KIO 2899/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2899/13
WYROK
z dnia 7 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2013 r. przez
MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą
we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp.
z o.o. S.K.A. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A. na
rzecz Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego im. Andrzeja
Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach kwotę 272 zł
00 gr (słownie: dwieście siedemdziesiąt dwa złote zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę oraz opłat
skarbowych od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2899/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa
implantów ślimakowych i procesorów mowy do systemów implantów ślimakowych.
W dniu 16 grudnia 2013 r. wykonawca MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne
Sp. z o.o. S.K.A. wniósł odwołanie zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy
Ronest Spółka Cywilna Jerzy N., Lech R., Tomasz S. (dalej: Ronest) oraz zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7
ust. 1 i 3, art. 2 pkt 5, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 i 5 ustawy Pzp, a także
naruszenie art. 5 i art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego i art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji
Rzeczpospolitej Polskiej.
Odwołujący wskazał, że kwestią sporną jest jeden z parametrów granicznych SIWZ
(pkt 7 załącznika nr 1 do specyfikacji), brzmiący: „Możliwość wykonania MRI bez
konieczności usunięcia magnesu”. Zdaniem Odwołującego, wykonawca Ronest nie określił
jednoznacznie w swojej ofercie, czy rzeczywiście spełnia ww. parametr graniczny (którego
niespełnienie automatycznie pociąga za sobą skutek w postaci odrzucenia oferty).
Odwołujący poinformował, że złożył do Zamawiającego notatkę, z żądaniem
odrzucenia tej oferty, w wyniku czego Zamawiający wezwał wykonawcę Ronest do złożenia
wyjaśnień na tę okoliczność. W wyjaśnieniach z 3 grudnia br. wykonawca ten napisał, że
w przypadkach, gdy pacjent posiada wszczepiony implant istnieje możliwość
przeprowadzenia badania MRI (teza ogólna), niemniej poniżej zamieścił dwie szczegółowe
wiadomości składające się na powyżej sformułowaną tezę ogólną. Pierwsze założenie, że
jeżeli zabieg jest planowany to istnieje koniecznością zwrócenia się do producenta implantu
Advanced Bionics celem ustalenia warunków przeprowadzenia takiego badania. Drugi akapit
dotyczy stanu zagrożenia życia, że wtedy istnieje możliwość przeprowadzenia badania bez
kontaktu z producentem, ale należy niezwłocznie przekazać po zabiegu taką informację
o pacjencie do producenta. Odwołujący podniósł, że brzmienie ostatniego akapitu jest
niczym innym jak stwierdzeniem przez dystrybutora tzw. stanu wyższej konieczności, dobro
ratowane w postaci życia pacjenta ma zawsze priorytet bez względu na konsekwencje.
Natomiast kontra oświadczeniu dystrybutora składającego wyjaśnienia brzmią oficjalne
dokumenty zawarte na stronie internetowej producenta, które zaprzeczają temu
oświadczeniu. Treść ich jest dokładnie odwrotna w stosunku do tego co oświadczył
zaskarżony wykonawca Ronest (dystrybutor), tym samym wynika z tego, że jego
oświadczenie było nieprawdziwe, nakierowane na wprowadzenie zamawiającego w błąd.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego zachodzi przesłanka do
wykluczenia z postępowania wykonawcy Ronest oraz odrzucenia jego oferty w oparciu
o przywołane w odwołaniu przepisy ustawy. Odwołujący podniósł, że Zamawiający był
świadomy tego faktu, albowiem został przez Odwołującego poinformowany o zaistniałej
sytuacji, a pomimo tego nie przeprowadził on właściwego rzetelnego postępowania
wyjaśniającego, poprzestając wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy (dystrybutora
składającego ofertę) zainteresowanego materialnie uzyskaniem niniejszego zamówienia
publicznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert,
wykluczenia wykonawcy Ronest z postępowania i odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę dowody i stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący - jako wykonawca, który złożył ofertę
sklasyfikowaną na drugim miejscu - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy Ronest,
który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zgłoszenie przystąpienia wpłynęło bowiem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie
pisemnej z uchybieniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp (wykonawca
otrzymał kopię odwołania w dniu 16 grudnia 2013 r., natomiast przystąpienie zostało
zgłoszone w dniu 20 grudnia 2013 r.).
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w załączniku nr 1 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia)
Zamawiający określił parametry wymagane dotyczące implantów ślimakowych, wykonawcy
natomiast w odniesieniu do każdego wymagania mieli obowiązek opisać parametry
oferowane. Jednocześnie w punkcie I.3. SIWZ zamieszczono informację, że niespełnienie
wymaganych parametrów i warunków spowoduje odrzucenie oferty.
Z treści SIWZ wynika, że na potwierdzenie spełnienia wymagań w zakresie
parametrów urządzenia Zamawiający wymagał jedynie oświadczenia wykonawcy, nie
żądając przedłożenia dokumentów potwierdzających zgodność oferowanych implantów
z opisem przedmiotu zamówienia.
W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający opisał m.in. następujące wymagania:
możliwość wykonania MRI bez konieczności usunięcia magnesu (pkt 7), możliwość
tymczasowego usunięcia magnesu (pkt 8).
Wykonawca Ronest złożył ofertę, w której zaoferował dostawę implantów
ślimakowych produkowanych przez Advanced Bionics AG, model HiRes 90K Advantage.
W załączniku nr 1 do SIWZ (str. 3 oferty), w wierszu 7 tabeli wykonawca wypisał: Implant jest
kompatybilny z urządzeniami o natężeniu pola magnetycznego 0,3T i 1,5T. Przed badaniem
niezbędny jest kontakt z Advanced Bionics. Z kolei w wierszu 8 tabeli podano informację:
Implant posiada usuwalny magnes. Ponadto wykonawca załączył do oferty kartę katalogową
zawierającą specyfikację techniczną oferowanych urządzeń, w której stwierdza się, że
urządzenie wyposażone jest w usuwany magnes a implant jest kompatybilny z urządzeniami
MRI o natężeniu pola 0,3Ti 1,5T.
Pismem z dnia 28 listopada 2013 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, że
oferta złożona przez Ronest nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego,
dotyczących możliwości wykonania MRI bez konieczności usunięcia magnesu oraz
zawnioskował o jej odrzucenie.
Pismem z dnia 2 grudnia 2013 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Ronest, na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, z żądaniem jednoznacznego i precyzyjnego
stwierdzenia, czy w przypadku wszczepienia oferowanego implantu istnieje możliwość
wykonania MRI bez konieczności usunięcia magnesu. Zamawiający zażądał również
sprecyzowania sytuacji, w których niezbędny jest kontakt z Advanced Bionics przed
wykonaniem badania.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Ronest złożył wyjaśnienia,
w których poinformował, że: w przypadku wszczepienia oferowanego przez nas implantu
ślimakowego istnieje możliwość wykonania MRI bez konieczności usunięcia magnesu.
W przypadku planowanego badania MRI pacjenta z implantem ślimakowym, w związku
z wewnętrzną procedurą prowadzenia pełnej dokumentacji takich przypadków, ośrodek
w którym ma być wykonanie badanie proszony jest o przekazanie posiadanych informacji do
Advanced Bionics. Po wprowadzeniu informacji o pacjencie do baz danych AB, niezwłocznie
zostaną przekazane temu ośrodkowi informacje nt. przygotowania pacjenta, aby badanie
wykonać prawidłowo z pełną kontrolą i jakością. W przypadku zagrożenia życia możliwe jest
wykonanie badania bez uprzedniego kontaktowania się z Advanced Bionics. Wówczas
informacje o pacjencie i badaniu należy przekazać niezwłocznie po zakończeniu procedury.
W dniu 5 grudnia 2013 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze - jako
najkorzystniejszej - oferty złożonej przez wykonawcę Ronest, z ceną 1.510.920,00 zł (pakiet
nr 1).
Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego Izba stwierdziła, że Zamawiający -
na podstawie dokumentów złożonych wraz z ofertą oraz w procedurze wyjaśniającej - miał
podstawy uznać ofertę wykonawcy Ronest za odpowiadającą treści SIWZ. Z kolei
Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie udowodnił, że implanty oferowane
przez ww. wykonawcę nie dają możliwości wykonania badania MRI bez usunięcia magnesu.
Po pierwsze należy wskazać, że wykonawca Ronest w złożonej ofercie oświadczył,
zgodnie z wymogiem Zamawiającego, że oferowane implanty są kompatybilne
z urządzeniami o natężeniu pola magnetycznego 0,3T i 1,5T, co w ocenie Izby należy
rozumieć w ten sposób, że pacjent z wszczepionym implantem może być poddany badaniu
MRI o wskazanym natężeniu pola magnetycznego. Istotne jest przy tym, że Zamawiający nie
ustanowił żadnych wymagań co do natężenia pola magnetycznego urządzenia, z którym
implant ma być kompatybilny. Tym samym nie można uznać, że implant, który jest
kompatybilny z urządzeniem o wskazanym wyżej natężeniu, nie spełnia wymagań SIWZ.
Ponadto, wykonawca - mimo braku takiego obowiązku - załączył do oferty kartę
katalogową, w której producent potwierdza ww. informację na temat kompatybilności
z urządzeniami emitującymi pole magnetyczne o wskazanym wyżej natężeniu.
Wobec przedstawienia w ofercie powyższych informacji Zamawiający uprawniony był
do oceny oferowanych implantów jako zgodnych z wymaganiami SIWZ. Tym niemniej,
w celu upewnienia się co do zgodności urządzeń z opisem przedmiotu zamówienia
(w zakresie, w którym Odwołujący zasygnalizował nieprawidłowości), Zamawiający wezwał
wykonawcę do jednoznacznego potwierdzenia przedmiotowego parametru, potwierdzenie
takie uzyskując.
Jednocześnie należy stwierdzić, że informacja o potrzebie skontaktowania się
z producentem nie może być odczytywana jako brak technicznej możliwości
przeprowadzenia badania MRI bez usunięcia magnesu (zwłaszcza że - jak poinformował
wykonawca Ronest w wyjaśnieniach - w przypadku badań nieplanowanych taka konieczność
nie występuje). Informacje na temat kontaktu z producentem, w świetle złożonych wyjaśnień,
należy odczytywać raczej jako potrzebę współpracy mającą spełniać funkcję informacyjną,
pozwalającą monitorować i gromadzić informacje na temat funkcjonowania implantów,
prowadzić dokumentację w tym zakresie oraz udzielać wskazówki zapewniające prawidłowe
wykonania badania.
Z kolei Odwołujący - na którym w postępowaniu przed Izbą spoczywał ciężar dowodu
w zakresie podnoszonych zarzutów - nie wykazał, że oferowane implanty nie umożliwiają
wykonania badania MRI bez usunięcia magnesu.
Odwołujący przedstawił podczas rozprawy szereg dowodów na to, że implant
o nazwie Hires 90K wymaga usunięcia przed badaniem MRI (wydruki ze strony internetowej
producenta, karty katalogowe i specyfikacje techniczne, tłumaczenia publikacji naukowych).
Tymczasem z oferty Ronest jednoznacznie wynika, że wykonawca ten zaoferował model
urządzenia o nazwie Hires 90K Advantage - taki model został przedstawiony na stronie
3 oferty oraz w załączonej do oferty karcie katalogowej. Natomiast dowody przedstawione
przez Odwołującego w żadnym miejscu nie odwoływały się do typu urządzenia
zaoferowanego przez Ronest.
W odpowiedzi na zarzut Zamawiającego, że złożone dowody dotyczą innego niż
zaoferowany przez Ronest modelu implantu produkowanego przez Advanced Bionics,
Odwołujący oparł się na gołosłownym stwierdzeniu, że są to takie same urządzenia,
a różnica polega wyłącznie na sposobie zapisu nazwy handlowej. Odwołujący nie tylko nie
udowodnił, ale nawet nie uprawdopodobnił tego stwierdzenia, nie wykazał, że implant
o nazwie Hires 90K Advantage jest tym samym (lub też takim samym urządzeniem,
o identycznych cechach) jak implant Hires 90K. Tymczasem informacje zawarte
w załączonych do oferty Ronest kartach katalogowych wskazują, że Hires 90K i Hires 90K
Advantage, to dwa osobne modele implantów (karty katalogowe wymieniają obie te nazwy,
nie zamiennie, a obok siebie).
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń,
do czego był zobowiązany. Natomiast samo zgłaszanie wątpliwości i formułowanie
określonych tez, niepoparte dowodami, nie może stanowić podstawy do uznania oferty za
niezgodną z SIWZ i w konsekwencji do jej odrzucenia.
Reasumując należy stwierdzić, że wykonawca Ronest przedstawił ofertę, w której
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego złożył oświadczenie w przedmiocie spornych
parametrów. Złożył również na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia, w których potwierdził
spełnianie wymagań. Zamawiający natomiast dołożył staranności w celu ustalenia zgodności
oferowanych implantów z treścią SIWZ. Odwołujący zaś nie przedstawił dowodów, które
zaprzeczają informacjom przedstawionym w ofercie i wyjaśnieniach.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt
3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
WYROK
z dnia 7 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2013 r. przez
MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą
we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp.
z o.o. S.K.A. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A. na
rzecz Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego im. Andrzeja
Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach kwotę 272 zł
00 gr (słownie: dwieście siedemdziesiąt dwa złote zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę oraz opłat
skarbowych od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2899/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa
implantów ślimakowych i procesorów mowy do systemów implantów ślimakowych.
W dniu 16 grudnia 2013 r. wykonawca MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne
Sp. z o.o. S.K.A. wniósł odwołanie zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy
Ronest Spółka Cywilna Jerzy N., Lech R., Tomasz S. (dalej: Ronest) oraz zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7
ust. 1 i 3, art. 2 pkt 5, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 i 5 ustawy Pzp, a także
naruszenie art. 5 i art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego i art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji
Rzeczpospolitej Polskiej.
Odwołujący wskazał, że kwestią sporną jest jeden z parametrów granicznych SIWZ
(pkt 7 załącznika nr 1 do specyfikacji), brzmiący: „Możliwość wykonania MRI bez
konieczności usunięcia magnesu”. Zdaniem Odwołującego, wykonawca Ronest nie określił
jednoznacznie w swojej ofercie, czy rzeczywiście spełnia ww. parametr graniczny (którego
niespełnienie automatycznie pociąga za sobą skutek w postaci odrzucenia oferty).
Odwołujący poinformował, że złożył do Zamawiającego notatkę, z żądaniem
odrzucenia tej oferty, w wyniku czego Zamawiający wezwał wykonawcę Ronest do złożenia
wyjaśnień na tę okoliczność. W wyjaśnieniach z 3 grudnia br. wykonawca ten napisał, że
w przypadkach, gdy pacjent posiada wszczepiony implant istnieje możliwość
przeprowadzenia badania MRI (teza ogólna), niemniej poniżej zamieścił dwie szczegółowe
wiadomości składające się na powyżej sformułowaną tezę ogólną. Pierwsze założenie, że
jeżeli zabieg jest planowany to istnieje koniecznością zwrócenia się do producenta implantu
Advanced Bionics celem ustalenia warunków przeprowadzenia takiego badania. Drugi akapit
dotyczy stanu zagrożenia życia, że wtedy istnieje możliwość przeprowadzenia badania bez
kontaktu z producentem, ale należy niezwłocznie przekazać po zabiegu taką informację
o pacjencie do producenta. Odwołujący podniósł, że brzmienie ostatniego akapitu jest
niczym innym jak stwierdzeniem przez dystrybutora tzw. stanu wyższej konieczności, dobro
ratowane w postaci życia pacjenta ma zawsze priorytet bez względu na konsekwencje.
Natomiast kontra oświadczeniu dystrybutora składającego wyjaśnienia brzmią oficjalne
dokumenty zawarte na stronie internetowej producenta, które zaprzeczają temu
oświadczeniu. Treść ich jest dokładnie odwrotna w stosunku do tego co oświadczył
zaskarżony wykonawca Ronest (dystrybutor), tym samym wynika z tego, że jego
oświadczenie było nieprawdziwe, nakierowane na wprowadzenie zamawiającego w błąd.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego zachodzi przesłanka do
wykluczenia z postępowania wykonawcy Ronest oraz odrzucenia jego oferty w oparciu
o przywołane w odwołaniu przepisy ustawy. Odwołujący podniósł, że Zamawiający był
świadomy tego faktu, albowiem został przez Odwołującego poinformowany o zaistniałej
sytuacji, a pomimo tego nie przeprowadził on właściwego rzetelnego postępowania
wyjaśniającego, poprzestając wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy (dystrybutora
składającego ofertę) zainteresowanego materialnie uzyskaniem niniejszego zamówienia
publicznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert,
wykluczenia wykonawcy Ronest z postępowania i odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę dowody i stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący - jako wykonawca, który złożył ofertę
sklasyfikowaną na drugim miejscu - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy Ronest,
który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zgłoszenie przystąpienia wpłynęło bowiem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie
pisemnej z uchybieniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp (wykonawca
otrzymał kopię odwołania w dniu 16 grudnia 2013 r., natomiast przystąpienie zostało
zgłoszone w dniu 20 grudnia 2013 r.).
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w załączniku nr 1 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia)
Zamawiający określił parametry wymagane dotyczące implantów ślimakowych, wykonawcy
natomiast w odniesieniu do każdego wymagania mieli obowiązek opisać parametry
oferowane. Jednocześnie w punkcie I.3. SIWZ zamieszczono informację, że niespełnienie
wymaganych parametrów i warunków spowoduje odrzucenie oferty.
Z treści SIWZ wynika, że na potwierdzenie spełnienia wymagań w zakresie
parametrów urządzenia Zamawiający wymagał jedynie oświadczenia wykonawcy, nie
żądając przedłożenia dokumentów potwierdzających zgodność oferowanych implantów
z opisem przedmiotu zamówienia.
W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający opisał m.in. następujące wymagania:
możliwość wykonania MRI bez konieczności usunięcia magnesu (pkt 7), możliwość
tymczasowego usunięcia magnesu (pkt 8).
Wykonawca Ronest złożył ofertę, w której zaoferował dostawę implantów
ślimakowych produkowanych przez Advanced Bionics AG, model HiRes 90K Advantage.
W załączniku nr 1 do SIWZ (str. 3 oferty), w wierszu 7 tabeli wykonawca wypisał: Implant jest
kompatybilny z urządzeniami o natężeniu pola magnetycznego 0,3T i 1,5T. Przed badaniem
niezbędny jest kontakt z Advanced Bionics. Z kolei w wierszu 8 tabeli podano informację:
Implant posiada usuwalny magnes. Ponadto wykonawca załączył do oferty kartę katalogową
zawierającą specyfikację techniczną oferowanych urządzeń, w której stwierdza się, że
urządzenie wyposażone jest w usuwany magnes a implant jest kompatybilny z urządzeniami
MRI o natężeniu pola 0,3Ti 1,5T.
Pismem z dnia 28 listopada 2013 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, że
oferta złożona przez Ronest nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego,
dotyczących możliwości wykonania MRI bez konieczności usunięcia magnesu oraz
zawnioskował o jej odrzucenie.
Pismem z dnia 2 grudnia 2013 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Ronest, na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, z żądaniem jednoznacznego i precyzyjnego
stwierdzenia, czy w przypadku wszczepienia oferowanego implantu istnieje możliwość
wykonania MRI bez konieczności usunięcia magnesu. Zamawiający zażądał również
sprecyzowania sytuacji, w których niezbędny jest kontakt z Advanced Bionics przed
wykonaniem badania.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Ronest złożył wyjaśnienia,
w których poinformował, że: w przypadku wszczepienia oferowanego przez nas implantu
ślimakowego istnieje możliwość wykonania MRI bez konieczności usunięcia magnesu.
W przypadku planowanego badania MRI pacjenta z implantem ślimakowym, w związku
z wewnętrzną procedurą prowadzenia pełnej dokumentacji takich przypadków, ośrodek
w którym ma być wykonanie badanie proszony jest o przekazanie posiadanych informacji do
Advanced Bionics. Po wprowadzeniu informacji o pacjencie do baz danych AB, niezwłocznie
zostaną przekazane temu ośrodkowi informacje nt. przygotowania pacjenta, aby badanie
wykonać prawidłowo z pełną kontrolą i jakością. W przypadku zagrożenia życia możliwe jest
wykonanie badania bez uprzedniego kontaktowania się z Advanced Bionics. Wówczas
informacje o pacjencie i badaniu należy przekazać niezwłocznie po zakończeniu procedury.
W dniu 5 grudnia 2013 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze - jako
najkorzystniejszej - oferty złożonej przez wykonawcę Ronest, z ceną 1.510.920,00 zł (pakiet
nr 1).
Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego Izba stwierdziła, że Zamawiający -
na podstawie dokumentów złożonych wraz z ofertą oraz w procedurze wyjaśniającej - miał
podstawy uznać ofertę wykonawcy Ronest za odpowiadającą treści SIWZ. Z kolei
Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie udowodnił, że implanty oferowane
przez ww. wykonawcę nie dają możliwości wykonania badania MRI bez usunięcia magnesu.
Po pierwsze należy wskazać, że wykonawca Ronest w złożonej ofercie oświadczył,
zgodnie z wymogiem Zamawiającego, że oferowane implanty są kompatybilne
z urządzeniami o natężeniu pola magnetycznego 0,3T i 1,5T, co w ocenie Izby należy
rozumieć w ten sposób, że pacjent z wszczepionym implantem może być poddany badaniu
MRI o wskazanym natężeniu pola magnetycznego. Istotne jest przy tym, że Zamawiający nie
ustanowił żadnych wymagań co do natężenia pola magnetycznego urządzenia, z którym
implant ma być kompatybilny. Tym samym nie można uznać, że implant, który jest
kompatybilny z urządzeniem o wskazanym wyżej natężeniu, nie spełnia wymagań SIWZ.
Ponadto, wykonawca - mimo braku takiego obowiązku - załączył do oferty kartę
katalogową, w której producent potwierdza ww. informację na temat kompatybilności
z urządzeniami emitującymi pole magnetyczne o wskazanym wyżej natężeniu.
Wobec przedstawienia w ofercie powyższych informacji Zamawiający uprawniony był
do oceny oferowanych implantów jako zgodnych z wymaganiami SIWZ. Tym niemniej,
w celu upewnienia się co do zgodności urządzeń z opisem przedmiotu zamówienia
(w zakresie, w którym Odwołujący zasygnalizował nieprawidłowości), Zamawiający wezwał
wykonawcę do jednoznacznego potwierdzenia przedmiotowego parametru, potwierdzenie
takie uzyskując.
Jednocześnie należy stwierdzić, że informacja o potrzebie skontaktowania się
z producentem nie może być odczytywana jako brak technicznej możliwości
przeprowadzenia badania MRI bez usunięcia magnesu (zwłaszcza że - jak poinformował
wykonawca Ronest w wyjaśnieniach - w przypadku badań nieplanowanych taka konieczność
nie występuje). Informacje na temat kontaktu z producentem, w świetle złożonych wyjaśnień,
należy odczytywać raczej jako potrzebę współpracy mającą spełniać funkcję informacyjną,
pozwalającą monitorować i gromadzić informacje na temat funkcjonowania implantów,
prowadzić dokumentację w tym zakresie oraz udzielać wskazówki zapewniające prawidłowe
wykonania badania.
Z kolei Odwołujący - na którym w postępowaniu przed Izbą spoczywał ciężar dowodu
w zakresie podnoszonych zarzutów - nie wykazał, że oferowane implanty nie umożliwiają
wykonania badania MRI bez usunięcia magnesu.
Odwołujący przedstawił podczas rozprawy szereg dowodów na to, że implant
o nazwie Hires 90K wymaga usunięcia przed badaniem MRI (wydruki ze strony internetowej
producenta, karty katalogowe i specyfikacje techniczne, tłumaczenia publikacji naukowych).
Tymczasem z oferty Ronest jednoznacznie wynika, że wykonawca ten zaoferował model
urządzenia o nazwie Hires 90K Advantage - taki model został przedstawiony na stronie
3 oferty oraz w załączonej do oferty karcie katalogowej. Natomiast dowody przedstawione
przez Odwołującego w żadnym miejscu nie odwoływały się do typu urządzenia
zaoferowanego przez Ronest.
W odpowiedzi na zarzut Zamawiającego, że złożone dowody dotyczą innego niż
zaoferowany przez Ronest modelu implantu produkowanego przez Advanced Bionics,
Odwołujący oparł się na gołosłownym stwierdzeniu, że są to takie same urządzenia,
a różnica polega wyłącznie na sposobie zapisu nazwy handlowej. Odwołujący nie tylko nie
udowodnił, ale nawet nie uprawdopodobnił tego stwierdzenia, nie wykazał, że implant
o nazwie Hires 90K Advantage jest tym samym (lub też takim samym urządzeniem,
o identycznych cechach) jak implant Hires 90K. Tymczasem informacje zawarte
w załączonych do oferty Ronest kartach katalogowych wskazują, że Hires 90K i Hires 90K
Advantage, to dwa osobne modele implantów (karty katalogowe wymieniają obie te nazwy,
nie zamiennie, a obok siebie).
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń,
do czego był zobowiązany. Natomiast samo zgłaszanie wątpliwości i formułowanie
określonych tez, niepoparte dowodami, nie może stanowić podstawy do uznania oferty za
niezgodną z SIWZ i w konsekwencji do jej odrzucenia.
Reasumując należy stwierdzić, że wykonawca Ronest przedstawił ofertę, w której
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego złożył oświadczenie w przedmiocie spornych
parametrów. Złożył również na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia, w których potwierdził
spełnianie wymagań. Zamawiający natomiast dołożył staranności w celu ustalenia zgodności
oferowanych implantów z treścią SIWZ. Odwołujący zaś nie przedstawił dowodów, które
zaprzeczają informacjom przedstawionym w ofercie i wyjaśnieniach.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt
3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….