskazując, że liczba ta nie jest wymaganiem
wygórowanym przy świadczeniu usług żywienia zbiorowego.
Co do brzmienia warunku zaproponowanego przez Odwołującego i argumentacji
Zamawiającego, że po 1999 roku nie funkcjonuje w obrocie prawnym takie pojęcie jak
„służba zdrowia” i w taki sposób nazywano system opieki zdrowotnej w czasach PRL, to
dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający konstruując podstawowe dokumenty postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, takie jak ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ winien
posługiwać się takimi sformułowaniami i określeniami, które precyzyjnie opisują przedmiot
i postawione wymagania, są jednoznaczne i dla wszystkich zrozumiałe. Pojęcie służby
zdrowia w powszechnym znaczeniu nie budzi wątpliwości: obejmuje całą sferę objętą
systemem opieki zdrowotnej. W świetle powyższego, pojęcie obiektów służby zdrowia nie
powinno budzić wątpliwości Zamawiającego.
Powyższe determinowało uznanie, że w warunkach dość hermetycznego rynku,
gdzie dana branża obejmuje względnie niewielką ilość podmiotów, dla których tego rodzaju
usługa mogła być świadczona, jest nadmiernie rygorystycznym wymaganie doświadczenia
w takim stopniu uszczegółowienia, jak wymaga tego Zamawiający. Dla realizacji celu
warunku udziału w postępowaniu, wystarczającym jest wykazanie się przez wykonawcę
doświadczeniem w żywieniu pacjentów lub kuracjuszy w szeroko rozumianych placówkach
służby zdrowia, z zachowaniem wymogów dotyczących minimalnej liczby obsługiwanych
osób oraz wartości świadczonych usług. Ze wskazanych wyżej względów, brak jest
powodów dla uznania, że musi być to żywienie w uzdrowisku.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: