KIO 2593/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2593/14
WYROK
z dnia 22 grudnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2014 r. przez
Odwołującego – Outworking sp. z o.o. sp. k., ul. Langiewicza 2/10, 61-502 Poznań,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Sąd Rejonowy dla Warszawy –
Żoliborza w Warszawie, ul. A. Kocjana 3, 01-473 Warszawa,
przy udziale Wykonawcy - FallWork Sp. z o.o., ul. Zeylanda 6/5, 60-808 Poznań,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu - Sąd Rejonowy dla
Warszawy – Żoliborza w Warszawie, ul. A. Kocjana 3, 01-473 Warszawa unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego - Outworking
sp. z o.o. sp. k., ul. Langiewicza 2/10, 61-502 Poznań oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Sąd Rejonowy dla Warszawy –
Żoliborza w Warszawie, ul. A. Kocjana 3, 01-473 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Outworking sp. z o.o. sp. k., ul. Langiewicza 2/10, 61-502 Poznań, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Sąd Rejonowy dla Warszawy – Żoliborza
w Warszawie, ul. A. Kocjana 3, 01-473 Warszawa, na rzecz Odwołującego –
Outworking sp. z o.o. sp. k., ul. Langiewicza 2/10, 61-502 Poznań, kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt: KIO 2593/14
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług Agencji Pracy Tymczasowej,
polegających na pozyskaniu oraz skierowaniu 55 „Pracowników Tymczasowych" w celu
wykonywania pracy na rzecz Sądu Rejonowego dla Warszawy-Żoliborza w Warszawie, na
okres 12 miesięcy, który rozpocznie się od dnia podpisania umowy, jednakże nie wcześniej
niż 01.01.2015 r.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 października
2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014-144256-F02-PL.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, że jej
treść odpowiadała Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości interpretacyjnych, które
powziął Zamawiający, na niekorzyść Wykonawcy.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Nadto, Odwołujący wniósł o obciążenie kosztami
postępowania odwoławczego Zamawiającego i zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu
uzasadnionych oraz udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu, w tym kosztów
zastępstwa. Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodu „z treści dokumentacji
zamówienia, w szczególności dokumentów wymienionych w treści odwołania”.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób
wyraźny i niebudzący wątpliwości dopuścił w SIWZ możliwość korzystania z
podwykonawstwa w ramach realizacji przedmiotu zamówienia (rozdział XVIII SIWZ). W
ocenie Odwołującego, z przedmiotowego postanowienia wynikają następujące wnioski:
1. Zamawiający dopuszcza możliwość korzystania z podwykonawstwa przy realizacji
zamówienia.
2. Zamawiający nie zastrzega do osobistego wykonania wykonawcy kluczowych
elementów usługi.
3. Zamawiający przewiduje konieczność legitymowania się przez podwykonawcę
uprawnieniami do prowadzenia określonej działalności (certyfikat agencji
zatrudnienia).
Rzeczone postanowienie SIWZ znajduje swoją realizację w treści Formularza ofertowego,
w którym znajduje się pole przewidziane do umieszczenia informacji o podwykonawstwie.
Zdaniem Odwołującego, ujęcie kwestii podwykonawstwa w SIWZ jest jasne,
jednoznaczne i nie budzi wątpliwości. Mimo to do Zamawiającego wpłynęło zapytanie do
treści SIWZ o brzmieniu: „Czy Zamawiający dopuści aby pracownicy tymczasowi w trakcie
wykonywania niniejszego zamówienia byli zatrudniani kolejno przez kilka różnych
podmiotów? Np. w miesiącu kwietniu 2015 r. byliby zatrudnieni w firmie X, w maju ich
pracodawcą byłby podmiot Y a w kolejnych miesiącach jeszcze inne firmy. W SIWZ brak
jest wymogu aby przez cały okres wykonywania zamówienia pracownicy byli zatrudnieni w
jednej i tej samej agencji pracy tymczasowej.”
Odwołujący stoi na stanowisku, że trudno uznać, aby pytający powziął rzeczywiste
wątpliwości, co do znaczenia zapisów SIWZ. Pytanie to pojawia się bowiem regularnie w
podobnych postępowaniach, niezależnie od postanowień danej SIWZ (Zarząd Transportu
Miejskiego w Poznaniu, znak sprawy: ZTM.EZ.3410- 35-2/14; Sąd Rejonowy dla Warszawy
Pragi-Południe w Warszawie, znak sprawy: Zp-Pd/A/3/2014; Sąd Rejonowy dla Warszawy
Pragi-Północ w Warszawie, znak sprawy: ZP/K/2/14; Sąd Rejonowy dla Warszawy-
Mokotowa w Warszawie, znak sprawy: OG-3501-5/14; Sąd Okręgowy w Warszawie, znak
sprawy: SZP-382-57/2014; Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, znak sprawy:
p/234/BZK/2014; Muzeum Historii Żydów Polskich, znak sprawy: ADM.271.55.1.2014; Sąd
Rejonowy w Wołominie, znak sprawy: RZP ZP/SR/05/14/PN).
Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że przepis art. 38 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się
wyłącznie do sytuacji, gdy wykonawca nie rozumie treści SIWZ i w celu jej zrozumienia
(wyjaśnienia) zwraca się do zamawiającego. Zamawiający nie ma bowiem obowiązku
udzielać wyjaśnień, gdy wykonawca zwraca się do zamawiającego w innym celu niż
wyjaśnienie treści SIWZ.
Odwołujący zwrócił uwagę, że samo pytanie dotyczy sytuacji, gdy pracownicy są
zatrudniani w kolejnych miesiącach przez następujące po sobie podmioty. Taka to sytuacja
w myśl pytania, a nie żadna inna, jest określana mianem „zatrudnienie przez kilka różnych
podmiotów". Co istotne w pytaniu nie pada, żadne stwierdzenie, które wskazywałoby, że
kanwą sytuacji opisanej przez pytającego jest stosunek podwykonawstwa. Wręcz
przeciwnie, bardziej prawdopodobne jest, że pytającemu chodziło o rozstrzygnięcie
problemu konsorcjum, którego członkowie zatrudniają pracowników tymczasowych.
Wskazuje na to pytanie nr 2 (zadane przez tego samego pytającego), które pozostaje w
związku funkcjonalnym z pytaniem nr 3. W owym pytaniu nr 2 wyraźnie chodzi o członków
konsorcjum, bowiem tylko wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
mogą bezpośrednio fakturować zamawiającego, zaś w przypadku podwykonawstwa jest to z
oczywistych względów niedopuszczalne. W obu pytaniach pytający posługuje się taką samą
nomenklaturą (podmioty, firmy), wobec czego nie ulega wątpliwości, że pytanie nr 3 jest
rozwinięciem pytania wcześniejszego.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający odpowiedział wąsko na zadane pytanie,
odnosząc się wprost i wyłącznie do sytuacji opisanej przez pytającego. Wskazuje na to
użycie słów: „Zamawiający nie dopuszcza zaistnienia wyżej opisanej sytuacji." Dalej
Zamawiający rozwija, że w całym okresie trwania umowy, „Pracownicy Tymczasowi" muszą
być zatrudnieni przez jeden podmiot. A więc nie może dochodzić do zatrudniania
pracowników przez kolejne podmioty w następujących po sobie okresach.
W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, jak podaje Odwołujący, Zamawiający
stwierdza, że udzielił odpowiedzi rozszerzającej, która w sposób jednoznaczny
doprecyzowuje SIWZ. Stanowisko to nie wytrzymuje jednak krytyki i jest w oczywisty sposób
błędne.
W ocenie Odwołującego, Wyjaśnienie treści SIWZ powinno być jednoznaczne i
precyzyjne. Powinno rozwiewać wątpliwości nie zaś je pogłębiać. W razie, gdy wyjaśnienia
modyfikują zapisy SIWZ, zakres tej modyfikacji powinien być precyzyjny, zaś w razie
wątpliwości, oświadczenie interpretuje się zawężająco, tak żeby sprzeczność z pierwotnymi
zapisami SIWZ nie była zbyt rozległa. Potwierdza to utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (wyrok z dnia 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 580/11, wyrok z dnia 4 lipca
2011 r., sygn. akt: KIO 1326/11, wyrok z dnia 18 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 661/12).
Odwołujący stoi na stanowisku, że gdyby uznać, że Zamawiający udzielił odpowiedzi
rozszerzającej (co w świetle powyższego jest niedopuszczalne), musiałaby się ona wtedy
odnosić do wszelkich podmiotów (firm), a więc: podwykonawców, podmiotów trzecich
niebędących wykonawcami, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia (konsorcja). W ten sposób treść odpowiedzi stanowiłaby niedopuszczalną
ingerencję w wewnętrzne sprawy konsorcjum. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 567/10 podział zadań pomiędzy
członków konsorcjum i rozliczenie robót jest wewnętrzną sprawą wykonawców tworzących to
konsorcjum.
Dalej Odwołujący podaje, że gdyby uznać, że Zamawiający udzielił odpowiedzi
rozszerzającej stanowiłaby ona zaprzeczenie, nie zaś doprecyzowanie dotychczasowych
postanowień SIWZ, które były w rozdziale XVIII SIWZ sformułowane w sposób niebudzący
wątpliwości. Odwołujący powołał się m.in. na wyrok KIO z dnia 6 maja 2011 r., sygn. akt: KIO
836/11, w którym wskazano, że: „Wyjaśnienia treści SIWZ, o których mowa w art. 38 ust 2
p.z.p., stanowią uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w SIWZ w
zakresie przedstawionym przez wykonawców występujących z zapytaniami. Wyjaśnienie nie
może stanowić podstawy wprowadzenia innego wymagania niż zawarte w treści SIWZ.
Udzielenie wyjaśnień rozbieżnych z pierwotną treścią SIWZ wykracza poza możliwość
wynikającą z treści przepisu art. 38 ust 2 p.z.p.”
Odwołujący stwierdza, że „wyjaśnienie" Zamawiającego stanowiłoby zmianę
warunków zamówienia i wymagało modyfikacji SIWZ. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28.03.2011 r., sygn. akt: KIO 545/11: „Wyjaśnić można treść czegoś co
istnieje, dodanie nowej możliwości nie jest wyjaśnieniem, lecz zmianą SIWZ, która winna
powodować zmianę jego postanowień”.
Zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie kluczowej części zamówienia do osobistego
wykonania jest na tyle istotnym elementem warunków zamówienia, że powinno zostać
dokonane w sposób wyraźny i w odpowiednim rozdziale dotyczącym podwykonawstwa. W
wyroku z 12 kwietnia 2011 r. KIO wskazała, że „art. 38 u.p.z.p. rozróżnia wyjaśnienia do
SIWZ od zmiany SIWZ. Skoro zatem zamawiający nie wprowadził zmian do treści SIWZ, a
wyłącznie poprzestał na wyjaśnieniach, to nie ma potem prawa obarczać wykonawcy
negatywnymi skutkami nieujęcia w kalkulacji ceny ofertowej elementu, którego konieczność
wykonania wynikała wyłącznie z treści wyjaśnień”.
Odwołujący podaje, że w piśmie z dnia 28 listopada 2014 r. Zamawiający stwierdził,
że jedynie doprecyzował zapisy SIWZ. Nie mogło więc dojść do ich zmiany poprzez
ograniczenie podwykonawstwa. Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 10 ustawy Pzp obligatoryjnym
elementem SIWZ jest informacja o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę
kluczowych części zamówienia, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z
art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. W SIWZ informacji takiej nie ma - definitywnie. Zamawiający
uzasadniając zaskarżoną czynność stwierdził, że nie zmienił postanowień SIWZ, a jedynie je
doprecyzował. Na tej podstawie odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, że zastrzegł część
usługi do osobistego wykonania. Zdaniem Odwołującego, trudno o dobitniejszy przykład
wzajemnej sprzeczności podejmowanych działań.
W ocenie Odwołującego, gdyby uznać, że Zamawiający udzielił odpowiedzi
rozszerzającej oznaczałoby to de facto całkowite wyłączenie możliwości korzystania z
podwykonawstwa, ponieważ zatrudnienie i skierowania pracowników to zasadniczy element
usługi, z którego nie można wyodrębnić innych części. Skoro ustawodawca wskazał na
możliwość żądania osobistego świadczenia tylko części przedmiotu zamówienia (kluczowa
część), brak jest podstaw, aby przyjąć, iż zamawiający jest uprawniony do wyłączenia
podwykonawstwa w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia.
Dalej Odwołujący stwierdza, że gdyby uznać, że Zamawiający udzielił odpowiedzi
rozszerzającej zmuszony byłby do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. W pkt 4.11
wskazano, że: „Jeżeli każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie będzie
wykonywać część zamówienia, do których wykonania: odpowiednie przepisy wymagają
uprawnień; Zamawiający opisał sposób oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia; to każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie musi wykazać, iż posiada uprawnienia do wykonywania części zamówienia,
którą będzie wykonywał oraz że posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie dotyczące
części zamówienia, przewidzianego do wykonania dla tego Wykonawcy. Spełnienie
warunków dotyczących posiadania potencjału, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4 PZP,
Wykonawcy mogą wykazać wspólnie." Zgodnie z interpretacją forsowaną obecnie przez
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie nie mogą realizować
części zamówienia, doszłoby bowiem do zatrudnienia pracowników przez więcej niż jeden
podmiot.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie może wiarygodnie twierdzić, że zakres -
jakim jest samo zatrudnienie „Pracowników Tymczasowych" - z uwagi na ustawowy wymóg
posiadania uprawnień do prowadzenia tego rodzaju działalności - jest traktowany jako
kluczowy i został zastrzeżony do realizacji przez wykonawcę w całym okresie świadczenia
usługi. Zamawiający w treści rozdziału XVIII SIWZ zapewnił sobie bowiem, że
podwykonawca ma legitymować się stosownymi uprawnieniami do prowadzenia działalności.
Potrzeba Zamawiającego w tym względzie była już więc zabezpieczona. Nie zachodziło więc
niebezpieczeństwo obejścia przepisów ustawy poprzez zatrudnienie pracowników przez
podmiot niebędący agencją pracy tymczasowej.
Reasumując, Odwołujący stwierdza, że uznanie wyjaśnień Zamawiającego za
mające charakter generalny prowadzi do niedających się usunąć sprzeczności i uchybień
przepisom ustawy, które nie powinny mieć miejsca. Interpretacja pytań, odpowiedzi oraz
postępowanie Zamawiającego (m. in. brak modyfikacji SIWZ, brak modyfikacji ogłoszenia,
brak wskazania, jaki element zamówienia uznaje za kluczowy) wskazują wobec tego
jednoznacznie, że wyjaśnienie treści SIWZ dotyczyło sytuacji opisanej w pytaniu, tj.
zatrudnienia pracowników przez kolejne podmioty w następujących po sobie miesiącach.
W opinii Odwołującego, w przedmiotowej sprawie należy podkreślić niezwykle istotny
fakt. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 12 listopada 2014 r. i od tego dnia Zamawiający znał i
oceniał ich treść. Już w dniu kolejnym Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z
wezwaniem do uzupełnienia dokumentu - polisy OC. W dniu 14 listopada 2014 r.
Zamawiający zwrócił się z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty.
Następnie Zamawiający dokonał przeliczenia oferty Odwołującego. W dniu 18 listopada
2014 r. spółka FallWork sp. z o.o. skierowała do Zamawiającego pismo, w którym wytyka
rzekome nieprawidłowości w ofercie Odwołującego. Następnego dnia, tj. 19 listopada 2014 r.
Zamawiający podjął czynności będące reakcją na to pismo, a więc dokonał poprawy omyłek
pisarskich, zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie
wykonanych usług i w zakresie podwykonawstwa.
Wymienione okoliczności wskazują, zdaniem Odwołującego, że Zamawiający nie miał
pierwotnie zastrzeżeń do oferty Odwołującego w części dotyczącej podwykonawstwa.
Uznawał ofertę za zgodną w tym zakresie z SIWZ. Ostateczna interpretacja wyjaśnień do
SIWZ nie jest autorską interpretacją Zamawiającego, lecz została mu narzucona przez
FallWork sp. z o.o. Dopiero pismo tej spółki z dnia 18 listopada 2014 r. skłoniło
Zamawiającego do poszukiwania u Odwołującego wyjaśnień w zakresie podwykonawstwa.
Taka rekonstrukcja wydarzeń wynika także z samego uzasadnienia zaskarżonej czynności.
W piśmie z dnia 28 listopada 2014 r. Zamawiający wyjaśnia, że zatrudnienie pracowników
jako część usługi jest dla niego kluczowe ze względu na ustawowy wymóg posiadania
uprawnień, a powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy, który nie posiada
stosownych uprawnień prowadziłoby do obchodzenia przepisów ustawy. Jest to ewidentne
poszukiwanie motywów czynności już po jej podjęciu. Z pierwotnego brzmienia SIWZ wynika
bowiem obowiązek posiadania uprawnień (i okazania się nimi) zarówno przez wykonawcę,
jak i podwykonawcę.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienia do SIWZ, jakich udzielił Zamawiający były
pierwotnie przez niego i przez Odwołującego interpretowane w sposób zbieżny. Odmiennie
interpretował je tylko jeden z oferentów, a stanowisko Zamawiającego zmieniło się pod
wpływem pisma Odwołującego z dnia 18 listopada 2014 r.
Odwołujący podniósł również, że ograniczenie możliwości podwykonawstwa w
zamówieniach publicznych wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie,
a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. W
związku z powyższym, nieuzasadnione naruszenie podwykonawstwa stanowi naruszenie w
postępowaniu zasady uczciwej konkurencji. Zasadą jest obowiązek dopuszczenia
możliwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest
dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego
zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa na zamawiającym,
który zamierza uczynić użytek z tego wyjątku od ogólnej reguły postępowania. Trudno
wiarygodnie uznać, że Zamawiający mógł tak istotną kwestię skwitować i rozstrzygnąć
sformułowaniem: „W całym okresie trwania umowy, Pracownicy Tymczasowi muszą być
zatrudnieni przez jeden podmiot.”
Niezależnie od powyższego Odwołujący zauważa, że zgodnie z utrwaloną linią
orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, niejednoznaczność zapisów w treści SIWZ nie
może wywoływać negatywnych skutków w sferze interesów prawnych wykonawców oraz
skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej
z treścią specyfikacji (wyroki KIO: z dnia 8 października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1020/08;
z dnia 29 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 48/09; z dnia 29 sierpnia 2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 844/08; wyrok ZAUZP z dnia 31 lipca 2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/O-2155/06).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale XIII SIWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienie:
„Zamawiający dopuszcza możliwość udziału podwykonawców przy realizacji niniejszego
zamówienia. Wykonawca ma obowiązek wskazać w ofercie, czy powierzy wykonanie
zamówienia podwykonawcom i w jakim zakresie. W przypadku powierzenia części
zamówienia podwykonawcom, Zamawiający wymaga, aby wykonawca w momencie
zawarcia umowy przedstawił dokumenty potwierdzające, że podwykonawca posiada
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, dotyczące określonej
części zamówienia oraz umowę z podwykonawcą.”
Pismem z dnia 7 listopada 2014 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień na zadane przez
wykonawców pytania. I tak, na pytanie o treści: „Czy Zamawiający dopuszcza, aby za usługę
objętą przedmiotem zamówienia faktury wystawiło kilka różnych podmiotów, tj. aby w
miesiącu kwietniu 2015 r. faktura za usługę była wystawiana przez firmę X, w miesiącu maju
2015 r. przez firmę Y a w kolejnych miesiącach jeszcze przez inne firmy?”, Zamawiający
udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający nie dopuszcza zaistnienia wyżej opisanej
sytuacji, tj. aby faktury za przedmiot zamówienia były wystawiane przez różne podmioty.
Zamawiający wymaga, aby faktury wystawiane były przez Wykonawcę, którego oferta
zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.” Zaś na pytanie: „Czy Zamawiający dopuści, aby
pracownicy tymczasowi w trakcie wykonywania niniejszego zamówienia byli zatrudnieni
kolejno przez kilka różnych podmiotów? Np. w miesiącu kwietniu 2015 r. byliby zatrudnieni w
firmie X, w maju ich pracodawcą byłby podmiot Y a w kolejnych miesiącach jeszcze inne
firmy. W SIWZ brak jest wymogu, aby przez cały okres wykonywania zamówienia pracownicy
byli zatrudnieni w jednej i tej samej agencji pracy tymczasowej”, Zamawiający odpowiedział:
„Zamawiający nie dopuszcza zaistnienia wyżej opisanej sytuacji. W całym okresie trwania
umowy „Pracownicy Tymczasowi” muszą być zatrudnieni przez jeden podmiot.”
W ofercie w pkt 13 Odwołujący złożył oświadczenie: „wykonanie niniejszego
zamówienia powierzymy podwykonawcom w następującym zakresie: zatrudnienie części
pracowników tymczasowych.”
Pismem z dnia 18 listopada 2014 r. Przystępujący poinformował Zamawiającego o
nieprawidłowościach w ofercie Odwołującego, wskazując m.in., że „w odpowiedzi na pytanie
nr 3 Zamawiający zastrzegł, że „W całym okresie trwania umowy „Pracownicy Tymczasowi”
muszą być zatrudnieni przez jeden podmiot”. Wyjaśnienia stają się integralną częścią SIWZ i
zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z wyjaśnieniami
skutkuje odrzuceniem oferty. Wykonawca Outworking wskazał w pozycji 13 formularza oferty
(str. 3) iż zamierza część pracowników zatrudnić w innym podmiocie, tj. u podwykonawcy/-
ów. Oznacza to zamiar wykonania zamówienia niezgodnie z treścią SIWZ. Bezsprzecznie
oferta taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.”
Pismem z dnia 19 listopada 2014 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o
wyjaśnienie treści oferty, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w przedmiocie powierzenia
realizacji części zamówienia podwykonawcom, w świetle udzielonej przez Zamawiającego
odpowiedzi na pytanie nr 3, zadane przez jednego z wykonawców.
W odpowiedzi (pismo z dnia 19 listopad 2014 r.) Odwołujący podał: „Zamawiający
dopuścił możliwość udziału podwykonawców przy realizacji niniejszego zamówienia.
Okoliczność ta została określona wprost w rozdziale XVIII SIWZ. Stosowny zapis o
możliwości korzystania z podwykonawstwa znajduje się także w formularzu ofertowym.
Wobec powyższego nieuzasadnione jest kategoryczne stwierdzenie, że udział
podwykonawcy w zakresie zatrudnienia pracowników tymczasowych stanowi niezgodność z
treścią SIWZ.
Odnosząc się do cytowanego pytania do SIWZ i udzielonej na nie odpowiedzi
wskazać należy, iż dotyczą one sytuacji, gdy dany pracownik miałby być w toku realizacji
usługi zatrudniany kolejno przez różne podmioty. Zamawiający nie dopuścił takiej możliwości
a wykonawca to respektuje.
Z zapisów SIWZ, czy też z treści wyjaśnień do SIWZ nie wynika natomiast zakaz
zatrudnienia przez podwykonawcę pracowników przez cały okres świadczenia usługi. Nie
dojdzie wtedy do zatrudnienia pracowników kolejno przez różne podmioty. W tym miejscu
należy również stanowczo stwierdzić, że warunki przetargu nie nakazywały, aby wszyscy
pracownicy tymczasowi mogli być zatrudnieni tylko i wyłącznie w jedynym (tym samym)
podmiocie. Oznaczałoby to bowiem naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych, w tym nierówne traktowanie wykonawców, choćby konsorcjów, które mogą
podzielić się obowiązkami wedle własnego uznania. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22.04.2010 r. KIO/UZP 567/10 podział zadań pomiędzy członków
konsorcjum i rozliczenie robót jest wewnętrzną sprawą wykonawców tworzących to
konsorcjum.
W związku z powyższym wykonawca podtrzymuje oświadczenie o zamiarze
powierzenia podwykonawcom wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia części
pracowników tymczasowych. W żadnym przypadku nie doprowadzi to do wykonania
zamówienia niezgodnie z treścią SIWZ, w szczególności poprzez kolejne zatrudnianie przez
różne podmioty.”
Pismem z dnia 28 listopada 2014 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający
poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, „z uwagi że treść oferty nie odpowiadała treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3)”. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący wskazał w
pkt 13 Formularza oferty, iż zatrudnienie części pracowników powierzy do wykonania
podwykonawcy. Zamawiający zaś w rozdziale XIII SIWZ, gdzie dopuszczono możliwość
powierzenia części zamówienia podwykonawcy/om, sformułował wiążące się z tym
wymagania, a „na zadane do SIWZ pytanie określił, jaki zakres przedmiotu zamówienia jest
zastrzeżony w całym okresie trwania umowy dla Wykonawcy. (…) Zastrzeżony dla
Wykonawcy zakres, to zatrudnienie „Pracowników Tymczasowych”. W odpowiedzi na
zadane do SIWZ pytanie, Zamawiający udzielił odpowiedzi, która doprecyzowała SIWZ, w
niniejszym przedmiocie. W całym okresie trwania umowy „Pracownicy Tymczasowi” muszą
mieć zatrudnienie w jedynym podmiocie. Wyjaśnienie do SIWZ udzielone przez
Zamawiającego, zostało zamieszczone na stronie internetowej Sądu i stało się integralną
częścią SIWZ oraz na równi z jej pozostałymi postanowieniami wiążące dla wszystkich
wykonawców (m.in. wyrok KIO z dnia 7 marca 2012 r. KIO 388/12.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, rozstrzygające znaczenie w niniejszej sprawie należy przypisać treści
SIWZ. Nie można pominąć, że Zamawiający wprost w rozdziale XVIII SIWZ dopuścił
możliwość realizacji zamówienia przy udziale podwykonawców. Obowiązkiem wykonawcy
było zaś poinformowanie Zamawiającego o skorzystaniu z tego uprawnienia i określenie
zakresu zamówienia, który zostanie powierzony do wykonania podwykonawcom. Obowiązek
informacyjny, według treści SIWZ, wykonawca miał zrealizować poprzez podanie rzeczonych
informacji w pkt. 13 oferty. Jednocześnie Zamawiający nie zastrzegł, że części zamówienia,
które uznaje za kluczowe, mogą być wykonane jedynie osobiście przez wykonawcę, choć
takie uprawnienie przysługiwało Zamawiającemu z mocy przepisu art. 36a ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp.
Intencje Zamawiającego co do możliwości powierzenia realizacji zamówienia
podwykonawcom zostały więc wyrażone, w ocenie Izby, w sposób jednoznaczny i
niebudzący wątpliwości. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, wyjaśnienia udzielone przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 7 listopada 2014 r. nie stanowią zmiany treści SIWZ w
przedmiotowym zakresie. Analiza rzeczonych wyjaśnień, w przekonaniu Izby, nie pozostawia
żadnych wątpliwości, że w szczególności pytanie nr 2 i 3 wraz z odpowiedziami, nie
dotyczyły kwestii podwykonawstwa. Nie ma tam jakiejkolwiek mowy o podwykonawcach czy
to bezpośrednio czy pośrednio. Treść pytań i odpowiedzi wprost wyklucza, że poruszany
aspekt dotyczy udziału podwykonawców. W pytaniu nr 2 podniesiono kwestię fakturowania
przedmiotu usługi przez różne podmioty w toku realizacji zamówienia, co wprost wskazuje,
że pytanie nie dotyczy podwykonawców, bowiem nie ma możliwości, aby wystawcą faktury
nie był wykonawca. Zaś, pytanie nr 3 stanowi rozwinięcie pytania nr 2 i jest w istocie
pytaniem, które dotyka tego samego aspektu, tylko z innego punktu widzenia. Co do zasady
w obu pytaniach chodzi o możliwość zatrudnienia pracowników tymczasowych w toku
realizacji zamówienia przez różne podmioty. Pytającemu chodziło więc o to, czy pracownicy
tymczasowi w czasie realizacji zamówienia mogą mieć różnych pracodawców, a więc czy
dopuszczalna jest zmiana pracodawców. Zamawiający udzielił odpowiedzi negatywnej, co
oznacza jedynie tyle, że przez okres realizacji zamówienia zmiana pracodawców jest
wykluczona. Jednakże kwestia zmiany pracodawcy w czasie realizacji zamówienia a kwestia
podwykonawstwa to dwa różne zagadnienia. Tym bardziej, że na gruncie ustawy Pzp
zamówienie może być realizowane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia (konsorcjum), co kwestię zmiany pracodawców każe wiązać z tego
rodzaju sytuacją, biorąc pod uwagę, że pytający dopytywał się o możliwość wystawiania
faktury przez różne podmioty, a to jednoznacznie wskazuje, że nie chodziło o
podwykonawców, bowiem ci nie wystawiają faktur zamawiającemu. Nadto, zauważyć należy,
że nawet sam Zamawiający w toku rozprawy przyznał, że powoływane pytania dotyczą
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zatem, wszystkie te
okoliczności, w ocenie Izby, przesądzają, że twierdzenia Zamawiającego, że skorzystanie z
instytucji podwykonawstwa nie było możliwe, a przynajmniej w tym zakresie, są nietrafne.
Podkreślenia wymaga, że zasadą jest możliwość powierzenia wykonania części
zamówienia podwykonawcom (art. 36a ust. 1 ustawy Pzp). Wykonawca może korzystać z
tego uprawnienia w sposób dowolny, chyba że zamawiający ograniczy taką możliwość (art.
36a ust. 2 ustawy Pzp). Skoro więc ustawodawca nie ustanawia obowiązku osobistego
świadczenia przez wykonawcę, a odstępstwo od tej zasady musi wynikać z podjętych przez
zamawiającego decyzji, to w ocenie Izby, nie budzi wątpliwości, że intencje zamawiającego
w tym przedmiocie muszą być wyrażone w sposób precyzyjny i jednoznaczny.
W ocenie Izby, Zamawiający temu obowiązkowi nie sprostał. Zamawiający
dopuszczając w SIWZ możliwość skorzystania z podwykonawców przy realizacji zamówienia
i przygotowując formularz oferty, korespondujący z tymi postanowieniami (obowiązek
wskazania zakresu zamówienia, który zostanie powierzony do wykonania podwykonawcom),
wyraził swoją wolę w sposób oczywisty. Zaś, powoływane wyjaśnienia treści SIWZ materii tej
nie dotyczyły. Należy się sprzeciwić takiej interpretacji treści powoływanych wyjaśnień,
zaproponowanej przez Zamawiającego, który li tylko z faktu, że mowa tam jest o różnych
podmiotach wywodzi o wyłączeniu możliwości skorzystania z podwykonawców. Zdaniem
Izby, nie jest to uprawniona wykładnia autentyczna, bowiem nie ma zakotwiczenia ani w
treści wyjaśnień ani w treści SIWZ.
Jeśli intencją Zamawiającego było wykluczenie podwykonawstwa w określonym
zakresie to taką wolę winien wprost wyrazić. Na obecnym etapie postępowania nie można
twierdzić, że jednoznaczne postanowienia SIWZ, stanowiące o uprawnieniu wykonawcy,
zostały zmienione a uprawnienia te odjęte na podstawie wyjaśnień SIWZ, które nie dotyczą
tej kwestii i z całą pewnością wykonawca nie mógł wywieść wniosków, powoływanych przez
Zamawiającego. Tym bardziej, że w treści wyjaśnień nie użyto terminu „podwykonawca” ani
innego, który pozwoliłby zidentyfikować podwykonawcę, utrzymując jednocześnie zapisy w
formularzu oferty dotyczące podwykonawcy.
Argumentacja Zamawiającego jest również nieprzekonująca i z tej przyczyny, że
Zamawiający stoi na stanowisku (odpowiedź na odwołanie), że brak możliwości skorzystania
z podwykonawców dotyczy jedynie kwestii kluczowych, a więc zatrudnienia pracowników.
Takiego wniosku w żaden sposób nie sposób wywieść z wyjaśnień udzielonych przez
Zamawiającego. Raz jeszcze należy podkreślić, że mowa tam jedynie o kwestii zmiany
pracodawców w toku realizacji zamówienia.
Powyższe wskazuje, że Zamawiający już po złożeniu ofert dostrzegł konieczność
zatrudniania pracowników osobiście przez wykonawców i podjął próbę uzasadnienia tego
obowiązku, jednakże nie negując tych potrzeb Zamawiającego, nie ma podstaw do
stwierdzenia, że potrzeba ta została wyartykułowana (ustanowiona) w treści SIWZ czy też w
udzielonych wyjaśnieniach. W świetle intencji wyrażonych przez Zamawiającego nie ma
żadnych podstaw do stwierdzenia, że realizację zamówienia w zakresie zatrudnienia
pracowników Zamawiający zastrzegł do osobistej realizacji przez wykonawcę.
Na tym tle należy wyrazić pogląd, że częstą praktyką zamawiających jest udzielanie
wyjaśnień bez zmiany treści SIWZ. Praktyka ta może być aprobowana, jeśli wyjaśnienia nie
pozostawiają wątpliwości co do treści zmiany, natomiast nie mogą być wykorzystywane do
dowolnej interpretacji SIWZ.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, dopuszczenie do realizacji zamówienia
podwykonawców nie spowoduje, że zamówienie będzie wykonywane przez podmioty do
tego nieuprawnione, bowiem Zamawiający zabezpieczył swoje interesy w tym zakresie.
Natomiast powołując się brak możliwości weryfikacji podwykonawcy pod kątem
doświadczenia Zamawiający zdaje się nie dostrzegać uprawnień i ograniczeń, wynikających
z przepisu art. 36b ust. 2 ustawy Pzp.
Reasumując stwierdzić należy, że Zamawiający z przysługującego mu uprawnienia,
wynikającego z przepisu art. 36a ust. 2 ustawy Pzp nie skorzystał. W tych okolicznościach
czynność odrzucenia oferty Odwołującego należy uznać za bezpodstawną a wybór oferty
najkorzystniejszej obarczony błędem, co stanowi o naruszeniu przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w
kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 22 grudnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2014 r. przez
Odwołującego – Outworking sp. z o.o. sp. k., ul. Langiewicza 2/10, 61-502 Poznań,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Sąd Rejonowy dla Warszawy –
Żoliborza w Warszawie, ul. A. Kocjana 3, 01-473 Warszawa,
przy udziale Wykonawcy - FallWork Sp. z o.o., ul. Zeylanda 6/5, 60-808 Poznań,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu - Sąd Rejonowy dla
Warszawy – Żoliborza w Warszawie, ul. A. Kocjana 3, 01-473 Warszawa unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego - Outworking
sp. z o.o. sp. k., ul. Langiewicza 2/10, 61-502 Poznań oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Sąd Rejonowy dla Warszawy –
Żoliborza w Warszawie, ul. A. Kocjana 3, 01-473 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Outworking sp. z o.o. sp. k., ul. Langiewicza 2/10, 61-502 Poznań, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Sąd Rejonowy dla Warszawy – Żoliborza
w Warszawie, ul. A. Kocjana 3, 01-473 Warszawa, na rzecz Odwołującego –
Outworking sp. z o.o. sp. k., ul. Langiewicza 2/10, 61-502 Poznań, kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt: KIO 2593/14
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług Agencji Pracy Tymczasowej,
polegających na pozyskaniu oraz skierowaniu 55 „Pracowników Tymczasowych" w celu
wykonywania pracy na rzecz Sądu Rejonowego dla Warszawy-Żoliborza w Warszawie, na
okres 12 miesięcy, który rozpocznie się od dnia podpisania umowy, jednakże nie wcześniej
niż 01.01.2015 r.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 października
2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014-144256-F02-PL.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, że jej
treść odpowiadała Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości interpretacyjnych, które
powziął Zamawiający, na niekorzyść Wykonawcy.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Nadto, Odwołujący wniósł o obciążenie kosztami
postępowania odwoławczego Zamawiającego i zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu
uzasadnionych oraz udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu, w tym kosztów
zastępstwa. Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodu „z treści dokumentacji
zamówienia, w szczególności dokumentów wymienionych w treści odwołania”.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób
wyraźny i niebudzący wątpliwości dopuścił w SIWZ możliwość korzystania z
podwykonawstwa w ramach realizacji przedmiotu zamówienia (rozdział XVIII SIWZ). W
ocenie Odwołującego, z przedmiotowego postanowienia wynikają następujące wnioski:
1. Zamawiający dopuszcza możliwość korzystania z podwykonawstwa przy realizacji
zamówienia.
2. Zamawiający nie zastrzega do osobistego wykonania wykonawcy kluczowych
elementów usługi.
3. Zamawiający przewiduje konieczność legitymowania się przez podwykonawcę
uprawnieniami do prowadzenia określonej działalności (certyfikat agencji
zatrudnienia).
Rzeczone postanowienie SIWZ znajduje swoją realizację w treści Formularza ofertowego,
w którym znajduje się pole przewidziane do umieszczenia informacji o podwykonawstwie.
Zdaniem Odwołującego, ujęcie kwestii podwykonawstwa w SIWZ jest jasne,
jednoznaczne i nie budzi wątpliwości. Mimo to do Zamawiającego wpłynęło zapytanie do
treści SIWZ o brzmieniu: „Czy Zamawiający dopuści aby pracownicy tymczasowi w trakcie
wykonywania niniejszego zamówienia byli zatrudniani kolejno przez kilka różnych
podmiotów? Np. w miesiącu kwietniu 2015 r. byliby zatrudnieni w firmie X, w maju ich
pracodawcą byłby podmiot Y a w kolejnych miesiącach jeszcze inne firmy. W SIWZ brak
jest wymogu aby przez cały okres wykonywania zamówienia pracownicy byli zatrudnieni w
jednej i tej samej agencji pracy tymczasowej.”
Odwołujący stoi na stanowisku, że trudno uznać, aby pytający powziął rzeczywiste
wątpliwości, co do znaczenia zapisów SIWZ. Pytanie to pojawia się bowiem regularnie w
podobnych postępowaniach, niezależnie od postanowień danej SIWZ (Zarząd Transportu
Miejskiego w Poznaniu, znak sprawy: ZTM.EZ.3410- 35-2/14; Sąd Rejonowy dla Warszawy
Pragi-Południe w Warszawie, znak sprawy: Zp-Pd/A/3/2014; Sąd Rejonowy dla Warszawy
Pragi-Północ w Warszawie, znak sprawy: ZP/K/2/14; Sąd Rejonowy dla Warszawy-
Mokotowa w Warszawie, znak sprawy: OG-3501-5/14; Sąd Okręgowy w Warszawie, znak
sprawy: SZP-382-57/2014; Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, znak sprawy:
p/234/BZK/2014; Muzeum Historii Żydów Polskich, znak sprawy: ADM.271.55.1.2014; Sąd
Rejonowy w Wołominie, znak sprawy: RZP ZP/SR/05/14/PN).
Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że przepis art. 38 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się
wyłącznie do sytuacji, gdy wykonawca nie rozumie treści SIWZ i w celu jej zrozumienia
(wyjaśnienia) zwraca się do zamawiającego. Zamawiający nie ma bowiem obowiązku
udzielać wyjaśnień, gdy wykonawca zwraca się do zamawiającego w innym celu niż
wyjaśnienie treści SIWZ.
Odwołujący zwrócił uwagę, że samo pytanie dotyczy sytuacji, gdy pracownicy są
zatrudniani w kolejnych miesiącach przez następujące po sobie podmioty. Taka to sytuacja
w myśl pytania, a nie żadna inna, jest określana mianem „zatrudnienie przez kilka różnych
podmiotów". Co istotne w pytaniu nie pada, żadne stwierdzenie, które wskazywałoby, że
kanwą sytuacji opisanej przez pytającego jest stosunek podwykonawstwa. Wręcz
przeciwnie, bardziej prawdopodobne jest, że pytającemu chodziło o rozstrzygnięcie
problemu konsorcjum, którego członkowie zatrudniają pracowników tymczasowych.
Wskazuje na to pytanie nr 2 (zadane przez tego samego pytającego), które pozostaje w
związku funkcjonalnym z pytaniem nr 3. W owym pytaniu nr 2 wyraźnie chodzi o członków
konsorcjum, bowiem tylko wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
mogą bezpośrednio fakturować zamawiającego, zaś w przypadku podwykonawstwa jest to z
oczywistych względów niedopuszczalne. W obu pytaniach pytający posługuje się taką samą
nomenklaturą (podmioty, firmy), wobec czego nie ulega wątpliwości, że pytanie nr 3 jest
rozwinięciem pytania wcześniejszego.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający odpowiedział wąsko na zadane pytanie,
odnosząc się wprost i wyłącznie do sytuacji opisanej przez pytającego. Wskazuje na to
użycie słów: „Zamawiający nie dopuszcza zaistnienia wyżej opisanej sytuacji." Dalej
Zamawiający rozwija, że w całym okresie trwania umowy, „Pracownicy Tymczasowi" muszą
być zatrudnieni przez jeden podmiot. A więc nie może dochodzić do zatrudniania
pracowników przez kolejne podmioty w następujących po sobie okresach.
W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, jak podaje Odwołujący, Zamawiający
stwierdza, że udzielił odpowiedzi rozszerzającej, która w sposób jednoznaczny
doprecyzowuje SIWZ. Stanowisko to nie wytrzymuje jednak krytyki i jest w oczywisty sposób
błędne.
W ocenie Odwołującego, Wyjaśnienie treści SIWZ powinno być jednoznaczne i
precyzyjne. Powinno rozwiewać wątpliwości nie zaś je pogłębiać. W razie, gdy wyjaśnienia
modyfikują zapisy SIWZ, zakres tej modyfikacji powinien być precyzyjny, zaś w razie
wątpliwości, oświadczenie interpretuje się zawężająco, tak żeby sprzeczność z pierwotnymi
zapisami SIWZ nie była zbyt rozległa. Potwierdza to utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (wyrok z dnia 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 580/11, wyrok z dnia 4 lipca
2011 r., sygn. akt: KIO 1326/11, wyrok z dnia 18 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 661/12).
Odwołujący stoi na stanowisku, że gdyby uznać, że Zamawiający udzielił odpowiedzi
rozszerzającej (co w świetle powyższego jest niedopuszczalne), musiałaby się ona wtedy
odnosić do wszelkich podmiotów (firm), a więc: podwykonawców, podmiotów trzecich
niebędących wykonawcami, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia (konsorcja). W ten sposób treść odpowiedzi stanowiłaby niedopuszczalną
ingerencję w wewnętrzne sprawy konsorcjum. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 567/10 podział zadań pomiędzy
członków konsorcjum i rozliczenie robót jest wewnętrzną sprawą wykonawców tworzących to
konsorcjum.
Dalej Odwołujący podaje, że gdyby uznać, że Zamawiający udzielił odpowiedzi
rozszerzającej stanowiłaby ona zaprzeczenie, nie zaś doprecyzowanie dotychczasowych
postanowień SIWZ, które były w rozdziale XVIII SIWZ sformułowane w sposób niebudzący
wątpliwości. Odwołujący powołał się m.in. na wyrok KIO z dnia 6 maja 2011 r., sygn. akt: KIO
836/11, w którym wskazano, że: „Wyjaśnienia treści SIWZ, o których mowa w art. 38 ust 2
p.z.p., stanowią uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w SIWZ w
zakresie przedstawionym przez wykonawców występujących z zapytaniami. Wyjaśnienie nie
może stanowić podstawy wprowadzenia innego wymagania niż zawarte w treści SIWZ.
Udzielenie wyjaśnień rozbieżnych z pierwotną treścią SIWZ wykracza poza możliwość
wynikającą z treści przepisu art. 38 ust 2 p.z.p.”
Odwołujący stwierdza, że „wyjaśnienie" Zamawiającego stanowiłoby zmianę
warunków zamówienia i wymagało modyfikacji SIWZ. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28.03.2011 r., sygn. akt: KIO 545/11: „Wyjaśnić można treść czegoś co
istnieje, dodanie nowej możliwości nie jest wyjaśnieniem, lecz zmianą SIWZ, która winna
powodować zmianę jego postanowień”.
Zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie kluczowej części zamówienia do osobistego
wykonania jest na tyle istotnym elementem warunków zamówienia, że powinno zostać
dokonane w sposób wyraźny i w odpowiednim rozdziale dotyczącym podwykonawstwa. W
wyroku z 12 kwietnia 2011 r. KIO wskazała, że „art. 38 u.p.z.p. rozróżnia wyjaśnienia do
SIWZ od zmiany SIWZ. Skoro zatem zamawiający nie wprowadził zmian do treści SIWZ, a
wyłącznie poprzestał na wyjaśnieniach, to nie ma potem prawa obarczać wykonawcy
negatywnymi skutkami nieujęcia w kalkulacji ceny ofertowej elementu, którego konieczność
wykonania wynikała wyłącznie z treści wyjaśnień”.
Odwołujący podaje, że w piśmie z dnia 28 listopada 2014 r. Zamawiający stwierdził,
że jedynie doprecyzował zapisy SIWZ. Nie mogło więc dojść do ich zmiany poprzez
ograniczenie podwykonawstwa. Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 10 ustawy Pzp obligatoryjnym
elementem SIWZ jest informacja o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę
kluczowych części zamówienia, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z
art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. W SIWZ informacji takiej nie ma - definitywnie. Zamawiający
uzasadniając zaskarżoną czynność stwierdził, że nie zmienił postanowień SIWZ, a jedynie je
doprecyzował. Na tej podstawie odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, że zastrzegł część
usługi do osobistego wykonania. Zdaniem Odwołującego, trudno o dobitniejszy przykład
wzajemnej sprzeczności podejmowanych działań.
W ocenie Odwołującego, gdyby uznać, że Zamawiający udzielił odpowiedzi
rozszerzającej oznaczałoby to de facto całkowite wyłączenie możliwości korzystania z
podwykonawstwa, ponieważ zatrudnienie i skierowania pracowników to zasadniczy element
usługi, z którego nie można wyodrębnić innych części. Skoro ustawodawca wskazał na
możliwość żądania osobistego świadczenia tylko części przedmiotu zamówienia (kluczowa
część), brak jest podstaw, aby przyjąć, iż zamawiający jest uprawniony do wyłączenia
podwykonawstwa w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia.
Dalej Odwołujący stwierdza, że gdyby uznać, że Zamawiający udzielił odpowiedzi
rozszerzającej zmuszony byłby do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. W pkt 4.11
wskazano, że: „Jeżeli każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie będzie
wykonywać część zamówienia, do których wykonania: odpowiednie przepisy wymagają
uprawnień; Zamawiający opisał sposób oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia; to każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie musi wykazać, iż posiada uprawnienia do wykonywania części zamówienia,
którą będzie wykonywał oraz że posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie dotyczące
części zamówienia, przewidzianego do wykonania dla tego Wykonawcy. Spełnienie
warunków dotyczących posiadania potencjału, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4 PZP,
Wykonawcy mogą wykazać wspólnie." Zgodnie z interpretacją forsowaną obecnie przez
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie nie mogą realizować
części zamówienia, doszłoby bowiem do zatrudnienia pracowników przez więcej niż jeden
podmiot.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie może wiarygodnie twierdzić, że zakres -
jakim jest samo zatrudnienie „Pracowników Tymczasowych" - z uwagi na ustawowy wymóg
posiadania uprawnień do prowadzenia tego rodzaju działalności - jest traktowany jako
kluczowy i został zastrzeżony do realizacji przez wykonawcę w całym okresie świadczenia
usługi. Zamawiający w treści rozdziału XVIII SIWZ zapewnił sobie bowiem, że
podwykonawca ma legitymować się stosownymi uprawnieniami do prowadzenia działalności.
Potrzeba Zamawiającego w tym względzie była już więc zabezpieczona. Nie zachodziło więc
niebezpieczeństwo obejścia przepisów ustawy poprzez zatrudnienie pracowników przez
podmiot niebędący agencją pracy tymczasowej.
Reasumując, Odwołujący stwierdza, że uznanie wyjaśnień Zamawiającego za
mające charakter generalny prowadzi do niedających się usunąć sprzeczności i uchybień
przepisom ustawy, które nie powinny mieć miejsca. Interpretacja pytań, odpowiedzi oraz
postępowanie Zamawiającego (m. in. brak modyfikacji SIWZ, brak modyfikacji ogłoszenia,
brak wskazania, jaki element zamówienia uznaje za kluczowy) wskazują wobec tego
jednoznacznie, że wyjaśnienie treści SIWZ dotyczyło sytuacji opisanej w pytaniu, tj.
zatrudnienia pracowników przez kolejne podmioty w następujących po sobie miesiącach.
W opinii Odwołującego, w przedmiotowej sprawie należy podkreślić niezwykle istotny
fakt. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 12 listopada 2014 r. i od tego dnia Zamawiający znał i
oceniał ich treść. Już w dniu kolejnym Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z
wezwaniem do uzupełnienia dokumentu - polisy OC. W dniu 14 listopada 2014 r.
Zamawiający zwrócił się z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty.
Następnie Zamawiający dokonał przeliczenia oferty Odwołującego. W dniu 18 listopada
2014 r. spółka FallWork sp. z o.o. skierowała do Zamawiającego pismo, w którym wytyka
rzekome nieprawidłowości w ofercie Odwołującego. Następnego dnia, tj. 19 listopada 2014 r.
Zamawiający podjął czynności będące reakcją na to pismo, a więc dokonał poprawy omyłek
pisarskich, zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie
wykonanych usług i w zakresie podwykonawstwa.
Wymienione okoliczności wskazują, zdaniem Odwołującego, że Zamawiający nie miał
pierwotnie zastrzeżeń do oferty Odwołującego w części dotyczącej podwykonawstwa.
Uznawał ofertę za zgodną w tym zakresie z SIWZ. Ostateczna interpretacja wyjaśnień do
SIWZ nie jest autorską interpretacją Zamawiającego, lecz została mu narzucona przez
FallWork sp. z o.o. Dopiero pismo tej spółki z dnia 18 listopada 2014 r. skłoniło
Zamawiającego do poszukiwania u Odwołującego wyjaśnień w zakresie podwykonawstwa.
Taka rekonstrukcja wydarzeń wynika także z samego uzasadnienia zaskarżonej czynności.
W piśmie z dnia 28 listopada 2014 r. Zamawiający wyjaśnia, że zatrudnienie pracowników
jako część usługi jest dla niego kluczowe ze względu na ustawowy wymóg posiadania
uprawnień, a powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy, który nie posiada
stosownych uprawnień prowadziłoby do obchodzenia przepisów ustawy. Jest to ewidentne
poszukiwanie motywów czynności już po jej podjęciu. Z pierwotnego brzmienia SIWZ wynika
bowiem obowiązek posiadania uprawnień (i okazania się nimi) zarówno przez wykonawcę,
jak i podwykonawcę.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienia do SIWZ, jakich udzielił Zamawiający były
pierwotnie przez niego i przez Odwołującego interpretowane w sposób zbieżny. Odmiennie
interpretował je tylko jeden z oferentów, a stanowisko Zamawiającego zmieniło się pod
wpływem pisma Odwołującego z dnia 18 listopada 2014 r.
Odwołujący podniósł również, że ograniczenie możliwości podwykonawstwa w
zamówieniach publicznych wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie,
a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. W
związku z powyższym, nieuzasadnione naruszenie podwykonawstwa stanowi naruszenie w
postępowaniu zasady uczciwej konkurencji. Zasadą jest obowiązek dopuszczenia
możliwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest
dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego
zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa na zamawiającym,
który zamierza uczynić użytek z tego wyjątku od ogólnej reguły postępowania. Trudno
wiarygodnie uznać, że Zamawiający mógł tak istotną kwestię skwitować i rozstrzygnąć
sformułowaniem: „W całym okresie trwania umowy, Pracownicy Tymczasowi muszą być
zatrudnieni przez jeden podmiot.”
Niezależnie od powyższego Odwołujący zauważa, że zgodnie z utrwaloną linią
orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, niejednoznaczność zapisów w treści SIWZ nie
może wywoływać negatywnych skutków w sferze interesów prawnych wykonawców oraz
skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej
z treścią specyfikacji (wyroki KIO: z dnia 8 października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1020/08;
z dnia 29 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 48/09; z dnia 29 sierpnia 2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 844/08; wyrok ZAUZP z dnia 31 lipca 2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/O-2155/06).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale XIII SIWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienie:
„Zamawiający dopuszcza możliwość udziału podwykonawców przy realizacji niniejszego
zamówienia. Wykonawca ma obowiązek wskazać w ofercie, czy powierzy wykonanie
zamówienia podwykonawcom i w jakim zakresie. W przypadku powierzenia części
zamówienia podwykonawcom, Zamawiający wymaga, aby wykonawca w momencie
zawarcia umowy przedstawił dokumenty potwierdzające, że podwykonawca posiada
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, dotyczące określonej
części zamówienia oraz umowę z podwykonawcą.”
Pismem z dnia 7 listopada 2014 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień na zadane przez
wykonawców pytania. I tak, na pytanie o treści: „Czy Zamawiający dopuszcza, aby za usługę
objętą przedmiotem zamówienia faktury wystawiło kilka różnych podmiotów, tj. aby w
miesiącu kwietniu 2015 r. faktura za usługę była wystawiana przez firmę X, w miesiącu maju
2015 r. przez firmę Y a w kolejnych miesiącach jeszcze przez inne firmy?”, Zamawiający
udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający nie dopuszcza zaistnienia wyżej opisanej
sytuacji, tj. aby faktury za przedmiot zamówienia były wystawiane przez różne podmioty.
Zamawiający wymaga, aby faktury wystawiane były przez Wykonawcę, którego oferta
zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.” Zaś na pytanie: „Czy Zamawiający dopuści, aby
pracownicy tymczasowi w trakcie wykonywania niniejszego zamówienia byli zatrudnieni
kolejno przez kilka różnych podmiotów? Np. w miesiącu kwietniu 2015 r. byliby zatrudnieni w
firmie X, w maju ich pracodawcą byłby podmiot Y a w kolejnych miesiącach jeszcze inne
firmy. W SIWZ brak jest wymogu, aby przez cały okres wykonywania zamówienia pracownicy
byli zatrudnieni w jednej i tej samej agencji pracy tymczasowej”, Zamawiający odpowiedział:
„Zamawiający nie dopuszcza zaistnienia wyżej opisanej sytuacji. W całym okresie trwania
umowy „Pracownicy Tymczasowi” muszą być zatrudnieni przez jeden podmiot.”
W ofercie w pkt 13 Odwołujący złożył oświadczenie: „wykonanie niniejszego
zamówienia powierzymy podwykonawcom w następującym zakresie: zatrudnienie części
pracowników tymczasowych.”
Pismem z dnia 18 listopada 2014 r. Przystępujący poinformował Zamawiającego o
nieprawidłowościach w ofercie Odwołującego, wskazując m.in., że „w odpowiedzi na pytanie
nr 3 Zamawiający zastrzegł, że „W całym okresie trwania umowy „Pracownicy Tymczasowi”
muszą być zatrudnieni przez jeden podmiot”. Wyjaśnienia stają się integralną częścią SIWZ i
zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z wyjaśnieniami
skutkuje odrzuceniem oferty. Wykonawca Outworking wskazał w pozycji 13 formularza oferty
(str. 3) iż zamierza część pracowników zatrudnić w innym podmiocie, tj. u podwykonawcy/-
ów. Oznacza to zamiar wykonania zamówienia niezgodnie z treścią SIWZ. Bezsprzecznie
oferta taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.”
Pismem z dnia 19 listopada 2014 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o
wyjaśnienie treści oferty, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w przedmiocie powierzenia
realizacji części zamówienia podwykonawcom, w świetle udzielonej przez Zamawiającego
odpowiedzi na pytanie nr 3, zadane przez jednego z wykonawców.
W odpowiedzi (pismo z dnia 19 listopad 2014 r.) Odwołujący podał: „Zamawiający
dopuścił możliwość udziału podwykonawców przy realizacji niniejszego zamówienia.
Okoliczność ta została określona wprost w rozdziale XVIII SIWZ. Stosowny zapis o
możliwości korzystania z podwykonawstwa znajduje się także w formularzu ofertowym.
Wobec powyższego nieuzasadnione jest kategoryczne stwierdzenie, że udział
podwykonawcy w zakresie zatrudnienia pracowników tymczasowych stanowi niezgodność z
treścią SIWZ.
Odnosząc się do cytowanego pytania do SIWZ i udzielonej na nie odpowiedzi
wskazać należy, iż dotyczą one sytuacji, gdy dany pracownik miałby być w toku realizacji
usługi zatrudniany kolejno przez różne podmioty. Zamawiający nie dopuścił takiej możliwości
a wykonawca to respektuje.
Z zapisów SIWZ, czy też z treści wyjaśnień do SIWZ nie wynika natomiast zakaz
zatrudnienia przez podwykonawcę pracowników przez cały okres świadczenia usługi. Nie
dojdzie wtedy do zatrudnienia pracowników kolejno przez różne podmioty. W tym miejscu
należy również stanowczo stwierdzić, że warunki przetargu nie nakazywały, aby wszyscy
pracownicy tymczasowi mogli być zatrudnieni tylko i wyłącznie w jedynym (tym samym)
podmiocie. Oznaczałoby to bowiem naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych, w tym nierówne traktowanie wykonawców, choćby konsorcjów, które mogą
podzielić się obowiązkami wedle własnego uznania. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22.04.2010 r. KIO/UZP 567/10 podział zadań pomiędzy członków
konsorcjum i rozliczenie robót jest wewnętrzną sprawą wykonawców tworzących to
konsorcjum.
W związku z powyższym wykonawca podtrzymuje oświadczenie o zamiarze
powierzenia podwykonawcom wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia części
pracowników tymczasowych. W żadnym przypadku nie doprowadzi to do wykonania
zamówienia niezgodnie z treścią SIWZ, w szczególności poprzez kolejne zatrudnianie przez
różne podmioty.”
Pismem z dnia 28 listopada 2014 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający
poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, „z uwagi że treść oferty nie odpowiadała treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3)”. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący wskazał w
pkt 13 Formularza oferty, iż zatrudnienie części pracowników powierzy do wykonania
podwykonawcy. Zamawiający zaś w rozdziale XIII SIWZ, gdzie dopuszczono możliwość
powierzenia części zamówienia podwykonawcy/om, sformułował wiążące się z tym
wymagania, a „na zadane do SIWZ pytanie określił, jaki zakres przedmiotu zamówienia jest
zastrzeżony w całym okresie trwania umowy dla Wykonawcy. (…) Zastrzeżony dla
Wykonawcy zakres, to zatrudnienie „Pracowników Tymczasowych”. W odpowiedzi na
zadane do SIWZ pytanie, Zamawiający udzielił odpowiedzi, która doprecyzowała SIWZ, w
niniejszym przedmiocie. W całym okresie trwania umowy „Pracownicy Tymczasowi” muszą
mieć zatrudnienie w jedynym podmiocie. Wyjaśnienie do SIWZ udzielone przez
Zamawiającego, zostało zamieszczone na stronie internetowej Sądu i stało się integralną
częścią SIWZ oraz na równi z jej pozostałymi postanowieniami wiążące dla wszystkich
wykonawców (m.in. wyrok KIO z dnia 7 marca 2012 r. KIO 388/12.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, rozstrzygające znaczenie w niniejszej sprawie należy przypisać treści
SIWZ. Nie można pominąć, że Zamawiający wprost w rozdziale XVIII SIWZ dopuścił
możliwość realizacji zamówienia przy udziale podwykonawców. Obowiązkiem wykonawcy
było zaś poinformowanie Zamawiającego o skorzystaniu z tego uprawnienia i określenie
zakresu zamówienia, który zostanie powierzony do wykonania podwykonawcom. Obowiązek
informacyjny, według treści SIWZ, wykonawca miał zrealizować poprzez podanie rzeczonych
informacji w pkt. 13 oferty. Jednocześnie Zamawiający nie zastrzegł, że części zamówienia,
które uznaje za kluczowe, mogą być wykonane jedynie osobiście przez wykonawcę, choć
takie uprawnienie przysługiwało Zamawiającemu z mocy przepisu art. 36a ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp.
Intencje Zamawiającego co do możliwości powierzenia realizacji zamówienia
podwykonawcom zostały więc wyrażone, w ocenie Izby, w sposób jednoznaczny i
niebudzący wątpliwości. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, wyjaśnienia udzielone przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 7 listopada 2014 r. nie stanowią zmiany treści SIWZ w
przedmiotowym zakresie. Analiza rzeczonych wyjaśnień, w przekonaniu Izby, nie pozostawia
żadnych wątpliwości, że w szczególności pytanie nr 2 i 3 wraz z odpowiedziami, nie
dotyczyły kwestii podwykonawstwa. Nie ma tam jakiejkolwiek mowy o podwykonawcach czy
to bezpośrednio czy pośrednio. Treść pytań i odpowiedzi wprost wyklucza, że poruszany
aspekt dotyczy udziału podwykonawców. W pytaniu nr 2 podniesiono kwestię fakturowania
przedmiotu usługi przez różne podmioty w toku realizacji zamówienia, co wprost wskazuje,
że pytanie nie dotyczy podwykonawców, bowiem nie ma możliwości, aby wystawcą faktury
nie był wykonawca. Zaś, pytanie nr 3 stanowi rozwinięcie pytania nr 2 i jest w istocie
pytaniem, które dotyka tego samego aspektu, tylko z innego punktu widzenia. Co do zasady
w obu pytaniach chodzi o możliwość zatrudnienia pracowników tymczasowych w toku
realizacji zamówienia przez różne podmioty. Pytającemu chodziło więc o to, czy pracownicy
tymczasowi w czasie realizacji zamówienia mogą mieć różnych pracodawców, a więc czy
dopuszczalna jest zmiana pracodawców. Zamawiający udzielił odpowiedzi negatywnej, co
oznacza jedynie tyle, że przez okres realizacji zamówienia zmiana pracodawców jest
wykluczona. Jednakże kwestia zmiany pracodawcy w czasie realizacji zamówienia a kwestia
podwykonawstwa to dwa różne zagadnienia. Tym bardziej, że na gruncie ustawy Pzp
zamówienie może być realizowane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia (konsorcjum), co kwestię zmiany pracodawców każe wiązać z tego
rodzaju sytuacją, biorąc pod uwagę, że pytający dopytywał się o możliwość wystawiania
faktury przez różne podmioty, a to jednoznacznie wskazuje, że nie chodziło o
podwykonawców, bowiem ci nie wystawiają faktur zamawiającemu. Nadto, zauważyć należy,
że nawet sam Zamawiający w toku rozprawy przyznał, że powoływane pytania dotyczą
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zatem, wszystkie te
okoliczności, w ocenie Izby, przesądzają, że twierdzenia Zamawiającego, że skorzystanie z
instytucji podwykonawstwa nie było możliwe, a przynajmniej w tym zakresie, są nietrafne.
Podkreślenia wymaga, że zasadą jest możliwość powierzenia wykonania części
zamówienia podwykonawcom (art. 36a ust. 1 ustawy Pzp). Wykonawca może korzystać z
tego uprawnienia w sposób dowolny, chyba że zamawiający ograniczy taką możliwość (art.
36a ust. 2 ustawy Pzp). Skoro więc ustawodawca nie ustanawia obowiązku osobistego
świadczenia przez wykonawcę, a odstępstwo od tej zasady musi wynikać z podjętych przez
zamawiającego decyzji, to w ocenie Izby, nie budzi wątpliwości, że intencje zamawiającego
w tym przedmiocie muszą być wyrażone w sposób precyzyjny i jednoznaczny.
W ocenie Izby, Zamawiający temu obowiązkowi nie sprostał. Zamawiający
dopuszczając w SIWZ możliwość skorzystania z podwykonawców przy realizacji zamówienia
i przygotowując formularz oferty, korespondujący z tymi postanowieniami (obowiązek
wskazania zakresu zamówienia, który zostanie powierzony do wykonania podwykonawcom),
wyraził swoją wolę w sposób oczywisty. Zaś, powoływane wyjaśnienia treści SIWZ materii tej
nie dotyczyły. Należy się sprzeciwić takiej interpretacji treści powoływanych wyjaśnień,
zaproponowanej przez Zamawiającego, który li tylko z faktu, że mowa tam jest o różnych
podmiotach wywodzi o wyłączeniu możliwości skorzystania z podwykonawców. Zdaniem
Izby, nie jest to uprawniona wykładnia autentyczna, bowiem nie ma zakotwiczenia ani w
treści wyjaśnień ani w treści SIWZ.
Jeśli intencją Zamawiającego było wykluczenie podwykonawstwa w określonym
zakresie to taką wolę winien wprost wyrazić. Na obecnym etapie postępowania nie można
twierdzić, że jednoznaczne postanowienia SIWZ, stanowiące o uprawnieniu wykonawcy,
zostały zmienione a uprawnienia te odjęte na podstawie wyjaśnień SIWZ, które nie dotyczą
tej kwestii i z całą pewnością wykonawca nie mógł wywieść wniosków, powoływanych przez
Zamawiającego. Tym bardziej, że w treści wyjaśnień nie użyto terminu „podwykonawca” ani
innego, który pozwoliłby zidentyfikować podwykonawcę, utrzymując jednocześnie zapisy w
formularzu oferty dotyczące podwykonawcy.
Argumentacja Zamawiającego jest również nieprzekonująca i z tej przyczyny, że
Zamawiający stoi na stanowisku (odpowiedź na odwołanie), że brak możliwości skorzystania
z podwykonawców dotyczy jedynie kwestii kluczowych, a więc zatrudnienia pracowników.
Takiego wniosku w żaden sposób nie sposób wywieść z wyjaśnień udzielonych przez
Zamawiającego. Raz jeszcze należy podkreślić, że mowa tam jedynie o kwestii zmiany
pracodawców w toku realizacji zamówienia.
Powyższe wskazuje, że Zamawiający już po złożeniu ofert dostrzegł konieczność
zatrudniania pracowników osobiście przez wykonawców i podjął próbę uzasadnienia tego
obowiązku, jednakże nie negując tych potrzeb Zamawiającego, nie ma podstaw do
stwierdzenia, że potrzeba ta została wyartykułowana (ustanowiona) w treści SIWZ czy też w
udzielonych wyjaśnieniach. W świetle intencji wyrażonych przez Zamawiającego nie ma
żadnych podstaw do stwierdzenia, że realizację zamówienia w zakresie zatrudnienia
pracowników Zamawiający zastrzegł do osobistej realizacji przez wykonawcę.
Na tym tle należy wyrazić pogląd, że częstą praktyką zamawiających jest udzielanie
wyjaśnień bez zmiany treści SIWZ. Praktyka ta może być aprobowana, jeśli wyjaśnienia nie
pozostawiają wątpliwości co do treści zmiany, natomiast nie mogą być wykorzystywane do
dowolnej interpretacji SIWZ.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, dopuszczenie do realizacji zamówienia
podwykonawców nie spowoduje, że zamówienie będzie wykonywane przez podmioty do
tego nieuprawnione, bowiem Zamawiający zabezpieczył swoje interesy w tym zakresie.
Natomiast powołując się brak możliwości weryfikacji podwykonawcy pod kątem
doświadczenia Zamawiający zdaje się nie dostrzegać uprawnień i ograniczeń, wynikających
z przepisu art. 36b ust. 2 ustawy Pzp.
Reasumując stwierdzić należy, że Zamawiający z przysługującego mu uprawnienia,
wynikającego z przepisu art. 36a ust. 2 ustawy Pzp nie skorzystał. W tych okolicznościach
czynność odrzucenia oferty Odwołującego należy uznać za bezpodstawną a wybór oferty
najkorzystniejszej obarczony błędem, co stanowi o naruszeniu przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w
kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………