KIO 733/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 733/14
WYROK
z dnia 25 kwietnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 kwietnia 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2014 r. przez
wykonawcę: SUMMA LINGUAE S.A., ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska Kraków - Urząd Miasta Krakowa
Plac Wszystkich Świętych 3-4, 31-004 Kraków,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: SUMMA LINGUAE S.A., ul. Lublańska
34, 31-476 Kraków, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę: SUMMA LINGUAE S.A., ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza kwotę 508 zł 00 gr (słownie: pięćset osiem złotych zero groszy) od
wykonawcy: SUMMA LINGUAE S.A., ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków na
rzecz zamawiającego: Gmina Miejska Kraków - Urząd Miasta Krakowa Plac
Wszystkich Świętych 3-4, 31-004 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu
dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 733/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Miejska Kraków - Urząd Miasta Krakowa prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie: „wykonywanie tłumaczeń tekstowych i ustnych dla Urzędu Miasta Krakowa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 81482-2014 w dniu 11 marca 2014 r.
Zamawiający w dniu 9 kwietnia 2014 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
LINGUA LAB s.c. W. S…………, M. D………. z siedzibą w Krakowie jako najkorzystniejszej
oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy SUMMA LINGUAE S.A. z siedzibą
w Krakowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp oraz na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Wykonawca SUMMA LINGUAE S.A. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia
jego oferty wbrew przepisom ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, w wyniku powyższej
czynności doszło do naruszenia przepisów:
- 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust 3 Pzp, poprzez uznanie, iż oferta wykonawcy zawiera rażąco
nioską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
- 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez uznanie, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
- art. 92 ust. 1 Pzp, poprzez wybranie oferty, która w świetle kryteriów oceny ofert nie jest
ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w złożeniu niniejszego odwołania, bowiem
w świetle przyjętych kryteriów oceny, jego oferta winna być uznana za najkorzystniejszą,
stąd niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty odwołującego powoduje pozbawienie
odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zgodnie z punktem 3.2 SIWZ, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest
we wzorze umowy (§ 2 ust. 1). Jest to wykonywanie następujących tłumaczeń tekstowych
i ustnych:
1) Tłumaczenia nieuwierzytelnione na język obcy tekstów specjalistycznych.
2) Tłumaczenia nieuwierzytelnione z języka obcego tekstów specjalistycznych.
3) Tłumaczenia nieuwierzytelnione na język obcy tekstów przeznaczonych do publikacji
(rozumianej jako wydanie drukiem lub w formie elektronicznej) wraz z weryfikacją
merytoryczną i językową native speakera.
4) Korekta przetłumaczonego wcześniej tekstu do publikacji (rozumianej jako wydanie
drukiem lub w formie elektronicznej) polegająca na weryfikacji merytorycznej i
językowej native speakera oraz korekcie graficznej tekstu dokonywanej kilkakrotnie na
projekcie graficznym przeznaczonym do publikacji.
5) Weryfikacja tłumaczenia rozumiana jako sprawdzenie poprawności przedstawionego
tłumaczenia (tłumaczenie wykonane przez inne biuro tłumaczeń) i jego zgodności
z oryginałem.
6) Dostosowanie tłumaczenia rozumiane jako sczytanie i wprowadzenie zmian do
wykonanego wcześniej tłumaczenia w oparciu o aktualizacje dokonane w oryginale.
7) Uwierzytelnienie tłumaczenia rozumiane jako potwierdzenie przez tłumacza
przysięgłego, że tekst oryginału odpowiada dokładnie tekstowi tłumaczenia.
8) Tłumaczenia uwierzytelnione na język obcy tekstów specjalistycznych.
9) Tłumaczenia uwierzytelnione z języka obcego tekstów specjalistycznych.
10) Tłumaczenia ekspresowe nieuwierzytelnione na język obcy tekstów specjalistycznych.
11) Tłumaczenia ekspresowe nieuwierzytelnione z języka obcego tekstów
specjalistycznych.
12) Tłumaczenia ekspresowe uwierzytelnione na język obcy tekstów specjalistycznych.
13) Tłumaczenia ekspresowe uwierzytelnione z języka obcego tekstów specjalistycznych.
14) Tłumaczenia konsekutywne z języka polskiego na język obcy i z języka obcego na
język polski.
15) Tłumaczenia symultaniczne z języka polskiego na język obcy i z języka obcego na
język polski.
Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, jeśli zawiera ona rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3 Pzp). W treści
uzasadnienia o odrzuceniu oferty zamawiający uznał, że na podstawie postanowień: pkt.
17.1 SIWZ - „Wykonawca zobowiązany jest w Formularzu oferty w pkt 1.1 podać ceny brutto
za poszczególne rodzaje tłumaczeń oraz zastosowane stawki podatku VAT (w %)” oraz 17.2
zdanie 2 SIWZ - „Zamawiający zastrzega sobie prawo badania ww. cen tłumaczeń pod
kontem rażąco niskiej ceny” jest uprawniony do odrzucenia oferty zawierającej według niego
rażąco niskie ceny za poszczególne rodzaje tłumaczeń, niezależnie od ich wpływu na cenę
całej oferty.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z orzecznictwem, zapisy treści SIWZ nie mogą być
sprzeczne z przepisami powszechnie obowiązującymi, w tym ustawą Pzp. O ile zatem
odwołujący nie kwestionuje możliwości wprowadzenia powyższych zapisów do SIWZ, o tyle
uważa, że ich interpretacja powinna iść „w duchu" ustawy Pzp, a nie „contra legem". Tak jak
wprost z ustawy Pzp wynika, zamawiający ma prawo (czy wręcz obowiązek) zwrócenia się
do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, tak w tym wypadku zamawiający ma prawo pytać o poszczególne ceny
tłumaczeń składających się na pewną całość, tj. przedmiot zamówienia określony m.in. we
wzorze umowy. Zamawiający nie ma prawa odrzucić oferty bez rozeznania, jak
poszczególne elementy wpływają czy też mogą wpływać na cenę oferty.
Odwołujący zauważył, że elementy sporne „ważą” zaledwie 2 % spośród całego
kryterium ceny (punkt 19.2 SIWZ). Biorąc pod uwagę, że zamawiający przewidział na
sfinansowanie zamówienia kwotę 201.911,20 zł, która to kwota winna być wpisana do § 9
umowy, jako maksymalna wysokość wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu
umowy, można mniemać, iż zamawiający przewidywał, że maksymalna przewidywana do
wypłacenia wykonawcy kwota za pozycje sporne, tj. weryfikację tłumaczenia, rozumianą jako
sprawdzenie poprawności przedstawionego tłumaczenia (tłumaczenie wykonane przez inne
Biuro tłumaczeń) i jego zgodności z oryginałem oraz dostosowanie tłumaczenia rozumiane
jako sczytanie i wprowadzenie zmian do wykonanego wcześniej tłumaczenia w oparciu
o aktualizacje dokonane w oryginale, podczas trwania przedmiotowej umowy nie przekroczy
4038 zł brutto (wartość punktowa kryterium, tj. 2 % z kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia). Tak mała kwota nie może wpływać na negatywną ocenę co do możliwego
niewykonania czy też niewłaściwego wykonania powyższych elementów w kontekście całego
przedmiotu umowy.
Niezależnie od powyższego, w kwestii oceny rażąco niskiej ceny w odniesieniu do
pozycji spornych, odwołujący podtrzymał w całości wyjaśnienia zawarte w piśmie z 27 marca
2014 r. Z ostrożności odwołujący zauważył, że zaproponowane ceny nie mają żadnego
wpływu z punktu widzenia oceny złożonych ofert (klasyfikacji), bowiem różnica
w pozostałych punktowanych elementach oferty (choć niewielka co do wszystkich pozycji)
była na tyle duża, iż nawet przy przyjęciu maksymalnej wartości punktowej za sporne
pozycje dla wybranego wykonawcy i uzyskania 0 punktów przez odwołującego nie
spowodowałaby możliwości uzyskania zamówienia przez inny podmiot.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie – pismem z dnia 23 kwietnia 2014 r.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wyjaśnił, że kierując do odwołującego wezwanie w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp miał na celu wyjaśnienie przez wykonawcę, czy w ramach wskazanych dwóch
pozycji cenowych wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania opisane przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co budziło wątpliwości
z uwagi na wysokość zaoferowanej ceny w pozycjach 5 i 6 tabeli zawartej w formularzu
oferty. W zakresie wezwania do wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, zamawiający uznał,
że posiada uprawnienie do badania cen, które w jego ocenie nie stanowią cen
jednostkowych lecz ceny tzw. cennikowe. Podkreślił, że złożone przez odwołującego w tym
trybie wyjaśnienia były lakoniczne i nie przekonywujące. Odwołujący nie przedstawił żadnych
konkretnych, wyjątkowych i dostępnych tylko jemu okoliczności uzasadniających tak
znaczące obniżenie cen za sporne dwa rodzaje usług. Odwołujący nie przedstawił
jakichkolwiek wyliczeń odnośnie sposobu kalkulacji cen za usługi: „weryfikacja tłumaczenia
(…)” i „dostosowanie tłumaczenia (…)”. Według wiedzy zamawiającego, cena za te usługi
kształtuje się na poziomie 15-20 do 30 zł. Każda z usług wskazanych przez zamawiającego
w opisie przedmiotu zamówienia może być zlecana oddzielnie. Pozostałe pozycje cenowe
również zostały podane przez odwołującego na niższym poziomie niż w drugiej ofercie
złożonej w tym postępowaniu. Oferta nie zawiera ceny za cały przedmiot zamówienia lecz
ceny za poszczególne rodzaje usług, które powinny być rozpatrywane odrębnie.
Zamawiający wyjaśnił, że nie gwarantował w ramach tego postępowania ilości usług,
które będą podlegały zleceniu wykonawcy. Sporne rodzaje prac, według uzyskanej przez
zamawiającego wiedzy, kształtują się na poziomie 50% ceny tłumaczenia za stronę. W tej
kwestii zamawiający skierował zapytanie do 9 podmiotów działających na rynku i uzyskał
odpowiedź od trzech z nich. Odpowiedzi te potwierdziły obawy zamawiającego, co do
poziomu kalkulacji cen w ofercie odwołującego (1,23 zł).
Opierając się na aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający
wskazał, że działanie odwołującego należy uznać za skierowane przeciwko innym
wykonawcom, naruszające dobre obyczaje, co stanowiło przesłankę stwierdzenia przez
zamawiającego, że złożenie oferty przez odwołującego stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania
odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący wykazał, że posiada legitymację do
wniesienia niniejszego odwołania. W świetle przyjętych kryteriów oceny ofert, oferta
odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą, w przypadku potwierdzenia się
zarzutów zawartych w odwołaniu zgłoszonych wobec czynności odrzucenia oferty
odwołującego.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie zostało rozpoznane
w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Nie podlegał rozpoznaniu merytorycznemu
zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty, która w świetle kryteriów oceny
ofert nie jest ofertą najkorzystniejszą. W tym zakresie, stosownie do brzmienia art. 180 ust. 2
Pzp, odwołującemu nie przysługuje odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art.
90 ust 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego na tej podstawie, że oferta
wykonawcy zawiera rażąco nioską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba uznała
za niezasadny.
Zgodnie z punktem 3.2 SIWZ, przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług
tłumaczeń ustnych i tekstowych zgodnie z wykazem rodzajów usług wskazanych przez
zamawiającego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia zawartym we wzorze
umowy (§ 2 ust. 1) (wraz z załącznikami) stanowiącym załącznik nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z pkt. 17.1 SIWZ, „Wykonawca zobowiązany jest w Formularzu oferty w pkt
1.1 podać ceny brutto za poszczególne rodzaje tłumaczeń oraz zastosowane stawki podatku
VAT (w %)”. W postanowieniu - pkt 17.2 zdanie 2 SIWZ - zamawiający zastrzegł sobie
„prawo badania ww. cen tłumaczeń pod kontem rażąco niskiej ceny”.
W punkcie 19.2 SIWZ zamawiający przewidział jako kryterium oceny ofert „najniższa
cena – 100%”, przy czym wskazał, że punktacja w ramach tego kryterium zostanie
przyznana za cenę podaną w każdej pozycji formularza oferty dotyczącej usług objętych
przedmiotem zamówienia.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Odwołujący zaoferował w pozycji 5
„Weryfikacja tłumaczenia rozumiana jako sprawdzenie poprawności przedstawionego
tłumaczenia (tłumaczenie wykonane przez inne Biuro tłumaczeń) i jego zgodności
z oryginałem” i pozycji 6 „Dostosowanie tłumaczenia rozumiane jako sczytanie
i wprowadzenie zmian do wykonanego wcześniej tłumaczenia w oparciu o aktualizacje
dokonane w oryginale” – cennika za usługi – ceny w wysokości 1,23 zł, Drugi
z wykonawców – Lingua Lab s.c. W……….. S…………, M………… D………… - podał
w tych pozycjach cenę w kwocie: 17, 22 zł.
Pismem z dnia 26 marca 2014 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego
z wezwaniem dotyczącym m.in. wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
w zakresie usług, o których mowa w pozycji 5 i 6 cennika, czy zaproponowane
w przedmiotowym postępowaniu ceny wykonania ww. usług obejmują wszystkie elementy
i odpowiadają wszystkim wymaganiom określonym przez zamawiającego w specyfikacji.
Niezależnie od powyższego, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający zażądał złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny
za ww. rodzaje usług. W tym zakresie zamawiający zwrócił się o wskazanie:
- czynników mających wpływ na tak niskie ceny ww. pozycjach,
- jakie (i w jakiej wysokości) elementy składają się na cenę wykonania każdej z ww. usług
w wysokości 1,23 zł brutto,
- innych przyczyn i/lub dowodów wskazujących, iż zaproponowane ceny nie są rażąco niskie.
Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 27 marca 2014 r. W omawianym
zakresie wyjaśnił, że ceny zaproponowane w przedmiotowym postępowaniu zostały ustalone
po przeprowadzeniu wnikliwej analizy kosztów wynikających z realizacji całości zamówienia
i pozwalają firmie osiągnąć godziwy zysk a w podane w formularzu ofertowym ceny
wkalkulowany został rzeczywisty koszt wykonania usługi.
Odwołujący wskazał również, że stawki zawarte w ofercie zawierają specjalne
warunki cenowe skierowane do sektora administracji publicznej w oparciu o aspekt ilościowy
zamówienia. Złożoną ofertę można rozpatrywać jedynie jako całość. Spółka ma możliwość
udzielenia szerszych rabatów i upustów cenowych, które zostały zastosowane w ofercie
w przedmiotowym postępowaniu, wynikające ze specyfiki zlecenia.
Odwołujący wyjaśnił ponadto, że na przedstawioną w ofercie cenę miały wpływ takie
czynniki jak: posiadane doświadczenie oraz wzrastająca ilość stałych zleceń, które stanowią
podstawę wdrożenia różnorakich systemów wsparcia procesu tłumaczenia. Dostosowanie
i optymalizacja współpracy z tłumaczami, wykonywanie tłumaczeń w siedzibie firmy przez
tłumaczy wewnętrznych, stałe określone z góry warunki pracy tłumaczy, na bieżąco
realizowane zamówienia, współpraca z tłumaczami na podstawie umów cywilno-prawnych,
co obniża koszty wykonywanych tłumaczeń. Odwołujący podał również przykładowe ceny
oferowane i zaakceptowane w innych postępowaniach.
W powyższym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje.
W przedmiotowym postępowaniu nie była sporna treść postanowień SIWZ
wskazanych powyżej. Zastrzeżenie przez zamawiającego możliwości badania cen za
poszczególne usługi w aspekcie rażąco niskiej ceny nie było kwestionowane na etapie
formułowania specyfikacji, nie wpłynęły też do zamawiającego w tym zakresie prośby
wykonawców o wyjaśnienie.
Postanowienie pkt 17.2 zdanie 2 SIWZ, iż zamawiający jest uprawniony do
odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskie ceny za poszczególne rodzaje tłumaczeń nie
jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, w szczególności z art. 89 ust. 1 pkt 4 lub też 90 ust.
1 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z ceną oferty za cały
przedmiot zamówienia. Specyfika przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu powoduje,
że zamawiający określił w SIWZ jedynie górną granicę wynagrodzenia wykonawcy za
realizację zamówienia. W specyfikacji nie określono zakresu, ilości lub wielkości
i częstotliwości tłumaczeń, dlatego też trudno odnieść i ocenić wagę elementów spornych
w stosunku do przedmiotu zamówienia i do „ceny oferty”. Skoro zatem nie mamy dokładnej
wiedzy, jaka będzie ilość danych zleceń, nie sposób zmierzyć ich wpływu na cenę ogólną za
wykonanie zamówienia (rzeczywiste wynagrodzenie wykonawcy). Zamawiający nie wymagał
zaoferowania ceny za cały przedmiot zamówienia, gdyż obiektywnie nie było to możliwe.
Przedmiotem zamówienia są usługi tłumaczenia o różnym charakterze i specyfice, stosownie
do bieżących potrzeb zamawiającego. Potrzeby te zostały ograniczone kwotą, którą
zamawiający ustalił jako maksymalny poziom wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie
zamówienia. Wartość ta nie stanowi więc kwoty wynagrodzenia, które będzie wynikało
z faktycznie zrealizowanych usług. Z tego względu istotne znaczenie mają ceny (stawki)
wymagane w odniesieniu do poszczególnych rodzajów usług, które były przedmiotem oceny
w ramach kryterium oceny ofert. Ceny te odpowiadają definicji ceny w rozumieniu art. 3 ust.
1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. nr 97, poz. 1050 ze zm.), zawartej
w art. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Ceny te zatem mogą stanowić kryterium oceny ofert, a zarazem
przedmiot badania i oceny w aspekcie ceny rażąco niskiej, a w konsekwencji również
podstawę do odrzucenia oferty w oparciu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe trzeba stwierdzić, że zamawiający jest uprawniony do
badania ww. cen za poszczególne usługi pod kontem rażąco niskiej ceny, chociaż nie
stanowią one ceny globalnej za przedmiot zamówienia (gdyż takiej ceny nie można określić
w przedmiotowym postępowaniu).
Zauważyć należy, że zaoferowanie znacznie niższej ceny od cen innych ofert może
być efektem świadomego działania wykonawcy albo nierzetelnej kalkulacji ceny, co w obu
przypadkach zagraża nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia. Przepisy
ustawy Pzp nakładają na zamawiającego obowiązek przestrzegania przy udzielaniu
zamówień publicznych zasady zachowania uczciwej konkurencji, a istotnym naruszeniem tej
zasady są działania wykonawców polegające na przedstawianiu ofert zawierających rażąco
niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawierają legalnej definicji pojęcia
rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie zgodnie uznaje się, że rażąco niską ceną oferty jest
cena niewiarygodna, nierealistyczna, odbiegająca wysokością od cen pozostałych ofert
złożonych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub cen rynkowych,
tj. cena, która nie pokrywa kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty,
jeśli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do
art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie złożył wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W tym kontekście nie budzi wątpliwości fakt, że zamawiający nie może odrzucić
oferty wykonawcy bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy wyjaśnienia kwestii
uzasadniających poziom zaoferowanej ceny, w tym przypadku zaoferowanych cen.
Zamawiający, mając wątpliwości co do wysokości cen za usługi nr 5 i 6 formularza
ofertowego odwołującego, słusznie wezwał wykonawcę pismem z dnia 26 marca 2014 r.
w trybie art. 90 ust. 1 do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, niezależnie od wezwania w trybie art. 87 ust. 1 Pzp – wyjaśnienia treści
oferty w tym samym zakresie. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp i obowiązek wyjaśnienia należy
w tym przypadku odnieść odpowiednio do cen zaoferowanych odrębnie za poszczególne
usługi. Odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp może nastąpić tylko po
uzyskaniu wyjaśnień od wykonawcy i tylko wówczas, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Tak jak to uczynił
zamawiający w przedmiotowym postepowaniu, zwracając się do wykonawcy
o wyjaśnienia, może on wskazać na konieczność przedłożenia przez wykonawcę
szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych, przedstawiających sposób obliczenia
zaproponowanej ceny ofertowej, co umożliwia zamawiającemu weryfikację dokonanych
przez wykonawcę wyliczeń.
W toku postępowania wyjaśniającego to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania,
że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, a tym samym, że w danej cenie zostały
uwzględnione wszystkie koszty związane z prawidłowym wykonaniem przedmiotu
zamówienia. (patrz wyrok KIO sygn. akt KIO 1240/13; KIO 1246/13, KIO 1248/13 z dnia 14
czerwca 2013 r.). Złożone wyjaśnienia muszą obejmować okoliczności, które mają określony
wymierny wpływ na wysokość ceny oferty, w tym w szczególności wykazanie przewagi
wykonawcy z tego tytułu nad pozostałymi wykonawcami (patrz: wyrok KIO sygn. akt KIO
804/13, KIO 808/13 z dnia 24 kwietnia 2013 r.). Wykonawca udzielając wyjaśnień musi
przekonać zamawiającego, co do rzetelności kalkulacji ceny i wskazać, jakie czynniki
spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została
obniżona w relacji do ceny rynkowej. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku
z dnia 5 lipca 2007 r. (sygn. akt V Ca 2214/06), dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych przekonujących, że zaproponowana cena nie zawiera rażąco
niskiej ceny. ciężar dowodu, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 k.c. spoczywa
na odwołującym.
Odnosząc do powyższego treść złożonych przez odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu wyjaśnień z dnia 27 marca 2014 r., Izba stwierdziła, że odwołujący nie
wykazał istnienia obiektywnych czynników, w szczególności oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla tego wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy czy wpływu pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów
lub też innych, które pozwoliły mu na świadczenie usług z poz. 5 i 6 odpowiednio za cenę
1,23 zł. Odwołujący nie odpowiedział w ogóle na wezwanie zamawiającego do
przedstawienia kalkulacji w tym zakresie – odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek
wyliczeń, poprzestając jedynie na ogólnych stwierdzeniach, które można odnieść co do
zasady do każdego wykonawcy działającego w tej branży. Zatem zamawiający słusznie
ocenił powyższe wyjaśnienia i uznał, że wycena usług tłumaczenia w pozycjach 5 i 5
formularza ofertowego na poziomie 1,23 zł wskazuje na zaoferowanie ceny rażąco niskiej za
te usługi, co wynika z porównania do cen drugiej oferty, jak i informacji uzyskanych przez
zamawiającego od firm działających na lokalnym rynku, iż ceny za te usługi kształtują się na
poziomie ponad dziesięciokrotnie wyższym.
W ocenie Izby nie potwierdził się także zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez
odrzucenie oferty odwołującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W świetle art. 3 ust. 1
przywoływanej ustawy, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie
przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby za czyn nieuczciwej
konkurencji o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk należy uznać oferowanie zaniżonej lub wręcz
symbolicznej wysokości stawki, stanowiącej odrębne kryterium oceny ofert, co niewątpliwie
narusza dobre obyczaje i stanowi działanie skierowane przeciwko innym przedsiębiorcom,
utrudniając im dostęp do zamówienia. Zamawiający w decyzji z dnia 9 kwietnia 2014r.
słusznie zatem zakwalifikował złożenie oferty w tych warunkach, jako wypełniające znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 25 kwietnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 kwietnia 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2014 r. przez
wykonawcę: SUMMA LINGUAE S.A., ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska Kraków - Urząd Miasta Krakowa
Plac Wszystkich Świętych 3-4, 31-004 Kraków,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: SUMMA LINGUAE S.A., ul. Lublańska
34, 31-476 Kraków, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę: SUMMA LINGUAE S.A., ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza kwotę 508 zł 00 gr (słownie: pięćset osiem złotych zero groszy) od
wykonawcy: SUMMA LINGUAE S.A., ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków na
rzecz zamawiającego: Gmina Miejska Kraków - Urząd Miasta Krakowa Plac
Wszystkich Świętych 3-4, 31-004 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu
dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 733/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Miejska Kraków - Urząd Miasta Krakowa prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie: „wykonywanie tłumaczeń tekstowych i ustnych dla Urzędu Miasta Krakowa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 81482-2014 w dniu 11 marca 2014 r.
Zamawiający w dniu 9 kwietnia 2014 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
LINGUA LAB s.c. W. S…………, M. D………. z siedzibą w Krakowie jako najkorzystniejszej
oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy SUMMA LINGUAE S.A. z siedzibą
w Krakowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp oraz na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Wykonawca SUMMA LINGUAE S.A. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia
jego oferty wbrew przepisom ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, w wyniku powyższej
czynności doszło do naruszenia przepisów:
- 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust 3 Pzp, poprzez uznanie, iż oferta wykonawcy zawiera rażąco
nioską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
- 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez uznanie, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
- art. 92 ust. 1 Pzp, poprzez wybranie oferty, która w świetle kryteriów oceny ofert nie jest
ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w złożeniu niniejszego odwołania, bowiem
w świetle przyjętych kryteriów oceny, jego oferta winna być uznana za najkorzystniejszą,
stąd niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty odwołującego powoduje pozbawienie
odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zgodnie z punktem 3.2 SIWZ, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest
we wzorze umowy (§ 2 ust. 1). Jest to wykonywanie następujących tłumaczeń tekstowych
i ustnych:
1) Tłumaczenia nieuwierzytelnione na język obcy tekstów specjalistycznych.
2) Tłumaczenia nieuwierzytelnione z języka obcego tekstów specjalistycznych.
3) Tłumaczenia nieuwierzytelnione na język obcy tekstów przeznaczonych do publikacji
(rozumianej jako wydanie drukiem lub w formie elektronicznej) wraz z weryfikacją
merytoryczną i językową native speakera.
4) Korekta przetłumaczonego wcześniej tekstu do publikacji (rozumianej jako wydanie
drukiem lub w formie elektronicznej) polegająca na weryfikacji merytorycznej i
językowej native speakera oraz korekcie graficznej tekstu dokonywanej kilkakrotnie na
projekcie graficznym przeznaczonym do publikacji.
5) Weryfikacja tłumaczenia rozumiana jako sprawdzenie poprawności przedstawionego
tłumaczenia (tłumaczenie wykonane przez inne biuro tłumaczeń) i jego zgodności
z oryginałem.
6) Dostosowanie tłumaczenia rozumiane jako sczytanie i wprowadzenie zmian do
wykonanego wcześniej tłumaczenia w oparciu o aktualizacje dokonane w oryginale.
7) Uwierzytelnienie tłumaczenia rozumiane jako potwierdzenie przez tłumacza
przysięgłego, że tekst oryginału odpowiada dokładnie tekstowi tłumaczenia.
8) Tłumaczenia uwierzytelnione na język obcy tekstów specjalistycznych.
9) Tłumaczenia uwierzytelnione z języka obcego tekstów specjalistycznych.
10) Tłumaczenia ekspresowe nieuwierzytelnione na język obcy tekstów specjalistycznych.
11) Tłumaczenia ekspresowe nieuwierzytelnione z języka obcego tekstów
specjalistycznych.
12) Tłumaczenia ekspresowe uwierzytelnione na język obcy tekstów specjalistycznych.
13) Tłumaczenia ekspresowe uwierzytelnione z języka obcego tekstów specjalistycznych.
14) Tłumaczenia konsekutywne z języka polskiego na język obcy i z języka obcego na
język polski.
15) Tłumaczenia symultaniczne z języka polskiego na język obcy i z języka obcego na
język polski.
Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, jeśli zawiera ona rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3 Pzp). W treści
uzasadnienia o odrzuceniu oferty zamawiający uznał, że na podstawie postanowień: pkt.
17.1 SIWZ - „Wykonawca zobowiązany jest w Formularzu oferty w pkt 1.1 podać ceny brutto
za poszczególne rodzaje tłumaczeń oraz zastosowane stawki podatku VAT (w %)” oraz 17.2
zdanie 2 SIWZ - „Zamawiający zastrzega sobie prawo badania ww. cen tłumaczeń pod
kontem rażąco niskiej ceny” jest uprawniony do odrzucenia oferty zawierającej według niego
rażąco niskie ceny za poszczególne rodzaje tłumaczeń, niezależnie od ich wpływu na cenę
całej oferty.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z orzecznictwem, zapisy treści SIWZ nie mogą być
sprzeczne z przepisami powszechnie obowiązującymi, w tym ustawą Pzp. O ile zatem
odwołujący nie kwestionuje możliwości wprowadzenia powyższych zapisów do SIWZ, o tyle
uważa, że ich interpretacja powinna iść „w duchu" ustawy Pzp, a nie „contra legem". Tak jak
wprost z ustawy Pzp wynika, zamawiający ma prawo (czy wręcz obowiązek) zwrócenia się
do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, tak w tym wypadku zamawiający ma prawo pytać o poszczególne ceny
tłumaczeń składających się na pewną całość, tj. przedmiot zamówienia określony m.in. we
wzorze umowy. Zamawiający nie ma prawa odrzucić oferty bez rozeznania, jak
poszczególne elementy wpływają czy też mogą wpływać na cenę oferty.
Odwołujący zauważył, że elementy sporne „ważą” zaledwie 2 % spośród całego
kryterium ceny (punkt 19.2 SIWZ). Biorąc pod uwagę, że zamawiający przewidział na
sfinansowanie zamówienia kwotę 201.911,20 zł, która to kwota winna być wpisana do § 9
umowy, jako maksymalna wysokość wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu
umowy, można mniemać, iż zamawiający przewidywał, że maksymalna przewidywana do
wypłacenia wykonawcy kwota za pozycje sporne, tj. weryfikację tłumaczenia, rozumianą jako
sprawdzenie poprawności przedstawionego tłumaczenia (tłumaczenie wykonane przez inne
Biuro tłumaczeń) i jego zgodności z oryginałem oraz dostosowanie tłumaczenia rozumiane
jako sczytanie i wprowadzenie zmian do wykonanego wcześniej tłumaczenia w oparciu
o aktualizacje dokonane w oryginale, podczas trwania przedmiotowej umowy nie przekroczy
4038 zł brutto (wartość punktowa kryterium, tj. 2 % z kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia). Tak mała kwota nie może wpływać na negatywną ocenę co do możliwego
niewykonania czy też niewłaściwego wykonania powyższych elementów w kontekście całego
przedmiotu umowy.
Niezależnie od powyższego, w kwestii oceny rażąco niskiej ceny w odniesieniu do
pozycji spornych, odwołujący podtrzymał w całości wyjaśnienia zawarte w piśmie z 27 marca
2014 r. Z ostrożności odwołujący zauważył, że zaproponowane ceny nie mają żadnego
wpływu z punktu widzenia oceny złożonych ofert (klasyfikacji), bowiem różnica
w pozostałych punktowanych elementach oferty (choć niewielka co do wszystkich pozycji)
była na tyle duża, iż nawet przy przyjęciu maksymalnej wartości punktowej za sporne
pozycje dla wybranego wykonawcy i uzyskania 0 punktów przez odwołującego nie
spowodowałaby możliwości uzyskania zamówienia przez inny podmiot.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie – pismem z dnia 23 kwietnia 2014 r.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wyjaśnił, że kierując do odwołującego wezwanie w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp miał na celu wyjaśnienie przez wykonawcę, czy w ramach wskazanych dwóch
pozycji cenowych wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania opisane przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co budziło wątpliwości
z uwagi na wysokość zaoferowanej ceny w pozycjach 5 i 6 tabeli zawartej w formularzu
oferty. W zakresie wezwania do wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, zamawiający uznał,
że posiada uprawnienie do badania cen, które w jego ocenie nie stanowią cen
jednostkowych lecz ceny tzw. cennikowe. Podkreślił, że złożone przez odwołującego w tym
trybie wyjaśnienia były lakoniczne i nie przekonywujące. Odwołujący nie przedstawił żadnych
konkretnych, wyjątkowych i dostępnych tylko jemu okoliczności uzasadniających tak
znaczące obniżenie cen za sporne dwa rodzaje usług. Odwołujący nie przedstawił
jakichkolwiek wyliczeń odnośnie sposobu kalkulacji cen za usługi: „weryfikacja tłumaczenia
(…)” i „dostosowanie tłumaczenia (…)”. Według wiedzy zamawiającego, cena za te usługi
kształtuje się na poziomie 15-20 do 30 zł. Każda z usług wskazanych przez zamawiającego
w opisie przedmiotu zamówienia może być zlecana oddzielnie. Pozostałe pozycje cenowe
również zostały podane przez odwołującego na niższym poziomie niż w drugiej ofercie
złożonej w tym postępowaniu. Oferta nie zawiera ceny za cały przedmiot zamówienia lecz
ceny za poszczególne rodzaje usług, które powinny być rozpatrywane odrębnie.
Zamawiający wyjaśnił, że nie gwarantował w ramach tego postępowania ilości usług,
które będą podlegały zleceniu wykonawcy. Sporne rodzaje prac, według uzyskanej przez
zamawiającego wiedzy, kształtują się na poziomie 50% ceny tłumaczenia za stronę. W tej
kwestii zamawiający skierował zapytanie do 9 podmiotów działających na rynku i uzyskał
odpowiedź od trzech z nich. Odpowiedzi te potwierdziły obawy zamawiającego, co do
poziomu kalkulacji cen w ofercie odwołującego (1,23 zł).
Opierając się na aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający
wskazał, że działanie odwołującego należy uznać za skierowane przeciwko innym
wykonawcom, naruszające dobre obyczaje, co stanowiło przesłankę stwierdzenia przez
zamawiającego, że złożenie oferty przez odwołującego stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania
odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący wykazał, że posiada legitymację do
wniesienia niniejszego odwołania. W świetle przyjętych kryteriów oceny ofert, oferta
odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą, w przypadku potwierdzenia się
zarzutów zawartych w odwołaniu zgłoszonych wobec czynności odrzucenia oferty
odwołującego.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie zostało rozpoznane
w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Nie podlegał rozpoznaniu merytorycznemu
zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty, która w świetle kryteriów oceny
ofert nie jest ofertą najkorzystniejszą. W tym zakresie, stosownie do brzmienia art. 180 ust. 2
Pzp, odwołującemu nie przysługuje odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art.
90 ust 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego na tej podstawie, że oferta
wykonawcy zawiera rażąco nioską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba uznała
za niezasadny.
Zgodnie z punktem 3.2 SIWZ, przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług
tłumaczeń ustnych i tekstowych zgodnie z wykazem rodzajów usług wskazanych przez
zamawiającego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia zawartym we wzorze
umowy (§ 2 ust. 1) (wraz z załącznikami) stanowiącym załącznik nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z pkt. 17.1 SIWZ, „Wykonawca zobowiązany jest w Formularzu oferty w pkt
1.1 podać ceny brutto za poszczególne rodzaje tłumaczeń oraz zastosowane stawki podatku
VAT (w %)”. W postanowieniu - pkt 17.2 zdanie 2 SIWZ - zamawiający zastrzegł sobie
„prawo badania ww. cen tłumaczeń pod kontem rażąco niskiej ceny”.
W punkcie 19.2 SIWZ zamawiający przewidział jako kryterium oceny ofert „najniższa
cena – 100%”, przy czym wskazał, że punktacja w ramach tego kryterium zostanie
przyznana za cenę podaną w każdej pozycji formularza oferty dotyczącej usług objętych
przedmiotem zamówienia.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Odwołujący zaoferował w pozycji 5
„Weryfikacja tłumaczenia rozumiana jako sprawdzenie poprawności przedstawionego
tłumaczenia (tłumaczenie wykonane przez inne Biuro tłumaczeń) i jego zgodności
z oryginałem” i pozycji 6 „Dostosowanie tłumaczenia rozumiane jako sczytanie
i wprowadzenie zmian do wykonanego wcześniej tłumaczenia w oparciu o aktualizacje
dokonane w oryginale” – cennika za usługi – ceny w wysokości 1,23 zł, Drugi
z wykonawców – Lingua Lab s.c. W……….. S…………, M………… D………… - podał
w tych pozycjach cenę w kwocie: 17, 22 zł.
Pismem z dnia 26 marca 2014 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego
z wezwaniem dotyczącym m.in. wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
w zakresie usług, o których mowa w pozycji 5 i 6 cennika, czy zaproponowane
w przedmiotowym postępowaniu ceny wykonania ww. usług obejmują wszystkie elementy
i odpowiadają wszystkim wymaganiom określonym przez zamawiającego w specyfikacji.
Niezależnie od powyższego, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający zażądał złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny
za ww. rodzaje usług. W tym zakresie zamawiający zwrócił się o wskazanie:
- czynników mających wpływ na tak niskie ceny ww. pozycjach,
- jakie (i w jakiej wysokości) elementy składają się na cenę wykonania każdej z ww. usług
w wysokości 1,23 zł brutto,
- innych przyczyn i/lub dowodów wskazujących, iż zaproponowane ceny nie są rażąco niskie.
Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 27 marca 2014 r. W omawianym
zakresie wyjaśnił, że ceny zaproponowane w przedmiotowym postępowaniu zostały ustalone
po przeprowadzeniu wnikliwej analizy kosztów wynikających z realizacji całości zamówienia
i pozwalają firmie osiągnąć godziwy zysk a w podane w formularzu ofertowym ceny
wkalkulowany został rzeczywisty koszt wykonania usługi.
Odwołujący wskazał również, że stawki zawarte w ofercie zawierają specjalne
warunki cenowe skierowane do sektora administracji publicznej w oparciu o aspekt ilościowy
zamówienia. Złożoną ofertę można rozpatrywać jedynie jako całość. Spółka ma możliwość
udzielenia szerszych rabatów i upustów cenowych, które zostały zastosowane w ofercie
w przedmiotowym postępowaniu, wynikające ze specyfiki zlecenia.
Odwołujący wyjaśnił ponadto, że na przedstawioną w ofercie cenę miały wpływ takie
czynniki jak: posiadane doświadczenie oraz wzrastająca ilość stałych zleceń, które stanowią
podstawę wdrożenia różnorakich systemów wsparcia procesu tłumaczenia. Dostosowanie
i optymalizacja współpracy z tłumaczami, wykonywanie tłumaczeń w siedzibie firmy przez
tłumaczy wewnętrznych, stałe określone z góry warunki pracy tłumaczy, na bieżąco
realizowane zamówienia, współpraca z tłumaczami na podstawie umów cywilno-prawnych,
co obniża koszty wykonywanych tłumaczeń. Odwołujący podał również przykładowe ceny
oferowane i zaakceptowane w innych postępowaniach.
W powyższym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje.
W przedmiotowym postępowaniu nie była sporna treść postanowień SIWZ
wskazanych powyżej. Zastrzeżenie przez zamawiającego możliwości badania cen za
poszczególne usługi w aspekcie rażąco niskiej ceny nie było kwestionowane na etapie
formułowania specyfikacji, nie wpłynęły też do zamawiającego w tym zakresie prośby
wykonawców o wyjaśnienie.
Postanowienie pkt 17.2 zdanie 2 SIWZ, iż zamawiający jest uprawniony do
odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskie ceny za poszczególne rodzaje tłumaczeń nie
jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, w szczególności z art. 89 ust. 1 pkt 4 lub też 90 ust.
1 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z ceną oferty za cały
przedmiot zamówienia. Specyfika przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu powoduje,
że zamawiający określił w SIWZ jedynie górną granicę wynagrodzenia wykonawcy za
realizację zamówienia. W specyfikacji nie określono zakresu, ilości lub wielkości
i częstotliwości tłumaczeń, dlatego też trudno odnieść i ocenić wagę elementów spornych
w stosunku do przedmiotu zamówienia i do „ceny oferty”. Skoro zatem nie mamy dokładnej
wiedzy, jaka będzie ilość danych zleceń, nie sposób zmierzyć ich wpływu na cenę ogólną za
wykonanie zamówienia (rzeczywiste wynagrodzenie wykonawcy). Zamawiający nie wymagał
zaoferowania ceny za cały przedmiot zamówienia, gdyż obiektywnie nie było to możliwe.
Przedmiotem zamówienia są usługi tłumaczenia o różnym charakterze i specyfice, stosownie
do bieżących potrzeb zamawiającego. Potrzeby te zostały ograniczone kwotą, którą
zamawiający ustalił jako maksymalny poziom wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie
zamówienia. Wartość ta nie stanowi więc kwoty wynagrodzenia, które będzie wynikało
z faktycznie zrealizowanych usług. Z tego względu istotne znaczenie mają ceny (stawki)
wymagane w odniesieniu do poszczególnych rodzajów usług, które były przedmiotem oceny
w ramach kryterium oceny ofert. Ceny te odpowiadają definicji ceny w rozumieniu art. 3 ust.
1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. nr 97, poz. 1050 ze zm.), zawartej
w art. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Ceny te zatem mogą stanowić kryterium oceny ofert, a zarazem
przedmiot badania i oceny w aspekcie ceny rażąco niskiej, a w konsekwencji również
podstawę do odrzucenia oferty w oparciu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe trzeba stwierdzić, że zamawiający jest uprawniony do
badania ww. cen za poszczególne usługi pod kontem rażąco niskiej ceny, chociaż nie
stanowią one ceny globalnej za przedmiot zamówienia (gdyż takiej ceny nie można określić
w przedmiotowym postępowaniu).
Zauważyć należy, że zaoferowanie znacznie niższej ceny od cen innych ofert może
być efektem świadomego działania wykonawcy albo nierzetelnej kalkulacji ceny, co w obu
przypadkach zagraża nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia. Przepisy
ustawy Pzp nakładają na zamawiającego obowiązek przestrzegania przy udzielaniu
zamówień publicznych zasady zachowania uczciwej konkurencji, a istotnym naruszeniem tej
zasady są działania wykonawców polegające na przedstawianiu ofert zawierających rażąco
niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawierają legalnej definicji pojęcia
rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie zgodnie uznaje się, że rażąco niską ceną oferty jest
cena niewiarygodna, nierealistyczna, odbiegająca wysokością od cen pozostałych ofert
złożonych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub cen rynkowych,
tj. cena, która nie pokrywa kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty,
jeśli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do
art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie złożył wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W tym kontekście nie budzi wątpliwości fakt, że zamawiający nie może odrzucić
oferty wykonawcy bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy wyjaśnienia kwestii
uzasadniających poziom zaoferowanej ceny, w tym przypadku zaoferowanych cen.
Zamawiający, mając wątpliwości co do wysokości cen za usługi nr 5 i 6 formularza
ofertowego odwołującego, słusznie wezwał wykonawcę pismem z dnia 26 marca 2014 r.
w trybie art. 90 ust. 1 do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, niezależnie od wezwania w trybie art. 87 ust. 1 Pzp – wyjaśnienia treści
oferty w tym samym zakresie. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp i obowiązek wyjaśnienia należy
w tym przypadku odnieść odpowiednio do cen zaoferowanych odrębnie za poszczególne
usługi. Odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp może nastąpić tylko po
uzyskaniu wyjaśnień od wykonawcy i tylko wówczas, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Tak jak to uczynił
zamawiający w przedmiotowym postepowaniu, zwracając się do wykonawcy
o wyjaśnienia, może on wskazać na konieczność przedłożenia przez wykonawcę
szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych, przedstawiających sposób obliczenia
zaproponowanej ceny ofertowej, co umożliwia zamawiającemu weryfikację dokonanych
przez wykonawcę wyliczeń.
W toku postępowania wyjaśniającego to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania,
że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, a tym samym, że w danej cenie zostały
uwzględnione wszystkie koszty związane z prawidłowym wykonaniem przedmiotu
zamówienia. (patrz wyrok KIO sygn. akt KIO 1240/13; KIO 1246/13, KIO 1248/13 z dnia 14
czerwca 2013 r.). Złożone wyjaśnienia muszą obejmować okoliczności, które mają określony
wymierny wpływ na wysokość ceny oferty, w tym w szczególności wykazanie przewagi
wykonawcy z tego tytułu nad pozostałymi wykonawcami (patrz: wyrok KIO sygn. akt KIO
804/13, KIO 808/13 z dnia 24 kwietnia 2013 r.). Wykonawca udzielając wyjaśnień musi
przekonać zamawiającego, co do rzetelności kalkulacji ceny i wskazać, jakie czynniki
spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została
obniżona w relacji do ceny rynkowej. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku
z dnia 5 lipca 2007 r. (sygn. akt V Ca 2214/06), dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych przekonujących, że zaproponowana cena nie zawiera rażąco
niskiej ceny. ciężar dowodu, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 k.c. spoczywa
na odwołującym.
Odnosząc do powyższego treść złożonych przez odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu wyjaśnień z dnia 27 marca 2014 r., Izba stwierdziła, że odwołujący nie
wykazał istnienia obiektywnych czynników, w szczególności oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla tego wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy czy wpływu pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów
lub też innych, które pozwoliły mu na świadczenie usług z poz. 5 i 6 odpowiednio za cenę
1,23 zł. Odwołujący nie odpowiedział w ogóle na wezwanie zamawiającego do
przedstawienia kalkulacji w tym zakresie – odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek
wyliczeń, poprzestając jedynie na ogólnych stwierdzeniach, które można odnieść co do
zasady do każdego wykonawcy działającego w tej branży. Zatem zamawiający słusznie
ocenił powyższe wyjaśnienia i uznał, że wycena usług tłumaczenia w pozycjach 5 i 5
formularza ofertowego na poziomie 1,23 zł wskazuje na zaoferowanie ceny rażąco niskiej za
te usługi, co wynika z porównania do cen drugiej oferty, jak i informacji uzyskanych przez
zamawiającego od firm działających na lokalnym rynku, iż ceny za te usługi kształtują się na
poziomie ponad dziesięciokrotnie wyższym.
W ocenie Izby nie potwierdził się także zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez
odrzucenie oferty odwołującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W świetle art. 3 ust. 1
przywoływanej ustawy, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie
przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby za czyn nieuczciwej
konkurencji o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk należy uznać oferowanie zaniżonej lub wręcz
symbolicznej wysokości stawki, stanowiącej odrębne kryterium oceny ofert, co niewątpliwie
narusza dobre obyczaje i stanowi działanie skierowane przeciwko innym przedsiębiorcom,
utrudniając im dostęp do zamówienia. Zamawiający w decyzji z dnia 9 kwietnia 2014r.
słusznie zatem zakwalifikował złożenie oferty w tych warunkach, jako wypełniające znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………