KIO 2877/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2877/13
WYROK
z dnia 3 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 14
grudnia 2013 r. wniesionego przez wykonawcę Zakład Budowlany RAF-BUD Rafał R., ul.
Wybickiego 10/18, 83-300 Kartuzy w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Żukowo,
ul. Gdańska 52, 83-330 Żukowo
przy udziale wykonawcy Zakład Robót Ogólnobudowlanych Stanisław R., ul. Fałata 10,
83-400 Kościerzyna zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy Zakład Robót
Ogólnobudowlanych Stanisław R., ul. Fałata 10, 83-400 Kościerzyna jako
najkorzystniejszej;
2) dokonania unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i
dokonania unieważnienia czynności uznania oferty odwołującego za odrzuconą;
3) wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów;
4) poprawienia omyłki w ofercie odwołującego i zawiadomienia odwołującego o
poprawieniu omyłki w ofercie odwołującego;
5) dokonania ponownego badania ofert z udziałem oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Żukowo, ul. Gdańska 52,
83-330 Żukowo
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Zakład Budowlany RAF-BUD Rafał R., ul. Wybickiego 10/18, 83-300 Kartuzy,
tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez zamawiającego Gmina Żukowo, ul. Gdańska 52, 83-330
Żukowo na rzecz wykonawcy Zakład Budowlany RAF-BUD Rafał R., ul.
Wybickiego 10/18, 83-300 Kartuzy stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i 1047) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2877/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Żukowo, ul. Gdańska 52, 83-330 Żukowo wszczął postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Rozbudowa szkoły podstawowej w Glinczu
o pomieszczenie spełniające funkcje przedszkolne i społeczno-kulturalne«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
10.10.2013 r. pod nrem 412476 – 2013.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i 1047) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający 06.12.2013 r. zawiadomił listem poleconym, czyli w inny sposób niż
określony w art. 27 ust. 2 Pzp (faksem lub drogą elektroniczną), o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zakład Robót Ogólnobudowlanych
Stanisław R., ul. Fałata 10, 83-400 Kościerzyna;
2) wykluczeniu wykonawcy Zakład Budowlany RAF-BUD Rafał R., ul. Wybickiego
10/18, 83-300 Kartuzy ze względu na uznanie braku spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oraz w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia – art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp i uznanie, że oferta tego wykonawcy podlegałaby odrzuceniu na podstawie gdyż
treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca Zakład Budowlany RAF-BUD Rafał R., ul. Wybickiego 10/18, 83-300
Kartuzy, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 14.12.2013 r. do Prezesa KIO
odwołanie, gdyż zamawiający:
1) zaniechał wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia oraz w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia;
2) bezpodstawnie uznał, że oferta odwołującego podlegałaby odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
3) zaniechał poprawienia omyłki w ofercie odwołującego i zawiadomienia o tym
odwołującego;
4) bezpodstawnie wykluczył odwołującego z postępowania i uznał ofertę odwołującego
za odrzuconą.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez bezpodstawne zastosowanie tego przepisu;
2) art. 24 ust. 4 Pzp przez bezpodstawne zastosowanie tego przepisu;
3) art. 26 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu;
4) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez niezastosowanie
tego przepisu;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez brak kompleksowej oceny treści oferty odwołującego
przez pryzmat tego przepisu.
Odwołujący wniósł o wydanie wyroku nakazującego zamawiającemu:
1) dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) dokonania unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i
uznania jego oferty za odrzuconą;
3) wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów;
4) poprawienia omyłki w ofercie odwołującego i zawiadomienia go o tym;
5) dokonania ponownego badania ofert z udziałem oferty odwołującego.
Argumentacja odwołującego
Z treści zawiadomienia o wykluczeniu odwołującego wynika, że oferta odwołującego
podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na zawarcie w
niej niewłaściwego terminu gwarancji w stosunku do wymaganego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej specyfikacja). W pkt 2 oferty odwołujący wpisał okres gwarancji
– 36 miesięcy, a zgodnie z rozdz. II ust. VII pkt 7 specyfikacji należało wpisać co najmniej
48 miesięcy. Zamawiający uznał, że odwołujący złożył w ofercie świadome zobowiązanie do
udzielenia gwarancji niezgodnej z treścią specyfikacji w zakresie terminu. Takie uznanie
zamawiającego jest bezpodstawne. Zostało przyjęte w sprzeczności z zasadami logicznego
myślenia, bez uwzględnienia doświadczenia życiowego odwołującego oraz jego
doświadczenia wynikającego z udziałów w przetargach publicznych i znajomości przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący nie mógł świadomie i celowo założyć, że jego oferta zostanie przyjęta przez
zamawiającego nawet wtedy, gdy jej treść będzie niezgodna z treścią specyfikacji.
Odwołujący wie, że oferta, której treść świadomie zostanie zmieniona w stosunku do treści
narzuconej postanowieniami specyfikacji, podlega odrzuceniu. Odwołujący posiadając taką
wiedzę nie mógł przygotować i dożyć świadomie oferty niezgodnej z treścią specyfikacji. Nie
po to angażował swój czas i czas pracowników, ponosił koszty, aby uzyskać w efekcie
pewne odrzucenie oferty. Celem złożenia oferty było pozyskanie przez odwołującego
przedmiotowego zamówienia, zaś w zakresie gwarancji zamiarem odwołującego było
zaoferowanie 48 miesięcznego terminu.
Treść złożonej przez odwołującego oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji, ale
niezgodność ta nie została wprowadzona świadomie. Powstała ona pod wpływem omyłki
popełnionej przez pracownika odwołującego przygotowującego ofertę. Odwołujący
podpisując ofertę nie dostrzegł tej omyłki i z taką omyłką oferta została złożona u
zamawiającego. Jest to jednak omyłka, którą zamawiający powinien poprawić.
Zamawiający niezasadnie wykluczył odwołującego z postępowania z powodu
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu i następnie to wykluczenie wskazał jako
przyczynę do uznania oferty odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp,
jako złożoną przez wykonawcę wykluczonego z postępowania.
W zaistniałym stanie rzeczy, zamawiający nie miał prawa uznać oferty odwołującego za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, bowiem nie można było definitywnie stwierdzić
na tym etapie postępowania, czy rzeczywiście odwołujący nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu (czy jest podstawa faktyczna do wykluczenia z postępowania), bo
zamawiający nie wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów, a nie wezwał, bo,
zdaniem zamawiającego, oferta odwołującego podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Takie postępowanie jest niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych, bo przeprowadzone w niewłaściwej kolejności. Art. 26 ust. 3
zdanie pierwsze Pzp daje zamawiającemu prawo do niewzywania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
ale wyłącznie wtedy, gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu mimo uzupełnienia
wadliwych lub brakujących dokumentów. Oznacza to, że zamawiający przed zwolnieniem się
z obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów powinien w pierwszej kolejności
rozpoznać, czy oferta odwołującego podlega odrzuceniu.
Po definitywnym stwierdzeniu, że oferta podlega odrzuceniu, zamawiający odstępuje od
wyzwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących lub wadliwych dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale nie wyklucza wykonawcy w
oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i nie uznaje oferty wykonawcy za odrzuconą na podstawie
art. 24 ust. 4 Pzp, ale odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i dodatkowo
informuje wykonawcę w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty o brakach w dokumentach
wykonawcy mających potwierdzić spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
informuje o odstąpieniu od wezwania do uzupełnienia tych dokumentów z powodu
odrzucenia oferty.
Przepis art. 26 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp używa zwrotu „podlega”, bo w momencie
odstępowania od wyzwania do uzupełnienia dokumentów zamawiający jeszcze fizycznie nie
odrzucił oferty, ale już wie, że oferta podlega odrzuceniu. Ustawodawca wprowadził takie
uregulowanie prawne, aby skrócić postępowanie przetargowe, żeby nie dokonywać
czynności zbędnych, bo po co wzywać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, jeżeli
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Jednak zawiadomienie o czynnościach zamawiającego musi już odzwierciedlać stan
aktualny, wyrażający wolę zamawiającego o odrzuceniu oferty i o odstąpieniu od wezwania
do uzupełnienia dokumentów, ze wskazaniem brakujących lub wadliwych dokumentów, od
których wzywania zamawiający odstąpił.
Takie zawiadomienie o czynnościach zamawiającego stanowi podstawę do wniesienia
odwołania. Zaprezentowanie w zawiadomieniu niewłaściwych czynności zamawiającego
zdecydowanie utrudnia wykonawcy obronę i przygotowanie odwołania, tak jest właśnie w
przedmiotowym postępowaniu. Z treści zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania i
uznaniu oferty odwołującego za odrzuconą można wyczytać, że zamawiający odstąpił od
wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów, bo oferta odwołującego podlegałaby
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji.
Zamawiający nie zastosował przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, o czym świadczy użycie
słowa „podlegałaby”, co stanowi określenie stanu oferty przez użycie trybu
przypuszczającego czasu przeszłego czasownika „podlegać”. Aby zwolnić się z wezwania do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, zamawiający nie może przypuszczać,
ale musi stwierdzić na pewno, że oferta podlega odrzuceniu. Bez takiego stwierdzenia
zamawiający powinien wezwać odwołującego do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz posiadania wiedzy i doświadczenia, czego
bezpodstawnie nie uczynił.
Dodatkowo przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie stanowi bezwzględnej podstawy do
odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji. Zamawiający może taką
ofertę odrzucić, ale wyłącznie w sytuacji, gdy nie jest możliwe doprowadzenie treści oferty do
zgodności z treścią specyfikacji w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez poprawienie przez
samego zamawiającego omyłki zawartej w ofercie.
Zamawiający nie dokonał analizy niezgodności treści oferty odwołującego z treścią
specyfikacji. Założył z góry, że jeśli treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji, to oferta
podlega odrzuceniu. Takiego założenia nie wolno było zamawiającemu czynić. Zamawiający
w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, powinien w pierwszej
kolejności ustalić, czy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji jest wynikiem
zamierzonego działania wykonawcy, czy też wynikiem omyłki. Jeżeli stwierdził, że jest to
omyłka, wówczas zamawiający powinien ocenić czy omyłka powoduje istotne, czy nieistotne
zmiany w treści oferty.
W przypadku stwierdzenia, że niezgodność treści oferty jest wynikiem omyłki i
poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, zamawiający jest
obowiązany poprawić taką omyłkę i niezwłocznie zawiadomić o tym fakcie wykonawcę,
którego oferta została poprawiona.
W przypadku oferty odwołującego, niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
powstała w wyniku omyłki, co już wyżej wykazano. Omyłka jest z kategorii omyłek
nieistotnych dla treści oferty i poprawienie jej nie spowoduje istotnej zmiany w treści oferty.
W przedmiotowym postępowaniu termin udzielonej gwarancji nie stanowi kryterium oceny
ofert. Omyłka w długości terminu gwarancji nie miała wpływu także na cenę oferty.
Zamawiający mógł poprawić treść oferty, ponieważ znał minimalny 48 miesięczny okres
gwarancji narzucony specyfikacją. Zamawiający bez problemu mógł także określić zamiar
odwołującego, który przecież w odniesieniu do rękojmi wpisał do oferty nie inny, ale właśnie
minimalny okres określony w rozdz. II ust. VII pkt 9 specyfikacji. Odwołujący także w
przypadku terminu gwarancji zamierzał udzielić jej na okres minimalny określony w rozdz. II
ust. VII pkt 7 specyfikacji.
Zamawiający po poprawieniu okresu gwarancji z 36 na 48 miesięcy i zawiadomieniu o
tym fakcie odwołującego, dowiedziałby się ostatecznie czy to była omyłka i czy została
poprawiona w sposób zgodny z zamiarem odwołującego, bowiem odwołujący w terminie 3
dni miałby prawo do niewyrażenia zgody na dokonane przez zamawiającego poprawienie
omyłki. Brak zgody odwołującego dałby ostatecznie zamawiającemu prawo do odrzucenia
oferty odwołującego.
Uznanie, że oferta podlegałaby odrzuceniu bez przeprowadzenia oceny przyczyny
powstania niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, bez oceny skali i istotności tej
niezgodności, jest uznaniem pozaprawnym, niezgodnym w szczególności z przepisem art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Brak kompletnej oceny oferty odwołującego przez pryzmat przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a w związku także przez pryzmat art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie mogło
doprowadzić zamawiającego do ostatecznego stwierdzenia, czy oferta odwołującego
podlega odrzuceniu. To zaniechanie zamawiającego stanowiło w efekcie o naruszeniu
przepisu art. 26 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp, bo tylko w przypadku definitywnego
stwierdzenia, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, zamawiający mógł odstąpić od
wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz
posiadania wiedzy i doświadczenia. Odwołujący składa odwołanie, bo czuje się
poszkodowany działaniami zamawiającego bezpodstawnie pozbawiającymi odwołującego
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.12.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 16.12.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
18.12.2013 r. wykonawca Zakład Robót Ogólnobudowlanych Stanisław R., ul. Fałata
10, 83-400 Kościerzyna złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie z kopiami dla odwołującego i
przystępującego do czasu zamknięcia rozprawy 03.01.2014 r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
bezpodstawne zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie odwołującego i zawiadomienia o
tym odwołującego – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający żądał w rozdz. II oddział VII ust. 7 str. 30 specyfikacji, aby wykonawcy
zaoferowali termin gwarancji jakości co najmniej 48 miesięcy od dnia przekazania
zamawiającemu karty gwarancyjnej, co zgodnie z rozdz. II oddział VII ust. 2 str. 29
specyfikacji może nastąpić w dniu zakończenia czynności odbioru końcowego przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie zamawiający przedstawił na str. 58 i 59 specyfikacji wzór oferty,
gdzie w ust. 2 znalazło się stwierdzenie cyt. „Zobowiązuję / zobowiązujemy*) [*) niepotrzebne
skreślić – przypisek Izby] się do udzielenia pisemnej gwarancji jakości na okres ……
miesięcy licząc od daty zakończeni a czynności odbioru końcowego”, a w ust. 7 pkt 1
znalazło się stwierdzenie, cyt. „Oświadczam / oświadczamy*) [*) niepotrzebne skreślić –
przypisek Izby], że [...] zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i
nie wnosimy do niej zastrzeżeń”.
Odwołujący złożył w ofercie gwarancję jakości określając ją liczbowo na 36 miesięcy, ale
również odwołujący stwierdził w ofercie, że odwołujący zapoznał się ze specyfikacją i nie
wnosi do niej zastrzeżeń.
Zgodnie z art. 65 Kc w związku z art. 14 Pzp zamawiający powinien podjąć próbę
określenia treści oświadczenia odwołującego, nie tylko na podstawie tego co zostało
napisane, ale wszystkich możliwych okoliczności sprawy. W tym przypadku są dwa miejsca
w ofercie niezgodne ze sobą, które wymagają od zamawiającego takiego podejścia: (1)
oświadczenie o udzieleniu gwarancji jakości na 36 miesięcy i (2) oświadczenie odwołującego
o zapoznaniu się ze specyfikacją i nie wnoszeniem do niej zastrzeżeń, a więc o
zaoferowaniu, zgodnie ze specyfikację gwarancji na co najmniej 48 miesięcy, chociaż
odwołujący nie zwerbalizował tego nigdzie w ofercie.
Z doświadczenia życiowego można stwierdzić, że racjonalnie myślący wykonawca nie
składa oferty, która podlega odrzuceniu. Z tym ogólnym poglądem współgra przepis art. 87
ust. 2 Pzp, w którym został nałożony na zamawiającego obowiązek poprawienia w ofercie
omyłek, tak aby zamawiający nie odrzucał ofert, w których znajdują się omyłki. Przepis art.
87 ust. 2 Pzp brzmi: „Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona”.
W związku z brzmieniem wprowadzenia do wyliczenia art. 87 ust. 2 Pzp („Zamawiający
poprawia w ofercie”) zamawiający ma obowiązek poprawiania omyłek w ofertach
wykonawców we wszystkich okolicznościach. Takie stanowisko potwierdza również treść §
145 ust. 1 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r.
w sprawie ,,Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U. Nr 100, poz. 908), który brzmi „Jeżeli
norma ma znajdować zastosowanie we wszystkich okolicznościach, w przepisie prawnym
nie określa się okoliczności jej zastosowania”.
Ponadto Izba stwierdza, że zgodnie z komentarzem do nowelizacji ustawy Prawo
zamówień publicznych wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych: „można poprawiać
omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się
dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę
oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w
sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony
zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień” (Komentarz Prawo Zamówień
publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r., s. 118).
Do określenia treści oferty zamawiający może również zastosować przepis art. 87 ust. 1
zdanie pierwsze Pzp i zażądać od wykonawcy wyjaśnienia treści swojej oferty. Przepis art.
87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert”.
Okres gwarancji nie jest, jak stwierdza przystępujący, essentialia negotti oferty i nie
należy tego postanowienia petryfikować bez możliwości zmiany, ale można dokonywać
poprawek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Również okres gwarancji nie jest tak istotny
jak cena, gdyż cena stanowi 100% wagi w ocenie ofert. Mimo to ceny są częstokroć przez
zamawiających poprawiane, chociaż stanowią zazwyczaj 100% kryteriów wagowych.
Na 11 wykonawców, którzy złożyli oferty w rozpoznawanym postępowaniu
przetargowym, 4 wykonawców popełniło ten sam błąd, co popełnił odwołujący, a z
pozostałych 7 żaden nie złożył innej oferty na okres gwarancji niż 48 miesięcy. Wynika to z
reguły postępowania każdego wykonawcy minimalizującego zbędne ryzyko. W przypadku,
gdy za dłuższy termin gwarancji wykonawca nie może uzyskać żadnych korzyści (100%
cena) żaden racjonalnie myślący wykonawca nie zaoferuje dłuższego okresu gwarancji.
Jednocześnie żaden wykonawca nie narazi się na pewne odrzucenie oferty i nie będzie
oferować krótszego terminu gwarancji.
Skład orzekający Izby stwierdza, że poprawienie omyłki w rozpoznawanym zakresie nie
będzie uprzywilejowaniem żadnego wykonawcy i nie naruszy zasady zachowania uczciwej
konkurencji, gdyż z doświadczenia życiowego i racjonalności wiadomo, że wykonawca
składa ofertę, aby jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a więc również nie
podlegała odrzuceniu.
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych została
wprowadzona, aby właściwie gospodarować środkami publicznymi, a nie, aby zbędny
formalizm dominował nad innymi celami ustawy.
Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący określając okres gwarancji na 36
miesięcy stwierdził, że nie pominął tego okresu, a tylko dokonał omyłki, gdyż zwykle okres
gwarancji wynosi tyle samo co ustawowej rękojmi gwarancji – 36 miesięcy.
Biorąc wszystkie te przesłanki pod uwagę skład orzekający Izby stwierdza, że w
rozpoznawanym postępowaniu zamawiający powinien zastosować się do przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp i poprawić w ofercie wskazaną omyłkę, jako inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty
niezwłocznie zawiadamiając o tym odwołującego.
Pozostałe zarzuty na czynności zamawiający są wynikiem zaniechania przez
zamawiającego poprawienia omyłki. Jeżeli odwołujący, tak jak deklarował to podczas
rozprawy nie wyrazi niezgody na poprawienie omyłki, wtedy zamawiający nie będzie mógł
odrzucić oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp i zamawiający będzie
musiał zastosować procedurę wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 brzmi „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...]
wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3”, a przepis art. 26 ust. 3 brzmi
„Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert”.
W związku z tym zamawiający będzie musiał ocenić spełnienie warunków biorąc pod
uwagę uzupełnienie dokumentów, które nastąpi w wyniku wezwania odwołującego na
podstawie wyżej przytoczonego art. 26 ust. 3 Pzp. Dlatego też skład orzekający Izby musi
stwierdzić, że zamawiający przedwcześnie wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp i uznał ofertę odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 brzmi „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
również wykonawców, którzy [...] nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu”, a przepis art. 24 ust. 4 brzmi „Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą”. Z tego powodu również w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z
postępowania i uznanie oferty odwołującego za odrzuconą – zasługuje na uwzględnienie,
podobnie jak i pozostałe zarzuty.
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, art. 24 ust. 4 Pzp art. 26 ust. 3 Pzp, art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 3 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 14
grudnia 2013 r. wniesionego przez wykonawcę Zakład Budowlany RAF-BUD Rafał R., ul.
Wybickiego 10/18, 83-300 Kartuzy w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Żukowo,
ul. Gdańska 52, 83-330 Żukowo
przy udziale wykonawcy Zakład Robót Ogólnobudowlanych Stanisław R., ul. Fałata 10,
83-400 Kościerzyna zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy Zakład Robót
Ogólnobudowlanych Stanisław R., ul. Fałata 10, 83-400 Kościerzyna jako
najkorzystniejszej;
2) dokonania unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i
dokonania unieważnienia czynności uznania oferty odwołującego za odrzuconą;
3) wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów;
4) poprawienia omyłki w ofercie odwołującego i zawiadomienia odwołującego o
poprawieniu omyłki w ofercie odwołującego;
5) dokonania ponownego badania ofert z udziałem oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Żukowo, ul. Gdańska 52,
83-330 Żukowo
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Zakład Budowlany RAF-BUD Rafał R., ul. Wybickiego 10/18, 83-300 Kartuzy,
tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez zamawiającego Gmina Żukowo, ul. Gdańska 52, 83-330
Żukowo na rzecz wykonawcy Zakład Budowlany RAF-BUD Rafał R., ul.
Wybickiego 10/18, 83-300 Kartuzy stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i 1047) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2877/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Żukowo, ul. Gdańska 52, 83-330 Żukowo wszczął postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Rozbudowa szkoły podstawowej w Glinczu
o pomieszczenie spełniające funkcje przedszkolne i społeczno-kulturalne«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
10.10.2013 r. pod nrem 412476 – 2013.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i 1047) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający 06.12.2013 r. zawiadomił listem poleconym, czyli w inny sposób niż
określony w art. 27 ust. 2 Pzp (faksem lub drogą elektroniczną), o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zakład Robót Ogólnobudowlanych
Stanisław R., ul. Fałata 10, 83-400 Kościerzyna;
2) wykluczeniu wykonawcy Zakład Budowlany RAF-BUD Rafał R., ul. Wybickiego
10/18, 83-300 Kartuzy ze względu na uznanie braku spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oraz w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia – art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp i uznanie, że oferta tego wykonawcy podlegałaby odrzuceniu na podstawie gdyż
treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca Zakład Budowlany RAF-BUD Rafał R., ul. Wybickiego 10/18, 83-300
Kartuzy, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 14.12.2013 r. do Prezesa KIO
odwołanie, gdyż zamawiający:
1) zaniechał wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia oraz w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia;
2) bezpodstawnie uznał, że oferta odwołującego podlegałaby odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
3) zaniechał poprawienia omyłki w ofercie odwołującego i zawiadomienia o tym
odwołującego;
4) bezpodstawnie wykluczył odwołującego z postępowania i uznał ofertę odwołującego
za odrzuconą.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez bezpodstawne zastosowanie tego przepisu;
2) art. 24 ust. 4 Pzp przez bezpodstawne zastosowanie tego przepisu;
3) art. 26 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu;
4) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez niezastosowanie
tego przepisu;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez brak kompleksowej oceny treści oferty odwołującego
przez pryzmat tego przepisu.
Odwołujący wniósł o wydanie wyroku nakazującego zamawiającemu:
1) dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) dokonania unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i
uznania jego oferty za odrzuconą;
3) wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów;
4) poprawienia omyłki w ofercie odwołującego i zawiadomienia go o tym;
5) dokonania ponownego badania ofert z udziałem oferty odwołującego.
Argumentacja odwołującego
Z treści zawiadomienia o wykluczeniu odwołującego wynika, że oferta odwołującego
podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na zawarcie w
niej niewłaściwego terminu gwarancji w stosunku do wymaganego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej specyfikacja). W pkt 2 oferty odwołujący wpisał okres gwarancji
– 36 miesięcy, a zgodnie z rozdz. II ust. VII pkt 7 specyfikacji należało wpisać co najmniej
48 miesięcy. Zamawiający uznał, że odwołujący złożył w ofercie świadome zobowiązanie do
udzielenia gwarancji niezgodnej z treścią specyfikacji w zakresie terminu. Takie uznanie
zamawiającego jest bezpodstawne. Zostało przyjęte w sprzeczności z zasadami logicznego
myślenia, bez uwzględnienia doświadczenia życiowego odwołującego oraz jego
doświadczenia wynikającego z udziałów w przetargach publicznych i znajomości przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący nie mógł świadomie i celowo założyć, że jego oferta zostanie przyjęta przez
zamawiającego nawet wtedy, gdy jej treść będzie niezgodna z treścią specyfikacji.
Odwołujący wie, że oferta, której treść świadomie zostanie zmieniona w stosunku do treści
narzuconej postanowieniami specyfikacji, podlega odrzuceniu. Odwołujący posiadając taką
wiedzę nie mógł przygotować i dożyć świadomie oferty niezgodnej z treścią specyfikacji. Nie
po to angażował swój czas i czas pracowników, ponosił koszty, aby uzyskać w efekcie
pewne odrzucenie oferty. Celem złożenia oferty było pozyskanie przez odwołującego
przedmiotowego zamówienia, zaś w zakresie gwarancji zamiarem odwołującego było
zaoferowanie 48 miesięcznego terminu.
Treść złożonej przez odwołującego oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji, ale
niezgodność ta nie została wprowadzona świadomie. Powstała ona pod wpływem omyłki
popełnionej przez pracownika odwołującego przygotowującego ofertę. Odwołujący
podpisując ofertę nie dostrzegł tej omyłki i z taką omyłką oferta została złożona u
zamawiającego. Jest to jednak omyłka, którą zamawiający powinien poprawić.
Zamawiający niezasadnie wykluczył odwołującego z postępowania z powodu
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu i następnie to wykluczenie wskazał jako
przyczynę do uznania oferty odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp,
jako złożoną przez wykonawcę wykluczonego z postępowania.
W zaistniałym stanie rzeczy, zamawiający nie miał prawa uznać oferty odwołującego za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, bowiem nie można było definitywnie stwierdzić
na tym etapie postępowania, czy rzeczywiście odwołujący nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu (czy jest podstawa faktyczna do wykluczenia z postępowania), bo
zamawiający nie wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów, a nie wezwał, bo,
zdaniem zamawiającego, oferta odwołującego podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Takie postępowanie jest niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych, bo przeprowadzone w niewłaściwej kolejności. Art. 26 ust. 3
zdanie pierwsze Pzp daje zamawiającemu prawo do niewzywania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
ale wyłącznie wtedy, gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu mimo uzupełnienia
wadliwych lub brakujących dokumentów. Oznacza to, że zamawiający przed zwolnieniem się
z obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów powinien w pierwszej kolejności
rozpoznać, czy oferta odwołującego podlega odrzuceniu.
Po definitywnym stwierdzeniu, że oferta podlega odrzuceniu, zamawiający odstępuje od
wyzwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących lub wadliwych dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale nie wyklucza wykonawcy w
oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i nie uznaje oferty wykonawcy za odrzuconą na podstawie
art. 24 ust. 4 Pzp, ale odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i dodatkowo
informuje wykonawcę w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty o brakach w dokumentach
wykonawcy mających potwierdzić spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
informuje o odstąpieniu od wezwania do uzupełnienia tych dokumentów z powodu
odrzucenia oferty.
Przepis art. 26 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp używa zwrotu „podlega”, bo w momencie
odstępowania od wyzwania do uzupełnienia dokumentów zamawiający jeszcze fizycznie nie
odrzucił oferty, ale już wie, że oferta podlega odrzuceniu. Ustawodawca wprowadził takie
uregulowanie prawne, aby skrócić postępowanie przetargowe, żeby nie dokonywać
czynności zbędnych, bo po co wzywać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, jeżeli
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Jednak zawiadomienie o czynnościach zamawiającego musi już odzwierciedlać stan
aktualny, wyrażający wolę zamawiającego o odrzuceniu oferty i o odstąpieniu od wezwania
do uzupełnienia dokumentów, ze wskazaniem brakujących lub wadliwych dokumentów, od
których wzywania zamawiający odstąpił.
Takie zawiadomienie o czynnościach zamawiającego stanowi podstawę do wniesienia
odwołania. Zaprezentowanie w zawiadomieniu niewłaściwych czynności zamawiającego
zdecydowanie utrudnia wykonawcy obronę i przygotowanie odwołania, tak jest właśnie w
przedmiotowym postępowaniu. Z treści zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania i
uznaniu oferty odwołującego za odrzuconą można wyczytać, że zamawiający odstąpił od
wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów, bo oferta odwołującego podlegałaby
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji.
Zamawiający nie zastosował przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, o czym świadczy użycie
słowa „podlegałaby”, co stanowi określenie stanu oferty przez użycie trybu
przypuszczającego czasu przeszłego czasownika „podlegać”. Aby zwolnić się z wezwania do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, zamawiający nie może przypuszczać,
ale musi stwierdzić na pewno, że oferta podlega odrzuceniu. Bez takiego stwierdzenia
zamawiający powinien wezwać odwołującego do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz posiadania wiedzy i doświadczenia, czego
bezpodstawnie nie uczynił.
Dodatkowo przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie stanowi bezwzględnej podstawy do
odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji. Zamawiający może taką
ofertę odrzucić, ale wyłącznie w sytuacji, gdy nie jest możliwe doprowadzenie treści oferty do
zgodności z treścią specyfikacji w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez poprawienie przez
samego zamawiającego omyłki zawartej w ofercie.
Zamawiający nie dokonał analizy niezgodności treści oferty odwołującego z treścią
specyfikacji. Założył z góry, że jeśli treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji, to oferta
podlega odrzuceniu. Takiego założenia nie wolno było zamawiającemu czynić. Zamawiający
w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, powinien w pierwszej
kolejności ustalić, czy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji jest wynikiem
zamierzonego działania wykonawcy, czy też wynikiem omyłki. Jeżeli stwierdził, że jest to
omyłka, wówczas zamawiający powinien ocenić czy omyłka powoduje istotne, czy nieistotne
zmiany w treści oferty.
W przypadku stwierdzenia, że niezgodność treści oferty jest wynikiem omyłki i
poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, zamawiający jest
obowiązany poprawić taką omyłkę i niezwłocznie zawiadomić o tym fakcie wykonawcę,
którego oferta została poprawiona.
W przypadku oferty odwołującego, niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
powstała w wyniku omyłki, co już wyżej wykazano. Omyłka jest z kategorii omyłek
nieistotnych dla treści oferty i poprawienie jej nie spowoduje istotnej zmiany w treści oferty.
W przedmiotowym postępowaniu termin udzielonej gwarancji nie stanowi kryterium oceny
ofert. Omyłka w długości terminu gwarancji nie miała wpływu także na cenę oferty.
Zamawiający mógł poprawić treść oferty, ponieważ znał minimalny 48 miesięczny okres
gwarancji narzucony specyfikacją. Zamawiający bez problemu mógł także określić zamiar
odwołującego, który przecież w odniesieniu do rękojmi wpisał do oferty nie inny, ale właśnie
minimalny okres określony w rozdz. II ust. VII pkt 9 specyfikacji. Odwołujący także w
przypadku terminu gwarancji zamierzał udzielić jej na okres minimalny określony w rozdz. II
ust. VII pkt 7 specyfikacji.
Zamawiający po poprawieniu okresu gwarancji z 36 na 48 miesięcy i zawiadomieniu o
tym fakcie odwołującego, dowiedziałby się ostatecznie czy to była omyłka i czy została
poprawiona w sposób zgodny z zamiarem odwołującego, bowiem odwołujący w terminie 3
dni miałby prawo do niewyrażenia zgody na dokonane przez zamawiającego poprawienie
omyłki. Brak zgody odwołującego dałby ostatecznie zamawiającemu prawo do odrzucenia
oferty odwołującego.
Uznanie, że oferta podlegałaby odrzuceniu bez przeprowadzenia oceny przyczyny
powstania niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, bez oceny skali i istotności tej
niezgodności, jest uznaniem pozaprawnym, niezgodnym w szczególności z przepisem art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Brak kompletnej oceny oferty odwołującego przez pryzmat przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a w związku także przez pryzmat art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie mogło
doprowadzić zamawiającego do ostatecznego stwierdzenia, czy oferta odwołującego
podlega odrzuceniu. To zaniechanie zamawiającego stanowiło w efekcie o naruszeniu
przepisu art. 26 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp, bo tylko w przypadku definitywnego
stwierdzenia, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, zamawiający mógł odstąpić od
wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz
posiadania wiedzy i doświadczenia. Odwołujący składa odwołanie, bo czuje się
poszkodowany działaniami zamawiającego bezpodstawnie pozbawiającymi odwołującego
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.12.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 16.12.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
18.12.2013 r. wykonawca Zakład Robót Ogólnobudowlanych Stanisław R., ul. Fałata
10, 83-400 Kościerzyna złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie z kopiami dla odwołującego i
przystępującego do czasu zamknięcia rozprawy 03.01.2014 r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
bezpodstawne zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie odwołującego i zawiadomienia o
tym odwołującego – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający żądał w rozdz. II oddział VII ust. 7 str. 30 specyfikacji, aby wykonawcy
zaoferowali termin gwarancji jakości co najmniej 48 miesięcy od dnia przekazania
zamawiającemu karty gwarancyjnej, co zgodnie z rozdz. II oddział VII ust. 2 str. 29
specyfikacji może nastąpić w dniu zakończenia czynności odbioru końcowego przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie zamawiający przedstawił na str. 58 i 59 specyfikacji wzór oferty,
gdzie w ust. 2 znalazło się stwierdzenie cyt. „Zobowiązuję / zobowiązujemy*) [*) niepotrzebne
skreślić – przypisek Izby] się do udzielenia pisemnej gwarancji jakości na okres ……
miesięcy licząc od daty zakończeni a czynności odbioru końcowego”, a w ust. 7 pkt 1
znalazło się stwierdzenie, cyt. „Oświadczam / oświadczamy*) [*) niepotrzebne skreślić –
przypisek Izby], że [...] zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i
nie wnosimy do niej zastrzeżeń”.
Odwołujący złożył w ofercie gwarancję jakości określając ją liczbowo na 36 miesięcy, ale
również odwołujący stwierdził w ofercie, że odwołujący zapoznał się ze specyfikacją i nie
wnosi do niej zastrzeżeń.
Zgodnie z art. 65 Kc w związku z art. 14 Pzp zamawiający powinien podjąć próbę
określenia treści oświadczenia odwołującego, nie tylko na podstawie tego co zostało
napisane, ale wszystkich możliwych okoliczności sprawy. W tym przypadku są dwa miejsca
w ofercie niezgodne ze sobą, które wymagają od zamawiającego takiego podejścia: (1)
oświadczenie o udzieleniu gwarancji jakości na 36 miesięcy i (2) oświadczenie odwołującego
o zapoznaniu się ze specyfikacją i nie wnoszeniem do niej zastrzeżeń, a więc o
zaoferowaniu, zgodnie ze specyfikację gwarancji na co najmniej 48 miesięcy, chociaż
odwołujący nie zwerbalizował tego nigdzie w ofercie.
Z doświadczenia życiowego można stwierdzić, że racjonalnie myślący wykonawca nie
składa oferty, która podlega odrzuceniu. Z tym ogólnym poglądem współgra przepis art. 87
ust. 2 Pzp, w którym został nałożony na zamawiającego obowiązek poprawienia w ofercie
omyłek, tak aby zamawiający nie odrzucał ofert, w których znajdują się omyłki. Przepis art.
87 ust. 2 Pzp brzmi: „Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona”.
W związku z brzmieniem wprowadzenia do wyliczenia art. 87 ust. 2 Pzp („Zamawiający
poprawia w ofercie”) zamawiający ma obowiązek poprawiania omyłek w ofertach
wykonawców we wszystkich okolicznościach. Takie stanowisko potwierdza również treść §
145 ust. 1 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r.
w sprawie ,,Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U. Nr 100, poz. 908), który brzmi „Jeżeli
norma ma znajdować zastosowanie we wszystkich okolicznościach, w przepisie prawnym
nie określa się okoliczności jej zastosowania”.
Ponadto Izba stwierdza, że zgodnie z komentarzem do nowelizacji ustawy Prawo
zamówień publicznych wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych: „można poprawiać
omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się
dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę
oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w
sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony
zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień” (Komentarz Prawo Zamówień
publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r., s. 118).
Do określenia treści oferty zamawiający może również zastosować przepis art. 87 ust. 1
zdanie pierwsze Pzp i zażądać od wykonawcy wyjaśnienia treści swojej oferty. Przepis art.
87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert”.
Okres gwarancji nie jest, jak stwierdza przystępujący, essentialia negotti oferty i nie
należy tego postanowienia petryfikować bez możliwości zmiany, ale można dokonywać
poprawek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Również okres gwarancji nie jest tak istotny
jak cena, gdyż cena stanowi 100% wagi w ocenie ofert. Mimo to ceny są częstokroć przez
zamawiających poprawiane, chociaż stanowią zazwyczaj 100% kryteriów wagowych.
Na 11 wykonawców, którzy złożyli oferty w rozpoznawanym postępowaniu
przetargowym, 4 wykonawców popełniło ten sam błąd, co popełnił odwołujący, a z
pozostałych 7 żaden nie złożył innej oferty na okres gwarancji niż 48 miesięcy. Wynika to z
reguły postępowania każdego wykonawcy minimalizującego zbędne ryzyko. W przypadku,
gdy za dłuższy termin gwarancji wykonawca nie może uzyskać żadnych korzyści (100%
cena) żaden racjonalnie myślący wykonawca nie zaoferuje dłuższego okresu gwarancji.
Jednocześnie żaden wykonawca nie narazi się na pewne odrzucenie oferty i nie będzie
oferować krótszego terminu gwarancji.
Skład orzekający Izby stwierdza, że poprawienie omyłki w rozpoznawanym zakresie nie
będzie uprzywilejowaniem żadnego wykonawcy i nie naruszy zasady zachowania uczciwej
konkurencji, gdyż z doświadczenia życiowego i racjonalności wiadomo, że wykonawca
składa ofertę, aby jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a więc również nie
podlegała odrzuceniu.
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych została
wprowadzona, aby właściwie gospodarować środkami publicznymi, a nie, aby zbędny
formalizm dominował nad innymi celami ustawy.
Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący określając okres gwarancji na 36
miesięcy stwierdził, że nie pominął tego okresu, a tylko dokonał omyłki, gdyż zwykle okres
gwarancji wynosi tyle samo co ustawowej rękojmi gwarancji – 36 miesięcy.
Biorąc wszystkie te przesłanki pod uwagę skład orzekający Izby stwierdza, że w
rozpoznawanym postępowaniu zamawiający powinien zastosować się do przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp i poprawić w ofercie wskazaną omyłkę, jako inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty
niezwłocznie zawiadamiając o tym odwołującego.
Pozostałe zarzuty na czynności zamawiający są wynikiem zaniechania przez
zamawiającego poprawienia omyłki. Jeżeli odwołujący, tak jak deklarował to podczas
rozprawy nie wyrazi niezgody na poprawienie omyłki, wtedy zamawiający nie będzie mógł
odrzucić oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp i zamawiający będzie
musiał zastosować procedurę wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 brzmi „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...]
wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3”, a przepis art. 26 ust. 3 brzmi
„Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert”.
W związku z tym zamawiający będzie musiał ocenić spełnienie warunków biorąc pod
uwagę uzupełnienie dokumentów, które nastąpi w wyniku wezwania odwołującego na
podstawie wyżej przytoczonego art. 26 ust. 3 Pzp. Dlatego też skład orzekający Izby musi
stwierdzić, że zamawiający przedwcześnie wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp i uznał ofertę odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 brzmi „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
również wykonawców, którzy [...] nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu”, a przepis art. 24 ust. 4 brzmi „Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą”. Z tego powodu również w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z
postępowania i uznanie oferty odwołującego za odrzuconą – zasługuje na uwzględnienie,
podobnie jak i pozostałe zarzuty.
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, art. 24 ust. 4 Pzp art. 26 ust. 3 Pzp, art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………