Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2794/13

WYROK
z dnia 20 grudnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Marek Koleśnikow
Piotr Kozłowski

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2013 r. przez Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy w postępowaniu u udzielenie zamówienia prowadzonym
przez Koleje Dolnośląskie S.A. w Legnicy,

przy udziale NEWAG S.A. w Nowym Sączu zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy na rzecz Koleje
Dolnośląskie S.A. w Legnicy kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Legnicy.


………………………..

………………………...

………………………...

sygn. akt KIO 2794/13


U Z A S A D N I E N I E


Zamawiający, Koleje Dolnośląskie S.A. z siedzibą w Legnicy, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę jedenastu nowych
Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych na potrzeby realizacji zadań przewozowych przez Spółkę
Koleje Dolnośląskie S.A.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 21 marca 2013 r. w Dz. Urz. UE Nr 2013/S
057 – 093983.

W dniu 25 listopada 2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o odrzuceniu oferty Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A. w Bydgoszczy (dalej „PESA”) w obu częściach zamówienia (Zadanie A i Zadanie B).

W dniu 5 grudnia 2013 r. PESA wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
względem ww. czynności zamawiającego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu obrazę:

1. art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 90 ust. 3 Pzp - poprzez jego błędne zastosowanie prowadzące do uznania, iż
wyjaśnienia odwołującego wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzają, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. art. 90 ust 1 i 2 Pzp - poprzez ich błędne zastosowanie polegające na zaniechaniu
wyjaśnień wszelkich elementów składowych ceny rodzących wątpliwości

zamawiającego, prowadzące w konsekwencji do błędnego (bezpodstawnego)
zastosowania art. 90 ust. 3 Pzp;
4. art. 55 ust. 1 i 2 Dyrektywy 2004/18/WE - poprzez zaniechanie jego zastosowania
prowadzące do błędnego (bezpodstawnego) zastosowania art. 90 ust. 3 Pzp;
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie w stosunku do
odwołującego;
6. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp - poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie w stosunku do
odwołującego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:

(I) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w każdej z części
zamówienia (tj. Zadaniu A i Zadaniu B);
(II) unieważnienia w każdej z części zamówienia (tj. Zadaniu A i Zadaniu B) czynności
wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Newag S.A. z siedzibą w
Nowym Sączu;
(III) nakazania ponownej oceny i badania ofert w każdej z części zamówienia (tj. Zadaniu A
i Zadaniu B);

W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż przedstawione w nim zarzuty, twierdzenia i dowody
na ich poparcie odnoszą się do obu części zamówienia.
Odnośnie zarzutu błędnego zastosowania art. 90 ust. 3 Pzp poprzez uznanie, iż dokonana
ocena wyjaśnień odwołującego wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, odwołujący wskazał, że
zamawiający nieprawidłowo zastosował dyspozycję tego przepisu. Przywołany przepis
stanowi bowiem, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dla jego zastosowania
konieczne jest aby ze złożonych wyjaśnień wynikało potwierdzenie wystąpienia ceny rażąco
niskiej, a nie tylko wątpliwości zamawiającego w tym przedmiocie (a takie w tym przypadku
zamawiający deklarował, stwierdzając, że analiza wyjaśnień wykonawcy nie rozwiała jego
wątpliwości w tym zakresie). W świetle art. 90 ust. 3 Pzp to nie wątpliwości Zamawiającego
statuują podstawę odrzucenia oferty, lecz dopiero ocena wyjaśnień (wraz z ewentualnymi
dowodami) potwierdzająca, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Na potwierdzenie powyższej

tezy odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2012 r. sygn. akt
KIO 460/12.
Odwołujący podkreślił, iż w przedłożonych wyjaśnieniach w sprawie rażąco ruskiej ceny
udzielił szczegółowych informacji w sprawie wszystkich elementów mających wpływ na
wysokość ceny. Wbrew temu, co pisze zmawiający w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, jakoby zawarł bardzo szczegółowe wskazówki dotyczące kierunków wyjaśnień,
to wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 28 października 2013 r. nie zawierało
żadnych wskazówek w tej mierze, poza sformułowaniem obowiązku odniesienia się przez
Odwołującego do następujących elementów mających wpływ na wysokość ceny:
• podstawa i sposób wyceny ceny jednostkowej za roboczo – godzinę wynagrodzenia z
tytułu świadczenia usługi utrzymania pojazdów;
• sposób wyceny oraz informacji o rodzaju (modelu) pantografu oraz zastosowane
rozwiązania techniczne w zakresie odbierania prądu;
• sposób wyceny oraz informacja o rodzaju (modelu) silnika trakcyjnego;
• podstawa i sposób wyceny kosztu usługi szkoleniowej zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego;
Poza ww. elementami cenotwórczymi wezwanie Zamawiającego nie odnosiło się innych
elementów cenotwórczych, ani też nie wskazywało żadnych innych wytycznych co do podania
informacji w zakresie rażąco niskiej ceny. Ponadto, nawet w stosunku do ww. elementów
cenotwórczych, Zamawiający nie precyzował stopnia uszczegółowienia przekazywanych mu
informacji.
W odpowiedzi na tak sformułowane wezwanie PESA w dniu 4 listopada 2013 r. złożyła
szczegółowe wyjaśnienia odnosząc się do każdego z elementów ujętych przez
Zamawiającego w wezwaniu z dnia 28 października 2013 r. oraz pomimo braku
sprecyzowania oczekiwań Zamawiającego w tym przedmiocie, PESA opisała także inne
czynniki wpływające na cenę jej oferty.
Dowód: pismo PESA datowane na dzień 30 października 2013 r.
Wobec tak sformułowanego wezwania Zamawiający nie może zasadnie podnosić zarzutów, iż
Wykonawca nie wyjaśnił swojej ceny. Skoro Zamawiający (poza 4 powyżej wskazanymi
czynnikami cenotwórczymi) nie sformułował swoich oczekiwań co do stopnia szczegółowości
wyjaśnień, to nie może na etapie oceny ofert formułować w stosunku do wykonawcy zarzutu,
iż ten nie wyjaśnił zagadnień, o wyjaśnienie których nie był proszony.
W informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający podnosi, iż Odwołujący nie przedłożył ceny
roboczogodziny z tytułu świadczenia usługi utrzymania pojazdu, informacji o cenie pantografu
oraz o cenie silnika trakcyjnego. Tymczasem według Odwołującego, Zamawiający nie

oczekiwał w swoim wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny podania tych cen. W piśmie
z dnia 28 października 2013 r. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia jedynie elementów oferty
wpływających na wysokość ceny wskazanych wyżej.
Zamawiający nie prosił zatem o podanie ceny, lecz podanie sposobu wyceny. W świetle tak
sformułowanego oczekiwania Zamawiającego Odwołujący przedstawił każdorazowo sposób
wyceny tych elementów cenotwórczych, a nie ich ceny. Mając na uwadze reguły wykładni
oświadczeń woli wynikające z art 65 § 1 KC (w z w. z art. 14 PZP) Odwołujący nie miał
wątpliwości, iż Zamawiający oczekuje od niego przedstawienia sposobu określanie tego
kosztu, a nie samej wysokości kwoty ceny. Sposób posługiwania się pojęciem ceny w
niniejszym postępowaniu (chociażby na gruncie postanowień SIWZ) jednoznacznie wskazuje,
iż Zamawiający nie traktuje pojęcia „sposób wyceny" jako synonimu pojęcia „cena".
Dodatkowo Odwołującego utwierdziło, w takim przekonaniu posłużenie się przez
Zamawiającego związkiem frazeologicznym „sposób wyceny".
Użycie słowa sposób wskazuje bowiem jednoznacznie, iż Zamawiającemu chodziło o podanie
pewnej metodologii działań związanych z dokonywaniem wyceny, a nie ceny.
Stąd też, według odwołującego, dokonywanie odrzucenia jego oferty z powodu niepodania
ww. cen, choć wezwanie Zamawiającego nie formułowało takiego obowiązku po stronie
Odwołującego, było rażąco sprzeczne z art 90 ust 3 Pzp.
Zdaniem odwołującego również ocena pozostałych elementów wyjaśnień Odwołującego
została dokonana wadliwie.
Zamawiający nie uznał wyjaśnień Odwołującego w sprawie oszczędności kosztów procesu
produkcyjnego w związku z posiadaniem własnej linii produkcyjnej odniesieniu do pojazdów
rodziny ELF, do której przynależy oferowany pojazd. W ocenie Zmawiającego nie jest to
okoliczność wyróżniająca w szczególny sposób Odwołującego, gdyż konkurencyjny dostawca
także posiada taką linię (Newag S.A.). Tak dokonana ocena sprowadza się wyłącznie do
zestawienia faktów posiadania własnej linii produkcyjnej przez dostawców, bez odniesienia się
do efektu skali wynikającego z wielkości produkcji realizowanej przez linię. Seryjna produkcja
pojazdów rodziny ELF pozwala na oszczędności na poziomie do 40% kosztów robocizny w
stosunku do pojazdów, które nie są budowane seryjnie. Zakładając koszt robocizny na
poziomie co najmniej 5% kosztów budowy całego pojazdu można określić, że cena pojazdów
seryjnych jest niższa o 2% w stosunku do ceny pojazdu nieseryjnych. Do tej pory Odwołujący
zbudował 111 pojazdów elektrycznych, w tym prawie 2/3 (68 pojazdów) to pojazdy z rodziny
ELF, 240 spalinowych zespołów trakcyjnych oraz 300 tramwajów. Wszystkie pojazdy są
projektowane i wykonywane przez spółkę PESA, która zainwestowała w linie produkcyjne do
wytwarzania:
- konstrukcji stalowych;

- wiązek elektrycznych;
- szaf elektrycznych;
- szaf pneumatycznych;
Dzięki temu Odwołujący mógł obniżać koszty produkcji, optymalizując linie produkcyjne.
Jedna linia może wykonywać elementy do różnych pojazdów w odróżnieniu do konkurenta, a
więc spółki NEWAG, która składa pojazdy z elementów dostarczanych przez innych
wytwórców pojazdów. Jeżeli chodzi o rynek polski daje to największe doświadczenie w
budowie nowoczesnych EZT.
Odwołujący zobrazował swoje większe od Newag doświadczenie w produkcji pojazdów
elektrycznych, podając w tym zakresie dane liczbowe na temat ilości wyprodukowanych
pojazdów.
Odwołujący wskazał, że obniżenie kosztów wynikająca z efektu skali jest czynnikiem
całkowicie obiektywnym i unikalnym w tym znaczeniu, iż odnosi się tylko do wykonawcy, który
z takim efektem ma do czynienia. Jakkolwiek posiadanie własnej linii produkcyjnej nie jest
zjawiskiem unikalnym wśród producentów EZT, to wielkość produkcji i płynące z niej
następstwa w zakresie kosztów są już unikalną cechą PESA.
Odwołujący podniósł również, iż dostosowywanie ofert do zmiennych warunków rynkowych
jest normalną praktyką każdego przedsiębiorcy niezależnie od rynku, na którym działa.
Kontrola (i redukcja) kosztów pozwala realizować zlecenia z mniejszą marżą wówczas, gdy
warunki rynkowe uniemożliwiają realizację zleceń z marżą wyższą. Jakkolwiek celem każdego
przedsiębiorcy jest maksymalizacja zysku, to jednakże zysk ten nie zawsze jest realizowany w
tej samej wysokości. Niekiedy zaś zlecenia realizowane są marżami bliskimi zeru celem
uniknięcia kosztów wygaszenia i wznowienia produkcji. Przykładem powyższego jest fakt, że
w branży kolejowej marża może oscylować w przedziale od 1,5 do 20 %, czego przykładem są
chociażby dane naszego konkurenta spółki NEWAG, z prospektu emisyjnego akcji
zatwierdzonego przez KNF w dn. 08 listopada 2013 r. zgodnie z którym w okresie od 1
stycznia do 31 grudnia danego roku marża netto wynosiła odpowiednio: w 2010 - 1,6%, w
2011 - 2,2% w 2012 r. 8,6%.
W związku z powyższym podnoszone przez Zamawiającego różnice cenowe pomiędzy
Odwołującym, a spółką Newag S.A., którego ofertę wybrano jako ofertę najkorzystniejszą nie
przesądzają o rażąco niskiej cenie.
W latach 2011 – 2013 przeprowadzono w Polsce 21 postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego, których przedmiotem była dostawa Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych (EZT).
W ramach postępowań przetargowych wiodącym kryterium była cena za dostawę pojazdu
oraz cena za jego utrzymanie (ponad 50%).

Według danych podanych przez Odwołującego, różnice pomiędzy cenami oferowanymi przez
wykonawców składających oferty w postępowaniu na dostawy pojazdów EZT w 50%
przypadków wynosi powyżej 10% różnicy w cenie za pojazd.
Ponadto w zakresie pojazdów 3-członowych różnica w ofertach wykonawców wyższa niż 10%
wystąpiła w zdecydowanej większości postępowań (60%):
Dane przytoczone przez Odwołującego wskazują, że w zakresie pojazdów EZT, w
szczególności w wersji 3-członowej, rok 2013 był wyjątkowy, ponieważ obserwowano duży
popyt na pojazdy właśnie w takiej konfiguracji. Natomiast w warunkach popytu naturalnym
staję się konkurencja pomiędzy ograniczonym gronem dostawców, czego efektem jest spadek
cen oferowanych pojazdów - co odwołujący zobrazował. Nie można pominąć faktu, że
oferowane ceny, jak wcześniej wskazano, dotyczą zarówno dostawy jak i utrzymania
pojazdów. Warto zatem zwrócić uwagę, iż okres utrzymania pojazdu znacząco wpływa na
cenę przedmiotu zamówienia. Omawiając ww. dane odwołujący podkreślił, że ceny
zaoferowane w przetargu ogłoszonym przez Koleje Dolnośląskie tylko pozornie są najniższe.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający stwierdził, iż przy szacowaniu wartości przedmiotu
zamówienia odnosił się do cen rynkowych w segmencie dostaw pojazdów elektrycznych.
Powyższe jest o tyle zaskakujące, że Zamawiający oparł się wyłącznie na 2 przetargach, tj.
przeprowadzonych przez Południową Grupę Zakupową oraz Województwo Podkarpackie, nie
dokonując gruntownej analizy rynku w tym zakresie. Co więcej, w jednym ze wskazanych
postępowań tj. (Południowa Grupa Zakupowa), PESA nie uczestniczyła w postępowaniu. Co
prawda, ZNTK „Mińsk Mazowiecki" należy do tej grupy kapitałowej, co PESA, jednak ZNTK
„MM" prowadzi własną politykę cenową. Powszechną praktyką w branży dostaw objętych
przedmiotem zamówienia jest wystosowanie zapytań umożliwiających uzyskanie informacji
dotyczącej szacunkowej wartości zamówienia, co miało wielokrotnie miejsce w przypadku
Zamawiającego, w tym w zakresie dostawy pojazdów. Zaskakujący jest fakt, że w przypadku
tak istotnego przetargu Zamawiający poprzestał wyłącznie na ocenie 2 przetargów, z których
tylko w 1 startowała PESA, bez wszechstronnej analizy w zakresie dostawy pojazdów 3 jaki i 4
członowych.
Odnosząc się do podobnych kryteriów jak przy analizie pojazdów 3 członowych należy
wskazać, że również i w tym przypadku oferta złożona Spółce Koleje Dolnośląskie S.A. nie
jest ofertą najniższą, ponieważ biorąc pod uwagę 5 letni okres utrzymania w postępowaniu
prowadzonym przez Urząd Marszałkowski Woj. Kujawsko – Pomorskiego to właśnie te oferty
miały najniższy bilans. Reasumując, należy wskazać, że bezspornym jest fakt, iż w
postępowaniach przetargowych prowadzonych w roku 2013, których przedmiotem była
dostawa i utrzymanie Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych, miała miejsce duża konkurencja
wykonawców. W przeprowadzonych postępowaniach znaczący, ponad 50% udział w kryterium

oceny ofert miała cena za dostawę oraz utrzymanie pojazdu. W konsekwencji tych obu
czynników na rynku zaobserwowano spadek cen zarówno za pojazdy 3-, jak i 4-członowe.
Istotną kwestią jest również fakt, że w zakresie zadania A, tj. dostawy sześciu nowych,
trójczłonowych EZT, Wykonawca PESA Bydgoszcz zaproponował Zamawiającemu pojazd
21WE, którego komponenty są kompatybilne z całą rodziną pojazdów ELF będących obecnie
w seryjnej produkcji. Obecnie rodzina pojazdów ELF liczy 68 pojazdów i produkowana jest
wyłącznie w naszym zakładzie. Taka flota pojazdów pozwala nam na optymalizację ofert
dostawców, co przyczyniło się do zaoferowanie atrakcyjnej ceny zarówno Kolejom
Dolnośląskim jak i innym Zamawiającym np. UM Woj. Kujawsko - Pomorskiego. W zakresie
zadania B, tj. dostawy pięciu nowych, czteroczłonowych EZT zaproponowany został
Zamawiającemu pojazd z nowej „platformy pojazdów" dwu, trój i czteroczłonowych.
Przedmiotowy projekt jest pojazdem, który koncepcyjnie od samego początku był pojazdem
niskobudżetowym, przy dokonaniu odpowiedniej optymalizacji do wymagań Zamawiającego.
Pojazdy z tej platformy będą także dostarczane dla Województwa Małopolskiego (10 szt. EZT)
i Województwa Podkarpackiego (2 szt.). Powyższe w znacznym stopniu wpłynęło na wycenę
ceny jednostkowej za roboczogodzinę wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi utrzymania
pojazdów, umożliwiając wynegocjowanie atrakcyjnych stawek za komponenty niezbędne do
świadczenia usług utrzymaniowych. Odnosząc się wprost do postępowania prowadzonego
przez Koleje Dolnośląskie na dostawę 11 EZT, należy stwierdzić, że w przedmiotowym
postępowaniu oferty złożone przez Wykonawców nie były najniższymi, zważywszy na fakt
wymogu jedynie 1 rocznego okresu ich utrzymania. Pod tym względem w zakresie pojazdów
3-członowych najniższą ofertę złożono w postępowaniu prowadzonym przez Woj. Małopolskie
i Podkarpackie i, co ważne, w postępowaniach tych żaden z wykonawców nie wniósł
odwołania od wyników postępowania w omawianym zakresie. W zakresie pojazdów 4-
członowych najniższe oferty złożono w postępowaniu prowadzonym przez UM Woj. Kujawsko-
pomorskiego i również w tym postępowaniu wybór najkorzystniejszej oferty nie był
kwestionowany
Przedstawione porównania cen pokazują zarazem, iż ceny zakwestionowane przez
Zamawiającego jako ceny rzekomo rażąco niskie de facto (i de iure) nie miały takiego
charakteru, ponieważ były normalnymi cenami rynkowymi za tego typu przedmioty
zamówienia.
W świetle przedstawionej przez odwołującego interpretacji pojęcia rażąco niskiej ceny, nie
można mówić, aby ceny Odwołującego były takimi cenami. Mieszczą się one w normalnych
cenach funkcjonujących na rynku. Oznacza, to iż sama czynność wezwania do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny została dokonana nadużyciem uprawnienia wynikającego z art 90 PZP,
gdyż przepis pozwala sankcjonować tylko ceny faktycznie rażąco niskie, a nie postrzegane
przez Zamawiającego jako takie.

W przedmiotowym przypadku nie można powiedzieć o obiektywnie rażąco niskiej cenie oferty
Odwołującego. Potwierdzeniem powyższego jest fakt, że różnica pomiędzy złożoną ofertą
PESY, a ofertą NEWAG w stosunku do oszacowanego budżetu Zamawiającego wynosi
zaledwie w przypadku zadania A: 6,4 %., natomiast w stosunku do zadania B: 11,7%.

Odnośnie błędnego zastosowania art. 90 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia
wszelkich elementów składowych ceny rodzących wątpliwości Zamawiającego prowadzące do
błędnego (bezpodstawnego) zastosowania art. 90 ust. 3 Pzp, wskazano, że przyjmując nawet,
iż przedłożone przez PESA wyjaśnienia nie rozwiewały wszystkich wątpliwości
Zamawiającego (czemu Odwołujący jednakże zaprzecza), to należy podkreślić, iż
Zamawiający nie wykorzystał wynikającego z art. 90 ust 1 PZP uprawnienia do wyjaśnienia
wątpliwości w przedmiocie ceny uznawanej przez Zamawiającego za cenę rażąco niską.
Przywołany przepis nie stoi na przeszkodzie w wielokrotnym wzywaniu wykonawcy do
wyjaśnienia elementów cenotwórczych, co jednoznacznie wynika z prawnoeuropejskiej
genezy tego przepisu, konieczności takiej jego wykładni i znajduje potwierdzenie w
orzecznictwie TS UE.
Tymczasem Zamawiający, dokonując oceny oferty Odwołującego, zaniechał prawidłowego
zastosowania art. 90 PZP (interpretowanego w duchu art. 55 ust. 1 i 2 Dyrektywy
2004/18/WE), nie dążąc do wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności w których upatrywał
powodów uznania ceny oferty Odwołującego za cenę rażąco niską.
Porównując wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 28
października 2013 r. z pismem z dnia 25 listopada 2013 r. informującym Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty, widać jednoznacznie, iż Zamawiający dokonał odrzucenia oferty
PESA, jako powód wskazując niewyjaśnienie innych elementów ceny oferty niż elementy, do
których wyjaśnienia wzywał.
Z informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego (w pkt II s. 21) wynika, iż Zamawiający uznał,
że cena oferty nie uwzględnia certyfikacji celem spełnienia Specyfikacji Technicznej
Interoperacyjności (TSI) oraz kosztów ubezpieczenia na czas transportu. Elementy te w ogóle
nie były przedmiotem wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (art. 90 PZP), ani nawet
przedmiotem wezwania do wyjaśnienia treści oferty (art 87 ust. 1 PZP). Skoro rzekome
niewycenienie przez PESA stanowiło powód uznania ceny Odwołującego za cenę rażąco
niską, to tym samym Zamawiający winien wezwać Odwołującego do wyjaśnieni tej kwestii.
Jeżeli zaś tego nie uczył w wezwaniu pierwotnym (tj. w piśmie z dnia 28 października 2013 r.),
to, kierując się postanowieniami art. 90 PZP (interpretowanego zgodnie z art. 55 ust. 1 i 2
Dyrektywy 2004/18/WE), winien w kolejnych wezwaniach dążyć do wyjaśnienia tej kwestii.

Niezależnie od powyższego, koszty certyfikacji celem spełnienia Technicznej Specyfikacji
Interoperacyjności (TSI) oraz koszty ubezpieczenia na czas transportu stanowią nieznaczny
ułamek kosztu realizacji zamówienia.

Odnośnie odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazano, że
stwierdzenie Zamawiającego, iż oferta PESA nie obejmuje kosztów certyfikacji celem
spełnienia Specyfikacji Technicznej Interoperacyjności (TSI) oraz kosztów ubezpieczenia na
czas transportu nie znajduje żadnego uzasadnienia w treści oferty Odwołującego.
Żadne z jej postanowień nie wskazuje, chociażby nawet pośrednio, że tego typu zobowiązanie
nie zostało w tej ofercie przewidziane. Przeciwnie, formularz ofertowy (sporządzony zgodnie
ze wzorem stanowiącym Załącznik Nr 1 do SIWZ) zawiera jednoznaczne oświadczenia
Odwołującego wskazujące, iż omawiane elementy jego oferty objęte są zobowiązaniem z tej
oferty wynikającym.
W pkt. 1-2 formularza oferty Odwołujący oświadczył bowiem, iż: oferuje dostawę przedmiotu
zamówienia objętego postępowaniem zgodnie ze szczegółowym opisem zawartym w SIWZ
wraz z jej załącznikami stanowiącymi jej integralną część.

Ocena ofert dokonana przez Zamawiającego i odrzucenie oferty Odwołującego zostało
dokonane również z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. Zamawiający uznał
bowiem bezpodstawnie, iż oferta Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji opisany
w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn, zm. - dalej: „UZNK"), a mianowicie
utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności poprzez sprzedaż towarów
lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo poniżej kosztów zakupu w
celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Wskazana podstawa prawna odrzucenia oferty Odwołującego nie znajduje jednakże
zastosowania do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego.
Prowadzenie zróżnicowanej polityki cenowej i dostosowywanie cen do zmieniających się
warunków rynkowych jest normalną praktyką każdego przedsiębiorcy. Zmienność czynników
makro- i mikroekonomicznych powoduje, iż ceny oferowane przez każdego przedsiębiorcę, w
tym także Odwołującego są zmienne w czasie. Nie oznacza to jednak, iż cena Odwołującego
zaoferowana w niniejszym postępowaniu na charakter ceny dumpingowej, jak twierdzi
bezpodstawnie Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego (pismo z dnia
25 listopada 2013 r. s. 22).
Cena zaoferowana przez Odwołującego za dostawę trójczłonowych EZT w niniejszym
postępowaniu nie różni się zasadniczo od cen za analogiczne EZT zaoferowane w innych

postępowaniach. W niniejszym postępowaniu za EZT trójczłonowy PESA zaoferowała kwotę
13.350.000 zł (netto), zaś ceny zaoferowane innym Zamawiającym przedstawiają się
następująco: 13 000 000,00 zł, 17 208 130,08 zł, 12 860 000,00 zł 11 306 574,30 zł, 9 870
000,00 zł. Cena ta nie odbiega zatem od cen stosowanych wobec innych Zamawiających, w
żadnym zaś wypadku nie jest ceną dumpingową.
Ponadto wykazanie, że zachodzą przesłanki do uznania oferty Odwołującego za czyn
nieuczciwej konkurencji obciąża Zamawiającego, gdyż to on z powyższego faktu wywodzi
skutki prawne. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 kwietnia 2013 r.
(sygn. akt KIO 708/13) Użyte IU art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. sformułowanie "w celu" wskazuje,
że czyn nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. musi być popełniony świadomie i
z winy umyślnej.


Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska, oświadczenia i dowody stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

Przedmiotem zamówienia była w tym przypadku dostawa 11 nowych Elektrycznych Zespołów
Trakcyjnych (EZT) wraz z ich rocznym utrzymaniem oraz przeszkoleniem obsługi.

Zamówienie podzielono na dwie części:
• Zadanie A – dostawa 6 sztuk EZT trójczłonowych,
• Zadanie B – dostawa 5 sztuk EZT czteroczłonowych.

Szacunkową wartość zamówienia ustalono na poziomie:
• Zadanie A – 80 100 000 zł (98 523 000 zł brutto),
• Zadanie B – 101 000 000 zł (124 230 000 zł brutto).

W postępowaniu złożono następujące oferty cenowe:
• PESA: Zadanie A – 72 840 600 zł (brutto); Zadanie B – 79 150 500 zł (brutto),
• Newag: Zadanie A – 81 401 400 zł (brutto); Zadanie B – 95 940 000 zł (brutto),

Obaj wykonawcy zaoferowali 96 miesięczny okres gwarancji technicznej.

Pismem z dnia 28.10.2013 r. na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający zwrócił się do PESA
o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, tj. do
wyjaśnień w przedmiocie dotyczącym ustalenia, czy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską
cenę.
W treści ww. pisma wskazano m.in.:
„[…] Mając na uwadze ukształtowaną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej
Zamawiający oczekuje od Państwa zawarcia w wyjaśnieniach szczegółowych informacji
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w szczególności takich jak:
a) podstawa i sposób wyceny ceny jednostkowej za roboczo - godzinę wynagrodzenia z
tytułu świadczenia usługi utrzymania pojazdów,
b) sposób wyceny oraz informację o rodzaju (modelu) pantografu oraz zastosowanych
rozwiązaniach technicznych w zakresie odbierania prądu,
c) sposób wyceny oraz informację o rodzaju (modelu) silnika trakcyjnego,
d) podstawa i sposób wyceny kosztu usługi szkoleniowej zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, iż wymienione powyżej elementy ceny, których
wyjaśnienia od Wykonawcy oczekuje nie stanowią katalogu zamkniętego, tj. Wykonawca –
celem wykazania, iż jego cena nie ma charakteru rażąco niskiego - może odwoływać się także
do innych elementów jego oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
[…] Zamawiający pragnie podnieść, iż w ramach czynności poprzedzających wszczęcie
przedmiotowego postępowania dokonał oszacowania wartości przedmiotu zamówienia,
działając w oparciu o normę wywodzoną z przepisu art. 32 ust. 1 p.z.p., w drodze wnikliwej
analizy rynku związanej z dostawami taboru kolejowego, mając na uwadze dodatkowo swoje
własne doświadczenia związane z nabywaniem taboru kolejowego oraz jego późniejszej
eksploatacji. Na tej zasadzie, Zamawiający nie ma podstaw, by przypuszczać, iż z jego strony
mogło dojść do tzw. przeszacowania wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia.
[…]
Mając powyższe na uwadze Zamawiający pragnie wskazać, iż ceny zawarte w Państwa
ofertach stanowią odpowiednio 73,93 % wartości szacunkowej zamówienia (powiększonej o
stawkę podatku VAT) dla części A oraz 63,71 % wartości szacunkowej zamówienia
(powiększonej o stawkę podatku VAT) dla części B.
Powyższe obliczenia prowadzą Zamawiającego do wniosku, iż w odniesieniu do Państwa ofert
(zarówno dotyczącej części A, jak również części B) zachodzi uzasadnione podejrzenie
dotyczące rażąco niskiej ceny, co powoduje, iż koniecznym staje się wezwanie Państwa do
złożenia wyjaśnień w celu wyjaśnienia przedmiotowych wątpliwości.

W niniejszym przypadku, jak wskazano powyżej, już samo zestawienie wysokości
zaoferowanych przez Państwa cen do ustalonej z należytą starannością szacunkowej wartości
zamówienia wskazuje na konieczność skierowania do Wykonawcy wezwania z art. 90 ust. 1
p.z.p. Konieczność ta potwierdza - zgodnie z przywołanym wyrokiem KIO - także specyfika
przedmiotu zamówienia, tj. m. in. okoliczność, iż ze względu na dokonany przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia oraz przepisy i wymagania stawiane tego typu
pojazdom w związku z dopuszczeniem ich do eksploatacji powodują, że wykonawcy
zmuszeniu są zaoferować bardzo zbliżony przedmiot zamówienia.
Zamawiający pragnie ponadto wskazać, iż przedmiot niniejszego postępowania jest
współfinansowany ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, co zmusza go do
dołożenia podwyższonej staranności w zakresie badania i oceny ofert, także w kontekście
ryzyka wystąpienia ceny rażąco niskiej za realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający, w
pełni identyfikując się z linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej podziela ponadto jej
stanowisko dotyczące znacznego ryzyka kontraktowego dotyczącego etapu związanego z
prawidłową (tj. również terminową) realizacją zamówienia w przypadku uznania za
najkorzystniejszą w postępowaniu oferty zawierającą cenę rażąco niską.
[…]”

W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 30.10.2013 r. PESA złożyła wyjaśnienia
następującej treści:
„[…]
Zamawiający wskazał, iż oczekuje szczegółowych informacji dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny w szczególności takich jak:
a) podstawa i sposób wyceny ceny jednostkowej za robocz-godzinę wynagrodzenia z
tytułu świadczenia usługi utrzymania pojazdów,
b) sposób wyceny oraz informację o rodzaju (modelu) pantografu oraz zastosowanych
rozwiązaniach technicznych w zakresie odbierania prądu,
c) sposób wyceny oraz informacje o rodzaju (modelu) silnika trakcyjnego,
d) podstawa i sposób wyceny kosztu usługi szkoleniowej zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego,
Wykonawca złożył ofertę na realizacje następujących zadań:
1) Część A - dostawa sześciu nowych trójczłonowych Elektrycznych Zespołów trakcyjnych
na potrzeby komunikacji miejskiej i podmiejskiej, z ceną brutto oferty - 72 840 600,00 zł
(słownie: siedemdziesiąt dwa miliony osiemset czterdzieści tysięcy sześćset złotych
00/100)

2) Część B - Dostawa pięciu nowych , czteroczłonowych Elektrycznych Zespołów
Trakcyjnych dla obsługi pasażerskiego w aglomeracji wrocławskiej, z ceną oferty
79150 500,00 (słownie pięćdziesiąt dziewięć milionów sto pięćdziesiąt złotych 00/100).

I. Biorąc pod uwagę zaistniałe okoliczność Wykonawca wyjaśnia poszczególne elementy
oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny pojazdów:
1) Podstawa i sposób wyceny ceny jednostkowej za roboczo-godzine wynagrodzenia z tytułu
świadczenia usługi utrzymania pojazdów
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest do wykonania w
okresie pierwszego roku pełnego utrzymania pojazdów tj. wykonywania obsługi technicznej
poziomów utrzymania zgodnie z zatwierdzoną przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego
Dokumentacją Systemu Utrzymania. Wykonawca dokonał kalkulacji w zakresie usług
utrzymania pojazdów (zarówno w stosunku do pojazdów oferowanych w zadaniu A jak również
w zadaniu B) biorąc za podstawę fakt, że świadczenie usług utrzymaniowych pojazdów będzie
odbywało się na miejscu u Zamawiającego. Szczegółowe zasady usług utrzymania
(serwisowych) w okresie pierwszego roku eksploatacji EZT określone zostały w załączniku nr
3 do SIWZ Zakres Utrzymania Pojazdów.
Wykonawca za podstawę sposobu wyceny roboczo-godziny przyjął zatrudnienie kadry
wymaganej do przeprowadzenia procesu utrzymania z rynku lokalnego. Pracownicy z rynku
lokalnego zostaną przeszkoleni w siedzibie Wykonawcy.
Powyższe założenie przyczyni się do wyeliminowania następujących kosztów:
- noclegów;
- oddelegowania;
- przejazdów.
Istotna kwestią jest również fakt, że w zakresie zadania A, tj. dostawy sześciu nowych,
trójczłonowych ezt, Wykonawca zaproponował Zamawiającemu pojazd 21 WE, którego
komponenty są kompatybilne z całą rodziną pojazdów ELF będących obecnie w seryjnej
produkcji. Obecnie rodzina pojazdów ELF produkowana jest wyłącznie w naszym zakładzie,
co przyczyniło się do zaoferowanie atrakcyjnej ceny. W zakresie zadania B, tj. dostawy pięciu
nowych, czteroczłonowych ezt zaproponowaliśmy Państwu pojazd z naszej nowej „platformy
pojazdów" dwu, trój i czteroczłonowych. Pojazdy tego typu będą także dostarczane dla
Województwa Małopolskiego (10 szt. ezt) i Województwa Podkarpackiego (2 szt.). Powyższe
w znacznym stopniu wpłynęło na wycenę ceny jednostkowej za roboczo-godzinę
wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi utrzymania pojazdów, umożliwiając
wynegocjowanie atrakcyjnych stawek za komponenty niezbędne do świadczenia usług
utrzymaniowych.

2) Sposób wyceny oraz informacje o rodzaju (modelu) pantografu oraz zastosowanych
rozwiązaniach technicznych w zakresie odbierania prądu Wykonawca w ramach stałej
współpracy z poddostawcami wystosował zapytania ofertowe, na podstawie których nastąpiło
oszacowanie najkorzystniejszej oferty i wytypowanie dostawcy. W zakresie Część A, tj.
dostawa sześciu nowych trójczłonowych Elektrycznych Zespołów trakcyjnych oraz część B -
dostawa pięciu nowych, czteroczłonowych Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych zastosowany
zostanie ..… (tu podano model pantografu, co ze względu na fakt, iż wyjaśnienia zostały
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa – co prawda niezastrzeganą przez zamawiającego przy
przekazywaniu dokumentacji postępowania – nie będzie przytaczane w ustaleniach Izby –
przypis Izby) spółki …(tu podano producenta pantografu i scharakteryzowano właściwości
techniczne urządzenia – przypis Izby).
3) Sposób wyceny oraz informacje o rodzaju (modelu) silnika trakcyjnego.
Wykonawca po zapoznaniu się i analizie warunków SIWZ w ramach stałej współpracy z
poddostawcami wystosował zapytania ofertowe do producentów napędów w kraju jak i
zagranicą. Na podstawie otrzymanych odpowiedzi została wybrana oferta producenta…. (Tu
wskazano firmę-dostawcę, co zostało zresztą podane przez zamawiającego w informacji o
odrzuceniu oferty PESA – przypis Izby)
4) Podstawa i sposób wyceny kosztu usługi szkoleniowej zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego Wykonawca w ramach usług utrzymaniowych
zobowiązany jest do przeszkolenia osób wskazanych przez Zamawiającego z zakresu obsługi,
budowy pojazdu, zakresu wykonywanych przeglądów, zgodnie z DSU oraz napraw bieżących
(po przeszkoleniu przez Wykonawcę przedstawiciele Zamawiającego mają nabyć pełną
wiedzę, doświadczenie i uprawnienia do wykonywania obsługi technicznej zgodnie z DSU).
Szczegółowa liczba pracowników do przeszkolenia jak również godzin wymaganych został
określona w załączniku nr 2a do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia - wymagani techniczne
(dotyczy zadania A, Rozdział IV Szkolenia) oraz Załącznika Nr 2 b do SIWZ Opis przedmiotu
zamówienia - wymagani techniczne (dotyczy zadania B, Rozdział IV Szkolenia).
Z uwagi, że Wykonawca w planie założył wykonanie usług szkoleniowych teoretycznych
wyłącznie u Zamawiającego zostały wyeliminowane koszty przewozu osób uczestniczących w
szkoleniu oraz koszty zakwaterowania wraz z wyżywieniem. Szkolenia zostaną
przeprowadzone przez pracowników Wykonawcy w ramach stałych obowiązków
pracowniczych, co wyeliminuje koszty zatrudnienia dodatkowych osób, czy też wykonywania
pracy w ramach dodatkowych godzin nadliczbowych.

Poniższa tabela przedstawiająca szczegółowe wyliczenia szacowanych kosztów w ramach
przeprowadzonych szkoleń w siedzibie Zamawiającego
[…………..]
(W przedstawionej tabeli zawarto dokładne dane na temat wyceny ww. usług, w tym wartość
wszystkich elementów kosztotwórczych na te usługi się składających – przypis Izby).
Powyższe koszty w całości wyniosą 53 414,00 zł., co dotyczy kalkulacji kosztów zarówno dla
zadania A jaki i B. Łączna kwota szkoleń za oba zadania wyniesie 106 828,00 zł. II.
Jednocześnie Wykonawca wskazuje, że na oferowaną cenę wpływa miały inne czynniki, jak
chociażby znane i zastosowane rozwiązania techniczne, proces seryjnej produkcji pojazdów,
współpraca ze stałymi poddostawcami, realizacja licznych projektów opartych na zbliżonych
rozwiązaniach technicznych w zakresie oferowanych produktów.
Na uwagę zasługuje fakt, że wdrożona w naszym przedsiębiorstwie seryjna produkcja
pojazdów pozwala na obniżenie kosztów ich wytwarzania. PESA reagując na zmiany rynkowe
opracowała nową rodzinę pojazdów elektrycznych, która została zooptymailzowana pod kątem
kosztowym i produkcyjnym. Powyższe pozwoliło wyeliminować ponoszenie kosztów
jednorazowych, chociażby dzięki współpracy ze stałą grupą poddostawców. Jednocześnie
PESA wdrożyła w swoich zakładach produkcję potokową, która pozwala obniżyć koszty płac i
koszty stanowisk produkcyjnych.
Rozmiar produkcji przekłada się na możliwość negocjacji niższych cen od dostawców, niższe
koszty logistyczne, jak również na niższy koszt prac wykonywanych przy produkcji
pojedynczego pojazdu. Ponadto brak jest potrzeby modyfikacji linii produkcyjnej. Jakkolwiek
oferowany przez nas pojazd będzie się różnił od już dostarczanych, tak by spełnić Państwa
indywidualne wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to jednak
nie są to różnice, które istotnie ograniczałyby korzyści wynikające z takiego rozmiaru
produkcji, albowiem zasadnicze kosztotwórcze podzespoły we wszystkich produkowanych
pojazdach pochodzą od tych samych producentów.
Powyższe w znacznym stopniu powoduje zmniejszenie kosztów realizacji umowy oraz ryzyka
związanego z jej realizacją, co pozwala obniżyć cenę oferowanego produktu. Ponadto dobra
kondycja finansowa naszego przedsiębiorstwa umożliwia zwiększenie finansowania produkcji
z własnych środków oraz obniża ewentualne koszty finansowania produkcji z kredytów
bankowych. PESA podkreśla, iż posiada ogromne doświadczenie w produkcji elektrycznych
zespołów trakcyjnych, spalinowych zespołów trakcyjnych oraz tramwajów na rynek polski i
zagraniczny. Dzięki realizacji wielu umów na dostawę EZT udoskonaliliśmy nasze metody
zarządzania i oceny ryzyk związanych z realizacją umów. Dotychczasowe doświadczenia w
zakresie obsługi gwarancyjnej oraz obsługi utrzymaniowej, jak również stałe udoskonalanie
naszych produktów na bazie doświadczeń serwisowych, oraz stała współpraca z

autoryzowanymi serwisami dostawców głównych podzespołów pozwalają nam na
zmniejszenie udziału kosztów tych czynności w cenie elektrycznego zespołu trakcyjnego.
Jednocześnie chcielibyśmy podkreślić, że Zamawiający określił wyjątkowo krótki czas na
dostawę pojazdów. W zakresie zadania A, tj. dostawy sześciu nowych, trójczłonowych ezt,
dostawy datowane są na okres od 22.05.2014 r. do 24.09.2014 r. W związku z tym
Wykonawca zaproponował Zamawiającemu pojazd 21 WE, którego komponenty są
kompatybilne z całą rodziną pojazdów ELF będących obecnie w seryjnej produkcji. Obecnie
rodzina pojazdów ELF produkowana jest wyłącznie w naszym zakładzie, co przyczyniło się do
zaoferowanie atrakcyjnej ceny.
W zakresie zadania B, tj. dostawy pięciu nowych, czteroczłonowych ezt zaproponowaliśmy
Państwu pojazd z naszej nowej „platformy pojazdów" dwu, trój i czteroczłonowych. Pojazdy
tego typu będą także dostarczane dla Województwa Małopolskiego (10 szt. ezt) i
Województwa Podkarpackiego (2 szt).
Zaproponowany pojazd czteroczłonowy 42WE został zoptymalizowany dla niniejszego
kontraktu w celu spełniania wszystkich wymagań.
[…]”


W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty PESA będącej przedmiotem niniejszego
odwołania, zamawiający wskazał m.in.:
„[…]
I. Przesłanka odrzucenia ofert na podstawie normy prawnej z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt. 4 p.z.p.:
W dniu 28.10.2013r. Zamawiający skierował do Państwa pismo w przedmiocie wyjaśnień
dotyczących elementów Państwa oferty mających wpływ na wysokość ceny, t.j.: do wyjaśnień
w przedmiocie dotyczącym ustalenia, czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający oczekiwał od Państwa zawarcia w
wyjaśnieniach szczegółowych informacji dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności takich jak:
a) podstawa i sposób wyceny ceny jednostkowej za roboczo - godzinę wynagrodzenia z
tytułu świadczenia usługi utrzymania pojazdów, b) sposób wyceny oraz informację o rodzaju
(modelu) pantografu oraz zastosowanych rozwiązaniach technicznych w zakresie odbierania
prądu,
c) sposób wyceny oraz informację o rodzaju (modelu) silnika trakcyjnego,

d) podstawa i sposób wyceny kosztu usługi szkoleniowej zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego.
Jednocześnie Zamawiający wskazał dobitnie, iż wymienione elementy ceny, których
wyjaśnienia od Wykonawcy oczekuje - nie stanowią katalogu zamkniętego, tj. Wykonawca -
celem wykazania, iż jego cena nie ma charakteru rażąco niskiego - może odwoływać się także
do innych elementów jego oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Z
powyższego zatem nie sposób nie wywieść zdecydowanej konkluzji, iż Zamawiający
abstrahując nawet od treści normy wywodzonej z przepisu art. 90 ust. 1 p.z.p., oczekiwał od
Państwa wskazania wszelkich szczegółowych informacji dotyczących elementów
(składowych), a także sposobu obliczenia ceny Państwa ofert.
Oferowane przez Państwo ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia w ramach niniejszego
postępowania nie mogły nie wzbudzić uzasadnionych podejrzeń Zamawiającego co do ceny
rażąco niskiej. W ramach czynności poprzedzających wszczęcie przedmiotowego
postępowania Zamawiający dokonał oszacowania wartości przedmiotu zamówienia, działając
w oparciu o normę wywodzoną z przepisu art. 32 ust. 1 p.z.p., w drodze wnikliwej analizy
rynku związanej z dostawami taboru kolejowego, mając na uwadze dodatkowo swoje własne
doświadczenia związane z nabywaniem taboru kolejowego oraz jego późniejszej eksploatacji.
Na tej zasadzie, Zamawiający nie miał podstaw, by przypuszczać, iż z jego strony mogło dojść
do tzw. przeszacowania wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. W wyniku podjętych
działań Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia jak poniżej:
[…]
Powyższe szacunkowe wartości będące efektem działań Zamawiającego, o których mowa
powyżej, powodują, iż w odniesieniu do jednostkowego trojczłonowego oraz czteroczłonowego
Elektrycznego Zespołu Trakcyjnego w odniesieniu do efektów szacowania wartości
przedmiotu zamówienia poczynionego przez Zamawiającego mówimy o następujących
wartościach:
a) Zadanie A - pojazd trójczłonowy - 13 350 000,00 zł (słownie: trzynaście milionów
trzysta pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100) bez podatku VAT, 16 420 500,00 zł
(słownie: szesnaście milionów czterysta dwadzieścia tysięcy pięćset złotych 00/100) z
podatkiem VAT. b)
b) Zadanie B - pojazd czteroczłonowy - 12 870 000,00 zł (słownie: dwanaście milionów
osiemset siedemdziesiąt tysięcy złotych 00/100) bez podatku VAT, 15 830 100,00 zł
(słownie: piętnaście milionów osiemset trzydzieści tysięcy sto złotych 00/100) z
podatkiem VAT.
Zamawiający pragnie ponadto dobitnie podnieść, iż szacując wartość przedmiotu zamówienia
(czerwiec 2013r.) odnosił się w sposób bezpośredni do cen rynkowych w segmencie dostaw

pojazdów elektrycznych, na co wskazują chociażby ceny ofert składanych innym
zamawiającym przez Państwa firmę, zgodnie z poniższymi danymi:
a) Południowa Grupa Zakupowa - dostawa dziewiętnastu trójczłonowych Elektrycznych
Zespołów Trakcyjnych/czerwiec 2013r. - cena jednego pojazdu bez podatku VAT - 13 300
000,00 zł,
b) Województwo Podkarpackie - dostawa dwóch trójczłonowych Elektrycznych Zespołów
Trakcyjnych/lipiec 2013 r. - cena jednego pojazdu bez podatku VAT - 11 800 000,00 zł.
Zatem w kontekście powyższych danych Zamawiający raz jeszcze wskazuje, iż szacowana
przez niego wartość przedmiotu zamówienia mieściła się w granicach cen w owym czasie
uzyskiwanych przez zamawiających prowadzących postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, których przedmiotem była dostawa Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych.
Powyższe stanowi również potwierdzenie faktu, iż czynność szacowania wartości przedmiotu
zamówienia po stronie Zamawiającego odbyła się w zgodzie z dyrektywą wyrażoną w treści
normy wywodzonej z treści przepisu art. 32 ust. 1 p.z.p., a więc z należytą starannością, jakiej
wzorzec i miarę w tym przypadku należałoby przyjmować dla działań podejmowanych przez
podmiot profesjonalnie funkcjonujący na rynku (tu Zamawiającego prowadzącego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego). Podkreślenia przy tym wymaga, że
zarówno ustalenie przez Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia, jak i kwot
podanych przez Zamawiającego przed otwarciem ofert w trybie art. 86 ust. 3 p.z.p. nie było
przez Państwo kwestionowane.

Mając powyższe na uwadze Zamawiający pragnie raz jeszcze wskazać, iż ceny zawarte w
Państwa ofertach stanowią jedynie odpowiednio 73,93 % (całkowitej) wartości szacunkowej
zamówienia (powiększonej o stawkę podatku VAT) dla części A oraz 63,71 % wartości
szacunkowej zamówienia (powiększonej o stawkę podatku VAT) dla części B. (!)
Powyższe dane liczbowe dotyczące cen doprowadziły Zamawiającego do wniosku, iż w
odniesieniu do Państwa ofert (zarówno części A, jak również części B) zachodzi uzasadnione
podejrzenie wystąpienia rażąco niskiej ceny, co spowodowało, iż koniecznym stało się
wezwanie Państwa do złożenia wyjaśnień w celu usunięcia przedmiotowych wątpliwości.
Wątpliwości Zamawiającego umacnia dodatkowo fakt konieczności spełnienia wymagań
dostosowawczych do TSI dotyczących nowego taboru, co szczegółowo zostało
zaprezentowane w dalszej części niniejszego pisma. Co istotne. zasadność wezwania do
wyjaśnień w odniesieniu do wysokości zaoferowanej ceny. jak i każda inna czynność
Zamawiającego, może być przedmiotem zaskarżenia w drodze korzystania ze środków
ochrony prawnej. Państwo z takiej możliwości nie skorzystali (za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2013r., KIO 1970/13).

[…]
Analiza Państwa stanowiska niestety nie rozwiała wątpliwości Zamawiającego, nawet w
obliczu bardzo szczegółowych wskazówek dotyczących kierunków Państwa wyjaśnień
poczynionych w wezwaniu przez Zamawiającego. Państwa wyjaśnienia, chociaż zawierają się
na kilku stronach, są w zasadzie bardzo ogólne, a nawet miejscami lakoniczne.
W Państwa stanowisku ograniczyliście się do wskazania kilku okoliczności, które pozwoliły
zaoferować korzystną cenę, nie mniej jednak wyjaśnienia te nie zawierają szczegółowych
danych obrazujących, w jaki sposób wskazywane przez Państwa ..szczególne" okoliczności
wpłynęły na ceny oferowane w ramach przedmiotowego postępowania.
Dla przykładu Zamawiający pragnie wskazać, iż w treści Państwa wyjaśnień wskazujecie
Państwo w odniesieniu do sposobu wyceny oraz informacji o rodzaju (modelu) pantografu
oraz zastosowanych rozwiązaniach technicznych w zakresie odbierania prądu, iż „(...)
wykonawca w ramach stałej współpracy z poddostawcami wystosował zapytania ofertowe na
podstawie, których nastąpiło oszacowanie najkorzystniejszej oferty i wytypowanie wykonawcy
(...). Podobne stanowisko zajęliście Państwo w odniesieniu do wyjaśnienia sposobu wyceny
oraz informacji o rodzaju (modelu) silnika trakcyjnego, wskazując Zamawiającemu, iż „(...)
wykonawca po zapoznaniu się i analizie warunków SIWZ w ramach stałej współpracy z
poddostawcami wystosował zapytania ofertowe do producentów napędów w kraju jak i za
granicą. […]"
Pomimo powyższych informacji w Państwa wyjaśnieniach nie znalazły się dowody
potwierdzające, iż faktycznie w wyniku skierowanych zapytań ofertowych uzyskaliście
Państwo wyjątkowo korzystne oferty, a nade wszystko, że przedmiotowe oferty są
korzystniejsze niż otrzymywane wcześniej, co stanowiłoby uzasadnienie obniżenia ceny
Państwa ofert - bez zaistnienia znamion zachowań skutkujących ich odrzuceniem przez
Zamawiającego.
Nawet jeśli założyć, iż przedmiotowe informacje (dotyczące uzyskanych - korzystnych ofert)
mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153, poz.
1503 ze zm.), dalej u.z.n.k., to mogliście Państwo złożyć stosowne oświadczenie, co do
zastrzeżenia braku jawności w odniesieniu do ww. - co zresztą uczyniliście Państwo i tak w
odniesieniu do treści swoich wyjaśnień.
Zamawiający pragnie dodatkowo wskazać, iż przedstawienie mu takich informacji (danych),
szczególnie z uwzględnieniem pewnego historycznego aspektu pokazującego, jak
kształtowała się w dłuższym okresie czasu Państwa sytuacja w kontekście ofert
pozyskiwanych od poddostawców (kontrahentów), pozwoliłaby mu na dokonanie analizy, czy

faktycznie w odniesieniu do Państwa przedsiębiorstwa można mówić o zaistnieniu pewnych
szczególnych okoliczności, które pozwoliły Państwu na taką, a nie inną kalkulację ceny ofert.
Zamawiający pragnie wskazać, iż bezspornie to po Państwa stronie leżał ciężar udowodnienia
wszystkich, szczególnych okoliczności, które zdeterminowały proces kalkulacji ceny ofert.
Zamawiający pragnie zatem w tym miejscu podnieść raz jeszcze, iż treść Państwa wyjaśnień
wyrażonych w piśmie z dnia 30.10.2013r. sprowadza się do wielokrotnych powtórzeń tych
samych treści, których znaczenia i praktycznej wartości nie sposób ocenić, t.j.: „ (...) powyższe
w znacznym stopniu powoduje zmniejszenie kosztów realizacji umowy oraz ryzyka
związanego z jej realizacją (...)", „(...) pozwala obniżyć koszty płac i koszty stanowisk
produkcyjnych (...)", „(...) wdrożona w naszym przedsiębiorstwie seryjna produkcja pojazdów
pozwala na obniżenie kosztów ich wytwarzania (...)".
Nadto Zamawiający pragnie wskazać na zdecydowaną niespójność logiczną udzielonych
wyjaśnień w świetle jego wyraźnych oczekiwań wyrażonych w wezwaniu do wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p. Informujecie bowiem Państwo w treści przedmiotowych
wyjaśnień, iż „(...) zasadnicze kosztotwórcze podzespołowe wszystkich produkowanych
pojazdach pochodzą od tych samych producentów (...)" oraz, że „(...) wykonawca
zaproponował Zamawiającemu pojazd 21 WE, którego komponenty są kompatybilne z całą
rodziną pojazdów ELF będących obecnie w seryjnej produkcji. Obecnie rodzina pojazdów ELF
produkowana jest wyłącznie w naszym zakładzie, co przyczyniło się do zaoferowania
atrakcyjnej ceny (...)".
Mając zatem powyższe na uwadze Zamawiający pragnie zauważyć, iż wskazujecie Państwo z
jednej strony na pewne niezmienne elementy towarzyszące procesowi produkcyjnemu (stali
producenci kosztotwórczych podzespołów, kompatybilność pojazdów) co powinno prowadzić
do pewnego ustabilizowania cen oferowanych przez Państwo zamawiającym organizującym
publiczne przetargi na dostawy taboru elektrycznego w Polsce. Obserwacje dotyczące
Państwa przedsiębiorstwa powyższego jednak nie potwierdzają (!).
Po drugie posiadanie własnej linii produkcyjnej w ramach swojego przedsiębiorstwa w
odniesieniu do pojazdów ELF, na co Państwo zwracacie uwagę, jest również praktyką
stosowaną przez konkurencyjny wobec Państwa podmiot na rynku dostaw taboru kolejowego
w Polsce NEWAG SA, który również złożył ofertę niniejszym postępowaniu. Zatem trudno
mówić odniesieniu do powyższego o jakimś szczególnym i wyróżniającym tylko Państwa
czynniku, który tym samym miałby spowodować inną ocenę udzielonych wyjaśnień.
Zamawiający pragnie wskazać, iż działania, na które Państwo kładziecie akcent, a więc
optymalizacja kosztów, w kontekście wdrożenia innowacyjnych rozwiązań, czy to w obszarze
czysto produkcyjnym, czy też z zakresu zarządzania przedsiębiorstwem, zarządzania
zasobami ludzkimi, zarządzania łańcuchem dostaw jest działaniem właściwym nie tylko

Państwa firmie. Podobny cel przyświeca przecież wszystkim podmiotom gospodarczym
funkcjonującym na rynku.
Przedkładanie jednak ponad powyższy kierunek działań, skąd inąd słuszny w obecnych
czasach, objawiający się w takich zjawiskach jak innowacyjność, transfer technologii czy też w
ich kontekście szeroko rozumiana optymalizacja kosztów działalności - działań mających
znamiona praktyk niezgodnych z obowiązującymi przepisami, nie zasługuje w żadnej mierze
na ochronę prawną, czego przykładem jest chociażby stanowisko Zamawiającego
zaprezentowane w treści niniejszego pisma i rozstrzygnięcie poczynione w odniesieniu do
Państwa ofert (!). Zamawiający pragnie wskazać, iż w tzw. „tradycyjnej teorii firmy" przyjmuje
się założenie, że celem zarówno firmy jak i właściciela sprawującego nad nią kontrolę jest
maksymalizacja zysku, a maksymalizacja zysku jako celu ma charakter obiektywnej
prawidłowości. Zatem abstrahując już nawet od czysto formalnego spojrzenia na zaistniały
stan faktyczny w kontekście Państwa ofert (cen w nich zawartych) złożonych Zamawiającemu
trudno przyjąć, iż w przypadku tego konkretnego postępowania postanowiliście Państwo
działać w oderwaniu od pewnych obiektywnych przesłanek właściwych zarówno praktyce
codziennego obrotu gospodarczego jak i nawet teoretycznych założeń z obszaru nauk o
przedsiębiorstwie
Nadto Zamawiający pragnie wskazać, iż przedstawiona przez Państwo szczegółowa
kalkulacja dotycząca świadczenia usługi szkoleniowej w ramach przedmiotu zamówienia nie
jest w stanie przesądzić o wyczerpującym charakterze całych wyjaśnień, z uwagi na fakt, iż
przeszkolenie pracowników Zamawiającego szczegółowo opisane w dokumencie Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, dalej SIWZ, stanowi jedynie usługę o charakterze
pobocznym, uzupełniającym i nie stanowi istotnego elementu kosztotwórczego w odniesieniu
do całkowitej ceny oferty. Tym samym możliwość szczegółowej analizy dotyczącej ceny usługi
szkoleniowej nie przesądza o wyczerpującym charakterze całych wyjaśnień (!).
A contrario nie przedstawiliście Państwo informacji o cenie roboczo - godziny z tytułu
świadczenia usługi utrzymania pojazdów, podobnie jak brak jest w Państwa wyjaśnieniach
informacji o cenie pantografu oraz cenie silnika trakcyjnego. Wyżej wymienione elementy, w
ocenie Zamawiającego, stanowią bardzo istotne elementy cenotwórcze, które niestety zostały
pominięte w Państwa wyjaśnieniach. Podanie w odniesieniu do tych elementów
szczegółowych zasad wyceny oraz samych cen nadałaby Państwa wyjaśnieniom niewątpliwie
walor kompletności i wyczerpującego charakteru. Za przywołanym wyżej wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej (KIO 1970/13) podkreślić należy, że wykonawca musi na wiarygodnym
poziomie szczegółowości i sprawdzalności wykazać czynniki, które wpłynęły na wysokość
zaoferowanej ceny. Państwo temu obowiązkowi uchybiliście.

Zamawiający pragnie zwrócić uwagę Państwu na treść normy wywodzonej z przepisu art. 90
ust. 2 p.z.p. Zgodnie z powyższą zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów.
Zatem już nawet wykładnia językowa cytowanego wyżej przepisu powinna stanowić swoistą
dyrektywę postępowania w toku udzielania wyjaśnień składanych Zamawiającemu w
odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 p.z.p. skierowane do Państwa w toku postępowania.
Tym samym przedmiotowym wyjaśnieniom Wykonawca winien nadać charakter
wyczerpujący, szczegółowy i nie budzący żadnych wątpliwości Zamawiającego.
Na marginesie powyższego Zamawiający pragnie ponadto wskazać, iż wobec Państwa
zachowań w toku udzielania wyjaśnień, jak w obrębie całego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego winno się przykładać miarę należytej staranności wymaganej w
obrocie prawno - gospodarczym o charakterze profesjonalnym. Chociaż, jak wiadomo
przepisy p.z.p. nie definiują terminu należytej staranności, jednak w odniesieniu do
wzajemnych relacji między Zamawiającym, a wykonawcami, z uwagi na przepis art. 14 p.z.p.
można z powodzeniem mówić o należytej staranności w rozumieniu przepisu art. 355 k.c.
Zgodnie z przepisem art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie
wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należytą staranność
dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności (art. 355 § 2 k.c).
Mając zatem powyższe na uwadze Zamawiający pragnie wskazać, iż wykonawcy biorący
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to w przeważającej części
przedsiębiorcy prowadzący działalność gospodarczą na podstawie stosownych przepisów. W
ich przypadku należytą staranność określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Powyższe oznacza, iż przy ocenie postępowania przedsiębiorcy mamy do
czynienia ze starannością wyższą niż przeciętna, wymaganą od specjalistów w danej
dziedzinie.
Zamawiający mógł zatem i powinien, mając na uwadze normę z art. 355 k.c, oczekiwać od
Państwa większej wiedzy, skrupulatności oraz rzetelności w podejmowanych działaniach (tu w
toku udzielanych wyjaśnień).
[...]
Podstawą rozstrzygnięcia w odniesieniu do Państwa ofert złożonych w postępowaniu jest
m.in. norma wywodzona z art. 90 ust. 3 i ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4 p.z.p.

[...]
Ukształtowana już tym zakresie linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, iż za
równoważne ze stanem niezłożenia wyjaśnień przez wykonawcę na wezwanie z art. 90 ust. 1
p.z.p. należy traktować wyjaśnienia w swojej treści lakoniczne, niepełne, a więc mające
niewątpliwie charakter czynności pozornej.
Za takim kierunkiem rozumowania art. 90 ust. 3 p.z.p., w ocenie Zamawiającego, przemawia
bezspornie wykładnia celowościowa przedmiotowego przepisu. W świetle jej dyrektyw nie
można było nadać Państwa stanowisku wyrażonemu w piśmie z dnia 30.10.2013r. waloru
wyjaśnień skutecznie złożonych, szczególnie w obliczu wskazywanego już wyżej ich
lakonicznego i niepełnego charakteru.
[...]
Państwa wyjaśnienia nie przedstawiają jakichkolwiek informacji, które potwierdzają istnienie
po Państwa stronie wyjątkowych, obiektywnych czynników, właściwych tylko Państwu, które
pozwalają Państwu na tak duże obniżenie ceny, w szczególności do cen oferowanych przez
Państwo w innych przetargach, gdzie Zamawiający nie żądał od wykonawców świadczenia
usługi utrzymania pojazdu czy dostosowania pojazdów do norm europejskich.

II. Przesłanka odrzucenia ofert na podstawie normy prawnej z art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP
Zamawiający pragnie ponadto wskazać, iż w odniesieniu do Państwa oferty ma do czynienia z
zaistnieniem przesłanki odrzucenia na podstawie normy prawnej wywodzonej z przepisu art.
89 ust. 1 pkt. 2 p.z.p. t.j.: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 p.z.p.
Mając powyższe na uwadze Zamawiający pragnie wskazać, iż przedmiotem zamówienia
objętego niniejszym postępowaniem jest Dostawa jedenastu nowych Elektrycznych Zespołów
Trakcyjnych na potrzeby realizacji zadań przewozowych przez Spółkę Koleje Dolnośląskie SA.
Zgodnie z treścią pkt. V.2 zd. 1 SIWZ Wykonawca jest zobowiązany ponadto do zapewnienia
w związku z przedmiotem zamówienia świadczenia usług utrzymania każdego z EZT w
okresie pierwszego roku eksploatacji od protokolarnego przekazania do eksploatacji oraz
przeszkolenia pracowników wskazanych przez Zamawiającego w zakresie obsługi, budowy
pojazdu, utrzymania zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania i napraw bieżących w
terminie poprzedzającym dostawę pierwszego pojazdu. Jak więc widać z powyższego,
przedmiot zamówienia miał charakter wyraźnie hybrydowy, gdyż nie ograniczał się jedynie do
samej dostawy, ale obejmował swoim zakresem również usługi (w tym bardzo istotną z punktu
widzenia Zamawiającego usługę utrzymaniową).
Nadto zgodnie z treścią Tytułu 1 (Rozdział 2) Załączników 2a oraz 2b do SIWZ Opis
przedmiotu zamówienia - wymagania techniczne konstrukcja i parametry pojazdów muszą

spełniać wymogi odpowiednich specyfikacji technicznych interoperacyjności (TSI),
obowiązujących w dniu ogłoszenia przetargu oraz norm i przepisów wyszczególnionych w
specyfikacjach TSI.
Zatem, jak wskazał Zamawiający w SIWZ, dostarczone mu w ramach przedmiotowego
postępowania Elektryczne Zespoły Trakcyjne będą musiały spełniać przedmiotowe wymogi, w
praktyce oznacza to konieczność odbycia procesu certyfikacyjnego.
Badania niezbędne do wszczęcia przedmiotowego procesu certyfikacyjnego prowadzi Instytut
Kolejnictwa z siedzibą w Warszawie, który w marcu 2011r. został uznany jednostką
notyfikowaną nr 1467 na dyrektywę 2008/57/WE w sprawie interoperacyjności systemu kolei
we Wspólnocie. W imieniu Instytutu Kolejnictwa prowadzi certyfikację składników i
podsystemów interoperacyjności na zgodność ze specyfikacjami Technicznymi
Interoperacyjności (TSI) prowadzi Ośrodek Jakości i Certyfikacji.
Zamawiający pragnie wskazać, iż przedmiotowy proces jest czasochłonny, a dodatkowo jest
związany z poniesieniem kosztów, co powoduje, iż w świetle rozważań poczynionych przez
Zamawiającego w poprzednim punkcie, w odniesieniu do Państwa ofert można mówić
dodatkowo o wypełnieniu przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt. 2 p.z.p. Niezgodność Państwa oferty
polega na niezastosowaniu się do dyrektyw opisowych zamieszczonych przez zamawiającego
w pkt. XV. SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny.
Zamawiający w treści pkt. XV.l SIWZ wskazał, iż Wykonawca w cenie oferty obowiązany jest
uwzględnić wszelkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ t.j.: wykonania
wszelkich obowiązków umownych Wykonawcy szczegółowo wymienionych oraz opisanych w
treści niniejszej SIWZ oraz jej załączników oraz wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu
przedmiotowych obowiązków, t.j.: koszty przygotowania oraz opracowania wymaganej
dokumentacji, koszty uzyskania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu,
koszty transportu oraz ubezpieczenia na ten czas EZT. Co ważne w kontekście rozważań oraz
uzasadnienia do przesłanki odrzucenia Państwa oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 p.z.p.
- cena realizacji przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy (!). Z istoty zatem
przedmiotowego charakteru ceny wynika konieczność oszacowania wszelkich elementów
świadczenia na rzecz Zamawiającego.
W odniesieniu do przesłanki, która uzasadnia odrzucenie Państwa ofert, Zamawiający pragnie
wskazać, iż ma ona charakter nieusuwalny, co tym samym umożliwia jej zastosowanie w
odniesieniu do Państwa ofert złożonych w postępowaniu.
[…]
Brak uwzględnienia, któregokolwiek z elementów świadczenia wykonawcy na rzecz
zamawiającego rodzi stan faktyczny, w którym wykonawca w toku realizacji zamówienia, po
podpisaniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego nie będzie w stanie wykonać

przedmiotu zamówienia za zaoferowaną wcześniej cenę. Powyższe ryzyko w ocenie
Zamawiającego rodzi się w odniesieniu do Państwa ofert, na co wskazuje rażąco niski
charakter ich ceny. Powyższe wynika wprost z braku wskazania w Państwa wyjaśnieniach
ceny jakichkolwiek informacji dot. kosztów opisanego wyżej procesu certyfikacyjnego, kosztów
ubezpieczenia EZT na czas transportu. Co bowiem istotne, oferowane przez Państwo pojazdy
w organizowanych wcześniej przetargach nie musiałby spełniać wymagań TSI.
Mając na uwadze powyższe rozważania w kontekście przesłanki odrzucenia ofert, której
szczegółowe uzasadnienie znalazło się w niniejszym punkcie - Zamawiający pragnie na
kanwie powyższego wyrazić przekonanie, iż faktyczna kalkulacja ceny ofert (szczególnie w
odniesieniu do obowiązków certyfikacyjnych) mogłaby się dokonać w Państwa przypadku
dopiero po podpisaniu umowy z Zamawiającym, gdyby do wyboru Państwa ofert w niniejszym
postępowaniu doszło (!)
[…]

III. Przesłanka odrzucenia ofert na podstawie normy prawnej z art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp.
Zamawiający pragnie ponadto wskazać, iż w odniesieniu do Państwa oferty ma do czynienia z
zaistnieniem przesłanki odrzucenia na podstawie normy prawnej wywodzonej z przepisu art.
89 ust. 1 pkt. 3 p.z.p. t.j.: jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z treścią normy prawnej wywodzonej z przepisu art. 3 ust. 1 u.z.n.k., czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 przytoczonego
przepisu wskazuje, iż czynem takim jest w szczególności utrudnianie dostępu do rynku.
Dodatkowo zgodnie z treścią normy z art. 15 ust. 1 pkt. 1 p.z.p. czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zamawiający pragnie w tym miejscu dobitnie wskazać, iż z tego rodzaju praktyką ma do
czynienia w odniesieniu do Państwa ofert złożonych w postępowaniu.
Zamawiający pragnie wskazać, iż ma obowiązek odrzucić ofertę nie tylko jeżeli narusza
zasady uczciwej konkurencji (w tym jeżeli wykonawca oferuje cenę poniżej kosztów
wytworzenia), ale również jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Przy czym pomiędzy ceną dumpingową, czyli sprzedażą towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, a rażąco niską ceną nie należy
automatycznie stawiać znaku równości, chociaż dosyć często rażąco niska cena jest ceną

dumpingową. Z taką jednak sytuacją Zamawiający ma do czynienia w odniesieniu do Państwa
ofert złożonych w postępowaniu (!).
Obserwacja polityki cenowej Państwa przedsiębiorstwa na przestrzeni lat 2011 2013 w
stosunku do innych zamawiających, którzy w drodze publicznych przetargów zaspokajają
swoje potrzeby związane z dostawami elektrycznego taboru kolejowego, prowadzi
Zamawiającego do konkluzji, iż polityka ta sprowadza się do działań
zdeterminowanych na pozyskanie rynku. Mając jednak na uwadze cały faktyczny i nade
wszystko prawny kontekst ww. działań - Zamawiający pragnie wskazać, iż powyższy stan
rzeczy nie zasługuje na ochronę prawą, co skutkuje koniecznością odrzucenia Państwa ofert
na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 p.z.p.
[…]”

W treści odpowiedzi na odwołanie zamawiający potwierdził, iż okoliczność wpłynięcia
wyjaśnień PESA po terminie, nie jest podstawą odrzucenia oferty podnoszoną przez
zamawiającego.

W trakcie wyrokowania Izba uwzględniła i oceniła w charakterze dowodów:
• Opinię Politechniki Warszawskiej, Wydział Transportu, Zakład Podstaw Budowy
Urządzeń Transportowych – przedłożoną przez odwołującego,
• Opinię Zespołu Doradców Gospodarczych TOR – przedłożoną przez odwołującego
• Kalkulację kosztów PESA Bydgoszcz S.A. wykonania 11 szt. elektrycznych zespołów
trakcyjnych dla Kolei Dolnośląskiej – przedłożoną przez odwołującego,
• Zestawienie „Zamówień na dostawę czteroczłonowych elektrycznych zespołów
trakcyjnych na polskim rynku – PESA” – przedłożone przez przystępującego,
• Zestawienie „Zamówień na dostawę trójczłonowych elektrycznych zespołów
trakcyjnych na polskim rynku – PESA” – przedłożone przez przystępującego.

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawę
prawną rozstrzygnięcia w przedmiocie wystąpienia ceny rażąco niskiej, należy wskazać, iż
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy:
1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny.
2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań, Izba wskazuje na
regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie. Mianowicie zgodnie z
art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto
powyższe skorelowane jest z ekonomiką postępowania przed Izbą wynikającą z dyspozycji
art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie odwołania.

Powyższe regulacje wymagają podkreślenia zwłaszcza w kontekście, iż możliwość orzeczenia
o wystąpieniu ceny rażąco niskiej sprowadza się właśnie do kwestii dowodowych.

Przed omówieniem kwestii powstania obowiązku zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy, konieczne jest zdefiniowanie pojęć tam używanych oraz scharakteryzowanie całej instytucji
ceny rażąco niskiej.
Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp odnoszącego cenę do
wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Przy czym nie ma tu potrzeby bliższego charakteryzowania pojęcia „cena”, odnoszącego się oczywiście
do ceny ofertowej oraz posiadającego swoją definicję legalną, jednak rozpatrywanego w tym przypadku
jako pewna wielkość czy kategoria ekonomiczna a nie prawna. Pojęcie „rażąco niska”, stanowiące swego
rodzaju klauzulę generalną, również samo w sobie nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. W
orzecznictwie (powoływanym przez obie strony) wskazuje się, iż chodzi tu po prostu o znaczące zaniżenie
kwotowe ceny ofertowej od wskazanego w przepisie punktu odniesienia. Oczywiście kwalifikacja danego
zaniżenia jako „rażącego”, w związku z faktem, iż jest to pojęcie logiczne nieostre, odbywać się będzie
każdorazowo z uwzględnieniem wszelkich okoliczności danego przypadku. Ponadto rzeczone rażące
zaniżenie ceny, jest oceniane „w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Tym samym to wartość
przedmiotu zamówienia, wyznaczana jest zakresem, rozmiarami, koniecznym do jego wykonania
nakładem pracy i materiałów oraz ich wartością, porównaniem cen występującym w danej branży i
asortymencie… etc., stanowić będzie punkt odniesienia dla porównania zaoferowanej ceny. Innymi słowy
to realna, rynkowa wartość danego, konkretnego zamówienia, jest punktem odniesienia dla oceny i
ustalenia ceny tego typu. Przy czym zastrzec należy, iż według koniecznych założeń, rynkowa wartość
danego zamówienia powinna być możliwa do ustalenia oraz jest kategorią obiektywną (przynajmniej dla
danego rynku, który jest wyznacznikiem cen danego rodzaju). Nie należy mieszać jej również z
indywidualnymi kosztami wykonania zamówienia właściwymi danemu wykonawcy (chociaż w przypadku
niektórych, specyficznych rodzajów zamówień, to właśnie koszty indywidualnych wykonawców, mogą być
jedynymi dostępnymi danymi obrazującymi wartość przedmiotu zamówienia, dającymi się do tej wartości
uogólnić).
Dla zobrazowania powyższego przykładem, wskazać można, iż cena skalkulowana przez danego
wykonawcę znacznie poniżej jego indywidualnych nakładów i kosztów, które ponieść będzie musiał dla
wykonania zamówienia (np. w związku z wyjątkowo wysokimi kosztami jego działalności czy złą
organizacją produkcji i pracy), a jednocześnie wyższa niż rynkowa wartość przedmiotu zamówienia, nie
będzie ceną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. To regulacje dotyczące czynów nieuczciwej
konkurencji (tzw. ceny dumpingowej) referują do sprzedaży dóbr poniżej kosztów ich wytworzenia
(kosztów danego przedsiębiorcy), natomiast rażące zaniżenie ceny, do którego referuje ww. przepis,
ustala się w odniesieniu do uogólnionej i obiektywnej wartości danego przedmiotu zamówienia. Ujmując

rzecz najprościej: cena rażąco niska, to cena znacząco zaniżona w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia.
Tym samym, w pierwszej kolejności, dla stwierdzenia ceny rażąco niskiej, rozumianej jako przesłanka
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, konieczne będzie ustalenia, iż cena ofertowa w
tym przypadku znacząco odbiega (w dół) od wartości danego przedmiotu zamówienia. Jednakże samo
stwierdzone zaniżenie ceny w stosunku do tej wartości, nie wystarcza do odrzucenia oferty na podstawie
ww. przepisu. Mianowicie, w świetle regulacji art. 90 ustawy, wykonawca ma możliwość niejako
wytłumaczenia się z zaniżenia swojej ceny w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Zastane
obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, dokonane przez wykonawcę, skutkować będzie
odrzuceniem oferty z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej, tylko wtedy, gdy obniżenie to, nie będzie
uzasadnione obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat finansowych,
wykonać zamówienie za cenę niższą niż jego ogólna wartość rynkowa. (Właśnie w ramach wykazywania
i oceny okoliczności tego typu, jest miejsce na przedstawienie konkretnych kosztów danego wykonawcy).
Jak wynika z powołanych wyżej przepisów, ustawodawca przyjął więc następującą konstrukcję
zapobiegania przyjmowania ofert z ceną rażąco niską:
Oferty tego typu odrzucane są na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Materialną podstawą odrzucenia
oferty w oparciu o ww. przepis jest więc realne wystąpienie zaoferowania ceny znacząco niższej w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednakże powyższe nie może nastąpić bez uprzedniego
umożliwienia wykonawcy złożenia wyjaśnień (art. 90 ust. 1 Pzp), w ramach których wykazać może, iż w
jego przypadku obniżenie to było następstwem obiektywnych czynników, przykładowo wskazanych w art.
90 ust. 2 Pzp. W przypadku, gdy zaoferowana przezeń cena w ogóle nie jest zaniżona w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia, wykonawca w ramach swoich wyjaśnień może poprzestać na
powołaniu okoliczności tego rodzaju, nie musi natomiast przedstawiać i wskazywać żadnych okoliczności,
związanych z jego działalnością i indywidualną sytuacją, które umożliwiły mu obniżenie ceny w stosunku
do wartości przedmiotu zamówienia (skoro obniżenie takie w ogóle nie miało miejsca).
Podstawą i powodem wszczęcia procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy jest więc
nic innego, jak uznanie przez zamawiającego, iż dana cena ofertowa jest znacznie niższa niż wartość jego
przedmiotu zamówienia. To wystąpienie określonych faktów, czy powzięcie informacji, wskazujących na
możliwość ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, prowadzi po
stronie zamawiającego do obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a w następstwie, po
stronie wykonawcy, do ich przedstawienia. Sam obowiązek przedłożenia wyjaśnień w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego, sankcjonowany jest przez przepis art. 90 ust. 3 ustawy, ustanawiający
samodzielną przesłankę odrzucenia oferty w przypadku braku przedłożenia wyjaśnień (w ogóle braku
wyjaśnień dotyczących ceny, a nie wyjaśnień lakonicznych czy niesatysfakcjonujących zamawiającego).
Natomiast wyjaśnienia ogólnikowe, lakoniczne czy niewiarygodne, a więc takie, które nie wykazują
możliwości wykonawcy do skalkulowania ceny na określonym poziomie bez poniesienia strat lub
finansowania zamówienia z innych źródeł niż żądane wynagrodzenie umowne, stanowić mogą podstawę

do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – ale tylko w wypadku, gdy rzeczywiście
zaniżenie ceny ofertowej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia ma miejsce.
Reasumując, dopiero po otrzymaniu wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie wyceny jego oferty,
zamawiający decyduje o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ewentualnie, w
przypadku gdy wyjaśnienia nie zostaną przedłożone, albo z samej ich treści wynika, że cena jest rażąco
niska (wykonawca podał tam okoliczności powyższe potwierdzające, np. wskazał, że w ogóle nie
uwzględnił w swojej kalkulacji cenowej jakiejś zasadniczej, ważącej kosztowo części zamówienia),
zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy. Natomiast prawidłowość zastosowania
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki odrzucenia oferty, warunkowana będzie przez ocenę całokształtu
okoliczności sprawy związanych zarówno z ustaleniem wartości samego zamówienia, jak też
wiarygodnością i rzeczowością wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie jego indywidualnych możliwości i
powodów zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
Zasadniczą trudność oraz wiele kontrowersji przy ocenie prawidłowości zastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy, stwarza rozkład ciężaru dowodu, co do ustalenia i wykazania ww.
okoliczności, a także ustalenie momentu (postępowanie o udzielenie zamówienia versus postępowanie
odwoławcze), w którym okoliczności te mogą, czy też powinny być wykazywane.
Generalnie, wskazane wyżej przepisy ustawy i Kodeksu cywilnego dotyczące rozkładu ciężaru dowodu,
nie doznają wyłączenia. Danych okoliczności dowodzić powinna więc strona, która je podnosi i na nie się
powołuje, a więc strona, która wystąpienie danych faktów wywodzi, a nie im przeczy (Ei incumbit probatio
qui dicit, non qui negat). Przy czym dla stwierdzenia wystąpienia ceny rażąco niskiej, szerokie
zastosowanie znaleźć mogą różnorakie domniemania faktyczne z tym związane (żadnych domniemań
prawnych adekwatne przepisy w tym zakresie nie przewidują), a więc wnioskowania o wystąpieniu
jednych faktów, na podstawie faktów innych.
Przy czym zaznaczyć należy, iż fakty stanowiące podstawę samego domniemania wystąpienia ceny
rażąco niskiej winny wystąpić w odpowiednim nagromadzeniu i wadze, aby wystąpienie domniemania
uzasadnić. W szczególności podstawą takiego domniemania nie jest samo wezwanie wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp niewsparte dodatkowymi, indywidualnie ocenianymi dla
danego postępowania okolicznościami, występującymi w odpowiednim kontekście i nagromadzeniu, np.
takimi jak: porównanie cen ofertowych złożonych w postępowaniu, otrzymaniem niewiarygodnych i
lakonicznych wyjaśnień w tym zakresie, różnicami pomiędzy ceną oferowaną, a występującymi na rynku
cenami za wykonanie zamówień takich samych czy podobnych, i przede wszystkim różnicami pomiędzy
ceną wykonawcy, a nawet fragmentarycznymi informacjami o realnych rynkowych kosztach (cenach)
wykonania danych elementów zamówienia… etc.
Jak już zaznaczono powyżej, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 w przypadku gdy z
informacji zawartych w wyjaśnieniach wynikało potwierdzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej – przepis
nie referuje natomiast do braku wykazania przez wykonawcę, iż cena rażąco niska nie jest. Wyjaśnienia

ogólnikowe lub lakoniczne nie będą więc wcale same w sobie bezpośrednim dowodem potwierdzającym,
iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niska, jednakże mogą stać się jedną z podstaw domniemania w
tym przedmiocie, uprawniającego do odrzucenia oferty z tej przyczyny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy. Wyjaśnienia tego typu w zestawieniu z innymi „poszlakami” wystąpienia ceny rażąco niskiej,
mogą przesądzić o konieczności zastosowania ww. przepisu. Przy czym jeszcze raz podkreślić należy, iż
samo zwrócenie się zamawiającego o złożenie tego typu wyjaśnień żadnego domniemania faktycznego
nie tworzy – stanowi tylko wyraz podjętych przez zamawiającego podejrzeń, co do charakteru ceny
oferowanej (z powodu stwierdzonej przez zamawiającego różnicy w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia) i próbę ich obligatoryjnego wyjaśnienia na tej drodze. Przy przeciwnej konstatacji należałoby
np. przyjąć, iż w przypadku zwrócenia się przez zamawiającego do najdroższego wykonawcy, którego
cena – co można stwierdzić bez żadnego postępowania wyjaśniającego – jest horrendalnie zawyżona w
stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, również powstawałoby, contra factum, domniemanie
faktyczne, że jego cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Idealnym i zupełnym wykazaniem powstania ceny zaniżonej w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia jest wykazanie cen danego zakresu zamówienia obowiązujących na rynku. Zresztą
wykazanie, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska, również może polegać na tym samym. Mianowicie
– jak już wskazano powyżej – wykazanie, iż cena danej oferty jest ceną rynkową, powoduje, że nie ma
dalszej potrzeby dowodzenia jakichkolwiek okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp,
uzasadniających jej obniżenie w stosunku do rynkowych kosztów wykonania zamówienia i cen
rynkowych w tym zakresie. Zastrzec przy tym należy, iż rynek i dyktowany przezeń poziom cen, w
większości przypadków uznać można za ostateczną miarę realnej wartości wszelkich dóbr materialnych i
dających się wycenić usług. Dowodzenie wystąpienia ceny rażąco niskiej lub jej braku, w pierwszej
kolejności winno więc polegać na wykazaniu zakresu wymaganych przy danym zamówieniu nakładów
materiałowych, pracy czy innych niezbędnych czynników kosztotwórczych, a następnie ich rynkowej
wartości. W przypadku gdy powyższe nie jest w pełni możliwe należy powziąć i ustalić przynajmniej
pewne okoliczności (i ich dowody) fragmentaryczne (np. w odniesieniu do zasadniczych, najbardziej
kosztotwórczych części zamówienia) czy wskazujące na powyższe pośrednio, które ewentualnie
umożliwiłyby przyjęcie stosownego domniemania faktycznego i ciężar udowodnienia rzeczywistych cen
rynkowych lub możliwość obniżenia ceny ofertowej w stosunku do wymagań rynku, przerzuciłyby na
stronę, która wystąpieniu ceny rażąco niskiej przeczy. Przy czym ze względu na przebieg i specyfikę
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i ocenę różnych czynności przez jego uczestników
podejmowanych, różne będę również ich role procesowe w postępowaniu odwoławczym i związana z
nimi specyfika prowadzonego postępowania dowodowego. Różna będzie więc rola i cele zamawiającego
w tym zakresie, inna rola odwołującego dowodzącego okoliczności wskazujących, że zaoferowana
przezeń cena rażąco niska nie jest, a jeszcze inna odwołującego, który wykazuje, że rażąco niska jest
cena innego wykonawcy (z dodatkowymi rozróżnieniem sytuacji czy dany wykonawca był już wzywany
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp).

Ze względu na bogactwo stanów faktycznych bezcelowe jest tworzenie i omawianie jednego modelu
teoretycznego obejmującego wszystkie ww. okoliczności. Na potrzeby niniejszego rozstrzygnięcia
wystarczy więc opisać wymagania dowodowe w schemacie właściwym dla rozpatrywanego przypadku.
Mianowicie w przypadku, gdy zamawiający stwierdza zaniżenie danej ceny w stosunku do wartości jego
przedmiotu zamówienia i wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie oferowanej ceny,
wykonawca może w swoich wyjaśnieniach podnosić dwa różne typy okoliczności: albo uznając, że
wezwanie jest właściwie niezasadne, wywodzić, że żadne znaczące rozbieżności pomiędzy jego ceną
ofertową a realną wartością przedmiotu zamówienia w danym przypadku nie występują (przy czym nie
musi wcale kwestionować rzeczonego wezwania na drodze środków ochrony prawnej); albo wykazywać,
że zaoferowana przezeń cena – nawet jeżeli rzeczywiście niższa od wartości przedmiotu zamówienia –
pokrywa indywidualne koszty wykonawcy związane w wykonaniem zamówienia i na jego sfinansowanie
temu wykonawcy w zupełności wystarczy.
W tym miejscu należy wskazać na fundamentalne rozróżnienie obu ww. sytuacji i ich znaczenia dla
postępowania dowodowego prowadzonego w postępowaniu odwoławczym.
W pierwszym przypadku, a więc przy niezasadności wezwania do złożenia wyjaśnień, po odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, wnoszący odwołanie wykonawca, będzie mógł wykazać
(udowodnić) przed Izbą, że zamawiający dla oceny charakteru ceny ofertowej przyjął nieprawidłową
wartość przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie musi wcale udowadniać powyższego już w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia, np. w ramach składanych przez siebie wyjaśnień. Także w trakcie
postępowania odwoławczego będzie mógł wykazać, iż ww. podstawowa okoliczność, do której wskazany
przepis referuje, w ogóle nie wystąpiła. Oczywiście ciężar dowodu okoliczności wskazujących na
podnoszoną przez odwołującego rzeczywistą wartość przedmiotu zamówienia, w postępowaniu
odwoławczym na nim będzie spoczywał.
Natomiast w przypadku zasadności wezwania, zupełne i kompletne wyjaśnienia w przedmiocie
prawidłowości jego indywidualnej kalkulacji cenowej, wykazujące zamawiającemu, że cena oferty została
skalkulowana prawidłowo i pozwalające ocenić ją w taki sposób, powinny zostać przedłożone przez
wykonawcę zgodnie z art. 90 Pzp w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Na przedkładanie
tego typu wyjaśnień, ich uzupełnianie i rozszerzanie już po odrzuceniu oferty odwołującego, w trakcie
postępowania odwoławczego, będzie po prostu za późno.
Uzasadnieniem dla ww. stanowiska jest okoliczność, że przedmiotem oceny dokonywanej w trakcie
postępowania odwoławczego jest prawidłowość czynności zamawiającego, w tym przypadku czynności
odrzucenia oferty jako zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Czynność
taka podjęta zostaje w oparciu o informacje dostępne zamawiającemu, które zgodnie z przepisami ustawy
mógł i powinien uzyskać. Instytucja wyjaśnień, o której mowa w art. 90 Pzp, została przewidziana właśnie
po to, aby wykonawca podał zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych kalkulacji, cech i
uwarunkowań… etc., dowodzące możliwości zaoferowania cen tak niskiej, a zamawiający mógł te

informacje ocenić i na ich podstawie podjąć decyzję, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Wiadomości
na temat kalkulacji cenowej wykonawcy oraz indywidualnych, dostępnych wykonawcy okoliczności, które
taką kalkulację umożliwiają, zamawiający nie może uzyskać z innego źródła niż sam wykonawca i przede
wszystkim informacje te powinien uzyskać w stosownym czasie – co pozwoli mu na dokonanie
prawidłowej czynności przyjęcia bądź odrzucenia oferty – a nie dopiero na etapie postępowania
odwoławczego.
Natomiast ustalenie rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia jest jak najbardziej dostępne
zamawiającemu bez udziału składającego wyjaśnienia wykonawcy. (Właściwie zamawiający powinien to
uczynić już przed wszczęciem postępowania ustalając szacunkową wartość zamówienia). Innymi słowy,
rzeczywistą wartość przedmiotu zamówienia warunkującą niemożliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp, wykonawca może wykazywać zarówno przed Izbą, jak i uprzednio zamawiającemu. Natomiast
dostępne mu indywidualnie okoliczności i powody, które umożliwiły mu skalkulowanie ceny na
zaoferowanym poziomie, może i powinien wykazać już zamawiającemu. Izba natomiast może stwierdzić
w takim przypadku jedynie czy wyjaśnienia w tym przedmiocie były wystarczające, a ich ocena dokonana
przez zamawiającego prawidłowa.
W ramach oceny prawidłowości czynności odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę, mogą
więc być badane okoliczności w świetle przepisów warunkujące taką ocenę: przyjęta przez zmawiającego
wartość przedmiotu zamówienia stanowiąca punkt odniesienia dla badanej ceny, a także złożone
zamawiającemu wyjaśnienia wykonawcy w przedmiocie sposobu jej kalkulacji.
Na marginesie można jeszcze dodać, iż trudno generalnie dekretować optymalny i powinny kształt czy
zakres wyjaśnień w przedmiocie kalkulacji ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania
okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. W szczególności w zależności od indywidualnych
okoliczności sprawy, a zwłaszcza rodzaju podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć
konieczny sposób uwiarygodnienia podawanych danych. Nie można więc z góry przesądzić czy w danym
przypadku konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów czy też
wystarczające było tylko wskazanie i powołanie określonych informacji. Można natomiast sformułować
jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie
egzekwowany – wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu
beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej
organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych
technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, położenia siedziby blisko miejsca wykonania
zamówienia … etc., przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do
uchwycenia wartościach ekonomicznych.

Odnosząc powyższe do rozpatrywanego przypadku, Izba oceniając całość okoliczności faktycznych
sprawy, stwierdziła, iż zamawiający zasadnie wezwał wykonawcę do przedłożenia wyjaśnień dotyczących

ceny jego oferty i domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w tym przypadku wystąpiło, a także nie
zostało przez odwołującego obalone. Oceny powyższego nie zmieniają ani wyjaśnienia wykonawcy w
przedmiocie jego indywidualnej kalkulacji cenowej złożone zamawiającemu, ani postępowanie dowodowe
zmierzające do wykazania rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia prowadzone przed Izbą.
Natomiast postulaty ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie elementów
mających wpływ na wysokość ceny – nie przekreślając generalnie możliwości dokonywania czynności
tego typu – w okolicznościach danej sprawy uznano za nieuprawnione.
W pierwszej kolejności, oceniając wyjaśnienia odwołującego z dnia z dnia 30.10.2013 r., Izba
stwierdziła, że nie były to wyjaśnienia zawierające konkretne informacje na temat wyceny
elementów oferty, pozwalające ocenić i stwierdzić, że cała cena oferty została skalkulowana
prawidłowo, a więc że jest to cena, za którą PESA, bez strat i finansowania zamówienia z
innych źródeł, będzie w stanie dany przedmiot zamówienia wykonać. Tym samym nie były to
wyjaśnienia, które mogły wykazać, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
Zamawiający, wzywając odwołującego do przedłożenia wyjaśnień, wyraźnie wskazał, iż oczekuje w ich
ramach, wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym między innymi
sposobu wyceny takich elementów oferty jak: pantograf, silnik trakcyjny, ceny jednostkowe za
roboczo-godzinę utrzymania pojazdów i usługi szkoleniowe. Przy czym zmawiający zaznaczył,
iż są to jedynie niektóre, wybrane części przedmiotu zamówienia, do których wykonawca w
swoich wyjaśnieniach powinien się odnieść.
Odwołujący w wyjaśnieniach opisał jedynie metodologię wyceny ww. elementów oferty, nie
podając jednak ich cen cząstkowych – co jest obecnie przedmiotem sporu pomiędzy stronami.
Odwołujący twierdził, że zamawiający zwracając się jedynie o przedstawienie „sposobu
wyceny” wcale podawania cen poszczególnych elementów oferty nie żądał, natomiast
zamawiający wywodził, iż wyjaśnienia bez ich podania nie mogły zostać uznane za kompletne
i stanowić wystarczającej podstawy do stwierdzenia, iż zaoferowana cena nie jest rażąco
niska.
W powyższym sporze rację należy przyznać zamawiającemu. Nie zasługują na podzielenie
semantyczne wywody odwołującego na temat znaczenia frazeologizmów używanych w
wezwaniu zmawiającego. Nie zasługuje również na aprobatę, oparte o powyższe, usiłowanie
wykazania, iż wystarczające (bo jedynie żądane) było podanie w ramach wyjaśnień jedynie
„sposobu wyceny”, a wiec podanie okoliczności jakie wykonawca brał przy tym pod uwagę,
bez podawania rezultatu tej wyceny. Całość treści wezwania zamawiającego, a także kontekst
i cel jego wystosowania, nie pozostawiała żadnych wątpliwości, co do informacji, które w
wyjaśnieniach powinny się znaleźć. Winny to być wyczerpujące i rzeczowe informacje na
temat sposobu wyceny jak największej ilości elementów oferty, w jak największym stopniu
wyczerpujących całość kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Ujmując rzecz
najprościej: wykonawca powinien po prostu podać ile kosztował go będzie silnik trakcyjny, a ile

pentagram, a także ile wyniosą inne najpoważniejsze pozycje kosztotwórcze składające się na
cenę oferty. Po prostu nie można ocenić prawidłowości deklarowanego „sposobu wyceny” bez
znajomości jego kwotowego rezultatu. Tylko posiadając pełnię informacji, co do sposobu
wyceny (w tym jego rezultatu) poszczególnych elementów oferty, zamawiający mógł ocenić
wiarygodność wyjaśnień i prawidłowości wyceny całej oferty. Odwołujący tego typu zestaw
danych zaprezentował jedynie w odniesieniu do jednego elementu swojej oferty – usług
szkoleniowych. Niestety, był to tak nieznaczący element wartości zamówienia, iż dla oceny
realności całej ceny pozostawał właściwie bez znaczenia.
Ponadto, niezależnie od interpretacji frazeologii użytej w wezwaniu zamawiającego, wezwanie
to pozostawało otwarte (co w podkreślono dodatkowo w jego treści), a więc umożliwiono
wykonawcy dowolność w prezentacji wszelkich niezbędnych elementów i informacji, które
mogły posłużyć do uzasadnienia wysokości ceny, którą zaoferował. Zmawiający nie zakazywał
wykonawcy podawania w wyjaśnieniach wszelkich innych informacji niż wprost zażądane w
wezwaniu, niezbędnych dla ustalenia charakteru oferowanej ceny. Informacje na temat
elementów oferty mających wpływ na wysokość całej ceny ofertowej, o których mowa w art.
90 ust. 1 ustawy, to zawsze i w pierwszej kolejności, informacje na temat wyceny (kosztów)
tych elementów przyjmowanej przez wykonawcę. Nie można ocenić wartości ekonomicznej
złożonego zamówienia, jeżeli nie zna się wartości jego elementów składowych (przynajmniej
tych najważniejszych). Nie można również ocenić realności kosztów wykonania tych
elementów, jeżeli ich wartość nie zostanie przez wykonawcę podana.
Na marginesie można dodać, iż odwołujący, jako niezwykle doświadczony uczestnik rynku
zamówień publicznych, powinien z powyższego zdawać sobie sprawę i tego typu wyjaśnienia
składać, a nie zasłaniać się teraz dialektycznymi interpretacjami treści żądań zawartych w
wezwaniu zamawiającego.
Jakkolwiek podnoszenie i podawanie okoliczności, które powinny znaleźć się w wyjaśnieniach
składanych zamawiającemu jest przed Izbą spóźnione, to jednak informacje na ich temat
mogą mieć pewne znaczenie uzupełniając i rozwiewające wątpliwości, co do faktów już
wcześniej podanych w wyjaśnieniach. Informacje czy dowody tego typu, mogą po prostu
generalnie wzmacniać wiarygodność wyjaśnień złożonych zamawiającemu, w różny sposób
wpływając na ich ocenę. Również nie sposób z góry przesądzić, czy dane dowody
(szczególnie z dokumentów) wnioskowane w postępowaniu odwoławczym służą
wprowadzeniu do oceny informacji, które powinny zostać uprzednio, w ramach procedury
wyjaśniającej, przedstawione zamawiającemu, czy też dotyczą jedynie faktów i informacji w
wyjaśnieniach już podawanych, których prawdziwość zamawiający kwestionował.
Z tego względu, i w celu ustalenia powyższego, Izba dopuściła prowadzenie ograniczonego
postępowania dowodowego również w kierunku wykazywania prawidłowości indywidualnej
kalkulacji cenowej odwołującego. W tym zakresie oceniła więc informacje podawane przez

PESA na swój temat – z zastrzeżeniem, iż w przeciwieństwie do wyjaśnień składanych
zamawiającemu, wszystkie deklaracje składane w postępowaniu odwoławczym, co do faktów
spornych pomiędzy stronami, muszą zostać udowodnione. Ww. informacje i dotyczące ich
dowody nie wykazały, iż cena ofertowa odwołującego została skalkulowana na poziomie
adekwatnym do przedmiotu zamówienia i pokrywa całość kosztów wykonania zamówienia,
które wykonawca poniesie – w ten sposób pośrednio potwierdzając, czy raczej wzmacniając,
słuszność oceny wyjaśnienia z dnia 30.10.2013 r. dokonanej przez zamawiającego. Przede
wszystkim jednak, w ramach dopuszczalnego do dowodzenia na tym etapie zakresu
okoliczności, dowody te nie wykazały, iż z ww. wyjaśnieniach podano konkretne informacje, z
których przynajmniej można było wyprowadzić dane niezbędne do potwierdzenia
prawidłowości wyceny oferty.
W swoich pismach procesowych oraz na rozprawie odwołujący podał szereg twierdzeń na
temat szczególnej pozycji odwołującego na rynku pojazdów szynowych, jego wielkiego
potencjału i zaplecza, stosowanych nowoczesnych technologii oraz stosownej organizacji
prowadzonej seryjnie produkcji. Niewątpliwie powyższe okoliczności w przypadku
odwołującego w mniejszym lub większym stopniu, występują, jednakże podawane w
odniesieniu do nich dane procentowe na temat poziomu oszczędności, na które okoliczności
te mają się przekładać, pozostawały gołosłowne. Bez wykazywania kosztów poszczególnych
elementów produkcji oferowanego pojazdu szynowego, twierdzenia te pozostają
nieweryfikowalnymi deklaracjami wykonawcy, w bliżej nieokreślony sposób przekładającymi
się na wartość konkretnego pojazdu.
Natomiast opinia PW zawierała opis przedmiotu zamówienia, deklarację, że wykonawca
przedstawił opiniującemu kalkulację swoich kosztów, które poniesie przy wykonaniu tego
zamówienia (rzeczonej kalkulacji w opinii nie podano), a następnie solenną deklarację, że w
związku z faktem, iż wyliczenie zawiera wszelkie pozycje kosztów rodzajowych, jakie będzie
musiał ponieść wykonawca przy wykonaniu zamówienia, oferta została skalkulowana zgodnie
z wytycznymi SIWZ. Powyższe opracowanie nie jest dowodem na realność i prawidłowość
kalkulacji cenowej wykonawcy. Może dowodzić najwyżej faktu (i to tylko przez odwołanie do
autorytetu sporządzającego opinię), iż przy swojej kalkulacji wykonawca uwzględnił wszystkie
elementy przedmiotu zamówienia. Nie wiadomo jednak czy wycenił je prawidłowo i nie zaniżył
ich wartości.
Natomiast kalkulacja kosztów PESA przedłożona na rozprawie jest ewidentnie informacją
spóźnioną, którą w ramach procedury oceny ofert należało przedstawić zamawiającemu.
Ponadto zawiera dane ogólne, odnoszące się do zagregowanych, rodzajowych kosztów
wykonania przedmiotu zamówienia (np. koszty materiałów, robocizny… etc.), a nie jego
poszczególnych elementów. Np. wykonawca, z nieznanych względów, nawet na rozprawie nie

podał żądanych przez zamawiającego informacji na temat kosztów poszczególnych
podzespołów pojazdów.
Również w ramach toczącego się przed Izbą postępowania dowodowego dotyczącego
ustalenia rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia, gdzie odwołujący mógł powoływać
dowody w pełnym zakresie, nie podważono przyjętej przez zamawiającego wartości.
Na podstawie przedstawianych przez odwołującego i przystępującego zestawień cen
ofertowych, przyjąć można, iż szacunkowa wartość zamówienia obliczona przez
zamawiającego na wskazywanych w informacji o odrzuceniu oferty podstawach, zgrubnie
odpowiada średniej cenie rynkowej pojazdu. Nie jest to w żadnym razie wartość zawyżona, w
zestawieniu z którą wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie elementów ceny oferty nie
mogłoby wywrzeć żadnych skutków prawnych, a przesłanka odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp nie mogła znaleźć zastosowania.
Jak już wskazano, zestawienia ofert składanych w przetargach organizowanych na rynku
polskim, z uwzględnieniem ofert odwołującego (przedstawiane w pismach procesowych
odwołującego, w opinii TOR oraz przez przystępującego) prowadzi do konstatacji, że średnia
cena ofert za trójczłonowe oraz czteroczłonowe EZT oferowana na rynku jest generalnie
wyższa od cen zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu przez odwołującego.
Powyższe wystarczyło do potwierdzenia szacunków zamawiającego i wystąpienia opartego o
te okoliczności domniemania zaniżenia ceny odwołującego w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Przy czym wskazać należy, iż dowody zmierzające do wykazania rzeczywistej wartości
przedmiotu zamówienia odnoszące się jedynie do porównywania cen w różnych przetargach,
mają ograniczoną wartość dowodową. W ramach poszczególnych postępowań stawiane są
różne wymagania, co do samego pojazdu (podzespołów, wykończenia, dostosowań…), jak też
warunków jego utrzymania lub gwarancji, a pociągi są dostarczane w różnych latach, co powoduje
konieczność uwzględnienia szeregu zmiennych (np. takich jak inflacja, wzrost kosztów pracy, z drugiej
racjonalizacja produkcji i obniżanie jej kosztów… etc.). Bez wykazywania wartości poszczególnych
różnic wynikających z odmiennych warunków powoływanych przetargów, porównanie cen
występujących w różnych przetargach jest wątpliwe.
W związku z powyższym, zamiast ograniczać się jedynie do porównywania cen ofertowych,
strony powinny dążyć raczej do wykazania wartości rynkowej poszczególnych elementów
zamówienia. Na budowę elektrycznego pociągu, jakkolwiek niewątpliwie stanowiącą
przedsięwzięcie złożone i skomplikowane, składa się szereg możliwych do wyodrębnienia i
oddzielnego wycenienia, części składowych i elementów. Z pewnością możliwe jest określenie
ilości przysłowiowej blachy zużywanej do wykonania wagonu oraz wykazanie jej cen
rynkowych. Np. odwołujący, nie chcąc podawać zamawiającemu za ile może zakupić

rzeczone pentografy oraz silniki od swoich dostawców, mógł próbować dowodzić ile tego typu
podzespoły ogólnie kosztują na rynku. Podanie i wykazanie wartości głównych, najbardziej
kosztotwórczych elementów zamówienia, stanowiłoby dosyć miarodajny obraz wartości całego
jego przedmiotu.
Reasumując, stwierdzić należało, iż odwołujący, na którym ciężar wykazania wartości przedmiotu
zamówienia w tym przypadku spoczywał, powyższego nie udowodnił.
Odnośnie postulowanego przez odwołującego dodatkowego wezwania do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie zaoferowanej ceny, Izba wskazuje, iż wezwanie tego typu nie znajduje uzasadnienia w
okolicznościach rozpatrywanej sprawy.
Izba bynajmniej generalnie nie wyklucza możliwości powtórzenia wezwania, o którym mowa w art. 90 ust.
1 Pzp. Jednakże w związku z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a
także ekonomiką i całą konstrukcją postępowania o udzielenie zamówienia (w tym badania i oceny ofert,
zwłaszcza w zakresie poziomu ceny), sytuacja tego typu powinna być rozpatrywana raczej w kategoriach
wyjątku od zasady jednokrotnego wezwania, a nie postulowanej reguły. Tym samym ponowne wezwanie
do złożenia wyjaśnień powinno mieć miejsce w ograniczonych sytuacjach i szczególnych okolicznościach.
Okoliczności tego typu w rozpatrywanym przypadku nie zachodzą. Odwołujący otrzymał od
zamawiającego klarowne w swej treści wezwanie dające mu możliwość pełnego wyjaśnienia wysokości
zaoferowanej ceny i z możliwości tej nie skorzystał. W jego wyjaśnieniach bynajmniej nie podawano
informacji niejasnych lub trudnych do zweryfikowania, które wymagałyby wyjaśnień dodatkowych, ale po
prostu pominięto podstawowe informacje wymagane przez zamawiającego, bez których zresztą żadne
wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny dotyczącej złożonego przedmiotu, nie powinny zostać uznane
za wystarczające.
Ponadto postulat wielokrotnego wzywania do wyjaśnień tego typu, oparty jest o założenie konieczności
ustalenia prawdy materialnej i wszystkich okoliczności wpływających na ocenę charakteru danej ceny.
Przy takim ujęciu sprawy równie zasadnie odwołujący mógłby podać pominięte przez siebie informacje
(czyli wartości poszczególnych elementów oferty) w postępowaniu odwoławczym, i w tym postępowaniu
dążyć do wykazania prawdy materialnej odnośnie charakteru swojej ceny. Niepotrzebne byłoby w tym
przypadku sztuczne mnożenie czynności zamawiającego związanych z wyjaśnianiem elementów ceny,
ale możliwe wykazanie i ustalanie wszelkich istotnych dla sprawy okoliczności przed Izbą. (Czego
odwołujący nie uczynił).
W związku z powyższym, zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 Pzp uznano za
niepotwierdzone oraz utrzymano decyzję zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty odwołującego,
jako zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Za niezasadny uznano również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 55 ust. 1 i 2 dyrektywy
2004/18/WE (klasycznej), a to chociażby ze względu na fakt, iż zamawiający oraz prowadzone
przezeń postępowanie regulacji tej nie podlega. Przepisem znajdującym zastosowanie jest w
tym przypadku odmienna regulacja art. 57 dyrektywy 2004/17/WE (sektorowej).
Za oczywiście zasadny uznano zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z odrzuceniem oferty
odwołującego również na podstawie tego przepisu. Oferta odwołującego w swojej wyrażonej na piśmie
treści (a inna treść oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie występuje)
pozostawała idealnie zgodna z SIWZ. Wykonawca w ofercie zobowiązał się do wykonania wszystkich
wymaganych w SIWZ obowiązków i elementów przedmiotu zamówienia, a swoje zobowiązanie w tym
zakresie również wyraził w sposób w specyfikacji wymagany.
Powyższej konstatacji nie zmienia hipotetyczna okoliczność, iż w chwili zaciągania ww. zobowiązania,
wykonawca pozostawał w błędzie, co do jego rzeczywistego zakresu, albo wskazywanych przez
zamawiającego elementów przedmiotu zamówienia nie wycenił. Powyższe może być najwyżej
przyczynkiem do stwierdzenia błędu w obliczaniu ceny i odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy (co jednak ze względu na brak danych w tym zakresie, zawartych w treści oferty, jest właściwie nie
do przeprowadzenia). W żadnym razie nie stanowi jednak niezgodności treści oferty z SIWZ w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty, a także na rozprawie
nie był w stanie wskazać, które postanowienia oferty odwołującego nie odpowiadały treści SIWZ.
Ze względu utrzymania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, uwzględnienie ww. zarzutu
nie miało wpływu na wynik postępowania i w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy, nie mogło
stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania.
Za zasadny uznano również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
popełnionego przez odrzucenie oferty odwołującego na tej podstawie. Zamawiający nie wykazał
zaistnienia przesłanek jakiekolwiek nazwanego lub nienazwanego czynu nieuczciwej konkurencji,
ustanawianych w przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.). W szczególności nie wykazał, aby w tym przypadku miała miejsce
sprzedaż towarów poniżej kosztów ich wytworzenia albo zakupu – zamawiający po prostu nie zna
kosztów odwołującego związanych z wytwarzaniem oferowanych pociągów.
Uwzględnienie ww. zarzutu, tak jak w przypadku zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, pozostaje
bez wpływu na wynik postępowania.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).


…………………………..

…………………………..

…………………………..