KIO 216/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 216/14
WYROK
z dnia 19 lutego 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2014 r. przez wykonawcę M……….
M…………., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Geodezja” M…………
M…………… w Wałbrzychu
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Jelenia Góra z siedzibą w Jeleniej Górze
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę M………… M…………., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą „Geodezja” M……….. M……… w Wałbrzychu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
M………. M…………, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„Geodezja” M………….. M……………. w Wałbrzychu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy M……….. M………., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Geodezja” M………. M…………. w Wałbrzychu na rzecz
Miasta Jelenia Góra z siedzibą w Jeleniej Górze kwotę 4.367 zł 26 gr (słownie:
czterech tysięcy trzystu sześćdziesięciu siedmiu złotych dwudziestu sześciu
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz stawiennictwa na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 216/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Jelenia Góra - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie prac geodezyjnych dla
Miasta Jelenia Góra w latach 2014 – 2015 r.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 10 stycznia 2014 r., poz. 11888.
W dniu 3 lutego 2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę M……… M……….,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Geodezja” M……….. M……….. w
Wałbrzychu, zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu złożonej przez niego oferty w
zakresie części I i II zamówienia.
Wobec czynności odrzucenia złożonej przez siebie oferty odwołujący wniósł w dniu 7
lutego 2014 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 ustawy Pzp poprzez niezasadne przyjęcie, że zaoferowana
przez odwołującego cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
2) art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty i wyjaśnień udzielonych
przeze odwołującego,
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Usługi Geodezyjne „GEOMETR” A………… O………. na część I
zamówienia oraz wykonawcę Usługi Geodezyjno-Kartograficzne J…….…..…
J………..… i Usługi Geodezyjne „GEOMETR” A……….. O…………… na część II
zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
jego oferty oraz dokonania powtórnej oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej jego oferty.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że nie zgadza się z rozstrzygnięciem
zamawiającego, który uznał, że cena jednostkowa za czynność „poz. 2. Podział za każdą
następną działkę powyżej 2 działek” jest nierealistyczna, nie można za nią wykonać
zamówienia w sposób należyty i wskazuje na zamiar realizowania zamówienia poniżej
kosztów własnych, nie pozwala na wygenerowanie przez niego zysku. Odwołujący wywiódł,
że podstawą wyliczenia ceny za czynność „podział za każdą następna działkę powyżej 2
działek” jest fakt, że jest ona nierozerwalnie związana z czynnością „podział na dwie
pierwsze działki”. Zamawiający nie ma możliwości zlecenia zadania „podział na kolejną
działkę”, bez zrealizowania uprzednio podziału na dwie pierwsze dziatki, ponieważ zadanie
polegające na podziale na kolejną działkę, nie może zostać wykonane bez dokonania
podziału na dwie pierwsze działki. Argumentował, że przy ocenie, czy mamy do czynienia z
„rażąco niską ceną” należy brać pod uwagę cenę całkowitą oferty, a nie ceny za
poszczególne elementy oferty.
Odwołujący nie zgodził się ponadto ze stanowiskiem zamawiającego, jakoby dopuścił
się manipulowania cenami. Uważał, że wydzielenie kolejnej działki nie generuje dla
wykonawcy istotnych kosztów, a jako działanie poniekąd następcze dla podziału na dwie
działki, przy prawidłowym rozplanowaniu pracy może zostać wykonane bez ponoszenia
dodatkowych nakładów zarówno czasowych jak i finansowych.
W końcowej części odwołania odwołujący wywiódł, że skoro zamawiający nie potrafił
przewidzieć skutków zastosowanych przez siebie kryteriów oceny ofert lub też jego tok
rozumowania był zgoła inny niż wykonawcy to nie może skutków swoich błędnych założeń,
innych od zamierzonych i zaplanowanych przenosić na wykonawcę. Wykonawca bowiem nie
musi zgadywać i dostosowywać się do toku rozumowania zamawiającego. Zamawiający
winien tak opisać kryteria, aby nie budziły najmniejszych wątpliwości uczestników
postępowania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez odwołującego, wezwanie zamawiającego z 21.01.2014 r.
skierowane do odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie,
wezwanie zamawiającego z 23.01.2014 r. skierowane do odwołującego o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie, pismo zamawiającego o rozstrzygnięciu
postępowania kierowane do odwołującego z 3 lutego 2014 r. wraz z uzasadnieniem
faktycznym i prawnym odrzucenia oferty odwołującego, odwołanie, odpowiedź na
odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, odrzucenie oferty
wykonawcy, w sytuacji gdy oferta wybrana przez zamawiającego, na podstawie kryteriów
oceny ofert, jest ofertą od niej mniej korzystną prowadzi do powstania szkody po stronie
odwołującego w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i
udziałem w postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie
zamówienia. Ustalenie, iż zamawiający odrzucił ofertę z naruszeniem przepisów ustawy,
prowadziłoby do nakazania unieważnienia czynności odrzucenia i tym samym oferta
odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że nie zasługuje
ono na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na sukcesywnym podziale działek
wraz z informacją o sposobie użytkowania dzielonych działek oraz wznowieniu granic i
rozgraniczeń nieruchomości, aktualizacji mapy ewidencyjnej i zasadniczej (uwidocznienie
brakujących budynków, usunięcie wyburzonych budynków wraz z aktualizacją użytków),
połączenie działek w obszarze miasta Jelenia Góra. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia zawarty jest w Tomie III Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt 4.1.
SIWZ).
Ustalono również, że zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych,
zgodnie z opisem określonym w opisie przedmiotu zamówienia.
W tomie III SIWZ uszczegółowiono, że przedmiot zamówienia obejmuje trzy (3)
części polegające na sukcesywnym podziale działek wraz z informacją o sposobie
użytkowania dzielonych działek na terenie miasta Jelenia Góra, w tym:
1) część nr I - Obręby; Cieplice-I, Cieplice-II, Cieplice-III, Cieplice-IV, Cieplice-V, Cieplice-VI
Cieplice-VII, Cieplice-VIII, Cieplice-IX, Cieplice-X, Cieplice-XI, Sobieszów-I, Sobieszów-II,
Jagniątków, Goduszyn-I, Czarne-I, Czarne-II. Zamawiający w okresie obowiązywania
umowy zamierza zlecić opracowanie ok. 50 projektów podziałów w tym ok. 30 podziałów
na większą ilość niż dwie działki.
2) część nr II – Obręby; Jelenia Góra 1, Jelenia Góra 2, Jelenia Góra 3, Jelenia Góra 4,
Jelenia Góra 5, 23NE, 24, 27, 28NE, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 40, 41, 42, 43, 44, 60,
Maciejowa-I, Maciejowa-II, Maciejowa-III. Zamawiający w okresie obowiązywania umowy
zamierza zlecić opracowanie ok. 70 projektów podziałów w tym ok. 30 podziałów na
większą ilość niż dwie działki.
Zamawiający wskazał w pkt 18 SIWZ, że Wykonawca zobowiązany jest do podania
dla poszczególnych części zamówienia ryczałtowych cen jednostkowych za wykonie usług w
zakresie opracowania i wykonania podziałów dla części I i II oraz wznowień i/lub
rozgraniczeń dla części III. Podana w ofercie cena jednostkowa (łącznie z podatkiem od
towarów i usług VAT) musi być wyrażona w PLN i podana z dokładnością do dwóch (2)
miejsc po przecinku. Cena jednostkowa musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej
SIWZ (określone w Tomie III SIWZ – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) oraz
obejmować wszelkie koszty, jakie doświadczony Wykonawca powinien przewidzieć do
poniesienia z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu zamówienia.
W pkt 19.2 zostały opisane kryteria, którymi zamawiający będzie się kierował przy
ocenie ofert w części I i II zamówienia. Wskazano, iż oferty zostaną ocenione przez
zamawiającego w oparciu o wagi procentowe w jedynym kryterium cena za każdy z
wyszczególnionych poniżej elementów dla części I i II:
1. Podział na pierwsze dwie działki 60 %
2. Podział za każdą następną działkę powyżej 2 działek 40 %
Zamawiający opisał wzór
PC= +
%60100*
1 x
a
a
nk
no %40100*
2 x
a
a
nk
no
gdzie:
Pc - ilość punktów otrzymana
ano od Lp1 do Lp 2 – najniższa cena jednostkowa (brutto) ze wszystkich ważnych ofert,
ank od Lp1 do Lp2 – cena jednostkowa (brutto) badanej oferty.
W postanowieniach wzoru umowy (tom II SIWZ) w §4 ust. 1, przesądzono, że Z tytułu
świadczenia usług określonych w § 1 niniejszej umowy Wykonawcy przysługują ryczałtowe
ceny jednostkowe w wysokości:
Dla części I i II
a) Podział pierwszych dwóch działek:
Ryczałtowa cena jednostkowa .............................. PLN brutto
(słownie złotych: …………………………….…..…) w tym obowiązujący podatek VAT.
b) Podział za każdą następną działkę powyżej 2 działek:
Ryczałtowa cena jednostkowa .............................. PLN brutto
(słownie złotych: …………………………….…..…) w tym obowiązujący podatek VAT.
Ustalono również, że rozliczenie za realizację przedmiotu umowy następować będzie
na podstawie faktur lub rachunków wystawianych sukcesywnie za faktycznie dostarczone,
sprawdzone co do jakości i odebrane protokołem zdawczo-odbiorczym prace wskazane w
przedmiocie umowy w oparciu o ceny jednostkowe brutto (§ 5 ust. 1 wzoru umowy).
Na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył:
1) dla części 1 zamówienia kwotę 110.000,00 zł brutto,
2) dla części 2 zamówienia kwotę 130.000 zł brutto (pkt 8 protokołu postępowania).
Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyło:
1) w części I - 5 wykonawców,
2) w części II – 3 wykonawców.
Wykonawcy zaproponowali następujące jednostkowe ceny ryczałtowe:
Część I
Lp. Opis przedmiotu Oferta nr 1
usługi
geodezyjne
„Geometr”
A…………
O…………
Oferta nr 3
Odwołujący
Oferta nr 4
Azymut
Z……….
K…………
Oferta nr 5
Geoida
K…………
K…………-
D……………
Oferta nr 6
Geostol
s.c.
1. Podział na dwie
pierwsze działki
1300,00 zł 2458,77 zł 1695,00 zł 369,00 zł 1722,00 zł
2. Podział za
każdą następną
działkę powyżej
2 działek
150,00 zł 1,00 zł 195,00 zł 3690,00 zł 184,50 zł
Część II
Lp. Opis przedmiotu Oferta nr 2 Usługi
Geodezyjno-
Kartograficzne J…….
J……… i „Geometr
A……….. O………..
Oferta nr 3
Odwołujący
Oferta nr 4 Azymut
Z………..
K……………
1. Podział na dwie
pierwsze działki
1600,00 zł 2458,77 zł 1695,00 zł
2. Podział za każdą
następną działkę
powyżej 2 działek
150,00 zł 1,00 zł 195,00 zł
Pismem z dnia 21 stycznia 2014 r., zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień mających na celu ustalenie czy oferta złożona
w postępowaniu zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający wskazał, że odwołujący
zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia dla części I i II poz. 2 „podział za każdą
następną działkę powyżej 2 działek” za ryczałtowe ceny jednostkowe w wysokości 1 zł.
Zamawiający wywiódł, że ceny są znacznie zaniżone w stosunku do szacunkowej wartości
zamówienia w zakresie tych części oraz do cen oferowanych przez innych wykonawców.
Wobec powyższego zamawiający zwrócił się o wyjaśnieni sposobu wyliczenia ryczałtowych
cen jednostkowych w zakresie części I i II dla poz. 2 oraz wyjaśnienie czy zaoferowane ceny
nie stanowią czynu nieuczciwej konkurencji, które spowodują utrudnienia innym
wykonawcom w dostępie do rynku, a także będą miały na celu wymuszenie na
zamawiającym wybór tego wykonawcy.
W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący przesłał pismo, w którym argumentował, że
pozycja 2 w zakresie części I i II (tj. podział za każdą następną działkę powyżej dwóch
działek) nie może wystąpić bez pozycji 1 (podział na dwie pierwsze działki). Minimalna
wartość faktury wynosiła będzie 2458,77 zł brutto. Wskazał, ze powyższe wyklucza
nieopłacalność zlecenia. Argumentował, że pracochłonność jak i koszty wydzielenie każdej
następnej działki powyżej 2 działek ocenił jako znikome. Kosztowne i pracochłonne
czynności wykonywane podczas podziału działki nie zależą od ilości wydzielanych działek.
Kosztowne i pracochłonne są takie czynności jako dojazd, przyjęcie granic dzielonej działki,
pomiar uzupełniający i kontrolny, badanie ksiąg. wieczystych.
Pismem z dnia 23 stycznia 2014 r. zamawiający poinformował odwołującego, ze
udzielone wyjaśnienia nie odnoszą się do okoliczności, o których mowa w treści art. 90 ust. 2
ustawy Pzp. Zamawiający ponowił zatem prośbę o przedstawienie sposobu kalkulowania
ceny za podział za każdą następną działkę powyżej dwóch działek przy uwzględnieniu
kosztów realizacji usługi w przedmiotowym zakresie, w tym np. Jednostek nakładu pracy,
wizyty w terenie chociażby w celu „markowania punktów” i innych.
W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył pismo, w którym ponownie wskazał,
że zadanie – podział na kolejne działki – jest skutkowo nierozerwalnie związane z podziałem
na dwie pierwsze działki i jako samoistne zlecenie nie może zostać zadane ani wykonane.
Przedstawił sposób kalkulowania ceny za podział działki z uwzględnieniem wydzielenia
każdej następnej działki powyżej 2 działek w formie tabelarycznej. Wskazał, że takie
czynności jako dojazd, przyjęcie granic dzielonej działki, badanie księgi wieczystej nie zależą
od ilości wydzielanych działek. Z kolei w przypadku czynności tj. pomiar uzupełniający i
kontrolny, ilość wydzielanych działek na nieistotny wpływ na czas prac terenowych. Z kolei w
przypadku czynności posądzenia projektu podziału działki, kompletowania operatu
geodezyjnego, zamarkowania w terenie nowych punktów granicznych, uzupełnienia map
znajdujących się w MODGiK odwołujący wskazał, że koszt jest znikomy bądź „ciężki do
określenia”.
Pismem z dnia 3 lutego 2014 r. zawiadomił odwołującego, o odrzuceniu oferty złożonej
przez odwołującego w części I i II na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający wskazał m.in. zaoferowana przez
odwołującego dla części I i II ryczałtowa cena jednostkowa w wysokości 1 zł jest znacznie
zaniżona w stosunku do cen oferowanych przez innych wykonawców (średnia cen
pozostałych wykonawców wynosi 167,00 zł po odrzuceniu zawyżonej w wyniku manipulacji
ceny oferty nr 5). Cena zaoferowana przez wykonawcę jest nierealistyczna i nie można za
nią wykonać zamówienia w sposób należyty. Cena ta wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej własnych kosztów wykonawcy. Ponadto zamawiający wywiódł, że cena
ryczałtowa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w stosunku do innych wykonawców, które
spowodowały utrudnienie innym wykonawcom dostępu do rynku. Zamawiający wywiódł, że
treść wyjaśnień prowadzi do wniosku, że wykonawca dokonał powiązanej – łącznej kalkulacji
ceny poz. 1 i 2, a następnie podziału w kontekście ustalonych kryteriów. W ten sposób
manipulował ceną zapewniając sobie uzyskanie maksymalnej liczby punktów w jednym z
kryteriów. Zamawiający żądał wskazania ceny rzeczywistej za wykonany zakres usługi
odrębnie dla czynności wynikających z poz. 1 oraz odrębnie za czynności w poz. 2.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba oddaliła odwołanie, gdyż zarzuty nie potwierdziły się w ustalonym przez Izbę
stanie faktycznym sprawy.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że Izba potwierdza artykułowane w
dotychczasowym orzecznictwie i wciąż aktualne stanowisko, że co do zasady pojęcie ceny
rażąco niskiej należy odnosić do całości przedmiotu zamówienia. Jednocześnie jednak
należy również uznać za prawidłowe dotychczasowe stanowisko, iż w uzasadnionych
przypadkach obowiązek badania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy poszczególnych
cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do ustalenia ceny, jeżeli jest to
uzasadnione określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, specyfiką przedmiotu zamówienia
czy też ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że
pojęcie ceny, o którym mowa w art. 90 ustawy Pzp należy odnosić do okoliczności danego
przypadku. Przykładowo, w świetle art. 536 KC cenę można określić poprzez wskazanie
podstaw do jej ustalenia. Taki charakter ma również np. każda oferta posługująca się
obmiarowym ustalaniem ceny, gdzie mamy do czynienia z szacowaną ilością jednostek i
proponowaną przez wykonawcą ceną za 1 jednostkę. Konkretyzacja ceny następuje dopiero
po ustaleniu faktycznie zrealizowanej liczby jednostek.
Izba wskazuje, że wypracowany w orzecznictwie pogląd, iż pojęcie ceny rażąco
niskiej odnosi się do ceny całkowitej brutto wywodzi się stąd, że jeżeli kryterium oceny ofert
jest cena całkowita brutto, to co do zasady, istotnym jest wynik dokonanej wyceny, a nie jej
sposób. Niektóre elementy składające się na cenę mogą być wycenione drożej, a inne taniej,
albowiem i tak zamawiający wybiera ofertę najtańszą, kierując się jednolitym kryterium cena.
W tej sytuacji, to co dzieje się „wewnątrz” ceny, nie ma znaczenia. Jednakże taka
argumentacja, w sposób oczywisty, nie znajduje zastosowania w stanie faktycznym
niniejszej sprawy. Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego, zamawiający
przewidział bowiem w SIWZ w sposób wyraźny, że kryterium oceny ofert nie będzie cena
całkowita brutto. Zamawiający przewidział bowiem dwa kryteria oceny ofert odnoszące się
do ceny: z wagą 60 % za usługę podziału na pierwsze dwie działki oraz z wagą 40% za
usługę podziału za każdą następną działkę powyżej dwóch działek. W tej sytuacji
oczywistym jest, że każda z dwóch ryczałtowych cen jednostkowych musiała być obliczona
w sposób rynkowy. Podkreślenia wymaga to, że oczekiwaniem zamawiającego było to, aby
wykonawcy skalkulowali i obliczyli odrębnie dwie ryczałtowe ceny jednostkowe. Po pierwsze,
zamawiający posłużył się sformułowaniem „cen ryczałtowych”, co nakładało obowiązek
należytego, rzetelnego ich skalkulowania, w szczególności z uwzględnieniem wszystkich
kosztów, jakie wykonawca obowiązany będzie ponieść w celu realizacji poszczególnych
usług. Na obowiązek ten zamawiający zwrócił uwagę w SIWZ. W pkt 18 SIWZ wyraźnie
wskazano, że oferowane przez wykonawcę ryczałtowe ceny jednostkowe muszą obejmować
wszelkie koszty, jakie wykonawca obowiązany jest ponieść z tytułu realizacji przedmiotu
zamówienia. Niedopuszczalne było zatem powoływanie się na możliwość pokrywania
niedoborów w cenie ryczałtowej za jedną usługę nadwyżkami w obrębie ceny za drugą
usługę.
Odwołujący za usługi podziału za każdą następną działkę powyżej 2 działek
zaoferował cenę w wysokości 1 zł, która to cena odbiegała w sposób znaczący od średniej
cen zaoferowanych przez innych wykonawców (ok. 167 zł). Zatem zamawiający słusznie
postąpił kierując do odwołującego wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Celem
instytucji z art. 90 ustawy Pzp jest zbadanie, czy niska cena jaką proponuje wykonawca nie
grozi niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia. Jednocześnie za
prawidłowe należało uznać stanowisko zamawiającego, który w trybie tym badał
jednostkową cenę ryczałtową z pozycji 2, stanowiącej odrębne kryterium oceny ofert w
oderwaniu od ceny z pozycji 1. Cenę, choćby w myśl art. 536 KC, można wszak określić
poprzez wskazanie podstaw do jej obliczenia. I tak też się stało w analizowanej sprawie.
Zamawiający, na zasadzie swobody umów wynikającej z art. 353 1 KC, przewidział, iż
wynagrodzenie wykonawcy obliczane będzie każdorazowo poprzez przemnożenie
jednostkowej ceny ryczałtowej przez ilość usług. Badanie ceny w takich przypadku musi
odnosić się do analizowania poprawności podstaw do jej wyliczenia (por. wyrok KIO z 26
września 2012 r. sygn. akt KIO 1934/12). W tym przypadku zatem badanie w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp musiało odnosić się do poszczególnych ryczałtowych cen jednostkowych.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo ocenił, że przywołane przez odwołującego w
wyjaśnieniach okoliczności nie dowodzą, iż możliwym jest wykonanie czynności
składających się na podział za każdą następną działkę powyżej 2 działek za cenę na
poziomie 1 zł. Sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego byłoby przyjęcie, iż
możliwym jest wykonanie działań składających się na tę usługę takich jak: pomiar
uzupełniający i kontrolny, sporządzenie projektu podziału działki, kompletowanie operatu,
zamarkowanie w terenie nowych punktów granicznych czy uzupełnienie map praktycznie za
darmo. Co więcej, oszacowana cena ryczałtowa nie uwzględniała nawet obligatoryjnych
kosztów, jakie wykonawca obowiązany będzie ponieść z tytułu opłat za czynności
geodezyjne kartograficzne, o których mowa w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 19
lutego 2004 r. w sprawie wysokości opłat na czynności geodezyjne i kartograficzne (Dz. U.
Nr 37, poz. 333). Z tabeli nr 1, stanowiącej załącznik nr 1 do tego rozporządzenia wynika, że
za czynności z zakresu podziału działki do trzech działek nalicza się opłatę w wysokości
90,00 zł, za każdy podział powyżej trzech działek opłata wynosi dodatkowo 15,00 zł za
każdą działkę powyżej trzech, zaś w przypadku podziału na większą liczbę działek tj.
powyżej dziesięciu, istnieje konieczność uiszczenia opłat w wysokości 7,00 zł za każdą
następną działkę powyżej dziesięciu. Ponieważ odwołujący za podział za każdą następną
działkę powyżej dwóch działek zaoferował cenę jednostkową w wysokości zaledwie 1 zł, to
należało dojść do wniosku, że z pewnością nie uwzględnił on w swej kalkulacji nawet ww.
opłat.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia składane mu przez
wykonawcę. Wyjaśnienia złożone przez odwołującego były w wielu miejscach zdawkowe, a
wykonawca wręcz uchylał się od odpowiedzi na wezwanie. Odwołujący nie przedstawił
żadnej kalkulacji czynników cenotwórczych, jakie składają się na cenę za podział za każdą
następną działkę powyżej 2 działek. W miejsce wyjaśnień odnoszących się do wysokości
kosztów poszczególnych czynników cenotwórczych wykonawca wywodził jedynie, że koszt
poszczególnych czynności jest „ciężki do określenia” czy „znikomy”.
Zdaniem Izby niedopuszczalnym było powoływanie się na możliwość pokrywania
niedoborów w cenie ryczałtowej za jedną usługę nadwyżkami w obrębie ceny za drugą
usługę. Wykonawca pominął specyfikę zamówienia oraz postanowienia SIWZ, w szczególności
postanowienia tomu III SIWZ. W tomie III SIWZ wskazano, że zamawiający w okresie
obowiązywania umowy w zakresie części I zamówienia zamierza zlecić opracowanie ok. 50
projektów podziałów w tym ok. 30 podziałów na większą liczbę niż dwie działki, zaś w
zakresie części II - ok. 70 projektów podziałów w tym ok. 30 podziałów na większą ilość niż
dwie działki. Jak wynikało z powyższego, podawane przez zamawiającego liczby opracowań
miały jedynie charakter orientacyjny. Potwierdzeniem powyższego były postanowienia wzoru
umowy. Ustalono w nich, że rozliczenie za realizację przedmiotu umowy następować będzie
na podstawie faktur lub rachunków wystawianych sukcesywnie za faktycznie dostarczone,
sprawdzone co do jakości i odebrane protokołem zdawczo-odbiorczym prace wskazane w
przedmiocie umowy w oparciu o ceny jednostkowe brutto (§ 5 ust. 1 wzoru umowy).
Powyższe oznaczało, że zamawiający nie gwarantował rzeczywistej liczby usług
poszczególnych rodzajów. W świetle ww. postanowień wykonawca nie miał żadnej gwarancji
że zamawiający hipotetycznie nie zleci w okresie realizacji umowy tylko jednej usługi podziału
na dwie działki (w której, zgodnie z deklaracją odwołującego ujęte są faktyczne koszty jego
pracy i należne mu wynagrodzenie), a następnie opracowań dotyczących dalszych podziałów
np. na 100 działek. Zaś za każdy z tych dalszych podziałów, niezależnie od jego
pracochłonności, wykonawca otrzymałby jedynie 1 zł. Tym samym trudno jest mówić iż w
przypadku ceny ryczałtowej za podział za każdą następną działkę powyżej dwóch mamy do
czynienia z rzetelną wyceną umożliwiającą realizację zamówienia, jak również że
zaproponowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Powyższe oznaczało, że możliwym
jest, iż wykonawca realizowałby zamówienie z ewidentną stratą, co mogłoby zagrozić realizacji
usług.
Podkreślenia wymaga również to, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający dokonując oceny ofert ma obowiązek zbadać czy ich złożenie nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do której
odsyła ustawa Pzp, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie
przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei dobre obyczaje to pozaprawne
reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm
współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących
działalność gospodarczą. Prowadzenie działalności gospodarczej nie zwalnia wykonawców
od przestrzegania ww. reguł. Wręcz przeciwnie obowiązek przestrzegania dobrych
obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17 ustawy o swobodzie
działalności gospodarczej, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie zamówienia
publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Przywołany
przepis stanowi, iż przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej
konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów.
W ocenie składu orzekającego Izby, jak również w świetle dotychczasowego
orzecznictwa Izby, ustalenie odrębnie ocenianych cen na poziomie który świadczy o ich
oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to aby wykorzystując
matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre obyczaje kupieckie.
Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana
jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa,
rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych
warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie
bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych
wykonawców. Takie oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w
której ze względu na symboliczną cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje
maksymalną liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet
zbliżone do minimów istniejących na rynku, otrzymają praktycznie zerową ilość punktów. W
tej sytuacji opisane przez zamawiającego kryteria oceny ofert zostają pozbawione
jakiegokolwiek znaczenia, a wykonawca który nie oferuje zamawiającemu
najkorzystniejszych ekonomicznie warunków realizacji umowy, uzyskuje zamówienie
publiczne. Dostrzeżenia wymaga, że odwołujący nawet nie kryje się z rzeczywistymi
pobudkami swoich działań wskazując w odwołaniu, iż wykorzystał sytuację w której
zamawiający „nie potrafił przewidzieć skutków zastosowanych przez siebie kryteriów oceny
ofert”.
Zaniżenie ceny za realizację usługi podziału na większą liczbę niż dwie działki
pozwoliłoby odwołującemu zdobyć maksymalną liczbę punktów, tj. 40 pkt w ramach
kryterium dotyczącego ceny za podział na większą liczbę niż dwie działki i w rezultacie
doprowadzić do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W tej sytuacji bowiem inni
wykonawcy, niezależnie od tego czy zaoferowali ceny na poziomie nawet zbliżonym do
minimalnych istniejących na rynku otrzymaliby praktycznie 0 pkt. W świetle różnic pomiędzy
ww. ceną zaoferowaną przez odwołującego a cenami zaoferowanymi w innych ofertach w
tym kryterium, drugie kryterium oceny ofert (cena za usługę podziału na dwie pierwsze
działki) pozostałoby pozbawione większego znaczenia. Biorąc pod uwagę wpływ, jaki
zaoferowanie tak niskiej ceny miało na punktację w ramach oceny ofert, niewątpliwie należy
uznać, iż celem zaniżenia ceny za realizację ww. usługi było zdobycie maksymalnej ilości
punktów i poprzez to działanie na szkodę innych wykonawców oraz zamawiającego.
W ocenie Izby takie postępowanie, choć nienaruszające prawa, jednak w sposób
ewidentny narusza dobre obyczaje kupieckie i nie zasługuje na ochronę. Taka sytuacja
oznacza wypełnienie drugiej przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ww.
ustawy, gdyż działanie narusza interes innych przedsiębiorców. Żaden z wykonawców,
którzy kalkuluje swoje ceny w sposób rynkowy, odnosząc je do kosztów jakie poniosą w
związku z wycenianą usługą, nie może konkurować z wykonawcą. Nawet jeśli zaoferuje
stawki, wynikające z rynkowej wartości świadczenia, uwzględniając zasadę ekwiwalentności
umów wzajemnych, to i tak znajduje się bez powodu w znacznie gorszej sytuacji. Działanie
takie ogranicza i zakłóca rynkowe reguły uczciwego konkurowania.
Tym samym Izba podtrzymuje swoje dotychczas wyrażane w tym zakresie
stanowisko dotyczące traktowania jako czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji praktyki manipulowania cenami, będącymi
odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w celu
uzyskania lepszej punktacji (por. wyrok KIO z 26 września 2012 r. sygn. KIO 1934/12, wyrok
KIO z 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 640/11, wyrok wydany w sprawie o sygn. akt KIO
7/13, łączonych KIO 1240 1246, 1248/13). Okolicznością przesądzającą o naganności
postępowania w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest
„manipulowanie" proporcjami poszczególnych usług, a w konsekwencji ich ceną i wreszcie
ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie.
Reasumując należało stwierdzić, że zamawiający prawidłowo ocenił, iż oferta
odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz koszty
dojazdu na rozprawę w łącznej wysokości 4.367,26 zł, na podstawie rachunku złożonego do
akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b
przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 19 lutego 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2014 r. przez wykonawcę M……….
M…………., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Geodezja” M…………
M…………… w Wałbrzychu
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Jelenia Góra z siedzibą w Jeleniej Górze
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę M………… M…………., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą „Geodezja” M……….. M……… w Wałbrzychu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
M………. M…………, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„Geodezja” M………….. M……………. w Wałbrzychu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy M……….. M………., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Geodezja” M………. M…………. w Wałbrzychu na rzecz
Miasta Jelenia Góra z siedzibą w Jeleniej Górze kwotę 4.367 zł 26 gr (słownie:
czterech tysięcy trzystu sześćdziesięciu siedmiu złotych dwudziestu sześciu
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz stawiennictwa na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 216/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Jelenia Góra - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie prac geodezyjnych dla
Miasta Jelenia Góra w latach 2014 – 2015 r.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 10 stycznia 2014 r., poz. 11888.
W dniu 3 lutego 2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę M……… M……….,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Geodezja” M……….. M……….. w
Wałbrzychu, zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu złożonej przez niego oferty w
zakresie części I i II zamówienia.
Wobec czynności odrzucenia złożonej przez siebie oferty odwołujący wniósł w dniu 7
lutego 2014 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 ustawy Pzp poprzez niezasadne przyjęcie, że zaoferowana
przez odwołującego cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
2) art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty i wyjaśnień udzielonych
przeze odwołującego,
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Usługi Geodezyjne „GEOMETR” A………… O………. na część I
zamówienia oraz wykonawcę Usługi Geodezyjno-Kartograficzne J…….…..…
J………..… i Usługi Geodezyjne „GEOMETR” A……….. O…………… na część II
zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
jego oferty oraz dokonania powtórnej oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej jego oferty.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że nie zgadza się z rozstrzygnięciem
zamawiającego, który uznał, że cena jednostkowa za czynność „poz. 2. Podział za każdą
następną działkę powyżej 2 działek” jest nierealistyczna, nie można za nią wykonać
zamówienia w sposób należyty i wskazuje na zamiar realizowania zamówienia poniżej
kosztów własnych, nie pozwala na wygenerowanie przez niego zysku. Odwołujący wywiódł,
że podstawą wyliczenia ceny za czynność „podział za każdą następna działkę powyżej 2
działek” jest fakt, że jest ona nierozerwalnie związana z czynnością „podział na dwie
pierwsze działki”. Zamawiający nie ma możliwości zlecenia zadania „podział na kolejną
działkę”, bez zrealizowania uprzednio podziału na dwie pierwsze dziatki, ponieważ zadanie
polegające na podziale na kolejną działkę, nie może zostać wykonane bez dokonania
podziału na dwie pierwsze działki. Argumentował, że przy ocenie, czy mamy do czynienia z
„rażąco niską ceną” należy brać pod uwagę cenę całkowitą oferty, a nie ceny za
poszczególne elementy oferty.
Odwołujący nie zgodził się ponadto ze stanowiskiem zamawiającego, jakoby dopuścił
się manipulowania cenami. Uważał, że wydzielenie kolejnej działki nie generuje dla
wykonawcy istotnych kosztów, a jako działanie poniekąd następcze dla podziału na dwie
działki, przy prawidłowym rozplanowaniu pracy może zostać wykonane bez ponoszenia
dodatkowych nakładów zarówno czasowych jak i finansowych.
W końcowej części odwołania odwołujący wywiódł, że skoro zamawiający nie potrafił
przewidzieć skutków zastosowanych przez siebie kryteriów oceny ofert lub też jego tok
rozumowania był zgoła inny niż wykonawcy to nie może skutków swoich błędnych założeń,
innych od zamierzonych i zaplanowanych przenosić na wykonawcę. Wykonawca bowiem nie
musi zgadywać i dostosowywać się do toku rozumowania zamawiającego. Zamawiający
winien tak opisać kryteria, aby nie budziły najmniejszych wątpliwości uczestników
postępowania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez odwołującego, wezwanie zamawiającego z 21.01.2014 r.
skierowane do odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie,
wezwanie zamawiającego z 23.01.2014 r. skierowane do odwołującego o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie, pismo zamawiającego o rozstrzygnięciu
postępowania kierowane do odwołującego z 3 lutego 2014 r. wraz z uzasadnieniem
faktycznym i prawnym odrzucenia oferty odwołującego, odwołanie, odpowiedź na
odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, odrzucenie oferty
wykonawcy, w sytuacji gdy oferta wybrana przez zamawiającego, na podstawie kryteriów
oceny ofert, jest ofertą od niej mniej korzystną prowadzi do powstania szkody po stronie
odwołującego w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i
udziałem w postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie
zamówienia. Ustalenie, iż zamawiający odrzucił ofertę z naruszeniem przepisów ustawy,
prowadziłoby do nakazania unieważnienia czynności odrzucenia i tym samym oferta
odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że nie zasługuje
ono na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na sukcesywnym podziale działek
wraz z informacją o sposobie użytkowania dzielonych działek oraz wznowieniu granic i
rozgraniczeń nieruchomości, aktualizacji mapy ewidencyjnej i zasadniczej (uwidocznienie
brakujących budynków, usunięcie wyburzonych budynków wraz z aktualizacją użytków),
połączenie działek w obszarze miasta Jelenia Góra. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia zawarty jest w Tomie III Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt 4.1.
SIWZ).
Ustalono również, że zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych,
zgodnie z opisem określonym w opisie przedmiotu zamówienia.
W tomie III SIWZ uszczegółowiono, że przedmiot zamówienia obejmuje trzy (3)
części polegające na sukcesywnym podziale działek wraz z informacją o sposobie
użytkowania dzielonych działek na terenie miasta Jelenia Góra, w tym:
1) część nr I - Obręby; Cieplice-I, Cieplice-II, Cieplice-III, Cieplice-IV, Cieplice-V, Cieplice-VI
Cieplice-VII, Cieplice-VIII, Cieplice-IX, Cieplice-X, Cieplice-XI, Sobieszów-I, Sobieszów-II,
Jagniątków, Goduszyn-I, Czarne-I, Czarne-II. Zamawiający w okresie obowiązywania
umowy zamierza zlecić opracowanie ok. 50 projektów podziałów w tym ok. 30 podziałów
na większą ilość niż dwie działki.
2) część nr II – Obręby; Jelenia Góra 1, Jelenia Góra 2, Jelenia Góra 3, Jelenia Góra 4,
Jelenia Góra 5, 23NE, 24, 27, 28NE, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 40, 41, 42, 43, 44, 60,
Maciejowa-I, Maciejowa-II, Maciejowa-III. Zamawiający w okresie obowiązywania umowy
zamierza zlecić opracowanie ok. 70 projektów podziałów w tym ok. 30 podziałów na
większą ilość niż dwie działki.
Zamawiający wskazał w pkt 18 SIWZ, że Wykonawca zobowiązany jest do podania
dla poszczególnych części zamówienia ryczałtowych cen jednostkowych za wykonie usług w
zakresie opracowania i wykonania podziałów dla części I i II oraz wznowień i/lub
rozgraniczeń dla części III. Podana w ofercie cena jednostkowa (łącznie z podatkiem od
towarów i usług VAT) musi być wyrażona w PLN i podana z dokładnością do dwóch (2)
miejsc po przecinku. Cena jednostkowa musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej
SIWZ (określone w Tomie III SIWZ – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) oraz
obejmować wszelkie koszty, jakie doświadczony Wykonawca powinien przewidzieć do
poniesienia z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu zamówienia.
W pkt 19.2 zostały opisane kryteria, którymi zamawiający będzie się kierował przy
ocenie ofert w części I i II zamówienia. Wskazano, iż oferty zostaną ocenione przez
zamawiającego w oparciu o wagi procentowe w jedynym kryterium cena za każdy z
wyszczególnionych poniżej elementów dla części I i II:
1. Podział na pierwsze dwie działki 60 %
2. Podział za każdą następną działkę powyżej 2 działek 40 %
Zamawiający opisał wzór
PC= +
%60100*
1 x
a
a
nk
no %40100*
2 x
a
a
nk
no
gdzie:
Pc - ilość punktów otrzymana
ano od Lp1 do Lp 2 – najniższa cena jednostkowa (brutto) ze wszystkich ważnych ofert,
ank od Lp1 do Lp2 – cena jednostkowa (brutto) badanej oferty.
W postanowieniach wzoru umowy (tom II SIWZ) w §4 ust. 1, przesądzono, że Z tytułu
świadczenia usług określonych w § 1 niniejszej umowy Wykonawcy przysługują ryczałtowe
ceny jednostkowe w wysokości:
Dla części I i II
a) Podział pierwszych dwóch działek:
Ryczałtowa cena jednostkowa .............................. PLN brutto
(słownie złotych: …………………………….…..…) w tym obowiązujący podatek VAT.
b) Podział za każdą następną działkę powyżej 2 działek:
Ryczałtowa cena jednostkowa .............................. PLN brutto
(słownie złotych: …………………………….…..…) w tym obowiązujący podatek VAT.
Ustalono również, że rozliczenie za realizację przedmiotu umowy następować będzie
na podstawie faktur lub rachunków wystawianych sukcesywnie za faktycznie dostarczone,
sprawdzone co do jakości i odebrane protokołem zdawczo-odbiorczym prace wskazane w
przedmiocie umowy w oparciu o ceny jednostkowe brutto (§ 5 ust. 1 wzoru umowy).
Na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył:
1) dla części 1 zamówienia kwotę 110.000,00 zł brutto,
2) dla części 2 zamówienia kwotę 130.000 zł brutto (pkt 8 protokołu postępowania).
Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyło:
1) w części I - 5 wykonawców,
2) w części II – 3 wykonawców.
Wykonawcy zaproponowali następujące jednostkowe ceny ryczałtowe:
Część I
Lp. Opis przedmiotu Oferta nr 1
usługi
geodezyjne
„Geometr”
A…………
O…………
Oferta nr 3
Odwołujący
Oferta nr 4
Azymut
Z……….
K…………
Oferta nr 5
Geoida
K…………
K…………-
D……………
Oferta nr 6
Geostol
s.c.
1. Podział na dwie
pierwsze działki
1300,00 zł 2458,77 zł 1695,00 zł 369,00 zł 1722,00 zł
2. Podział za
każdą następną
działkę powyżej
2 działek
150,00 zł 1,00 zł 195,00 zł 3690,00 zł 184,50 zł
Część II
Lp. Opis przedmiotu Oferta nr 2 Usługi
Geodezyjno-
Kartograficzne J…….
J……… i „Geometr
A……….. O………..
Oferta nr 3
Odwołujący
Oferta nr 4 Azymut
Z………..
K……………
1. Podział na dwie
pierwsze działki
1600,00 zł 2458,77 zł 1695,00 zł
2. Podział za każdą
następną działkę
powyżej 2 działek
150,00 zł 1,00 zł 195,00 zł
Pismem z dnia 21 stycznia 2014 r., zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień mających na celu ustalenie czy oferta złożona
w postępowaniu zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający wskazał, że odwołujący
zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia dla części I i II poz. 2 „podział za każdą
następną działkę powyżej 2 działek” za ryczałtowe ceny jednostkowe w wysokości 1 zł.
Zamawiający wywiódł, że ceny są znacznie zaniżone w stosunku do szacunkowej wartości
zamówienia w zakresie tych części oraz do cen oferowanych przez innych wykonawców.
Wobec powyższego zamawiający zwrócił się o wyjaśnieni sposobu wyliczenia ryczałtowych
cen jednostkowych w zakresie części I i II dla poz. 2 oraz wyjaśnienie czy zaoferowane ceny
nie stanowią czynu nieuczciwej konkurencji, które spowodują utrudnienia innym
wykonawcom w dostępie do rynku, a także będą miały na celu wymuszenie na
zamawiającym wybór tego wykonawcy.
W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący przesłał pismo, w którym argumentował, że
pozycja 2 w zakresie części I i II (tj. podział za każdą następną działkę powyżej dwóch
działek) nie może wystąpić bez pozycji 1 (podział na dwie pierwsze działki). Minimalna
wartość faktury wynosiła będzie 2458,77 zł brutto. Wskazał, ze powyższe wyklucza
nieopłacalność zlecenia. Argumentował, że pracochłonność jak i koszty wydzielenie każdej
następnej działki powyżej 2 działek ocenił jako znikome. Kosztowne i pracochłonne
czynności wykonywane podczas podziału działki nie zależą od ilości wydzielanych działek.
Kosztowne i pracochłonne są takie czynności jako dojazd, przyjęcie granic dzielonej działki,
pomiar uzupełniający i kontrolny, badanie ksiąg. wieczystych.
Pismem z dnia 23 stycznia 2014 r. zamawiający poinformował odwołującego, ze
udzielone wyjaśnienia nie odnoszą się do okoliczności, o których mowa w treści art. 90 ust. 2
ustawy Pzp. Zamawiający ponowił zatem prośbę o przedstawienie sposobu kalkulowania
ceny za podział za każdą następną działkę powyżej dwóch działek przy uwzględnieniu
kosztów realizacji usługi w przedmiotowym zakresie, w tym np. Jednostek nakładu pracy,
wizyty w terenie chociażby w celu „markowania punktów” i innych.
W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył pismo, w którym ponownie wskazał,
że zadanie – podział na kolejne działki – jest skutkowo nierozerwalnie związane z podziałem
na dwie pierwsze działki i jako samoistne zlecenie nie może zostać zadane ani wykonane.
Przedstawił sposób kalkulowania ceny za podział działki z uwzględnieniem wydzielenia
każdej następnej działki powyżej 2 działek w formie tabelarycznej. Wskazał, że takie
czynności jako dojazd, przyjęcie granic dzielonej działki, badanie księgi wieczystej nie zależą
od ilości wydzielanych działek. Z kolei w przypadku czynności tj. pomiar uzupełniający i
kontrolny, ilość wydzielanych działek na nieistotny wpływ na czas prac terenowych. Z kolei w
przypadku czynności posądzenia projektu podziału działki, kompletowania operatu
geodezyjnego, zamarkowania w terenie nowych punktów granicznych, uzupełnienia map
znajdujących się w MODGiK odwołujący wskazał, że koszt jest znikomy bądź „ciężki do
określenia”.
Pismem z dnia 3 lutego 2014 r. zawiadomił odwołującego, o odrzuceniu oferty złożonej
przez odwołującego w części I i II na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający wskazał m.in. zaoferowana przez
odwołującego dla części I i II ryczałtowa cena jednostkowa w wysokości 1 zł jest znacznie
zaniżona w stosunku do cen oferowanych przez innych wykonawców (średnia cen
pozostałych wykonawców wynosi 167,00 zł po odrzuceniu zawyżonej w wyniku manipulacji
ceny oferty nr 5). Cena zaoferowana przez wykonawcę jest nierealistyczna i nie można za
nią wykonać zamówienia w sposób należyty. Cena ta wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej własnych kosztów wykonawcy. Ponadto zamawiający wywiódł, że cena
ryczałtowa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w stosunku do innych wykonawców, które
spowodowały utrudnienie innym wykonawcom dostępu do rynku. Zamawiający wywiódł, że
treść wyjaśnień prowadzi do wniosku, że wykonawca dokonał powiązanej – łącznej kalkulacji
ceny poz. 1 i 2, a następnie podziału w kontekście ustalonych kryteriów. W ten sposób
manipulował ceną zapewniając sobie uzyskanie maksymalnej liczby punktów w jednym z
kryteriów. Zamawiający żądał wskazania ceny rzeczywistej za wykonany zakres usługi
odrębnie dla czynności wynikających z poz. 1 oraz odrębnie za czynności w poz. 2.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba oddaliła odwołanie, gdyż zarzuty nie potwierdziły się w ustalonym przez Izbę
stanie faktycznym sprawy.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że Izba potwierdza artykułowane w
dotychczasowym orzecznictwie i wciąż aktualne stanowisko, że co do zasady pojęcie ceny
rażąco niskiej należy odnosić do całości przedmiotu zamówienia. Jednocześnie jednak
należy również uznać za prawidłowe dotychczasowe stanowisko, iż w uzasadnionych
przypadkach obowiązek badania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy poszczególnych
cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do ustalenia ceny, jeżeli jest to
uzasadnione określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, specyfiką przedmiotu zamówienia
czy też ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że
pojęcie ceny, o którym mowa w art. 90 ustawy Pzp należy odnosić do okoliczności danego
przypadku. Przykładowo, w świetle art. 536 KC cenę można określić poprzez wskazanie
podstaw do jej ustalenia. Taki charakter ma również np. każda oferta posługująca się
obmiarowym ustalaniem ceny, gdzie mamy do czynienia z szacowaną ilością jednostek i
proponowaną przez wykonawcą ceną za 1 jednostkę. Konkretyzacja ceny następuje dopiero
po ustaleniu faktycznie zrealizowanej liczby jednostek.
Izba wskazuje, że wypracowany w orzecznictwie pogląd, iż pojęcie ceny rażąco
niskiej odnosi się do ceny całkowitej brutto wywodzi się stąd, że jeżeli kryterium oceny ofert
jest cena całkowita brutto, to co do zasady, istotnym jest wynik dokonanej wyceny, a nie jej
sposób. Niektóre elementy składające się na cenę mogą być wycenione drożej, a inne taniej,
albowiem i tak zamawiający wybiera ofertę najtańszą, kierując się jednolitym kryterium cena.
W tej sytuacji, to co dzieje się „wewnątrz” ceny, nie ma znaczenia. Jednakże taka
argumentacja, w sposób oczywisty, nie znajduje zastosowania w stanie faktycznym
niniejszej sprawy. Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego, zamawiający
przewidział bowiem w SIWZ w sposób wyraźny, że kryterium oceny ofert nie będzie cena
całkowita brutto. Zamawiający przewidział bowiem dwa kryteria oceny ofert odnoszące się
do ceny: z wagą 60 % za usługę podziału na pierwsze dwie działki oraz z wagą 40% za
usługę podziału za każdą następną działkę powyżej dwóch działek. W tej sytuacji
oczywistym jest, że każda z dwóch ryczałtowych cen jednostkowych musiała być obliczona
w sposób rynkowy. Podkreślenia wymaga to, że oczekiwaniem zamawiającego było to, aby
wykonawcy skalkulowali i obliczyli odrębnie dwie ryczałtowe ceny jednostkowe. Po pierwsze,
zamawiający posłużył się sformułowaniem „cen ryczałtowych”, co nakładało obowiązek
należytego, rzetelnego ich skalkulowania, w szczególności z uwzględnieniem wszystkich
kosztów, jakie wykonawca obowiązany będzie ponieść w celu realizacji poszczególnych
usług. Na obowiązek ten zamawiający zwrócił uwagę w SIWZ. W pkt 18 SIWZ wyraźnie
wskazano, że oferowane przez wykonawcę ryczałtowe ceny jednostkowe muszą obejmować
wszelkie koszty, jakie wykonawca obowiązany jest ponieść z tytułu realizacji przedmiotu
zamówienia. Niedopuszczalne było zatem powoływanie się na możliwość pokrywania
niedoborów w cenie ryczałtowej za jedną usługę nadwyżkami w obrębie ceny za drugą
usługę.
Odwołujący za usługi podziału za każdą następną działkę powyżej 2 działek
zaoferował cenę w wysokości 1 zł, która to cena odbiegała w sposób znaczący od średniej
cen zaoferowanych przez innych wykonawców (ok. 167 zł). Zatem zamawiający słusznie
postąpił kierując do odwołującego wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Celem
instytucji z art. 90 ustawy Pzp jest zbadanie, czy niska cena jaką proponuje wykonawca nie
grozi niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia. Jednocześnie za
prawidłowe należało uznać stanowisko zamawiającego, który w trybie tym badał
jednostkową cenę ryczałtową z pozycji 2, stanowiącej odrębne kryterium oceny ofert w
oderwaniu od ceny z pozycji 1. Cenę, choćby w myśl art. 536 KC, można wszak określić
poprzez wskazanie podstaw do jej obliczenia. I tak też się stało w analizowanej sprawie.
Zamawiający, na zasadzie swobody umów wynikającej z art. 353 1 KC, przewidział, iż
wynagrodzenie wykonawcy obliczane będzie każdorazowo poprzez przemnożenie
jednostkowej ceny ryczałtowej przez ilość usług. Badanie ceny w takich przypadku musi
odnosić się do analizowania poprawności podstaw do jej wyliczenia (por. wyrok KIO z 26
września 2012 r. sygn. akt KIO 1934/12). W tym przypadku zatem badanie w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp musiało odnosić się do poszczególnych ryczałtowych cen jednostkowych.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo ocenił, że przywołane przez odwołującego w
wyjaśnieniach okoliczności nie dowodzą, iż możliwym jest wykonanie czynności
składających się na podział za każdą następną działkę powyżej 2 działek za cenę na
poziomie 1 zł. Sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego byłoby przyjęcie, iż
możliwym jest wykonanie działań składających się na tę usługę takich jak: pomiar
uzupełniający i kontrolny, sporządzenie projektu podziału działki, kompletowanie operatu,
zamarkowanie w terenie nowych punktów granicznych czy uzupełnienie map praktycznie za
darmo. Co więcej, oszacowana cena ryczałtowa nie uwzględniała nawet obligatoryjnych
kosztów, jakie wykonawca obowiązany będzie ponieść z tytułu opłat za czynności
geodezyjne kartograficzne, o których mowa w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 19
lutego 2004 r. w sprawie wysokości opłat na czynności geodezyjne i kartograficzne (Dz. U.
Nr 37, poz. 333). Z tabeli nr 1, stanowiącej załącznik nr 1 do tego rozporządzenia wynika, że
za czynności z zakresu podziału działki do trzech działek nalicza się opłatę w wysokości
90,00 zł, za każdy podział powyżej trzech działek opłata wynosi dodatkowo 15,00 zł za
każdą działkę powyżej trzech, zaś w przypadku podziału na większą liczbę działek tj.
powyżej dziesięciu, istnieje konieczność uiszczenia opłat w wysokości 7,00 zł za każdą
następną działkę powyżej dziesięciu. Ponieważ odwołujący za podział za każdą następną
działkę powyżej dwóch działek zaoferował cenę jednostkową w wysokości zaledwie 1 zł, to
należało dojść do wniosku, że z pewnością nie uwzględnił on w swej kalkulacji nawet ww.
opłat.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia składane mu przez
wykonawcę. Wyjaśnienia złożone przez odwołującego były w wielu miejscach zdawkowe, a
wykonawca wręcz uchylał się od odpowiedzi na wezwanie. Odwołujący nie przedstawił
żadnej kalkulacji czynników cenotwórczych, jakie składają się na cenę za podział za każdą
następną działkę powyżej 2 działek. W miejsce wyjaśnień odnoszących się do wysokości
kosztów poszczególnych czynników cenotwórczych wykonawca wywodził jedynie, że koszt
poszczególnych czynności jest „ciężki do określenia” czy „znikomy”.
Zdaniem Izby niedopuszczalnym było powoływanie się na możliwość pokrywania
niedoborów w cenie ryczałtowej za jedną usługę nadwyżkami w obrębie ceny za drugą
usługę. Wykonawca pominął specyfikę zamówienia oraz postanowienia SIWZ, w szczególności
postanowienia tomu III SIWZ. W tomie III SIWZ wskazano, że zamawiający w okresie
obowiązywania umowy w zakresie części I zamówienia zamierza zlecić opracowanie ok. 50
projektów podziałów w tym ok. 30 podziałów na większą liczbę niż dwie działki, zaś w
zakresie części II - ok. 70 projektów podziałów w tym ok. 30 podziałów na większą ilość niż
dwie działki. Jak wynikało z powyższego, podawane przez zamawiającego liczby opracowań
miały jedynie charakter orientacyjny. Potwierdzeniem powyższego były postanowienia wzoru
umowy. Ustalono w nich, że rozliczenie za realizację przedmiotu umowy następować będzie
na podstawie faktur lub rachunków wystawianych sukcesywnie za faktycznie dostarczone,
sprawdzone co do jakości i odebrane protokołem zdawczo-odbiorczym prace wskazane w
przedmiocie umowy w oparciu o ceny jednostkowe brutto (§ 5 ust. 1 wzoru umowy).
Powyższe oznaczało, że zamawiający nie gwarantował rzeczywistej liczby usług
poszczególnych rodzajów. W świetle ww. postanowień wykonawca nie miał żadnej gwarancji
że zamawiający hipotetycznie nie zleci w okresie realizacji umowy tylko jednej usługi podziału
na dwie działki (w której, zgodnie z deklaracją odwołującego ujęte są faktyczne koszty jego
pracy i należne mu wynagrodzenie), a następnie opracowań dotyczących dalszych podziałów
np. na 100 działek. Zaś za każdy z tych dalszych podziałów, niezależnie od jego
pracochłonności, wykonawca otrzymałby jedynie 1 zł. Tym samym trudno jest mówić iż w
przypadku ceny ryczałtowej za podział za każdą następną działkę powyżej dwóch mamy do
czynienia z rzetelną wyceną umożliwiającą realizację zamówienia, jak również że
zaproponowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Powyższe oznaczało, że możliwym
jest, iż wykonawca realizowałby zamówienie z ewidentną stratą, co mogłoby zagrozić realizacji
usług.
Podkreślenia wymaga również to, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający dokonując oceny ofert ma obowiązek zbadać czy ich złożenie nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do której
odsyła ustawa Pzp, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie
przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei dobre obyczaje to pozaprawne
reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm
współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących
działalność gospodarczą. Prowadzenie działalności gospodarczej nie zwalnia wykonawców
od przestrzegania ww. reguł. Wręcz przeciwnie obowiązek przestrzegania dobrych
obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17 ustawy o swobodzie
działalności gospodarczej, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie zamówienia
publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Przywołany
przepis stanowi, iż przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej
konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów.
W ocenie składu orzekającego Izby, jak również w świetle dotychczasowego
orzecznictwa Izby, ustalenie odrębnie ocenianych cen na poziomie który świadczy o ich
oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to aby wykorzystując
matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre obyczaje kupieckie.
Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana
jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa,
rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych
warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie
bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych
wykonawców. Takie oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w
której ze względu na symboliczną cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje
maksymalną liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet
zbliżone do minimów istniejących na rynku, otrzymają praktycznie zerową ilość punktów. W
tej sytuacji opisane przez zamawiającego kryteria oceny ofert zostają pozbawione
jakiegokolwiek znaczenia, a wykonawca który nie oferuje zamawiającemu
najkorzystniejszych ekonomicznie warunków realizacji umowy, uzyskuje zamówienie
publiczne. Dostrzeżenia wymaga, że odwołujący nawet nie kryje się z rzeczywistymi
pobudkami swoich działań wskazując w odwołaniu, iż wykorzystał sytuację w której
zamawiający „nie potrafił przewidzieć skutków zastosowanych przez siebie kryteriów oceny
ofert”.
Zaniżenie ceny za realizację usługi podziału na większą liczbę niż dwie działki
pozwoliłoby odwołującemu zdobyć maksymalną liczbę punktów, tj. 40 pkt w ramach
kryterium dotyczącego ceny za podział na większą liczbę niż dwie działki i w rezultacie
doprowadzić do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W tej sytuacji bowiem inni
wykonawcy, niezależnie od tego czy zaoferowali ceny na poziomie nawet zbliżonym do
minimalnych istniejących na rynku otrzymaliby praktycznie 0 pkt. W świetle różnic pomiędzy
ww. ceną zaoferowaną przez odwołującego a cenami zaoferowanymi w innych ofertach w
tym kryterium, drugie kryterium oceny ofert (cena za usługę podziału na dwie pierwsze
działki) pozostałoby pozbawione większego znaczenia. Biorąc pod uwagę wpływ, jaki
zaoferowanie tak niskiej ceny miało na punktację w ramach oceny ofert, niewątpliwie należy
uznać, iż celem zaniżenia ceny za realizację ww. usługi było zdobycie maksymalnej ilości
punktów i poprzez to działanie na szkodę innych wykonawców oraz zamawiającego.
W ocenie Izby takie postępowanie, choć nienaruszające prawa, jednak w sposób
ewidentny narusza dobre obyczaje kupieckie i nie zasługuje na ochronę. Taka sytuacja
oznacza wypełnienie drugiej przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ww.
ustawy, gdyż działanie narusza interes innych przedsiębiorców. Żaden z wykonawców,
którzy kalkuluje swoje ceny w sposób rynkowy, odnosząc je do kosztów jakie poniosą w
związku z wycenianą usługą, nie może konkurować z wykonawcą. Nawet jeśli zaoferuje
stawki, wynikające z rynkowej wartości świadczenia, uwzględniając zasadę ekwiwalentności
umów wzajemnych, to i tak znajduje się bez powodu w znacznie gorszej sytuacji. Działanie
takie ogranicza i zakłóca rynkowe reguły uczciwego konkurowania.
Tym samym Izba podtrzymuje swoje dotychczas wyrażane w tym zakresie
stanowisko dotyczące traktowania jako czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji praktyki manipulowania cenami, będącymi
odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w celu
uzyskania lepszej punktacji (por. wyrok KIO z 26 września 2012 r. sygn. KIO 1934/12, wyrok
KIO z 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 640/11, wyrok wydany w sprawie o sygn. akt KIO
7/13, łączonych KIO 1240 1246, 1248/13). Okolicznością przesądzającą o naganności
postępowania w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest
„manipulowanie" proporcjami poszczególnych usług, a w konsekwencji ich ceną i wreszcie
ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie.
Reasumując należało stwierdzić, że zamawiający prawidłowo ocenił, iż oferta
odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz koszty
dojazdu na rozprawę w łącznej wysokości 4.367,26 zł, na podstawie rachunku złożonego do
akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b
przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…