KIO 487/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 487/14
WYROK
z dnia 27 marca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2014 r. przez Panamed Sp. z o.o.,
ul. Duża 6A, 05-270 Marki w postępowaniu prowadzonym przez Instytut „Pomnik-Centrum
Zdrowia Dziecka”, Al. Dzieci Polskich 20, 04-730, Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień załącznika nr 2 do siwz „Istotne postanowienia umowy” przez
wykreślenie w § 8 ust. 1 - 4 postanowień dotyczących zastrzeżenia kar umownych.
2. kosztami postępowania obciąża Instytut „Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka”, Al. Dzieci
Polskich 20/04-730, Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Panamed Sp.
z o.o., ul. Duża 6A, 05-270 Marki tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Instytutu „Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka”, Al. Dzieci Polskich 20,
04-730, Warszawa na rzecz Panamed Sp. z o.o., ul. Duża 6A, 05-270 Marki kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 487/14
Uzasadnienie
Zamawiający - Instytut „Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka" prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
systemu do nawigacji śródoperacyjnej w formie sprzedaży ratalnej. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 marca
2014 roku, w dniu 7 marca 2014 roku zamawiający opublikował na swojej stronie
internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej siwz).
W dniu 14 marca 2014 roku odwołujący – Panamed sp. z o.o. wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, którego kopię przekazał zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw, z art.
483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc oraz w zw. z art. 5 kc poprzez umieszczenie w treści SIWZ
postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez
ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz
zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako
silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze
adhezyjnym, poprzez narzucenie obowiązku zapłaty kary umownej w przypadku
niezwiązanym z wykonaniem przedmiotu i wykorzystanie jej w sposób sprzeczny z funkcją,
jaką powinna pełnić kara umowna oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia
społecznego.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów, odwołujący podniósł, że zgodnie z § 8 ust. 1 - 4
Załącznika nr 2 do SIWZ Wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz
Zamawiającego kar umownych w razie naruszenia zakazów tam wskazanych, w wysokości
odpowiadającej przeniesionej, przekazanej, poręczonej lub objętej pełnomocnictwem
wierzytelności. Odwołujący dostrzegł, iż Zamawiający ma możliwość kształtowania treści
stosunku prawnego, w tym także zakresu kar umownych, według własnego uznania, z tym
jednak zastrzeżeniem, że narzucane przez Zamawiającego warunki umowy muszą być
zgodne z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, o charakterze ius cogens. Biorąc
zatem pod uwagę uregulowania zawarte w art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp, Zamawiający
w szczególności ma obowiązek ukształtować treść stosunku prawnego w granicach
określonych zgodnie z treścią art. 3531 kc oraz art. 5 kc. Kara umowna (odszkodowanie
umowne) jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wedle którego naprawienie szkody
wynikłej z niewykonania, lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi
przez zapłatę określonej sumy pieniężnej. Kara umowna ma charakter akcesoryjny w tym
znaczeniu, że jej zastrzeżenie jest wiążące dla stron tylko wówczas, gdy związane są
zobowiązaniem, którego niewykonania, względnie nienależytego wykonania, kara dotyczy.
Ze względu na wskazaną wyżej funkcję kara umowna zwykle zastrzegana jest w związku z
konkretnymi uchybieniami w zakresie wykonania głównego przedmiotu umowy (np. zwłoka w
dostawie przedmiotu zamówienia, braki ilościowe lub jakościowe przedmiotu zamówienia). W
takim przypadku, kara umowna co do zasady zastępuje odszkodowanie należne
wierzycielowi. Podkreślenia wymaga, iż powiązanie obowiązku zapłaty kary umownej, o
znacznej wysokości w stosunku do przedmiotu zamówienia, z naruszeniem zobowiązań
ubocznych w stosunku do przedmiotu świadczenia, narusza jej istotę oraz jest sprzeczne z
zasadami współżycia społecznego. Kara umowna powiązana z naruszeniem zobowiązań
dodatkowych, nie związanych z przedmiotem świadczenia, tak jak została ukształtowana
przez Zamawiającego w § 8 ust. 1 - 4 Załącznika nr 2 do SIWZ, nie stanowi zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, a zatem jest ona sprzeczna z istotą kary umownej wrażoną w
art. 483 § 1 kc, a dodatkowo jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, przez co
narusza art. 3531 kc oraz art. 5 kc. Kara umowna powinna zabezpieczać Zamawiającego i
mobilizować Wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, nie powinna
zaś stanowić ograniczenia dla Wykonawcy w możliwości korzystania z potencjału
finansowego podmiotów trzecich podczas realizacji zamówienia ani ograniczać Wykonawcy
w dochodzeniu należnego mu wynagrodzenia. Zgodnie natomiast z § 8 ust. 1 - 4 Załącznika
nr 2 do SIWZ Wykonawca byłby zobowiązany do zapłaty wskazanych tam kar umownych
także w przypadku, w którym naruszenie postanowień § 8 ust. 1 - 4 nastąpiłoby jako
konsekwencja uprzedniego naruszenia postanowień umowy przez Zamawiającego, tj.
niedotrzymania terminów zapłaty wynagrodzenia przewidzianych w § 2 ust. 4 Załącznika nr 2
do SIWZ. Odwołujący przywołał orzeczenie z dnia 25 października 2014 roku Sygn. akt. KIO
2397/13 nakazała Zamawiającemu usunięcie zapisów dotyczących kar umownych
niezwiązanych z przedmiotem zamówienia stwierdzając, „że naruszenie przez
Zamawiającego art. 139 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 3531 i art. 5 kc może mieć istotny
wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący przywołał także orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca 2013
roku, sygn. akt KIO 1126/13; KIO 1128/13; KIO 1132/13; KIO 1133/13. Podniósł, że
zastrzeżenie kar umownych w umowach zawieranych w wyniku udzielenia zamówienia
publicznego ma daleko idące konsekwencje dla Wykonawców, skoro zapłata kary umownej
w wysokości co najmniej 5 % wartości realizowanego zamówienia, zgodnie z art. 24 ust. 1
pkt 1) Pzp stanowi podstawę do obligatoryjnego wykluczenia Wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w okresie 3 lat od daty uprawomocnienia się orzeczenia
sądu stwierdzającego powyższy obowiązek zapłaty. Tym samym, zgodnie z warunkami
postawionymi przez Zamawiającego, możliwa jest sytuacja, w której pomimo dokonania
przez Wykonawcę dostawy i montażu przedmiotu zamówienia zgodnie z zasadami
przewidzianymi w SIWZ, tj. należytego wykonania świadczenia głównego, Wykonawca
będzie narażony na daleko idące konsekwencje wykluczenia z postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego. Powyższe konsekwencje kar umownych, o których mowa w § 8
ust. 1 - 4 Załącznika nr 2 do SIWZ powodują, iż ich zastrzeżenie jest sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego i wykracza poza dopuszczalne zgodnie z art, 3531 kc granice
swobody umów. Ponadto podniósł, że zastrzeżone w § 8 ust. 1-4 Załącznika nr 2 do SIWZ
obowiązki zapłaty kar umownych w wysokości odpowiednio przeniesionej, przekazanej,
poręczonej lub objętej pełnomocnictwem wierzytelności mają zastosowanie niezależnie od
siebie, za każdy przypadek naruszenia § 8 ust. 1-4 Załącznika nr 2 do SIWZ. A zatem
możliwe jest obciążenie Wykonawcy karami umownymi, których suma przewyższać będzie
wartość przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wykorzystują więc
również przepisy o karze umownej do osiągania dodatkowych dochodów co jest całkowicie
sprzeczne z ideą jako przyświeca stosowaniu tej instytucji. W tym względzie odwołujący
zwrócił także uwagę na wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17 grudnia 2008 r.,
sygn. akt V ACa 483/08, którym stwierdzono, iż „Kara umowna, podobnie jak
odszkodowanie, którego jest surogatem nie może prowadzić do nieuzasadnionego
wzbogacenia uprawnionego”. Odwołujący zauważył także, że choć nie stanowi to zarzutu
odwołania, to Zamawiający, dokonując opisu warunków udziału w postępowaniu,
potencjalnie mógł naruszyć bezwzględnie obowiązujące postanowienia prawa zamówień
publicznych, tj. art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp art. 22 ust. 3 Pzp. W pkt. 8 SIWZ Zamawiający
zamieścił opis warunków udziału w Postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków. W pkt. 8.1.4. SIWZ zamieszczona została informacja, iż
Zamawiający w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, które Wykonawca zobowiązany
jest wykazać, uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca posiada opłaconą polisę, a w
przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia z suma gwarancyjną co najmniej 750.000 zł. Jednakże całościowa analiza
postanowień zawartych w SIWZ, w szczególności zaś § 8 ust. 1-4 Załącznika nr 2 do SIWZ
prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż Zamawiający stawia szczególne warunki udziału
dotyczące sytuacji finansowej wykonawców. Powyższy zakres zobowiązań, jakie będzie
musiał przyjąć na siebie Wykonawca, któremu zostanie udzielone zamówienie w
Postępowaniu, jednoznacznie wskazuje, iż Zamawiający w zakresie wymaganej od
Wykonawców zdolności finansowej de facto stawia warunek udziału w postępowaniu
polegający na posiadaniu przez Wykonawcę zdolności finansowej pozwalającej na
samodzielne, oparte wyłącznie na zasobach własnych Wykonawcy, sfinansowanie
przedmiotu zamówienia oraz poniesienie kosztów ratalnego sposobu płatności,
przewidzianego w § 2 ust. 3 Załącznika nr 2 do SIWZ. Opisane powyżej ograniczenia
skutkują bowiem bezpośrednio koniecznością dysponowania przez Wykonawcę własnymi
środkami finansowymi. Udział w Postępowaniu Wykonawcy, który nie dysponuje środkami
finansowymi pochodzącymi ze źródeł własnych jest niemożliwy. Odwołujący podkreśla, iż
postawiony przez Zamawiającego warunek, poprzez sposób jego sformułowania oraz jego
treść (tj. kary umowne za naruszenie zakazów), jest niezgodny z zasadą równego
traktowania Wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp. Warunek posiadania zdolności
finansowej w Postępowaniu został sformułowany w sposób ograniczający dostęp do
zamówienia określonym Wykonawcom, tj. takim, którzy nie posiadają samodzielnie zdolności
finansowej pozwalającej na spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Różnicowanie
pozycji Wykonawców wg kryterium źródła, z jakiego pochodzi zapewnione przez nich
finansowanie przedmiotu zamówienia, w ocenie Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w
obiektywnych okolicznościach dotyczących Postępowania i prowadzi do dyskryminacji
określonej grupy Wykonawców (w szczególności małych i średnich przedsiębiorców), co
może oznaczać naruszenie zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazuje
także, iż Zamawiający, formułując ukryty warunek udziału w Postępowaniu, potencjalnie
działa niezgodnie z art. 22 ust. 3 Pzp, pomijając opis sposobu dokonania oceny spełniania
tego warunku. Dodatkowo, analizując zagadnienie w/w kar umownych można dojść do
przekonania, iż Zamawiający, stawiając warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji
finansowej Wykonawcy zachował się niezgodnie art. 22 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez opisanie sposobu dokonania oceny spełniania tego warunku w sposób nie związany
z przedmiotem zamówienia oraz nie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. ust. 1-4
Załącznika nr 2 do SIWZ, poprzez ich obwarowanie karami umownymi, jest, całkowicie
niezwiązany z przedmiotem zamówienia, zakaz finansowania przedmiotu zamówienia z
innych źródeł niż środki własne Wykonawcy. Tymczasem źródło finansowania przedmiotu
zamówienia pozostaje bez znaczenia dla możliwości jego należytego wykonania. Rozliczenia
pomiędzy Wykonawcą a podmiotami trzecimi, w żadnym stopniu nie mają bowiem wpływu
ani na pozycję Zamawiającego ani na możliwość realizacji przedmiotu zamówienia. Dla
Zamawiającego istotne znaczenie ma dysponowanie przez Wykonawcę odpowiednim
potencjałem finansowym pozwalającym na realizację zamówienia, kwestią pozostającą bez
wpływu na możliwość należytego wykonania zobowiązania przez Wykonawcę jest natomiast
źródło, z jakiego pozyskuje on wymagane środki finansowe. Odwołujący podkreśla, iż
warunek udziału w postępowaniu, zawarty w § 8 ust. 1-4 Załącznika nr 2 do SIWZ, poprzez
obwarowanie go karą umowną, jest nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia, który
polega na dostawie sprzętu określonego szczegółowo w SIWZ, Skoro przedmiotem
zamówienia nie jest świadczenie przez Wykonawcę usług finansowych na rzecz
Zamawiającego, to jako niezwiązany z przedmiotem zamówienia należy ocenić warunek
posiadania przez Wykonawcę własnych środków finansowych, pozwalających na
sfinansowanie przedmiotu zamówienia. Warto podkreślić, iż zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp
Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów.
Wobec bezwzględnie obowiązującego charakteru przepisu art. 26 ust 2b Pzp stwierdzić
należy, że Zamawiający nie może skutecznie ograniczyć możliwości korzystania przez
Wykonawców z potencjału udostępnianego im przez podmioty trzecie, w zakresie
dopuszczonym przez Pzp. Jedynym zaś warunkiem, jaki został ustanowiony przez
ustawodawcę jest konieczność udowodnienia Zamawiającemu, iż Wykonawca będzie
faktycznie dysponował niezbędnymi zasobami na etapie realizacji zamówienia. Zatem, w
kontekście rozważań dotyczących w/w kar umownych, za potencjalnie niezgodne z art. 26
ust. 2b Pzp należy uznać obwarowanie zakazów zawartych w § 8 ust 1-4 Załącznika nr 2 do
SIWZ karami umownymi, których bezpośrednim celem i skutkiem jest ograniczenie
możliwości korzystania przez Wykonawców z potencjału finansowego podmiotów trzecich. Z
analizy wskazanych postanowień SIWZ wynika bowiem, iż celem Zamawiającego jest takie
ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu, aby w sposób faktyczny oraz
dorozumiany ograniczyć możliwość korzystania przez Wykonawcę podczas realizacji
przedmiotu zamówienia z innych niż własne zasobów finansowych. Jak zostało bowiem
wskazane w poprzednim punkcie odwołania, kwestionowane przez Odwołującego
postanowienia SIWZ {tj. w/w kary umowne) de facto uniemożliwiają Wykonawcy
ustanowienie zabezpieczenia na wynagrodzeniu należnym wykonawcy z tytułu wykonania
przedmiotu zamówienia, co jest kluczowe dla możliwości uzyskania przez Wykonawcę
niezbędnych środków finansowych pochodzących od podmiotu trzeciego. Możliwość taka
jest zaś szczególnie istotna w niniejszym Postępowaniu ze względu na przyjęty przez
Zamawiającego ratalny sposób płatności wynagrodzenia, co oznacza bezpośrednią
konieczność zapewnienia finansowania zakupu sprzętu będącego przedmiotem dostawy, ze
źródeł innych niż należne Wykonawcy wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu
zamówienia. Odwołujący tym samym podkreśla, iż sposób sformułowania postanowień
zawartych w § 8 ust. 1-4 Załącznika nr 2 do SIWZ, poprzez obwarowanie zakazów tam
występujących karami umownymi, prowadzi do naruszenia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp
podstawowej zasady udzielania zamówień, jaką jest, skierowany do Zamawiającego, nakaz
przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Tak daleko idące ograniczenia,
jakie zostały wprowadzone w kwestionowanych przez Odwołującego postanowieniach SIWZ,
znacząco wpływają na możliwość pozyskania niezbędnych do udziału w Postępowaniu
zasobów. finansowych, co powoduje, iż Zamawiający, w sposób nie znajdujący
obiektywnego uzasadnienia, premiuje udział podmiotów dużych w Postępowaniu, takich
które dysponują odpowiednio wysokimi własnymi zasobami finansowymi, aby móc ponieść
ciężar zakupu ze środków własnych przedmiotu dostawy oraz ratalnej płatności
wynagrodzenia przez Zamawiającego. Wprawdzie nie stanowi to zarzutu, lecz w kontekście
analizy w/w kar umownych należy również poddać refleksji prawdopodobieństwo naruszenie
art. 26 ust 2b Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień Załącznika nr 2 do SIWZ poprzez usunięcie:
1. z § 8 ust. 1 zdania 2, tj.: „W razie niewywiązania się z niniejszego zobowiązania,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości wartości wierzytelności
będącej przedmiotem przeniesienia, niezależnie od prawnej skuteczności czynności
przeniesienia wierzytelności".
2. z § 8 ust. 2 zdania 2, tj.: „W razie niewywiązywania się z niniejszego zobowiązania,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości przekazanego
świadczenia".
3. z § 8 ust. 3 zdania 2, tj.: „W razie niewywiązania się z niniejszego zobowiązania,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości świadczenia, które
poręczyciel spełnił wobec Wykonawcy".
4. z § 8 ust. 4 zdania 2, tj.: „W razie niewywiązywania się z niniejszego zobowiązania,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości wartości wierzytelności,
do dochodzenia której Wykonawca udzielił pełnomocnictwa/upoważnienia".
5. przyznanie Odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego według
przedstawionego rachunku (faktury).
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, przekazanej
przez zamawiającego oraz mając na uwadze stanowiska stron zgłoszone do
protokołu rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
W § 8 Załącznika nr 2 do siwz „Istotne postanowienia umowy” zamawiający wskazał, co
następuje:
1. Wykonawca nie może bez pisemnej zgody Zamawiającego przenieść na osobę
trzecią wierzytelności wynikających z niniejszej umowy, W razie niewywiązania się z
niniejszego zobowiązania, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w
wysokości wartości wierzytelności będącej przedmiotem przeniesienia, niezależnie
od prawnej skuteczności czynności przeniesienia wierzytelności.
2. Wykonawca zobowiązuje się do niedokonywania przekazu świadczenia
Zamawiającego (w rozumieniu art. 92111- 921 5kc), w całości lub w części,
należnego na podstawie niniejszej umowy. W razie niewywiązania się z niniejszego
zobowiązania, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości
wartości przekazanego świadczenia.
3. Wykonawca zobowiązuje się do niezawierania umowy poręczenia przez osoby
trzecie za długi Zamawiającego należne na podstawie niniejszej umowy (w
rozumieniu art. 876 - 887 kc). W razie niewywiązania się z niniejszego zobowiązania,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości wartości
świadczenia, które poręczyciel spełnił wobec Wykonawcy.
4. Wykonawca zobowiązuje się do nieudzielania jakiegokolowiek pełnomocnictwa ani
upoważnienia do dochodzenia wierzytelności wynikających lub związanych z
realizacją niniejszej umowy, na drodze sądowej lub pozasądowej, za wyjątkiem
pełnomocnictwa procesowego dla radcy prawnego lub adwokata. W razie
niewywiązania się z niniejszego zobowiązania, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu
karę umowną w wysokości wartości wierzytelności, do dochodzenia której
Wykonawca udzielił pełnomocnictwa/upoważnienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, jak również na skutek działań
i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Istota sporu między stronami sprowadza się do rozstrzygnięcia dopuszczalności w świetle
art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw, z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc oraz w zw. z art.
5 kc zastrzeżenia przez zamawiającego kar umownych, o których mowa w § 8 ust. 1-4
zdania drugie projektu umowy.
Izba uznała za zasadną argumentację przedstawioną przez odwołującego w treści
odwołania. Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w prawie zobowiązań jest,
wynikająca z art. 3531 kc zasada swobody umów., której istota sprowadza się do tego, że
treść umowy może być co do zasady kształtowana w sposób dowolny a forma umowy
w zasadzie zależy od woli stron. Z przywołanego przepisu wynikają jednakże pewne
ograniczenia w kształtowaniu stosunku zobowiązaniowego, polegające na tym, że treść lub
cel umowy nie mogą być sprzeczne z: właściwością (naturą) stosunku, ustawą lub zasadami
współżycia społecznego. Zasada swobody umów doznaje na gruncie prawa zamówień
publicznych dalszych ograniczeń: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać
kontrahenta, po drugie - to zamawiający określa założenia, w oparciu o które zamierza
zawrzeć umowę, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić zawartej umowy.
Zasada swobody umów pozwala na ustalenie przez strony zarówno zakresu, jak i sposobu
naprawienia szkody w przypadkach niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania przez dłużnika. „Zastrzeżenie kary umownej jest środkiem jurydycznym,
mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi między stronami. Przede wszystkim zaś
służy dla wprowadzenia w życie zasady realnego wykonania zobowiązań. Zawiera w sobie
wówczas element niejako represyjny.” (W. Czachórski Zobowiązania, str. 249). Zastrzegane
w umowach o zamówienie publiczne kary umowne winny zmierzać do zabezpieczenia
należytego wykonania umowy i pozostawać w związku z zasadniczymi obowiązkami
wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła, że zamawiający, jako podmiot uprawniony do właściwie jednostronnego
kształtowania treści umowy o zamówienie publiczne, nie może swego prawa podmiotowego
nadużywać. Kształtując treść umowy, musi mieć na uwadze ograniczenia wynikające z art.
3531 kc a także z innej zasady prawa cywilnego, wynikającej z art. 5 kc, zgodnie z którą nie
można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno - gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub
zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywania prawa i nie korzysta z ochrony.
W analizowanej umowie, której przedmiot zamówienia polega na dostarczeniu i
uruchomieniu systemu do nawigacji śródoperacyjnej w formie sprzedaży ratalnej wraz z
udzieleniem gwarancji na system, zamawiający zastrzegł w § 4 ust. 1 kary umowne na
wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zasadniczych dla realizacji zamówienia
zobowiązań wykonawcy. Są to kary za opóźnienie w wykonaniu świadczenia, opóźnienie w
usunięciu wad czy odstąpienie od umowy.
Zastrzeżone przez zamawiającego w § 8 ust. 1- 4 istotnych postanowień pozostałe kary
umowne, dotyczą jedynie zabezpieczenia przed obrotem wierzytelnościami i pozostają bez
żadnego związku z przedmiotem zamówienia i ewentualnymi uchybieniami wynikającymi z
realizacji umowy. Kary te odnoszą się do sytuacji, które mogą wystąpić niezależnie do
należytego wykonania przedmiotu zamówienia, mają one charakter wyłącznie prewencyjny,
a ich celem nie jest zmotywowanie wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, ale
sankcjonowanie ewentualnych prób naruszenia wymagań określonych w § 8 ust. 1- 4.
W ust. 1 i 2 przywołanego postanowienia umownego, zamawiający zastrzegł wymagania
dotyczące braku możliwości przeniesienia przez wykonawcę na osobę trzecią wierzytelności
wynikających z umowy oraz zakazu dokonania przez wykonawcę przekazu świadczenia.
Obwarowanie tych wymagań karami umownymi i to w wysokości będącej przedmiotem
przeniesienia lub przedmiotem przekazu należy uznać za naruszające słuszny interes strony
umowy. Sytuacje te, podobnie jak okoliczność, o jakiej mowa w ust. 4 dotycząca możliwości
udzielenia pełnomocnictwa lub upoważnienia do dochodzenia wierzytelności wynikających z
realizacji umowy na drodze sądowej lub pozasądowej, nie dotyczą wykonania przedmiotu
zamówienia, a jedynie stwarzają zamawiającemu możliwość naliczenia kar umownych w
przypadku podejmowania przez wykonawcę prób odzyskania wierzytelności w drodze jej
sprzedaży innemu podmiotowi lub udzielenia pełnomocnictwa. Zastrzeżenie kar umownych
w sytuacji, gdy zamawiający opóźnia się z zapłatą wynagrodzenia i sankcjonowanie
podejmowania przez wykonawcę prób zmierzających do odzyskania wierzytelności, jest
zdaniem Izby sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i stanowi nadużycie przez
zamawiającego jego prawa podmiotowego do kształtowania postanowień umowy. Jako
istotną dla sprawy, Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że przedmiot zamówienia ma być
zakupiony przez zamawiającego w formie sprzedaży ratalnej, co powoduje, że sytuacje, za
które zamawiający w § 8 ust. 1-4 przewidział kary umowne stają się realne. Za naruszające
równowagę stron stosunku zobowiązaniowego Izba uznała także zastrzeżenie w ust. 3 kary
umownej w sytuacji zawarcia umowy poręczenia przez osoby trzecie za długi
zamawiającego, wskazując że w przypadku tak określonego przez zamawiającego sposobu
płatności zawarcie umowy poręczenia może okazać się konieczne dla realizacji
przedsięwzięcia.
Izba podziela w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 października 2013 roku Sygn. akt KIO 2397/17, w którym Izba w
analogicznym stanie faktycznym, uznała za niedopuszczalne zastrzeżenie kar umownych nie
związanych z uchybieniami wykonawcy w wykonaniu przedmiotu zamówienia, wskazując że
stanowią one przekroczenie przysługującego zamawiającemu uprawnienia do kształtowania
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 139
ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 3531 i art. 5 kodeksu cywilnego może mieć istotny wpływ na
wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia i działając na podstawie art.
192 ust. 2 ustawy Pzp orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o przyznanie
kosztów postępowania odwoławczego, z uwagi na brak złożenia do czasu zamknięcia
rozprawy przez Izbą rachunku.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 27 marca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2014 r. przez Panamed Sp. z o.o.,
ul. Duża 6A, 05-270 Marki w postępowaniu prowadzonym przez Instytut „Pomnik-Centrum
Zdrowia Dziecka”, Al. Dzieci Polskich 20, 04-730, Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień załącznika nr 2 do siwz „Istotne postanowienia umowy” przez
wykreślenie w § 8 ust. 1 - 4 postanowień dotyczących zastrzeżenia kar umownych.
2. kosztami postępowania obciąża Instytut „Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka”, Al. Dzieci
Polskich 20/04-730, Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Panamed Sp.
z o.o., ul. Duża 6A, 05-270 Marki tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Instytutu „Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka”, Al. Dzieci Polskich 20,
04-730, Warszawa na rzecz Panamed Sp. z o.o., ul. Duża 6A, 05-270 Marki kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 487/14
Uzasadnienie
Zamawiający - Instytut „Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka" prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
systemu do nawigacji śródoperacyjnej w formie sprzedaży ratalnej. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 marca
2014 roku, w dniu 7 marca 2014 roku zamawiający opublikował na swojej stronie
internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej siwz).
W dniu 14 marca 2014 roku odwołujący – Panamed sp. z o.o. wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, którego kopię przekazał zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw, z art.
483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc oraz w zw. z art. 5 kc poprzez umieszczenie w treści SIWZ
postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez
ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz
zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako
silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze
adhezyjnym, poprzez narzucenie obowiązku zapłaty kary umownej w przypadku
niezwiązanym z wykonaniem przedmiotu i wykorzystanie jej w sposób sprzeczny z funkcją,
jaką powinna pełnić kara umowna oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia
społecznego.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów, odwołujący podniósł, że zgodnie z § 8 ust. 1 - 4
Załącznika nr 2 do SIWZ Wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz
Zamawiającego kar umownych w razie naruszenia zakazów tam wskazanych, w wysokości
odpowiadającej przeniesionej, przekazanej, poręczonej lub objętej pełnomocnictwem
wierzytelności. Odwołujący dostrzegł, iż Zamawiający ma możliwość kształtowania treści
stosunku prawnego, w tym także zakresu kar umownych, według własnego uznania, z tym
jednak zastrzeżeniem, że narzucane przez Zamawiającego warunki umowy muszą być
zgodne z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, o charakterze ius cogens. Biorąc
zatem pod uwagę uregulowania zawarte w art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp, Zamawiający
w szczególności ma obowiązek ukształtować treść stosunku prawnego w granicach
określonych zgodnie z treścią art. 3531 kc oraz art. 5 kc. Kara umowna (odszkodowanie
umowne) jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wedle którego naprawienie szkody
wynikłej z niewykonania, lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi
przez zapłatę określonej sumy pieniężnej. Kara umowna ma charakter akcesoryjny w tym
znaczeniu, że jej zastrzeżenie jest wiążące dla stron tylko wówczas, gdy związane są
zobowiązaniem, którego niewykonania, względnie nienależytego wykonania, kara dotyczy.
Ze względu na wskazaną wyżej funkcję kara umowna zwykle zastrzegana jest w związku z
konkretnymi uchybieniami w zakresie wykonania głównego przedmiotu umowy (np. zwłoka w
dostawie przedmiotu zamówienia, braki ilościowe lub jakościowe przedmiotu zamówienia). W
takim przypadku, kara umowna co do zasady zastępuje odszkodowanie należne
wierzycielowi. Podkreślenia wymaga, iż powiązanie obowiązku zapłaty kary umownej, o
znacznej wysokości w stosunku do przedmiotu zamówienia, z naruszeniem zobowiązań
ubocznych w stosunku do przedmiotu świadczenia, narusza jej istotę oraz jest sprzeczne z
zasadami współżycia społecznego. Kara umowna powiązana z naruszeniem zobowiązań
dodatkowych, nie związanych z przedmiotem świadczenia, tak jak została ukształtowana
przez Zamawiającego w § 8 ust. 1 - 4 Załącznika nr 2 do SIWZ, nie stanowi zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, a zatem jest ona sprzeczna z istotą kary umownej wrażoną w
art. 483 § 1 kc, a dodatkowo jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, przez co
narusza art. 3531 kc oraz art. 5 kc. Kara umowna powinna zabezpieczać Zamawiającego i
mobilizować Wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, nie powinna
zaś stanowić ograniczenia dla Wykonawcy w możliwości korzystania z potencjału
finansowego podmiotów trzecich podczas realizacji zamówienia ani ograniczać Wykonawcy
w dochodzeniu należnego mu wynagrodzenia. Zgodnie natomiast z § 8 ust. 1 - 4 Załącznika
nr 2 do SIWZ Wykonawca byłby zobowiązany do zapłaty wskazanych tam kar umownych
także w przypadku, w którym naruszenie postanowień § 8 ust. 1 - 4 nastąpiłoby jako
konsekwencja uprzedniego naruszenia postanowień umowy przez Zamawiającego, tj.
niedotrzymania terminów zapłaty wynagrodzenia przewidzianych w § 2 ust. 4 Załącznika nr 2
do SIWZ. Odwołujący przywołał orzeczenie z dnia 25 października 2014 roku Sygn. akt. KIO
2397/13 nakazała Zamawiającemu usunięcie zapisów dotyczących kar umownych
niezwiązanych z przedmiotem zamówienia stwierdzając, „że naruszenie przez
Zamawiającego art. 139 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 3531 i art. 5 kc może mieć istotny
wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący przywołał także orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca 2013
roku, sygn. akt KIO 1126/13; KIO 1128/13; KIO 1132/13; KIO 1133/13. Podniósł, że
zastrzeżenie kar umownych w umowach zawieranych w wyniku udzielenia zamówienia
publicznego ma daleko idące konsekwencje dla Wykonawców, skoro zapłata kary umownej
w wysokości co najmniej 5 % wartości realizowanego zamówienia, zgodnie z art. 24 ust. 1
pkt 1) Pzp stanowi podstawę do obligatoryjnego wykluczenia Wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w okresie 3 lat od daty uprawomocnienia się orzeczenia
sądu stwierdzającego powyższy obowiązek zapłaty. Tym samym, zgodnie z warunkami
postawionymi przez Zamawiającego, możliwa jest sytuacja, w której pomimo dokonania
przez Wykonawcę dostawy i montażu przedmiotu zamówienia zgodnie z zasadami
przewidzianymi w SIWZ, tj. należytego wykonania świadczenia głównego, Wykonawca
będzie narażony na daleko idące konsekwencje wykluczenia z postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego. Powyższe konsekwencje kar umownych, o których mowa w § 8
ust. 1 - 4 Załącznika nr 2 do SIWZ powodują, iż ich zastrzeżenie jest sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego i wykracza poza dopuszczalne zgodnie z art, 3531 kc granice
swobody umów. Ponadto podniósł, że zastrzeżone w § 8 ust. 1-4 Załącznika nr 2 do SIWZ
obowiązki zapłaty kar umownych w wysokości odpowiednio przeniesionej, przekazanej,
poręczonej lub objętej pełnomocnictwem wierzytelności mają zastosowanie niezależnie od
siebie, za każdy przypadek naruszenia § 8 ust. 1-4 Załącznika nr 2 do SIWZ. A zatem
możliwe jest obciążenie Wykonawcy karami umownymi, których suma przewyższać będzie
wartość przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wykorzystują więc
również przepisy o karze umownej do osiągania dodatkowych dochodów co jest całkowicie
sprzeczne z ideą jako przyświeca stosowaniu tej instytucji. W tym względzie odwołujący
zwrócił także uwagę na wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17 grudnia 2008 r.,
sygn. akt V ACa 483/08, którym stwierdzono, iż „Kara umowna, podobnie jak
odszkodowanie, którego jest surogatem nie może prowadzić do nieuzasadnionego
wzbogacenia uprawnionego”. Odwołujący zauważył także, że choć nie stanowi to zarzutu
odwołania, to Zamawiający, dokonując opisu warunków udziału w postępowaniu,
potencjalnie mógł naruszyć bezwzględnie obowiązujące postanowienia prawa zamówień
publicznych, tj. art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp art. 22 ust. 3 Pzp. W pkt. 8 SIWZ Zamawiający
zamieścił opis warunków udziału w Postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków. W pkt. 8.1.4. SIWZ zamieszczona została informacja, iż
Zamawiający w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, które Wykonawca zobowiązany
jest wykazać, uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca posiada opłaconą polisę, a w
przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia z suma gwarancyjną co najmniej 750.000 zł. Jednakże całościowa analiza
postanowień zawartych w SIWZ, w szczególności zaś § 8 ust. 1-4 Załącznika nr 2 do SIWZ
prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż Zamawiający stawia szczególne warunki udziału
dotyczące sytuacji finansowej wykonawców. Powyższy zakres zobowiązań, jakie będzie
musiał przyjąć na siebie Wykonawca, któremu zostanie udzielone zamówienie w
Postępowaniu, jednoznacznie wskazuje, iż Zamawiający w zakresie wymaganej od
Wykonawców zdolności finansowej de facto stawia warunek udziału w postępowaniu
polegający na posiadaniu przez Wykonawcę zdolności finansowej pozwalającej na
samodzielne, oparte wyłącznie na zasobach własnych Wykonawcy, sfinansowanie
przedmiotu zamówienia oraz poniesienie kosztów ratalnego sposobu płatności,
przewidzianego w § 2 ust. 3 Załącznika nr 2 do SIWZ. Opisane powyżej ograniczenia
skutkują bowiem bezpośrednio koniecznością dysponowania przez Wykonawcę własnymi
środkami finansowymi. Udział w Postępowaniu Wykonawcy, który nie dysponuje środkami
finansowymi pochodzącymi ze źródeł własnych jest niemożliwy. Odwołujący podkreśla, iż
postawiony przez Zamawiającego warunek, poprzez sposób jego sformułowania oraz jego
treść (tj. kary umowne za naruszenie zakazów), jest niezgodny z zasadą równego
traktowania Wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp. Warunek posiadania zdolności
finansowej w Postępowaniu został sformułowany w sposób ograniczający dostęp do
zamówienia określonym Wykonawcom, tj. takim, którzy nie posiadają samodzielnie zdolności
finansowej pozwalającej na spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Różnicowanie
pozycji Wykonawców wg kryterium źródła, z jakiego pochodzi zapewnione przez nich
finansowanie przedmiotu zamówienia, w ocenie Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w
obiektywnych okolicznościach dotyczących Postępowania i prowadzi do dyskryminacji
określonej grupy Wykonawców (w szczególności małych i średnich przedsiębiorców), co
może oznaczać naruszenie zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazuje
także, iż Zamawiający, formułując ukryty warunek udziału w Postępowaniu, potencjalnie
działa niezgodnie z art. 22 ust. 3 Pzp, pomijając opis sposobu dokonania oceny spełniania
tego warunku. Dodatkowo, analizując zagadnienie w/w kar umownych można dojść do
przekonania, iż Zamawiający, stawiając warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji
finansowej Wykonawcy zachował się niezgodnie art. 22 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez opisanie sposobu dokonania oceny spełniania tego warunku w sposób nie związany
z przedmiotem zamówienia oraz nie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. ust. 1-4
Załącznika nr 2 do SIWZ, poprzez ich obwarowanie karami umownymi, jest, całkowicie
niezwiązany z przedmiotem zamówienia, zakaz finansowania przedmiotu zamówienia z
innych źródeł niż środki własne Wykonawcy. Tymczasem źródło finansowania przedmiotu
zamówienia pozostaje bez znaczenia dla możliwości jego należytego wykonania. Rozliczenia
pomiędzy Wykonawcą a podmiotami trzecimi, w żadnym stopniu nie mają bowiem wpływu
ani na pozycję Zamawiającego ani na możliwość realizacji przedmiotu zamówienia. Dla
Zamawiającego istotne znaczenie ma dysponowanie przez Wykonawcę odpowiednim
potencjałem finansowym pozwalającym na realizację zamówienia, kwestią pozostającą bez
wpływu na możliwość należytego wykonania zobowiązania przez Wykonawcę jest natomiast
źródło, z jakiego pozyskuje on wymagane środki finansowe. Odwołujący podkreśla, iż
warunek udziału w postępowaniu, zawarty w § 8 ust. 1-4 Załącznika nr 2 do SIWZ, poprzez
obwarowanie go karą umowną, jest nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia, który
polega na dostawie sprzętu określonego szczegółowo w SIWZ, Skoro przedmiotem
zamówienia nie jest świadczenie przez Wykonawcę usług finansowych na rzecz
Zamawiającego, to jako niezwiązany z przedmiotem zamówienia należy ocenić warunek
posiadania przez Wykonawcę własnych środków finansowych, pozwalających na
sfinansowanie przedmiotu zamówienia. Warto podkreślić, iż zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp
Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów.
Wobec bezwzględnie obowiązującego charakteru przepisu art. 26 ust 2b Pzp stwierdzić
należy, że Zamawiający nie może skutecznie ograniczyć możliwości korzystania przez
Wykonawców z potencjału udostępnianego im przez podmioty trzecie, w zakresie
dopuszczonym przez Pzp. Jedynym zaś warunkiem, jaki został ustanowiony przez
ustawodawcę jest konieczność udowodnienia Zamawiającemu, iż Wykonawca będzie
faktycznie dysponował niezbędnymi zasobami na etapie realizacji zamówienia. Zatem, w
kontekście rozważań dotyczących w/w kar umownych, za potencjalnie niezgodne z art. 26
ust. 2b Pzp należy uznać obwarowanie zakazów zawartych w § 8 ust 1-4 Załącznika nr 2 do
SIWZ karami umownymi, których bezpośrednim celem i skutkiem jest ograniczenie
możliwości korzystania przez Wykonawców z potencjału finansowego podmiotów trzecich. Z
analizy wskazanych postanowień SIWZ wynika bowiem, iż celem Zamawiającego jest takie
ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu, aby w sposób faktyczny oraz
dorozumiany ograniczyć możliwość korzystania przez Wykonawcę podczas realizacji
przedmiotu zamówienia z innych niż własne zasobów finansowych. Jak zostało bowiem
wskazane w poprzednim punkcie odwołania, kwestionowane przez Odwołującego
postanowienia SIWZ {tj. w/w kary umowne) de facto uniemożliwiają Wykonawcy
ustanowienie zabezpieczenia na wynagrodzeniu należnym wykonawcy z tytułu wykonania
przedmiotu zamówienia, co jest kluczowe dla możliwości uzyskania przez Wykonawcę
niezbędnych środków finansowych pochodzących od podmiotu trzeciego. Możliwość taka
jest zaś szczególnie istotna w niniejszym Postępowaniu ze względu na przyjęty przez
Zamawiającego ratalny sposób płatności wynagrodzenia, co oznacza bezpośrednią
konieczność zapewnienia finansowania zakupu sprzętu będącego przedmiotem dostawy, ze
źródeł innych niż należne Wykonawcy wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu
zamówienia. Odwołujący tym samym podkreśla, iż sposób sformułowania postanowień
zawartych w § 8 ust. 1-4 Załącznika nr 2 do SIWZ, poprzez obwarowanie zakazów tam
występujących karami umownymi, prowadzi do naruszenia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp
podstawowej zasady udzielania zamówień, jaką jest, skierowany do Zamawiającego, nakaz
przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Tak daleko idące ograniczenia,
jakie zostały wprowadzone w kwestionowanych przez Odwołującego postanowieniach SIWZ,
znacząco wpływają na możliwość pozyskania niezbędnych do udziału w Postępowaniu
zasobów. finansowych, co powoduje, iż Zamawiający, w sposób nie znajdujący
obiektywnego uzasadnienia, premiuje udział podmiotów dużych w Postępowaniu, takich
które dysponują odpowiednio wysokimi własnymi zasobami finansowymi, aby móc ponieść
ciężar zakupu ze środków własnych przedmiotu dostawy oraz ratalnej płatności
wynagrodzenia przez Zamawiającego. Wprawdzie nie stanowi to zarzutu, lecz w kontekście
analizy w/w kar umownych należy również poddać refleksji prawdopodobieństwo naruszenie
art. 26 ust 2b Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień Załącznika nr 2 do SIWZ poprzez usunięcie:
1. z § 8 ust. 1 zdania 2, tj.: „W razie niewywiązania się z niniejszego zobowiązania,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości wartości wierzytelności
będącej przedmiotem przeniesienia, niezależnie od prawnej skuteczności czynności
przeniesienia wierzytelności".
2. z § 8 ust. 2 zdania 2, tj.: „W razie niewywiązywania się z niniejszego zobowiązania,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości przekazanego
świadczenia".
3. z § 8 ust. 3 zdania 2, tj.: „W razie niewywiązania się z niniejszego zobowiązania,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości świadczenia, które
poręczyciel spełnił wobec Wykonawcy".
4. z § 8 ust. 4 zdania 2, tj.: „W razie niewywiązywania się z niniejszego zobowiązania,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości wartości wierzytelności,
do dochodzenia której Wykonawca udzielił pełnomocnictwa/upoważnienia".
5. przyznanie Odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego według
przedstawionego rachunku (faktury).
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, przekazanej
przez zamawiającego oraz mając na uwadze stanowiska stron zgłoszone do
protokołu rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
W § 8 Załącznika nr 2 do siwz „Istotne postanowienia umowy” zamawiający wskazał, co
następuje:
1. Wykonawca nie może bez pisemnej zgody Zamawiającego przenieść na osobę
trzecią wierzytelności wynikających z niniejszej umowy, W razie niewywiązania się z
niniejszego zobowiązania, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w
wysokości wartości wierzytelności będącej przedmiotem przeniesienia, niezależnie
od prawnej skuteczności czynności przeniesienia wierzytelności.
2. Wykonawca zobowiązuje się do niedokonywania przekazu świadczenia
Zamawiającego (w rozumieniu art. 92111- 921 5kc), w całości lub w części,
należnego na podstawie niniejszej umowy. W razie niewywiązania się z niniejszego
zobowiązania, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości
wartości przekazanego świadczenia.
3. Wykonawca zobowiązuje się do niezawierania umowy poręczenia przez osoby
trzecie za długi Zamawiającego należne na podstawie niniejszej umowy (w
rozumieniu art. 876 - 887 kc). W razie niewywiązania się z niniejszego zobowiązania,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości wartości
świadczenia, które poręczyciel spełnił wobec Wykonawcy.
4. Wykonawca zobowiązuje się do nieudzielania jakiegokolowiek pełnomocnictwa ani
upoważnienia do dochodzenia wierzytelności wynikających lub związanych z
realizacją niniejszej umowy, na drodze sądowej lub pozasądowej, za wyjątkiem
pełnomocnictwa procesowego dla radcy prawnego lub adwokata. W razie
niewywiązania się z niniejszego zobowiązania, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu
karę umowną w wysokości wartości wierzytelności, do dochodzenia której
Wykonawca udzielił pełnomocnictwa/upoważnienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, jak również na skutek działań
i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Istota sporu między stronami sprowadza się do rozstrzygnięcia dopuszczalności w świetle
art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw, z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc oraz w zw. z art.
5 kc zastrzeżenia przez zamawiającego kar umownych, o których mowa w § 8 ust. 1-4
zdania drugie projektu umowy.
Izba uznała za zasadną argumentację przedstawioną przez odwołującego w treści
odwołania. Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w prawie zobowiązań jest,
wynikająca z art. 3531 kc zasada swobody umów., której istota sprowadza się do tego, że
treść umowy może być co do zasady kształtowana w sposób dowolny a forma umowy
w zasadzie zależy od woli stron. Z przywołanego przepisu wynikają jednakże pewne
ograniczenia w kształtowaniu stosunku zobowiązaniowego, polegające na tym, że treść lub
cel umowy nie mogą być sprzeczne z: właściwością (naturą) stosunku, ustawą lub zasadami
współżycia społecznego. Zasada swobody umów doznaje na gruncie prawa zamówień
publicznych dalszych ograniczeń: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać
kontrahenta, po drugie - to zamawiający określa założenia, w oparciu o które zamierza
zawrzeć umowę, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić zawartej umowy.
Zasada swobody umów pozwala na ustalenie przez strony zarówno zakresu, jak i sposobu
naprawienia szkody w przypadkach niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania przez dłużnika. „Zastrzeżenie kary umownej jest środkiem jurydycznym,
mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi między stronami. Przede wszystkim zaś
służy dla wprowadzenia w życie zasady realnego wykonania zobowiązań. Zawiera w sobie
wówczas element niejako represyjny.” (W. Czachórski Zobowiązania, str. 249). Zastrzegane
w umowach o zamówienie publiczne kary umowne winny zmierzać do zabezpieczenia
należytego wykonania umowy i pozostawać w związku z zasadniczymi obowiązkami
wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła, że zamawiający, jako podmiot uprawniony do właściwie jednostronnego
kształtowania treści umowy o zamówienie publiczne, nie może swego prawa podmiotowego
nadużywać. Kształtując treść umowy, musi mieć na uwadze ograniczenia wynikające z art.
3531 kc a także z innej zasady prawa cywilnego, wynikającej z art. 5 kc, zgodnie z którą nie
można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno - gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub
zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywania prawa i nie korzysta z ochrony.
W analizowanej umowie, której przedmiot zamówienia polega na dostarczeniu i
uruchomieniu systemu do nawigacji śródoperacyjnej w formie sprzedaży ratalnej wraz z
udzieleniem gwarancji na system, zamawiający zastrzegł w § 4 ust. 1 kary umowne na
wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zasadniczych dla realizacji zamówienia
zobowiązań wykonawcy. Są to kary za opóźnienie w wykonaniu świadczenia, opóźnienie w
usunięciu wad czy odstąpienie od umowy.
Zastrzeżone przez zamawiającego w § 8 ust. 1- 4 istotnych postanowień pozostałe kary
umowne, dotyczą jedynie zabezpieczenia przed obrotem wierzytelnościami i pozostają bez
żadnego związku z przedmiotem zamówienia i ewentualnymi uchybieniami wynikającymi z
realizacji umowy. Kary te odnoszą się do sytuacji, które mogą wystąpić niezależnie do
należytego wykonania przedmiotu zamówienia, mają one charakter wyłącznie prewencyjny,
a ich celem nie jest zmotywowanie wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, ale
sankcjonowanie ewentualnych prób naruszenia wymagań określonych w § 8 ust. 1- 4.
W ust. 1 i 2 przywołanego postanowienia umownego, zamawiający zastrzegł wymagania
dotyczące braku możliwości przeniesienia przez wykonawcę na osobę trzecią wierzytelności
wynikających z umowy oraz zakazu dokonania przez wykonawcę przekazu świadczenia.
Obwarowanie tych wymagań karami umownymi i to w wysokości będącej przedmiotem
przeniesienia lub przedmiotem przekazu należy uznać za naruszające słuszny interes strony
umowy. Sytuacje te, podobnie jak okoliczność, o jakiej mowa w ust. 4 dotycząca możliwości
udzielenia pełnomocnictwa lub upoważnienia do dochodzenia wierzytelności wynikających z
realizacji umowy na drodze sądowej lub pozasądowej, nie dotyczą wykonania przedmiotu
zamówienia, a jedynie stwarzają zamawiającemu możliwość naliczenia kar umownych w
przypadku podejmowania przez wykonawcę prób odzyskania wierzytelności w drodze jej
sprzedaży innemu podmiotowi lub udzielenia pełnomocnictwa. Zastrzeżenie kar umownych
w sytuacji, gdy zamawiający opóźnia się z zapłatą wynagrodzenia i sankcjonowanie
podejmowania przez wykonawcę prób zmierzających do odzyskania wierzytelności, jest
zdaniem Izby sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i stanowi nadużycie przez
zamawiającego jego prawa podmiotowego do kształtowania postanowień umowy. Jako
istotną dla sprawy, Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że przedmiot zamówienia ma być
zakupiony przez zamawiającego w formie sprzedaży ratalnej, co powoduje, że sytuacje, za
które zamawiający w § 8 ust. 1-4 przewidział kary umowne stają się realne. Za naruszające
równowagę stron stosunku zobowiązaniowego Izba uznała także zastrzeżenie w ust. 3 kary
umownej w sytuacji zawarcia umowy poręczenia przez osoby trzecie za długi
zamawiającego, wskazując że w przypadku tak określonego przez zamawiającego sposobu
płatności zawarcie umowy poręczenia może okazać się konieczne dla realizacji
przedsięwzięcia.
Izba podziela w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 października 2013 roku Sygn. akt KIO 2397/17, w którym Izba w
analogicznym stanie faktycznym, uznała za niedopuszczalne zastrzeżenie kar umownych nie
związanych z uchybieniami wykonawcy w wykonaniu przedmiotu zamówienia, wskazując że
stanowią one przekroczenie przysługującego zamawiającemu uprawnienia do kształtowania
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 139
ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 3531 i art. 5 kodeksu cywilnego może mieć istotny wpływ na
wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia i działając na podstawie art.
192 ust. 2 ustawy Pzp orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o przyznanie
kosztów postępowania odwoławczego, z uwagi na brak złożenia do czasu zamknięcia
rozprawy przez Izbą rachunku.
Przewodniczący: ………………………………