Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 604/14

WYROK
z dnia 3 kwietnia 2014 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Paweł Nowosielski


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2014 roku przez
wykonawcę J………… S……………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe AGRO-BUD z siedzibą
w Starachowicach w postępowaniu prowadzonym przez Dom Pomocy Społecznej
w Zgórsku,

przy udziale wykonawcy P………. H…………. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Heinich-Investment z siedzibą w Kielcach zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża J……… S………….. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe
AGRO-BUD z siedzibą w Starachowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J………. S………….
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Usługowo - Handlowe AGRO-BUD z siedzibą w Starachowicach tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od J………… S………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Usługowo - Handlowe AGRO-BUD z siedzibą

w Starachowicach na rzecz Domu Pomocy Społecznej w Zgórsku kwotę 3 846 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące osiemset czterdzieści sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i koszty
dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 604/14
UZASADNIENIE

W dniu 25 marca 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 3 i 4 oraz art. 180 ust 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. - dalej zwana „ustawa Pzp”), odwołanie
złożył wykonawca J…………. S………….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe AGRO-BUD J……… S………….. z
siedzibą w Starachowicach (dalej zwany „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie budowy boiska
wielofunkcyjnego o sztucznej nawierzchni wraz ze ścieżką zdrowia i terenowymi
urządzeniami do kinezyterapii z dostosowaniem wewnętrznych ciągów komunikacyjnych na
terenie Domu Pomocy Społecznej w Zgórsku realizowane jest w ramach Szwajcarsko-
Polskiego Programu Współpracy i prowadzone przez Zamawiającego Dom Pomocy
Społecznej w Zgórsku. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono pod numerem
29236 - 2014; w dniu 27 stycznia 2014 roku. Odwołanie złożone w siedzibie Izby w dniu 25
marca 2014 r., spełnia ono wymagania określone w art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołanie wniesiono na czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty
Odwołującego, o czym Odwołujący został powiadomiony pismem z dnia 21 marca 2014
roku.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne
odrzucenie oferty na tej samej podstawie faktycznej i prawnej, która stanowiła zarzut
pierwotnego odwołania Odwołującego, w całości uznanego przez Zamawiającego,
w postępowaniu sygn. KIO 448/14;
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe zastosowania i bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego;
3. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu;
4. z ostrożności procesowej (ewentualnie - w przypadku uznania, że Zamawiający
skutecznie zmienił SIWZ) - naruszenia art. 12, 12a i art. 38 ust. 4a ustawy Pzp poprzez
zaniechanie ich zastosowania i brak zamieszcza ogłoszenia o zmianie ogłoszenia
w Biuletynie Zamówień Publicznych w zakresie objętym zmianą SIWZ
Wnoszono o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, a także przeprowadzenie dowodów
z dokumentacji postępowania przedłożonej na rozprawie przez Zamawiającego.

W uzasadnieniu wskazano, że Zamawiający w dniu 21 marca 2014r. przekazał
Odwołującemu faksem informację o wyniku postępowania w tym o wyborze oferty
najkorzystniejszej (Powtórzona informacja o wynikach). Odwołujący został powiadomiony
o odrzuceniu jego oferty z powołaniem się na przyczynę w postaci nie spełnienia przez ofertę
Odwołującego wymagań postawionych w SIWZ tj. załączone do oferty karty techniczne nie
zostały uzupełnione zgodnie z wymaganiami, karty uzupełnione nie można przypisać wprost
do zaoferowanego urządzenia, które ma być zamontowane, niezgodność karty technicznej
z wymogami Zamawiającego.
Odrzucenie oferty przez Zamawiającego nastąpiło na tej samej podstawie faktycznej
(brak karty technicznej, niezgodności karty technicznej z wymaganiami Zamawiającego) i tej
samej podstawie prawnej (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) co odrzucenie oferty Odwołującego
dokonane przez Zamawiającego pismem z dnia 5 marca 2014r. Powyższe odrzucenie stało
się podstawą odwołania wniesionego w dniu 10 marca 2014r. Odwołujący oparł odwołanie
na 2 zarzutach naruszenia:
- art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez niewłaściwe zastosowania i bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o wymóg przedstawienia kart technicznych
urządzeń pomimo braku zawarcia takiego obowiązku z SIWZ,
- art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust 3 ustawy poprzez niewłaściwe zastosowania
i bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego poprzez przyjęcie zaoferowania rażąco
niskiej ceny.
Pismem z dnia 17 marca 2014r. Zamawiający, „po zapoznaniu się z treścią odwołania
i przedstawionym uzasadnieniem uznał odwołanie za zasadne". W konsekwencji KIO
postanowieniem z dnia 18 marca 2014r. umorzyła postępowanie na podstawie art. 186 ust. 2
ustawy wskazując jednocześnie, że zgodnie z powołanym przepisem w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zgodnie z żądaniem odwołania.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż według
przyznanej przez Zamawiającego punktacji jego oferta pierwotnie znalazła się na drugim
miejscu w rankingu ofert, a oferta najkorzystniejsza została odrzucona przez
Zamawiającego. Aktualnie z uwagi na podtrzymanie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu
najkorzystniejszej oferty, oferta Odwołującego jest najniższa i najkorzystniejsza
w prowadzonym postępowaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania, Zamawiający będzie
zobowiązany dokonać wyboru oferty Odwołującego, który uzyska tym samym zamówienie.
Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy w postaci utraty zysku jaki zakładał z uzyskania zamówienia, a także niemożności
zwrotu kosztów przygotowania oferty.

Odwołujący nie zgadza się z zarzutami Zamawiającego, jego decyzją o odrzuceniu
oferty i uzasadnieniem odrzucenia.
1.
Ponowne odrzucenie oferty przez Zamawiającego na tej samej podstawie, która
została zaskarżona przez Odwołującego w postępowaniu KIO 448/14 narusza art. 186 ust. 2
ustawy Pzp. Zamawiający uznał w całości oba zarzuty Odwołującego zawarte w odwołaniu
z dnia 10 marca 2014r. i w konsekwencji doprowadził do umorzenia postępowania.
Następnie Zamawiający dokonał ponownej oceny oferty Odwołującego i w jej rezultacie, z tej
samej przyczyny, ponownie odrzucił jego ofertę.
Odwołujący nie kwestionuje powoływanych przez Zamawiającego orzeczeń KIO
dotyczących obowiązków wynikających z zastosowania art. 186 ust. 2 ustawy. W ocenie
Odwołującego żadne ze wskazanych orzeczeń nie dotyczy stanu faktycznego i prawnego
jaki wystąpił w przedmiotowej sprawie. W konsekwencji nie jest właściwe stosowanie wprost
tez tych orzeczeń w celu poparcia decyzji o ponownym odrzuceniu oferty. Jednocześnie
treść art. 186 ust. 2 oraz jego wykładnia, dokonywana również z uwzględnieniem
cytowanych przez Zamawiającego orzeczeń, przeczy dopuszczalności odrzucenia oferty
ponownie z tej samej przyczyny, która została uznana za dokonaną niezgodnie z prawem co
dało asumpt do uznania za zasadny zarzutu Odwołującego. W przedmiotowej sprawie, skoro
Zamawiający uwzględnił zarzut odwołania dotyczący braku podstaw do żądania złożenia kart
technicznych urządzeń, to niezgodne z art. 186 ust. 2 ustawy jest ponowne odrzucenie oferty
oparte na podstawie w oczywisty sposób sprzecznej z oświadczeniem uznania tj. poprzez
ponowne zarzuty niezłożenia czy też złożenia nieprawidłowych kart technicznych. Odmienna
interpretacja prowadzi do wniosku, że Zamawiający mógłby wielokrotnie ponawiać uznanie
tego samego zarzutu unikając merytorycznego rozstrzygnięcia i wielokrotnie z tej samej
przyczyny odrzucać ofertę wykonawcy.
Podkreślić należy, że Zamawiający nie tylko był świadomy ale i okoliczność braku
zgodności karty technicznej oraz nieprzedstawienie jednej karty technicznej uczynił
podstawą do pierwotnego odrzucenia oferty Odwołującego pismem z dnia 5 marca 2014r.
W konsekwencji, Zamawiający najpierw (17 marca 2014r.) uznał zarzut Odwołującego
a następnie (21 marca 2014r.) ponownie, wbrew wcześniejszemu uznaniu, w/w okoliczność
uczynił podstawą odrzucenia oferty. Uznać zatem należy, iż po uznaniu poprzedniego
odwołania przez Zamawiającego nie jest możliwe dokonanie ponownego odrzucenia
z powołaniem z tych samych podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia. Zgodnie z art. 186
ust. 2 ustawy Pzp, jeśli zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, to zobowiązany
jest po umorzeniu postępowania odwoławczego do wykonania w postępowaniu czynności
zgodnie z żądaniami wynikającymi z treści odwołania. Przeciwne działanie zamawiającego
narusza prawo. W konsekwencji treść oświadczenia zamawiającego zawartego

w odpowiedzi na odwołanie należy oceniać z perspektywy jego konsekwencji dla
postępowania o udzielenie zamówienia.
Wskazać należy, iż jeżeli Zamawiający nie miał zamiaru wykonać wszystkich
czynności zawartych w poprzednim odwołaniu, nie powinien uwzględniać zarzutów odwołań,
lecz winien wdać się w spór odnośnie żądań, których nie miał zamiaru uwzględniać. Skoro
tego nie uczynił, to jest to działanie z naruszeniem ustawy. Dodatkowo również w zakresie
postępowania dowodowego prowadzonego w toku postępowania przed KIO fakt uznania
wszystkich racji odwołującego poprzez uznanie poprzedniego odwołania w całości
przesądza o fakcie uznania roszczeń odwołującego.
2.
Odwołujący podtrzymał zdanie, że jego oferta została sporządzona na podstawie
i zgodnie z warunkami Ogłoszenia i SIWZ. Zamawiający w ogłoszeniu, SIWZ oraz
w załącznikach do niej nie zawarł obowiązku przedłożenia dokumentów (karty technicznej),
których brak stał się podstawą dwukrotnego odrzucenia oferty Odwołującego.
Zgodnie z pkt. IV SIWZ [Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków] Wykonawca zobowiązany jest złożyć
pisemną i podpisaną przez uprawnionego przedstawiciela ofertę na druku przygotowanym
przez Zamawiającego (załącznik nr 1). Zakazano zmiany w treści przygotowanego przez
Zamawiającego druku formularza oferty. Ofertę należało przygotować zgodnie z wymogami
pkt X specyfikacji. Do oferty należało załączyć wszystkie wyszczególnione na druku oferty
załączniki. Treść druku oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ) nie zawierała informacji o obowiązku
przedłożenia karty technicznej urządzeń. Brak również wskazania takiej informacji
w „wyszczególnionych na druku oferty załącznikach”. Zgodnie z pkt. X SIWZ [Opis sposobu
przygotowania ofert] oferta miała być sporządzona na formularzu oferty stanowiącej
załącznik nr 1 do SIWZ wraz z przyporządkowanymi im załącznikami: kosztorys ofertowy
sporządzony zgodnie z przedmiarem robót, oświadczenia, że Wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 (załącznik nr 2) oraz nie podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 (załącznik nr 3), oświadczenie dotyczące grupy
kapitałowej z art. 26 ust. 2d PZP, klauzulę antykorupcyjną (załącznik nr 5), inne dokumenty
wymienione w pkt VI niniejszej specyfikacji w formie oryginału lub poświadczonych
z zgodność przez Wykonawcę kserokopii. Zgodnie z treścią pkt. VI SIWZ [Wykaz
oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu] brak fest informacji o obowiązku przedłożenia
przez Wykonawców karty technicznej urządzeń. Zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający
przewidział następujące Załączniki do niej:
Wykaz załączników do specyfikacji:
Nr 1- Oferta (wzór)

Nr 2- Oświadczenie Wykonawcy (wzór)
Nr 3 - Oświadczenie Wykonawcy (wzór)
Nr 4- Wykaz urządzeń do rehabilitacji i zabawy Nr 5 - Klauzula antykorupcyjna Nr 6 - Umowa
(wzór)
Nr 7 - projekt budowlany, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, przedmiary.
Żaden z powołanych załączników nie zawiera wymogu przedłożenia karty technicznej
urządzeń.
Zgodnie z art. 36 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp wszelkie dokumenty i oświadczenia
wymagane w toku postępowania od wykonawców muszą być wskazane w treści SIWZ.
W przedmiotowym postępowaniu żaden z pkt SIWZ nie przewidywał obowiązku przedłożenia
kart technicznych. Także w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym brak jest wymogu
przedłożenia jakichkolwiek kart technicznych. Gdyby istotnie zamawiający zamierzał żądać
kart technicznych na etapie składania ofert, to wymóg w tym zakresie musiałby znaleźć się
w pkt III.5 ogłoszenia o zamówieniu zatytułowanym Informacje o dokumentach
potwierdzających że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
określonym wymaganiom - zał. Nr 1 do Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie
wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28 stycznia
2010 r. (Dz.U. Nr 12, poz. 69). W przedmiotowym postępowaniu ogłoszenie o zamówieniu
takiego punktu - 111.5 - w ogóle nie zawiera. Z tych względów ponad wszelką wątpliwość
uznać należy, iż zamawiający także w ogłoszeniu o zamówieniu nie żądał przedłożenia kart
technicznych.
3.
Dokument, na który aktualnie powołuje się Zamawiający i który został przez niego
(nie widomo w jakiej dacie) zamieszczony na stronie www nie stanowi żadnej zmiany SIWZ -
jak to twierdzi Zamawiający. Wynika to w szczególności z faktu, iż nie jest on zatytułowany
„zmiana do SIWZ”. Dodatkowo pismo to nie określone jako Załącznik do SIWZ, nie zostało
opatrzone kolejnym numerem, jakie posiadają Załączniki do SIWZ. Dokument w swojej treści
nie odwołuje się nawet do przedmiotowego zamówienia, nie odwołuje się do SIWZ lub
Ogłoszenia, nie zawiera w wzmianki z jaką dokumentacją ma on być powiązany.
Przepisy ustawy nie wskazują ściśle jak ma brzmieć informacja o zmianie SIWZ lecz
oczywistym pozostaje, iż informacja o zmianach musi być jasna i precyzyjna. Zmiano treści
SIWZ nie wymaga szczególnej formy lub trybu jej dokonania, jednak w przeciwieństwie do
wyjaśnień treści SIWZ powinna polegać na zastąpieniu pewnej informacji inną, wykreśleniu
informacji czy dodaniu informacji, która nie znalazła się w pierwotnej wersji SIWZ. Z całą
pewnością za zmianę SIWZ nie można uznać zamieszczenie na stronie zamawiającego pliku
o wymaganiach dot. urządzeń na palcu zabaw, z którego w żaden sposób nie wynika, iż
wprowadza on zmiany w zapisach SIWZ.

Nadto zgodnie z art. 38 ust 4a ustawy Pzp, jeżeli w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza
ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8. Ponad wszelką wątpliwość zmiana SIWZ poprzez zażądanie nowych dokumentów
wymagałaby zmiany ogłoszenia o zamówieniu.
Zgodnie z art. 12 ust 4 ustawy Pzp ogłoszenie zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych zamawiający może zmienić, zamieszczając w Biuletynie ogłoszenie o zmianie
ogłoszenia, zawierające w szczególności datę zamieszczenia zmienianego ogłoszenia i jego
numer. Dodatkowo zgodnie z art. 12a ust 3 ustawy Pzp Zamawiający niezwłocznie po
zamieszczeniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
lub jej przekazaniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zamieszcza informację o zmianach
w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający nie dokonał żadnej zmiany ogłoszenia. Tym samym ponad wszelką wątpliwość
nigdy zamawiający nie wprowadził w ogłoszeniu obowiązku przedłożenia kart technicznych.
4.
Z uwagi na fakt, iż w ocenie Odwołującego także zapisy SIWZ nie zostały przez
zamawiającego zmienione i nie wprowadzono obowiązku przedkładania kart technicznych; to
jednak z ostrożności procesowej - na wypadek uznania, że Zamawiający skutecznie zmienił
SIWZ - wskazać należy, iż brak wymogu w zakresie kart technicznych w ogłoszeniu
o zamówieniu - a tym samym niezgodność w zakresie wymaganych dokumentów
i oświadczeń między SIWZ a ogłoszeniem o zamówieniu - powoduje, iż wykonawcy nie byli
zobligowani do przedkładania kart technicznych, a w konsekwencji odwołujący nie może
ponieść negatywnych konsekwencji odrzucenia jego oferty z uwagi na brak karty, czy jej
braki. Stanowisko w powyższym zakresie potwierdza wyrok KIO z dnia 30-11-2011
w sprawie KIO 2487/11. To zamawiający zobowiązany jest do takiego przygotowania
postępowania, aby nie było rozbieżności pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu i treścią
SIWZ. Tego obowiązku nie może on przerzucać na wykonawcę, tym bardziej że w tzw.
postępowaniach podprogowych wykonawcy mogą korzystać ze środków ochrony prawnej
w ograniczonym zakresie, a mianowicie wyłącznie w przypadkach enumeratywnie
wymienionych w ustawie, wśród których brak jest możliwości kwestionowania treści zarówno
ogłoszenia o zamówieniu, jak i treści SIWZ.
W konsekwencji nawet gdyby uznać ewentualnie, że zamawiający dokonał zmiany
SIWZ w zakresie żądania kart technicznych, to brak takiego zapisu w ogłoszeniu i brak
zmiany ogłoszenia w tym zakresie oznacza, iż Odwołujący nie miał obowiązku przedkładania
takich kart technicznych. Zgodnie z treścią ustawy oraz orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej

zamawiający na etapie oceny i badania ofert nie może żądać dokumentów, które nie były
wymagane w SIWZ. Tym samym oferta Odwołującego nie może być odrzuconą w sytuacji,
gdy nie zawiera dokumentów nie wymaganych w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu.
Ponadto działanie Zamawiającego świadczy o przeprowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezgodny z art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający nie
zapewnił uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, co w konsekwencji
doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy.
5.
Skoro Zamawiający nie zawarł w SIWZ obowiązku dostarczenia kart technicznych
urządzeń, gdyż żaden z punktów Specyfikacji nie nakłada na wykonawców takiego
obowiązku, to w konsekwencji wezwanie do ich przedłożenia oraz odrzucenie ofert z tej
przyczyny było bezpodstawne.
Na marginesie stwierdzić należy, iż również samo wezwanie Zamawiającego do
przedłożenia kart technicznych były nieprecyzyjne, gdyż Odwołujący nie mógł z treści
wezwania wywnioskować, jakich kart brakuje. Gdyby wezwanie było precyzyjne
i jednoznacznie wskazywało brakującą kartę techniczna to Odwołujący - mimo iż żądanie
takich dokumentów nie miało podstaw w SIWZ - uzupełniłby ofertę o kartę dotyczącą
„zjeżdżalni na skarpie”.
6.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż dokumentacja przetargowa w ogóle nie zawierała
parametrów odnośnie „zjeżdżalni na skarpie”. W opisie projektu zawarto sformułowanie
„zjeżdżalnia posadowiona na istniejącej skarpie”. W przedmiarze w dwóch pozycjach
zamieszczono zapis „Dostawa i montaż zjeżdżalni”. Dodatkowo Zamawiający w wykazie
urządzeń nie zamieścił w ogóle pozycji „Zjeżdżalnia na skarpie”. Z powyższych względów -
tj. nieprecyzyjnego wezwania Zamawiającego i braku wskazania „zjeżdżalni na skarpie”
w wykazie urządzeń załączonym do SIWZ, Odwołujący nie uzupełnił karty technicznej dla tej
zjeżdżalni.
Zamawiający parametry urządzeń wskazanych w wykazie urządzeń określił wyłącznie
jako „przybliżone”, przy czym w przypadku zjeżdżalni nie wskazał o jaką zjeżdżalnie mu
chodzi. Nie posłużył się w tym dokumencie żadna nazwą rodzajową, która pozwalałaby na
odniesieni parametrów do danego rodzaju zjeżdżalni.
Nadto wyjaśnić należy, iż załączona przez Odwołującego karta zjeżdżalni
„schodkowej” może zostać również montowana na skarpie. Posadowienie takiego
urządzenia będzie dostosowywane do warunków terenowych bezpośrednio w trakcie
montażu. Dla realizacji tego celu wystarczające jest, aby nie montować drabinki, która pełni
funkcje podtrzymujące co nie będzie właśnie konieczne w przedmiotowej inwestycji z uwagi
na ukształtowania terenu. Możliwy jest również montaż krótszej drabinki w przypadku gdy

ukształtowania terenu będzie wymagało takiego dostosowania zjeżdżalni. W konsekwencji
montaż dotyczy tego samego urządzenie o tych samych cechach technicznych ale z tą
różnicą że inne element pełni funkcje podtrzymujące - nie drabinka/schodki ale skarpa
terenu.
Ponadto Odwołujący w wyjaśnieniach udzielił informacji, że karty techniczne dla
przedmiotowych urządzeń są typowe i że urządzenia można modyfikować, W zakresie
„zjeżdżalni schodkowej” Odwołujący przedstawił kartę techniczną w 100% zgodną
z wymaganiami z dokumentacji. Jednocześnie posłużył się i zagwarantował pełną zgodność
z opisem technicznym producenta preferowanego przez Zamawiającego. Posłużył się w tym
zakresie parametrami dostępnymi na stronie preferowanego producenta urządzeń
broposz.zz.@interia.pl. Odwołujący nie zamierzał bowiem zaoferować produktów innych -
równoważnych , lecz produkty producenta preferowanego przez zamawiającego.
Z tych względów uznano wniesienie odwołania za konieczne.

W dniu 28 marca 2014 roku odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, do
postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
P………… H………….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Heinich - Investment
P…………. H…………. z siedzibą w Kielcach. Wnosił on o oddalenie odwołania w całości
jako bezzasadnego.
Na rozprawie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego,
tj. treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, postępowania wyjaśniającego
prowadzonego przez Zamawiającego z wykonawcami, pozostałej dokumentacji
postępowania, dokumentów złożonych na rozprawie, włączonych w poczet materiału
dowodowego, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika
postępowania, a także stanowisk i oświadczeń Stron postępowania zaprezentowanych
pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowano odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym odrzucenie oferty Odwołującego, która była najkorzystniejsza cenowo, a dokonanie

wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, co oznaczać może potencjalne
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
12 lutego 2014 roku Zamawiający w prowadzonym postępowaniu na stronie
internetowej zamieścił materiał pt. „Wymagania materiałowe urządzeń na plac zabaw”.
W dokumencie tym, w pkt 3, wprost określono wymóg załączenia do oferty kart technicznych
proponowanych urządzeń celem weryfikacji przedmiotu zamówienia. Termin składania ofert
wyznaczono na 17 lutego 2014 roku. W wyniku zamieszczenia dodatkowych informacji
Zamawiający nie dokonał w sposób formalny zmiany ogłoszenia o zamówieniu i zmiany
SIWZ.
W dniu 10 marca 2014 roku Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu
w szczególności naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 17 marca 2014 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której zawarł oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu.
Pismem z dnia 21 marca 2014 roku Zamawiający poinformował o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzeniu czynności badania i oceny ofert,
w wyniku której zmienił on decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, natomiast podtrzymał decyzję o niezgodności treści oferty
Odwołującego z treścią SIWZ, co wskazuje na konieczność odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego następujące okoliczności
potwierdzają ową niezgodność:
- Zamawiający w dniu 12 lutego 2014 roku wprowadził modyfikację zapisów SIWZ przez
zamieszczenie na stronie internetowej dokumentu o nazwie „Wymagania materiałowe
urządzeń na plac zabaw”. W dokumencie tym, w pkt 3, określono wymóg załączenia do
oferty kart technicznych proponowanych urządzeń celem weryfikacji przedmiotu zamówienia;
- Zamawiający w specyfikacji technicznej (np. str. 57,58,59) określił wykaz urządzeń, dla
których wskazał wymagane parametry i wymiary. Wśród urządzeń w pozycji 2.2.5. (str. 58)
wymieniono zjeżdżalnię montowaną na skarpie, a w pozycji 2.2.5 (str. 59) wskazano
zjeżdżalnię. Dla obu określono indywidualne wymagania materiałowe i wymiarowe;
- w dniu 21 lutego 2014 roku, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał
do uzupełnienia kart technicznych Odwołującego. W wezwaniu nie określono które karty

należy uzupełnić z uwagi na obowiązek uzupełnienia wszystkich kart. Wykonawca bowiem
nie załączył do oferty żadnej karty;
- w wyniku uzupełnienia stwierdzono dwie niezgodności. Pierwsza to nieuzupełnienie karty
technicznej dla zjeżdżalni na skarpie oraz druga to uzupełniona karta zjeżdżalni schodkowej,
nie spełniająca wymogów, ponieważ nie określono w niej wszystkich wymaganych
parametrów. Jedyny określony wymiar, szerokość ślizgu 0,5 m jest mniejszy od
wymaganego w SIWZ. Brak pozostałych wymiarów uniemożliwił dokonanie oceny zgodności
urządzenia z opisanymi wymaganiami;
- Zamawiający uznał za niemożliwe posłużenie się kartą techniczną zjeżdżalni schodkowej
po przerobieniu jej na zjeżdżalnię na skarpie z uwagi na nieokreślone w karcie wymiary
urządzenia. Ponadto gdyby wykonawca miał zamiar dokonywania przeróbek urządzenia,
winien to wskazać w uzupełnionych dokumentach i określić sposób przeróbki, tak by
urządzenie w dalszym ciągu posiadało certyfikację określoną w karcie katalogowej.
Montowane mogą być bowiem jedynie urządzenia, które mają stosowne certyfikaty i atesty.

Biorąc pod uwagę ustalony w postępowaniu stan faktyczny, uznano iż
odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.

W pierwszej kolejności odnieść należy się do zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, czy czynności wykonywane przez
zamawiających po uwzględnieniu odwołania w sposób niezgodny z żądaniami zawartymi
w uwzględnionym odwołaniu, będą podlegały ponownej kontroli wykonawców w ramach
środków ochrony prawnej. Dostrzeżenia wymaga, że jedynie czynności wykonane zgodnie
z żądaniami zawartymi w uwzględnionym odwołaniu, z pewnością takiej kontroli podlegać nie
będą – odwołanie będzie odrzucone na podstawie art. 185 ust. 6 i 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
Pzp.
Z całą stanowczością zaznaczyć również należy, iż sytuacja, w której Zamawiający
uwzględnia zarzuty odwołania, skutkuje obowiązkiem dostosowania się przez
Zamawiającego do żądań zawartych w odwołaniu. Oznacza to, ze Zamawiający podejmując
decyzję o uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołań, winien rozważyć także zasadność
zgłoszonych żądań. Odstąpienie od obowiązku zrealizowania żądań zawartych w odwołaniu
jest możliwe jedynie wówczas, gdy zgłoszone żądanie jest niemożliwe do realizacji bądź też
jest niezgodne z prawem.
Zauważyć jednakże należy, że art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, nie stanowi samodzielnej
normy materialnoprawnej, której naruszenie stanowić mogłoby podstawę do uwzględnienia
odwołania. Czynności wykonane przez zamawiającego w sposób inny niż żądano
w uwzględnionym odwołaniu, stanowią po prostu czynności inne i odrębne, od tych, których

uwzględnione odwołanie dotyczyło, i jako takich norma art. 186 ust. 2 ustawy Pzp nie będzie
dotyczyć. Jakkolwiek adresatem przepisu jest zamawiający, to jednak dokonywana przez
niego czynność uwzględnienia w całości zarzutów jest elementem postępowania
odwoławczego prowadzonego przed Izbą, nie zaś elementem postępowania o udzielenie
zamówienia. Zamawiający, który postanowił uznać w całości zarzuty, powinien zgodnie z art.
186 ust. 3 ustawy Pzp uczynić zadość wszystkim żądaniom Odwołującego, a skoro tego nie
uczynił, to nowe i powtórzone czynności (w części odbiegającej od żądań Odwołującego)
podlegają ponownej ocenie przed Izbą, w ramach uprawnień wykonawcy do złożenia
nowego środka ochrony prawnej w postaci odwołania.

W przypadku grupy zarzutów skierowanych w stronę braku dokonania przez
Zamawiającego zmiany ogłoszenia o zamówieniu i zmiany SIWZ, w zakresie wymagania
dodatkowych dokumentów, to wskazać należy, iż w ocenie składu orzekającego Izby,
zamieszczenie w dniu 12 lutego 2014 roku na stronie internetowej WWW Zamawiającego
dodatkowego dokumentu określającego wymagania materiałowe urządzeń na place zabaw
było skuteczną modyfikacją SIWZ, jednakże modyfikacja ta nie rodziła po stronie
zamawiającej obowiązku zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Nie zmienił się w tym przypadku
bowiem opis przedmiotu zamówienia, czy też wcześniejsze wymagania Zamawiającego,
a jedynie doprecyzowano obowiązki, które nałożone zostały na wykonawców pierwotnym
opisem zamówienia, w tym także odnośnie niezbędnych dokumentów. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, nie każda modyfikacja zapisów SIWZ prowadzić musi do zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu. Możliwe są takie zmiany dokumentu SIWZ, które nie skutkują
koniecznością umieszczania dodatkowych informacji w ogłoszeniu o zamówieniu.
Dookreślenie wymagań dotyczących zamawianych urządzeń, bez wprowadzania nowych,
czy też zmiany istniejących parametrów, w ocenie składu orzekającego Izby
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie wymagało
publikacji, czy też zmiany w treści druku ogłoszenia o zamówieniu. Jednocześnie, bez
żadnych wątpliwości, wykonawcy zainteresowani postępowaniem zobowiązani byli do
wymogów wynikających z zamieszczonego na stronie internetowej dokumentu się
zastosować.
Stąd wniosek Izby, że wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia kart technicznych proponowanych urządzeń było jak najbardziej prawidłowe
i musiało mieć miejsce, jest to bowiem obowiązek Zamawiającego. Ponadto, w sytuacji,
gdzie wykonawca nie zgadza się z treścią lub w ogóle kwestionuje okoliczność wezwania,
istnieje możliwość zanegowania takiej decyzji. Co do precyzyjności wezwania do
uzupełnienia, to Odwołujący zdaje się pomijać okoliczność, że w jego ofercie nie
zamieszczono żadnej karty. Trudno zatem przypisywać Zamawiającemu lakoniczność

wezwania, jeżeli do sprecyzowania treści wezwania brakowało treści oferty, która mogłaby
determinować precyzyjność i formę wezwania do uzupełnienia dokumentów. Jeżeli nie
załączono jakichkolwiek dokumentów, to należało wezwać do uzupełnienia tych wszystkich
brakujących dokumentów.
Rację należy przyznać Odwołującemu, że w przypadku jakichkolwiek niejasności
zapisów SIWZ, interpretacja tych zapisów odbywać musi się z korzyścią dla wykonawcy
biorącego udział w postępowaniu. W rozpoznawanej sprawie z taką sytuacją nie mamy
jednak do czynienia. Zapisy SIWZ nie rodziły żadnych wątpliwości interpretacyjnych,
obowiązek załączenia kart technicznych był jasno przez Zamawiającego określony, a zatem
konsekwencje niezałączenia do oferty lub też nieuzupełnienia (lub niepełnego uzupełnienia)
na wezwanie przedmiotowych dokumentów ponosi wykonawca.
Skoro jak ustalono, Zamawiający był uprawniony do oceny oferty w zakresie
zgodności zapisów kart technicznych z wymogami SIWZ, w tym wymaganymi parametrami
urządzeń, a złożona w wyniku uzupełnienia karta nie potwierdzała określonych w opisie
przedmiotu zamówienia parametrów poszczególnych urządzeń, w tym w szczególności dla
zjeżdżalni i zjeżdżalni montowanej na skarpie, to decyzję Zamawiającego o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należało uznać za
prawidłową.
W opisie przedmiotu zamówienia określono, że zjeżdżalnia ma być konstrukcją
stalową, ocynkowaną ogniowo i malowaną, ma posiadać osłony z tworzywa HDPE, ślizg
stalowy, nierdzewny lub chromowany. Wymiary określono na: 0,60x30 m, wys. 2,7m; wys.
ślizgu 1,5m. W przypadku zjeżdżalni montowanej na skarpie wymiary określono na: 0,70x30
m, wys. 2,7m; wys. ślizgu 2,0m. Nie znalazły zatem potwierdzenia w zgromadzonym
materiale dowodowym tezy Odwołującego, że Zamawiający nie określił parametrów
zakupywanych urządzeń. Wymiary, sposób wykonania, montażu i niezbędne materiały
wynikały z opisu przedmiotu zamówienia.
Wykonawca w wyniku uzupełnienia złożył jedną kartę techniczną dla zjeżdżalni
schodkowej. Z karty wynika, że zjeżdżalnia wykonana jest z elementów stalowych oraz płyt
HDPE. Ślizg wykonano z blachy chromowanej o szerokości 500 mm. Wskazano, że
w zestawie znajdują się prefabrykaty fundamentowe ułatwiające montaż w gruncie.
Urządzenie posiada certyfikat na zgodność z normą PN-EN 1176.
Z porównania wymagań opisanych w SIWZ i zawartych w karcie złożonej przez
wykonawcę płynie jednoznaczny wniosek, że oferowany produkt nie odpowiada
wymaganiom Zamawiającego co najmniej w przypadku parametru szerokości ślizgu, którego
wartość nie mieści się w wymaganiach dla żadnej ze zjeżdżalni. Ponadto złożona karta nie
może się w ocenie Izby odnosić do zjeżdżalni montowanej na skarpie, z powodu innej
technologii montażu. Zatem stwierdzić należy, że wykonawca po pierwsze nie uzupełnił karty

technicznej dla zjeżdżalni montowanej na skarpie (żadne bowiem okoliczności nie
przemawiają za tym, że złożoną kartę można stosować w przypadku obu typów zjeżdżalni),
po drugie zaś złożona karta nie potwierdza parametru szerokości ślizgu dla zjeżdżalni,
określonego na 60 cm, podczas gdy zaoferowano urządzenie o szerokości ślizgu 50 cm.
Tym samym zarzut nieprawidłowego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należało
uznać za chybiony.

W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Skład orzekający stanął na stanowisku, że Odwołujący
nie udowodnił tez zaprezentowanych w odwołaniu. W postępowaniu nie doszło do
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, było ono prowadzone z poszanowaniem zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała zatem, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć
wpływu na wynik postępowania.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.


O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w wysokości wynikającej
z faktury przedłożonej do akt sprawy oraz zaliczając koszty dojazdu na posiedzenie przed
Izbą.


Przewodniczący: ………………………