KIO 1446/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1446/14
Sygn. akt: KIO 1446/14
WYROK
z dnia 29 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2014r. przez odwołującego: OTS-IP Sp. z o.o.
ul. Juliusza Lea 112; 30 - 133 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Regionalny Zakład Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. w Ostrowie
Wielkopolskim ul. Partyzancka 27; 63-400 Ostrów Wielkopolski
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia odwołującego z postępowania i nakazuje
zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert po uprzednim wezwaniu odwołującego do
uzupełnienia Wykazu osób w zakresie Inspektora robót konstrukcyjno-budowlanych
2. kosztami postępowania obciąża Regionalny Zakład Zagospodarowania Odpadów Sp. z
o.o. w Ostrowie Wielkopolskim ul. Partyzancka 27; 63-400 Ostrów Wielkopolski i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez OTS-IP Sp. z
o.o. ul. Juliusza Lea 112; 30 - 133 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Regionalny Zakład Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. w Ostrowie
Wielkopolskim ul. Partyzancka 27; 63-400 Ostrów Wielkopolski na rzecz OTS-IP Sp.
z o.o. ul. Juliusza Lea 112; 30 - 133 Kraków kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie:
Sygn. akt KIO 1446/14
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1446/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą - „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach
przedsięwzięcia pn. „Rozbudowa Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów w
Ostrowie Wielkopolskim"
Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr: 105607-2014.
Odwołanie złożono wobec czynności zamawiającego to jest wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
Jako podstawę wniesienia odwołania wskazano art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku poz.
907 z późn. zm.) zwaną dalej „ustawą Pzp”.
Odwołujący wskazał następujące przepisy, które naruszył zamawiający:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez bezzasadne wykluczenie odwołującego z
postępowania,
2) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak wezwania do uzupełnienia w zakresie dotyczącym
inspektora robót konstrukcyjno budowlanych,
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty, która nie powinna
zostać wybrana i zaniechanie wyboru oferty odwołującego,
4) art. 7 ust.1 ustawy Pzp poprzez naruszenie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców
W oparciu o podniesione zarzuty odwołujący sformułował następujące żądania:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Komplet Inwest s.j. jako
najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności przywołanych
w niniejszym odwołaniu,
4) nakazania zamawiającemu wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp,
Sygn. akt KIO 1446/14
5) wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący w uzasadnieniu wniesionego odwołania przedstawił następującą argumentację
formalną i prawną.
Przywołał pismo z dnia 8.07.2014 roku w którym zamawiający zawiadomił wykonawcę o
wykluczeniu z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w uzasadnieniu wskazał także, iż wykonawca był wezwany do uzupełnienia
dokumentów w zakresie wykazu osób zdolnych do wykonania zamówienia pismem z dnia
9.06.2014 roku. Odwołujący wskazuje, że pismo zamawiającego z dnia 9.06.2014 r.
dotyczyło wezwania do uzupełnienia wykazu, tylko i wyłącznie w zakresie posiadania
odpowiednich uprawnień wskazanych osób. W piśmie tym zamawiający wskazał, że w pkt 4
był wzywany do uzupełnienia wykazu osób realizujących zamówienie. Jak wskazał
zamawiający „złożone w ofercie oświadczenie potwierdzające posiadanie przez kadrę
techniczną odpowiednich uprawnień jest niewystarczające, gdyż potwierdzać może również
uprawnienia z ograniczeniami." Ponadto Zamawiający w pkt 5 tego pisma z dnia 9.06.2014
roku wskazał, iż żąda umów cywilnoprawnych zawartych z kadrą techniczną desygnowaną
przez wykonawcę do pełnienia funkcji wskazanych w załączniku nr 5.
Należy podkreślić expressis verbis, iż w żadnym miejscu przedmiotowego wezwania
zamawiający nie wskazał, iż żąda uzupełnienia w zakresie inspektora robót konstrukcyjno -
budowlanych. Również, po przedstawieniu zobowiązań w zakresie art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp w stosunku do osób, które mają realizować zamówienie zamawiający nie wskazał, iż
żąda uzupełnienia w stosunku do osoby inspektora robót konstrukcyjno- budowlanych. Taki
stan rzeczy zamawiający zaakceptował, bowiem dokonał wyboru oferty odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej.
W dniu 8.07.2014r. zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty to jest
oferty odwołującego.
W opinii odwołującego stan faktyczny niniejszej sprawy wskazuje na to, iż zamawiający po
prostu nie zauważył braku tej osoby w ofercie odwołującego, dlatego też nie wezwał go do
uzupełnienia w tym zakresie. Natomiast odwołujący przyznaje, iż po prostu w wyniku
przeoczenia osoba ta po prostu odwołującemu umknęła i nie zauważył jej braku. Skoro
został zaś wezwany przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentu - załącznika nr 5 i
umów cywilnoprawnych, czy też zobowiązań z art. 26 ust. 2 b, to uzupełniał te dokumenty w
zgodności z załącznikiem nr 5, złożonym pierwotnie do oferty, natomiast nie analizował tego
uzupełnienia poprzez sprawdzanie siwz. Skoro bowiem zamawiający wezwał wykonawcę
tylko do uzupełnienia w konkretnym zakresie odwołujący w tym konkretnym zakresie
uzupełniał ofertę.
Sygn. akt KIO 1446/14
Odwołujący podkreśla także, iż zarówno w dniu dzisiejszym, jak i w dniu złożenia ofert
dysponował osobą inspektora robót konstrukcyjno - budowlanych i nie było żadnych
okoliczności, które uniemożliwiłyby uzupełnienie oferty w tym zakresie, gdyby tylko
odwołujący został prawidłowo wezwany.
Zatem, odwołujący wskazuje, iż takim działaniem zamawiający naruszył wskazane powyżej
przepisy ustawy Pzp. Co więcej, naruszenie to jest na tyle poważne, że miało wpływ na
wynik postępowania, a co za tym idzie gdyby doszło do uprawomocnienia się wyboru
najkorzystniejszej oferty, bo odwołujący nie złożył by odwołania umowa zawarta z
wykonawcą - Komplet Inwest s.j. podlegałaby unieważnieniu.
Odwołujący wskazuje także, iż w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, iż to na
zamawiającym ciąży obowiązek precyzyjnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów. Dla przykładu wskazał chociażby wyrok KIO 340/14, w którym Izba wskazała
cyt: Wezwanie do uzupełnienia brakujących dokumentów, musi być na tyle precyzyjne, aby
wykonawca wiedział, w jakiej części nie spełnia postawionego przez zamawiającego
warunku udziału. Podobnie, KIO w wyroku o sygnaturze - KIO 2628/13 cyt: „Zamawiający ma
obowiązek precyzyjnego formułowania wezwań, poprzez dokładne wskazanie, jakiego
dokumentu oczekuje od wykonawcy, tak aby nie było wątpliwości w jaki sposób należy
wykonać wezwanie. Ma to szczególnie doniosłe znaczenie w postępowaniach o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 p.z.p. ”
W orzecznictwie ugruntowany jest także pogląd dotyczący zasady jednokrotnego wezwania
do uzupełnienia, który wskazuje, iż jednokrotność dotyczy tej samej okoliczności w tym
samym dokumencie, a nie co do zasady jednokrotnego wezwania do jednego dokumentu.
„Nie ma przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących lub
zawierających błędy oświadczeń i dokumentów, jeżeli tylko owo kolejne wezwanie dotyczyć
będzie innych okoliczności, które nie były uprzednio wskazywane przez zamawiającego. "
(vide: KIO 402/14).
W świetle powyższego oczywista zatem jest konstatacja, iż zamawiający wykluczając
wykonawcę z postępowania i nie wzywając go do precyzyjnego uzupełnienia w trybie
przepisu art. 26 ust.3 ustawy Pzp dotyczącego inspektora robót konstrukcyjno-budowlanych
naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Działanie zamawiającego godzi
także w podstawową zasadę Prawa zamówień publicznych tj. równe traktowanie
wykonawców i uczciwą konkurencję.
W tym stanie rzeczy odwołujący wskazuje na zasadność i konieczność odwołania i wnosi
jak w petitum odwołania.
Pismem z dnia 28 lipca 2014r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W piśmie tym
załączył szereg dokumentów w tym postanowienia SIWZ na temat wymagań kadrowych,
Sygn. akt KIO 1446/14
wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów oraz jego odpowiedź. Zamawiający
wskazał, że w piśmie z dnia 13 lipca 2014r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie
zamawiającego do uzupełnienia Wykazu osób ponownie jak w ofercie odwołujący nie
wskazał osoby z uprawnieniami konstrukcyjno – budowlanymi. Zamawiający przyznaje, że
nie zauważył tego braku i wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą spośród ofert
złożonych. Przy kompletowaniu dokumentów do zawarcia umowy zamawiający wychwycił
ten brak i unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonał ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. Natomiast odwołujący został z postępowania
wykluczony. Zamawiający nie mógł ponownie wezwać odwołującego o uzupełnienie tego
samego dokumentu to jest Wykazu osób zgodnie z zasadą jednokrotnego wezwania. Jeżeli
by to uczynił mógłby narazić się na zarzut naruszenia przepisów ustawy oraz nieważność
zawartej umowy o zamówienie publiczne. „Ponadto jednostka pośrednicząca w realizacji
projektu tj. Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska, dokonując audytu poprawności
przeprowadzonego postępowania mógłby uznać część wydatków jako koszty
niekwalifikowane”.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Wskazanie interesu w uzyskaniu zamówienia
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wobec naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp to jest poprzez
wykluczenie odwołującego z postępowania może stracić możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia, a tym samym może ponieść szkodę.
Tak więc odwołujący w związku ze złożeniem najkorzystniejszej cenowo oferty przy
kryterium najniższej ceny spełnia przesłanki z art.197 ust.1 ustawy Pzp uprawniające do
wniesienia odwołania.
Izba ustaliła
Izba na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów, z dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej przez zamawiającego
za potwierdzeniem z oryginałem, zawnioskowanych przez strony w odpowiedzi na
odwołanie oraz na rozprawie dokonała następujących ustaleń.
Sygn. akt KIO 1446/14
Na podstawie oferty odwołującego w części dotyczącej zał. nr 5 pn. Wykaz osób, które będą
uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia Izba ustaliła, że wśród osób wymienionych nie
znajduje się osoba, której powierzone zostanie wykonywanie funkcji „Inspektora robót
konstrukcyjno-budowlanych”. W Wykazie tym wymienione zostały osoby, którym powierzone
zostaną następujące funkcje: Inżynier Rezydent, Inspektor robót sanitarnych, Inspektor robót
elektrycznych, Inspektor robót drogowych, Specjalista ds. rozliczeń, Specjalista ds.
prawnych. Przy czym w ofercie zarówno do osoby inspektora robót sanitarnych oraz
inspektora robót elektrycznych nie przypisuje się rodzaju posiadanych przez te osoby
uprawnień czy to ograniczonych, czy to nieograniczonych. W przypadku inspektora robót
drogowych wymienia się rodzaj uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.
W postanowieniach pkt 8 Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełnienia tych warunków SIWZ wymagano przedstawienia szeregu osób, którymi ma
dysponować wykonawca składający ofertę takich jak: Inżynier Rezydent, Inspektor robót
konstrukcyjno-budowlanych, Inspektor robót sanitarnych, Inspektor robót elektrycznych,
Inspektor robót drogowych, Specjalista ds. rozliczeń, Specjalista ds. prawnych.
W wyniku badania ofert zamawiający pismem z dnia 09.06.2014r.skierowanym do
odwołującego w oparciu o dyspozycję art.26 ust.3 ustawy Pzp. zażądał uzupełnienia szeregu
dokumentów. I tak zażądał: 1. Wykazu wykonanych głównych usług, 2. Pisemnego
zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, 3. Referencji, z treści których winna
wynikać informacja o należytym wykonaniu usług, 4.Wykazu osób realizujących
zamówienie, z którego wynika, iż inżynierowie posiadają uprawnienia bez ograniczeń. Zapis
ten wynika wprost z treści SIWZ. Uzasadnił tym, że złożone w ofercie oświadczenie
potwierdzające posiadanie przez kadrę techniczną odpowiednich uprawnień jest
niewystarczające, gdyż potwierdzać może zarówno uprawnienia z ograniczeniami jak i bez
ograniczeń. Zamawiający oczekuje jednoznacznych deklaracji co do rodzaju uprawnień
zadysponowanych osób 5.Umowy cywilno prawne zawarte z kadrą techniczną desygnowaną
przez wykonawcę.
Pismo odwołującego skierowane do zamawiającego przesłane faksem w dniu 10 czerwca
2014r. w związku z przesłanym pismem z dnia 09.06.2014r. W piśmie tym odwołujący wnosi
o przedłużenie terminu do dnia 17.07.2014r. z uwagi na konieczność dokonania stosownych
Sygn. akt KIO 1446/14
ustaleń i uzyskania oryginałów dokumentów od partnera zagranicznego to jest z Austrii a co
nie jest możliwe w terminie wyznaczonym przez zamawiającego.
To samo pismo zostało przesłane drogą pocztową do zamawiającego z wpływem w dniu
13.06.2014 roku.
Pismem z dnia 11.06.2014r. zamawiający udzielił negatywnej odpowiedzi na wniosek
wykonawcy o przedłużenie terminu składania uzupełnionych dokumentów uzasadniając
swoje stanowisko treścią art.26 ust.2 a ustawy Pzp.
Odwołujący pismem z dnia 11 czerwca 2014r. udzielił odpowiedzi merytorycznej na pismo
zamawiającego z dnia 9 czerwca 2014r. uzupełniając i wyjaśniając. „1. W zakresie
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu. d) Wykaz osób realizujących zamówienie, z którego wynika, iż inżynierowie
posiadają uprawnienia bez ograniczeń. W piśmie wymienia się załączniki do pisma w tym w
punkcie 6.”Wykaz osób realizujących zamówienie, z którego wynika, iż inżynierowie
posiadają uprawnienia bez ograniczeń. W załączonym wykazie przy osobach mających
pełnić funkcje Inspektora robót sanitarnych, Inspektora robót elektrycznych, Inspektora robót
drogowych znajdują się informacje, że osoby posiadają uprawnienia budowlane w danej
specjalności bez ograniczeń.
Pismem z dnia 02.06.2014r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w oparciu o dyspozycję art.26 ust.3 ustawy Pzp. to jest uzupełnienia Wykazu
osób o inspektora robót elektrycznych posiadającego uprawnienia w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez
ograniczeń. Wskazana w ofercie osoba Pan ………… S…………. nie spełnia tych warunków.
W piśmie z dnia 05.06.2014r. odwołujący do zamawiającego powołuje się na dołączony do
tego pisma uzupełniony Wykaz osób oraz dokument potwierdzający posiadanie uprawnień w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych bez ograniczeń oraz przynależności do Dolnośląskiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa P. G………… S………………. .
Pismem z dnia 30 czerwca 2014r. zamawiający dokonał pierwszego wyboru
najkorzystniejszej oferty. Wybranym wykonawcą został odwołujący, który złożył
najkorzystniejszą cenowo ofertę.
Sygn. akt KIO 1446/14
Z kolei pismem z dnia 08.07.2014r. zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty. Uzasadniając unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty zamawiający wskazał, że czynność unieważniona obarczona była wadą. Zamawiający
po wyborze najkorzystniejszej oferty przygotowując załącznik do umowy Wykaz osób
realizujących zamówienie…(…)” stwierdził, iż w wykazie osób złożonych przez Wykonawcę
OTS-IP Sp. z o.o. ul. Juliana Lea 112, 30-133 Kraków w ramach wezwania do uzupełnienia
dokumentów z dyspozycji art.26 ust.3 brak wskazania osoby desygnowanej do pełnienia
funkcji inspektora robót konstrukcyjno - budowlanych, o których mowa w warunku posiadania
osób zdolnych do wykonania zamówienia (punkt 2 ppkt b str.10 SIWZ).”(…).
W tym samym dniu to jest 08.07.2014r. zamawiający wystosował nowe zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty tym razem kolejnego wykonawcy składającego
najkorzystniejszą ofertę (kryterium ceny 100 %) wobec wykluczenia odwołującego z
postępowania. W uzasadnieniu wyboru wskazał, że odwołujący był wezwany w trybie art.26
ust.3 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu osób. Pomimo wezwania do uzupełnienia Wykazu
nadal uzupełniony Wykaz nie obejmował stanowiska inspektora robót konstrukcyjno-
budowlanych. W związku z tym zamawiający był zobowiązany do wykluczenia odwołującego
z postępowania na podstawie art.24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp i odrzucenia jego oferty na
podstawie art.89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zamawiający w piśmie tym powoływał się również na jego suwerenne prawo do
unieważnienia podjętych czynności, które są niezgodne z ustawą Pzp. Podsumowując swoje
stanowisko o nowym wyborze najkorzystniejszej oferty oraz wykluczeniu odwołującego z
postępowania stwierdził, że wykluczenie z postępowania odwołującego jest w pełni
zasadne.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący słusznie zakwestionował czynność zamawiającego unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty i wykluczenia jego z postępowania jako wykonawcy nie
spełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz dokonanie nowego wyboru
najkorzystniejszej oferty z uzasadnieniem, że odwołujący był już wzywany do uzupełnienia
dokumentu Wykazu osób.
Sygn. akt KIO 1446/14
Przy czym w toku postępowania odwoławczego strony potwierdziły, że w Wykazie osób
przedłożonym przez odwołującego, którego żądał zamawiający w myśl postanowień SIWZ
brak jest osoby, która ma pełnić funkcję inspektora robót konstrukcyjno - budowlanych.
Spór pomiędzy stronami dotyczy prawidłowości wezwania odwołującego do uzupełnienia
Wykazu osób w myśl obowiązującego art.26 ust.3 ustawy Pzp.
W ocenie zamawiającego odwołujący był wzywany do uzupełnienia Wykazu osób i to ze
wskazaniem podstawy prawnej jaką stanowi art.26 ust.3 ustawy Pzp. W wyniku wezwania do
uzupełnienia dokumentów odwołujący złożył nowy Wykaz osób ale z brakiem osoby
wyznaczonej do funkcji inspektora robót konstrukcyjno - budowlanych. Odwołujący w
uzupełnionym Wykazie dokonał wpisania posiadania przez inspektorów uprawnień o
charakterze nieograniczonym czyli wymaganym postanowieniami SIWZ. W tym stanie rzeczy
jak twierdzi zamawiający musiał wykluczyć odwołującego z postępowania, ponieważ
wezwanie może być skierowane tylko jeden raz co potwierdza ugruntowane orzecznictwo
sądowe jak i Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający żądając oddalenia odwołania
podkreślał z całą stanowczością, że odwołujący był ewidentnie wezwany do uzupełnienia
Wykazu osób i to jest wystarczająco sprecyzowane wezwanie, które nie może być w żadnym
wypadku ponawiane.
Natomiast odwołujący przywołał cały szereg orzeczeń, z których wynika, że obowiązkiem
zamawiającego jest wskazanie przyczyny wezwania do uzupełnienia każdego dokumentu.
Powyższe stanowisko odwołującego sprowadza się do twierdzenia, że wykonawca powinien
dowiedzieć się z wezwania na czym polega wadliwość przedstawionego w ofercie
dokumentu w stosunku do postanowień SIWZ.
W ocenie Izby co do zasady można przyznać rację zamawiającemu, który uważa, że
wezwanie może być jednokrotne. Niemniej zamawiający te zasadę generalizuje twierdząc,
że niezależnie od okoliczności dany dokument można uzupełniać zawsze tylko jeden raz i to
niezależnie ile wad dany dokument zawiera i czy wszystkie wady są wymienione za
pierwszym razem. W związku z tym Izba w przedmiotowej sprawie nie podziela tego
poglądu, ponieważ odwołujący tak jak każdy inny wykonawca, jeżeli jest wzywany do
naprawienia oferty to powinien być poinformowany przez zamawiającego na czym wadliwość
dokumentu polega. Tym samym wykonawca nie ma obowiązku domyślać się na czym
polega wadliwość złożonego dokumentu. Natomiast, jeżeli zamawiający za pierwszym razem
nie wymieni wszystkich wadliwości dokumentu to jego uzupełnianie może następować więcej
jak jeden raz.
W tym wypadku odwołujący między innymi pominął jedno stanowisko w Wykazie osób,
którymi powinien dysponować Inżynier kontraktu przy realizacji zamówienia. Jak wyżej
wielokrotnie podkreślano ta osobą jest inspektor robót konstrukcyjno - budowlanych, który
nie znalazł się wśród osób zadysponowanych przez odwołującego w ofercie.
Sygn. akt KIO 1446/14
Przy czym istotnym w sprawie jest okoliczność, że zamawiający wzywając w dniu
09.06.2014r. zaznaczył, że z Wykazu nie wynika jakiego rodzaju uprawnienia mają
zadysponowane osoby. Czyli z treści tego wezwania wynika, że okolicznością wezwania jest
brak potwierdzenia charakteru posiadanych uprawnień o zakresie nieograniczonym zgodnie
z postanowieniami SIWZ. Bowiem odwołujący przedstawiając Wykaz w ofercie nie zaznaczył
jakiego rodzaju mają uprawnienia osoby wpisane do Wykazu. Wskutek tego wezwania
przedstawiony został przez odwołującego nowy Wykaz osób gdzie zaznaczono fakt
posiadania przez nich uprawnień o charakterze nieograniczonym. Natomiast nadal nie
uzupełniono Wykazu o inspektora robót konstrukcyjno - budowlanych. Zresztą sam
zamawiający w piśmie o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty zaznaczył, że
dopiero na etapie kompletowania dokumentów do podpisania umowy z odwołującym odkrył,
że Wykaz ma brak jeżeli chodzi o listę osób określonych w SIWZ.
Niemniej zamawiający działając w oparciu o jak najlepszą posiadaną wiedzę stwierdził, że
nie może ponownie wezwać do uzupełnienia tego samego rodzaju dokumentu to jest
Wykazu osób skoro już raz wzywał do jego uzupełnienia. Owszem prawidłowym
zachowaniem po stronie zamawiającego jest przestrzeganie zasady jednorazowego
wzywania do uzupełnienia poszczególnego dokumentu ale pod warunkiem wskazania
wykonawcy dlaczego to jest robione czyli przedstawienie wykonawcy przyczyny wezwania.
W przedmiotowej sprawie zamawiający wzywał i wskazywał na okoliczność nie zaznaczenia
uprawnień bez ograniczeń ale nie wskazał drugiej przyczyny to jest braku jednej osoby czyli
inspektora robot konstrukcyjno-budowlanych. Zresztą nie mógł tego uczynić, ponieważ jak
sam przyznał nie spostrzegł tego braku na etapie badania i oceny ofert a dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty przy kompletowaniu dokumentów do podpisania umowy z
odwołującym.
W tym stanie rzeczy obowiązkiem zamawiającego jest ponowne wezwanie wykonawcy z
zaznaczeniem, że brakuje jednej z osób wymienionych w SIWZ to jest inspektora robót
konstrukcyjno-budowlanych.
Rozstrzygnięcie sprawy w przeciwnym kierunku to jest oddalenie odwołania stanowiłoby
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, ponieważ jak wynika z dokumentacji
w pozostałych wypadkach zamawiający wskazywał, na czym braki w ofercie polegają. Co
również miało miejsce przy pierwszym wezwaniu odwołującego w zakresie rodzaju
uprawnień budowlanych.
Reasumując z uwagi na to, że wezwanie nie było kompletne to jest nie wskazywało
wszystkich wadliwości złożonego dokumentu Wykazu osób, czynność wezwania
uzupełnienia w tym wypadku tego samego dokumentu powinna być powtórzona, ponieważ
nie wskazano w niej okoliczności braku wskazania osoby inspektora robót konstrukcyjno -
budowlanych.
Sygn. akt KIO 1446/14
W ocenie Izby argumentacja zamawiającego, że wykonawca prawdopodobnie nie miał
dokumentów na dzień składania ofert a do czego obliguje go treść art.26 ust.3 nie zostało
udowodnione nawet przy uwzględnieniu pisma odwołującego o przedłużenie terminu
składania uzupełnienia, którego zresztą wniosku zamawiający nie uwzględnił.
W związku z powyższym orzeczono jak we wstępie uznając, że zamawiający nadużył prawa
wykluczając odwołującego z postępowania bez wskazania, na czym polega wadliwość
złożonego Wykazu osób. Wbrew przekonaniu zamawiającego, które to stanowisko
prezentował na rozprawie nie wystarcza wskazanie jakiego dokumentu żąda się
uzupełnienia ale należy również wskazać na czym polega wadliwość dokumentu o
uzupełnienie którego zamawiający wzywa.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 i § 5 ust.2
pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. Nr 41 poz. 238) zaliczając w koszty postępowania
odwoławczego kwotę 7.500,00 zł. uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11.100,00 złotych tytułem
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego na
podstawie przedłożonego rachunku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1446/14
Sygn. akt: KIO 1446/14
WYROK
z dnia 29 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2014r. przez odwołującego: OTS-IP Sp. z o.o.
ul. Juliusza Lea 112; 30 - 133 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Regionalny Zakład Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. w Ostrowie
Wielkopolskim ul. Partyzancka 27; 63-400 Ostrów Wielkopolski
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia odwołującego z postępowania i nakazuje
zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert po uprzednim wezwaniu odwołującego do
uzupełnienia Wykazu osób w zakresie Inspektora robót konstrukcyjno-budowlanych
2. kosztami postępowania obciąża Regionalny Zakład Zagospodarowania Odpadów Sp. z
o.o. w Ostrowie Wielkopolskim ul. Partyzancka 27; 63-400 Ostrów Wielkopolski i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez OTS-IP Sp. z
o.o. ul. Juliusza Lea 112; 30 - 133 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Regionalny Zakład Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. w Ostrowie
Wielkopolskim ul. Partyzancka 27; 63-400 Ostrów Wielkopolski na rzecz OTS-IP Sp.
z o.o. ul. Juliusza Lea 112; 30 - 133 Kraków kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie:
Sygn. akt KIO 1446/14
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1446/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą - „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach
przedsięwzięcia pn. „Rozbudowa Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów w
Ostrowie Wielkopolskim"
Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr: 105607-2014.
Odwołanie złożono wobec czynności zamawiającego to jest wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
Jako podstawę wniesienia odwołania wskazano art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku poz.
907 z późn. zm.) zwaną dalej „ustawą Pzp”.
Odwołujący wskazał następujące przepisy, które naruszył zamawiający:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez bezzasadne wykluczenie odwołującego z
postępowania,
2) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak wezwania do uzupełnienia w zakresie dotyczącym
inspektora robót konstrukcyjno budowlanych,
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty, która nie powinna
zostać wybrana i zaniechanie wyboru oferty odwołującego,
4) art. 7 ust.1 ustawy Pzp poprzez naruszenie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców
W oparciu o podniesione zarzuty odwołujący sformułował następujące żądania:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Komplet Inwest s.j. jako
najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności przywołanych
w niniejszym odwołaniu,
4) nakazania zamawiającemu wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp,
Sygn. akt KIO 1446/14
5) wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący w uzasadnieniu wniesionego odwołania przedstawił następującą argumentację
formalną i prawną.
Przywołał pismo z dnia 8.07.2014 roku w którym zamawiający zawiadomił wykonawcę o
wykluczeniu z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w uzasadnieniu wskazał także, iż wykonawca był wezwany do uzupełnienia
dokumentów w zakresie wykazu osób zdolnych do wykonania zamówienia pismem z dnia
9.06.2014 roku. Odwołujący wskazuje, że pismo zamawiającego z dnia 9.06.2014 r.
dotyczyło wezwania do uzupełnienia wykazu, tylko i wyłącznie w zakresie posiadania
odpowiednich uprawnień wskazanych osób. W piśmie tym zamawiający wskazał, że w pkt 4
był wzywany do uzupełnienia wykazu osób realizujących zamówienie. Jak wskazał
zamawiający „złożone w ofercie oświadczenie potwierdzające posiadanie przez kadrę
techniczną odpowiednich uprawnień jest niewystarczające, gdyż potwierdzać może również
uprawnienia z ograniczeniami." Ponadto Zamawiający w pkt 5 tego pisma z dnia 9.06.2014
roku wskazał, iż żąda umów cywilnoprawnych zawartych z kadrą techniczną desygnowaną
przez wykonawcę do pełnienia funkcji wskazanych w załączniku nr 5.
Należy podkreślić expressis verbis, iż w żadnym miejscu przedmiotowego wezwania
zamawiający nie wskazał, iż żąda uzupełnienia w zakresie inspektora robót konstrukcyjno -
budowlanych. Również, po przedstawieniu zobowiązań w zakresie art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp w stosunku do osób, które mają realizować zamówienie zamawiający nie wskazał, iż
żąda uzupełnienia w stosunku do osoby inspektora robót konstrukcyjno- budowlanych. Taki
stan rzeczy zamawiający zaakceptował, bowiem dokonał wyboru oferty odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej.
W dniu 8.07.2014r. zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty to jest
oferty odwołującego.
W opinii odwołującego stan faktyczny niniejszej sprawy wskazuje na to, iż zamawiający po
prostu nie zauważył braku tej osoby w ofercie odwołującego, dlatego też nie wezwał go do
uzupełnienia w tym zakresie. Natomiast odwołujący przyznaje, iż po prostu w wyniku
przeoczenia osoba ta po prostu odwołującemu umknęła i nie zauważył jej braku. Skoro
został zaś wezwany przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentu - załącznika nr 5 i
umów cywilnoprawnych, czy też zobowiązań z art. 26 ust. 2 b, to uzupełniał te dokumenty w
zgodności z załącznikiem nr 5, złożonym pierwotnie do oferty, natomiast nie analizował tego
uzupełnienia poprzez sprawdzanie siwz. Skoro bowiem zamawiający wezwał wykonawcę
tylko do uzupełnienia w konkretnym zakresie odwołujący w tym konkretnym zakresie
uzupełniał ofertę.
Sygn. akt KIO 1446/14
Odwołujący podkreśla także, iż zarówno w dniu dzisiejszym, jak i w dniu złożenia ofert
dysponował osobą inspektora robót konstrukcyjno - budowlanych i nie było żadnych
okoliczności, które uniemożliwiłyby uzupełnienie oferty w tym zakresie, gdyby tylko
odwołujący został prawidłowo wezwany.
Zatem, odwołujący wskazuje, iż takim działaniem zamawiający naruszył wskazane powyżej
przepisy ustawy Pzp. Co więcej, naruszenie to jest na tyle poważne, że miało wpływ na
wynik postępowania, a co za tym idzie gdyby doszło do uprawomocnienia się wyboru
najkorzystniejszej oferty, bo odwołujący nie złożył by odwołania umowa zawarta z
wykonawcą - Komplet Inwest s.j. podlegałaby unieważnieniu.
Odwołujący wskazuje także, iż w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, iż to na
zamawiającym ciąży obowiązek precyzyjnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów. Dla przykładu wskazał chociażby wyrok KIO 340/14, w którym Izba wskazała
cyt: Wezwanie do uzupełnienia brakujących dokumentów, musi być na tyle precyzyjne, aby
wykonawca wiedział, w jakiej części nie spełnia postawionego przez zamawiającego
warunku udziału. Podobnie, KIO w wyroku o sygnaturze - KIO 2628/13 cyt: „Zamawiający ma
obowiązek precyzyjnego formułowania wezwań, poprzez dokładne wskazanie, jakiego
dokumentu oczekuje od wykonawcy, tak aby nie było wątpliwości w jaki sposób należy
wykonać wezwanie. Ma to szczególnie doniosłe znaczenie w postępowaniach o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 p.z.p. ”
W orzecznictwie ugruntowany jest także pogląd dotyczący zasady jednokrotnego wezwania
do uzupełnienia, który wskazuje, iż jednokrotność dotyczy tej samej okoliczności w tym
samym dokumencie, a nie co do zasady jednokrotnego wezwania do jednego dokumentu.
„Nie ma przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących lub
zawierających błędy oświadczeń i dokumentów, jeżeli tylko owo kolejne wezwanie dotyczyć
będzie innych okoliczności, które nie były uprzednio wskazywane przez zamawiającego. "
(vide: KIO 402/14).
W świetle powyższego oczywista zatem jest konstatacja, iż zamawiający wykluczając
wykonawcę z postępowania i nie wzywając go do precyzyjnego uzupełnienia w trybie
przepisu art. 26 ust.3 ustawy Pzp dotyczącego inspektora robót konstrukcyjno-budowlanych
naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Działanie zamawiającego godzi
także w podstawową zasadę Prawa zamówień publicznych tj. równe traktowanie
wykonawców i uczciwą konkurencję.
W tym stanie rzeczy odwołujący wskazuje na zasadność i konieczność odwołania i wnosi
jak w petitum odwołania.
Pismem z dnia 28 lipca 2014r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W piśmie tym
załączył szereg dokumentów w tym postanowienia SIWZ na temat wymagań kadrowych,
Sygn. akt KIO 1446/14
wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów oraz jego odpowiedź. Zamawiający
wskazał, że w piśmie z dnia 13 lipca 2014r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie
zamawiającego do uzupełnienia Wykazu osób ponownie jak w ofercie odwołujący nie
wskazał osoby z uprawnieniami konstrukcyjno – budowlanymi. Zamawiający przyznaje, że
nie zauważył tego braku i wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą spośród ofert
złożonych. Przy kompletowaniu dokumentów do zawarcia umowy zamawiający wychwycił
ten brak i unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonał ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. Natomiast odwołujący został z postępowania
wykluczony. Zamawiający nie mógł ponownie wezwać odwołującego o uzupełnienie tego
samego dokumentu to jest Wykazu osób zgodnie z zasadą jednokrotnego wezwania. Jeżeli
by to uczynił mógłby narazić się na zarzut naruszenia przepisów ustawy oraz nieważność
zawartej umowy o zamówienie publiczne. „Ponadto jednostka pośrednicząca w realizacji
projektu tj. Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska, dokonując audytu poprawności
przeprowadzonego postępowania mógłby uznać część wydatków jako koszty
niekwalifikowane”.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Wskazanie interesu w uzyskaniu zamówienia
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wobec naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp to jest poprzez
wykluczenie odwołującego z postępowania może stracić możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia, a tym samym może ponieść szkodę.
Tak więc odwołujący w związku ze złożeniem najkorzystniejszej cenowo oferty przy
kryterium najniższej ceny spełnia przesłanki z art.197 ust.1 ustawy Pzp uprawniające do
wniesienia odwołania.
Izba ustaliła
Izba na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów, z dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej przez zamawiającego
za potwierdzeniem z oryginałem, zawnioskowanych przez strony w odpowiedzi na
odwołanie oraz na rozprawie dokonała następujących ustaleń.
Sygn. akt KIO 1446/14
Na podstawie oferty odwołującego w części dotyczącej zał. nr 5 pn. Wykaz osób, które będą
uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia Izba ustaliła, że wśród osób wymienionych nie
znajduje się osoba, której powierzone zostanie wykonywanie funkcji „Inspektora robót
konstrukcyjno-budowlanych”. W Wykazie tym wymienione zostały osoby, którym powierzone
zostaną następujące funkcje: Inżynier Rezydent, Inspektor robót sanitarnych, Inspektor robót
elektrycznych, Inspektor robót drogowych, Specjalista ds. rozliczeń, Specjalista ds.
prawnych. Przy czym w ofercie zarówno do osoby inspektora robót sanitarnych oraz
inspektora robót elektrycznych nie przypisuje się rodzaju posiadanych przez te osoby
uprawnień czy to ograniczonych, czy to nieograniczonych. W przypadku inspektora robót
drogowych wymienia się rodzaj uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.
W postanowieniach pkt 8 Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełnienia tych warunków SIWZ wymagano przedstawienia szeregu osób, którymi ma
dysponować wykonawca składający ofertę takich jak: Inżynier Rezydent, Inspektor robót
konstrukcyjno-budowlanych, Inspektor robót sanitarnych, Inspektor robót elektrycznych,
Inspektor robót drogowych, Specjalista ds. rozliczeń, Specjalista ds. prawnych.
W wyniku badania ofert zamawiający pismem z dnia 09.06.2014r.skierowanym do
odwołującego w oparciu o dyspozycję art.26 ust.3 ustawy Pzp. zażądał uzupełnienia szeregu
dokumentów. I tak zażądał: 1. Wykazu wykonanych głównych usług, 2. Pisemnego
zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, 3. Referencji, z treści których winna
wynikać informacja o należytym wykonaniu usług, 4.Wykazu osób realizujących
zamówienie, z którego wynika, iż inżynierowie posiadają uprawnienia bez ograniczeń. Zapis
ten wynika wprost z treści SIWZ. Uzasadnił tym, że złożone w ofercie oświadczenie
potwierdzające posiadanie przez kadrę techniczną odpowiednich uprawnień jest
niewystarczające, gdyż potwierdzać może zarówno uprawnienia z ograniczeniami jak i bez
ograniczeń. Zamawiający oczekuje jednoznacznych deklaracji co do rodzaju uprawnień
zadysponowanych osób 5.Umowy cywilno prawne zawarte z kadrą techniczną desygnowaną
przez wykonawcę.
Pismo odwołującego skierowane do zamawiającego przesłane faksem w dniu 10 czerwca
2014r. w związku z przesłanym pismem z dnia 09.06.2014r. W piśmie tym odwołujący wnosi
o przedłużenie terminu do dnia 17.07.2014r. z uwagi na konieczność dokonania stosownych
Sygn. akt KIO 1446/14
ustaleń i uzyskania oryginałów dokumentów od partnera zagranicznego to jest z Austrii a co
nie jest możliwe w terminie wyznaczonym przez zamawiającego.
To samo pismo zostało przesłane drogą pocztową do zamawiającego z wpływem w dniu
13.06.2014 roku.
Pismem z dnia 11.06.2014r. zamawiający udzielił negatywnej odpowiedzi na wniosek
wykonawcy o przedłużenie terminu składania uzupełnionych dokumentów uzasadniając
swoje stanowisko treścią art.26 ust.2 a ustawy Pzp.
Odwołujący pismem z dnia 11 czerwca 2014r. udzielił odpowiedzi merytorycznej na pismo
zamawiającego z dnia 9 czerwca 2014r. uzupełniając i wyjaśniając. „1. W zakresie
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu. d) Wykaz osób realizujących zamówienie, z którego wynika, iż inżynierowie
posiadają uprawnienia bez ograniczeń. W piśmie wymienia się załączniki do pisma w tym w
punkcie 6.”Wykaz osób realizujących zamówienie, z którego wynika, iż inżynierowie
posiadają uprawnienia bez ograniczeń. W załączonym wykazie przy osobach mających
pełnić funkcje Inspektora robót sanitarnych, Inspektora robót elektrycznych, Inspektora robót
drogowych znajdują się informacje, że osoby posiadają uprawnienia budowlane w danej
specjalności bez ograniczeń.
Pismem z dnia 02.06.2014r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w oparciu o dyspozycję art.26 ust.3 ustawy Pzp. to jest uzupełnienia Wykazu
osób o inspektora robót elektrycznych posiadającego uprawnienia w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez
ograniczeń. Wskazana w ofercie osoba Pan ………… S…………. nie spełnia tych warunków.
W piśmie z dnia 05.06.2014r. odwołujący do zamawiającego powołuje się na dołączony do
tego pisma uzupełniony Wykaz osób oraz dokument potwierdzający posiadanie uprawnień w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych bez ograniczeń oraz przynależności do Dolnośląskiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa P. G………… S………………. .
Pismem z dnia 30 czerwca 2014r. zamawiający dokonał pierwszego wyboru
najkorzystniejszej oferty. Wybranym wykonawcą został odwołujący, który złożył
najkorzystniejszą cenowo ofertę.
Sygn. akt KIO 1446/14
Z kolei pismem z dnia 08.07.2014r. zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty. Uzasadniając unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty zamawiający wskazał, że czynność unieważniona obarczona była wadą. Zamawiający
po wyborze najkorzystniejszej oferty przygotowując załącznik do umowy Wykaz osób
realizujących zamówienie…(…)” stwierdził, iż w wykazie osób złożonych przez Wykonawcę
OTS-IP Sp. z o.o. ul. Juliana Lea 112, 30-133 Kraków w ramach wezwania do uzupełnienia
dokumentów z dyspozycji art.26 ust.3 brak wskazania osoby desygnowanej do pełnienia
funkcji inspektora robót konstrukcyjno - budowlanych, o których mowa w warunku posiadania
osób zdolnych do wykonania zamówienia (punkt 2 ppkt b str.10 SIWZ).”(…).
W tym samym dniu to jest 08.07.2014r. zamawiający wystosował nowe zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty tym razem kolejnego wykonawcy składającego
najkorzystniejszą ofertę (kryterium ceny 100 %) wobec wykluczenia odwołującego z
postępowania. W uzasadnieniu wyboru wskazał, że odwołujący był wezwany w trybie art.26
ust.3 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu osób. Pomimo wezwania do uzupełnienia Wykazu
nadal uzupełniony Wykaz nie obejmował stanowiska inspektora robót konstrukcyjno-
budowlanych. W związku z tym zamawiający był zobowiązany do wykluczenia odwołującego
z postępowania na podstawie art.24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp i odrzucenia jego oferty na
podstawie art.89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zamawiający w piśmie tym powoływał się również na jego suwerenne prawo do
unieważnienia podjętych czynności, które są niezgodne z ustawą Pzp. Podsumowując swoje
stanowisko o nowym wyborze najkorzystniejszej oferty oraz wykluczeniu odwołującego z
postępowania stwierdził, że wykluczenie z postępowania odwołującego jest w pełni
zasadne.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący słusznie zakwestionował czynność zamawiającego unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty i wykluczenia jego z postępowania jako wykonawcy nie
spełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz dokonanie nowego wyboru
najkorzystniejszej oferty z uzasadnieniem, że odwołujący był już wzywany do uzupełnienia
dokumentu Wykazu osób.
Sygn. akt KIO 1446/14
Przy czym w toku postępowania odwoławczego strony potwierdziły, że w Wykazie osób
przedłożonym przez odwołującego, którego żądał zamawiający w myśl postanowień SIWZ
brak jest osoby, która ma pełnić funkcję inspektora robót konstrukcyjno - budowlanych.
Spór pomiędzy stronami dotyczy prawidłowości wezwania odwołującego do uzupełnienia
Wykazu osób w myśl obowiązującego art.26 ust.3 ustawy Pzp.
W ocenie zamawiającego odwołujący był wzywany do uzupełnienia Wykazu osób i to ze
wskazaniem podstawy prawnej jaką stanowi art.26 ust.3 ustawy Pzp. W wyniku wezwania do
uzupełnienia dokumentów odwołujący złożył nowy Wykaz osób ale z brakiem osoby
wyznaczonej do funkcji inspektora robót konstrukcyjno - budowlanych. Odwołujący w
uzupełnionym Wykazie dokonał wpisania posiadania przez inspektorów uprawnień o
charakterze nieograniczonym czyli wymaganym postanowieniami SIWZ. W tym stanie rzeczy
jak twierdzi zamawiający musiał wykluczyć odwołującego z postępowania, ponieważ
wezwanie może być skierowane tylko jeden raz co potwierdza ugruntowane orzecznictwo
sądowe jak i Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający żądając oddalenia odwołania
podkreślał z całą stanowczością, że odwołujący był ewidentnie wezwany do uzupełnienia
Wykazu osób i to jest wystarczająco sprecyzowane wezwanie, które nie może być w żadnym
wypadku ponawiane.
Natomiast odwołujący przywołał cały szereg orzeczeń, z których wynika, że obowiązkiem
zamawiającego jest wskazanie przyczyny wezwania do uzupełnienia każdego dokumentu.
Powyższe stanowisko odwołującego sprowadza się do twierdzenia, że wykonawca powinien
dowiedzieć się z wezwania na czym polega wadliwość przedstawionego w ofercie
dokumentu w stosunku do postanowień SIWZ.
W ocenie Izby co do zasady można przyznać rację zamawiającemu, który uważa, że
wezwanie może być jednokrotne. Niemniej zamawiający te zasadę generalizuje twierdząc,
że niezależnie od okoliczności dany dokument można uzupełniać zawsze tylko jeden raz i to
niezależnie ile wad dany dokument zawiera i czy wszystkie wady są wymienione za
pierwszym razem. W związku z tym Izba w przedmiotowej sprawie nie podziela tego
poglądu, ponieważ odwołujący tak jak każdy inny wykonawca, jeżeli jest wzywany do
naprawienia oferty to powinien być poinformowany przez zamawiającego na czym wadliwość
dokumentu polega. Tym samym wykonawca nie ma obowiązku domyślać się na czym
polega wadliwość złożonego dokumentu. Natomiast, jeżeli zamawiający za pierwszym razem
nie wymieni wszystkich wadliwości dokumentu to jego uzupełnianie może następować więcej
jak jeden raz.
W tym wypadku odwołujący między innymi pominął jedno stanowisko w Wykazie osób,
którymi powinien dysponować Inżynier kontraktu przy realizacji zamówienia. Jak wyżej
wielokrotnie podkreślano ta osobą jest inspektor robót konstrukcyjno - budowlanych, który
nie znalazł się wśród osób zadysponowanych przez odwołującego w ofercie.
Sygn. akt KIO 1446/14
Przy czym istotnym w sprawie jest okoliczność, że zamawiający wzywając w dniu
09.06.2014r. zaznaczył, że z Wykazu nie wynika jakiego rodzaju uprawnienia mają
zadysponowane osoby. Czyli z treści tego wezwania wynika, że okolicznością wezwania jest
brak potwierdzenia charakteru posiadanych uprawnień o zakresie nieograniczonym zgodnie
z postanowieniami SIWZ. Bowiem odwołujący przedstawiając Wykaz w ofercie nie zaznaczył
jakiego rodzaju mają uprawnienia osoby wpisane do Wykazu. Wskutek tego wezwania
przedstawiony został przez odwołującego nowy Wykaz osób gdzie zaznaczono fakt
posiadania przez nich uprawnień o charakterze nieograniczonym. Natomiast nadal nie
uzupełniono Wykazu o inspektora robót konstrukcyjno - budowlanych. Zresztą sam
zamawiający w piśmie o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty zaznaczył, że
dopiero na etapie kompletowania dokumentów do podpisania umowy z odwołującym odkrył,
że Wykaz ma brak jeżeli chodzi o listę osób określonych w SIWZ.
Niemniej zamawiający działając w oparciu o jak najlepszą posiadaną wiedzę stwierdził, że
nie może ponownie wezwać do uzupełnienia tego samego rodzaju dokumentu to jest
Wykazu osób skoro już raz wzywał do jego uzupełnienia. Owszem prawidłowym
zachowaniem po stronie zamawiającego jest przestrzeganie zasady jednorazowego
wzywania do uzupełnienia poszczególnego dokumentu ale pod warunkiem wskazania
wykonawcy dlaczego to jest robione czyli przedstawienie wykonawcy przyczyny wezwania.
W przedmiotowej sprawie zamawiający wzywał i wskazywał na okoliczność nie zaznaczenia
uprawnień bez ograniczeń ale nie wskazał drugiej przyczyny to jest braku jednej osoby czyli
inspektora robot konstrukcyjno-budowlanych. Zresztą nie mógł tego uczynić, ponieważ jak
sam przyznał nie spostrzegł tego braku na etapie badania i oceny ofert a dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty przy kompletowaniu dokumentów do podpisania umowy z
odwołującym.
W tym stanie rzeczy obowiązkiem zamawiającego jest ponowne wezwanie wykonawcy z
zaznaczeniem, że brakuje jednej z osób wymienionych w SIWZ to jest inspektora robót
konstrukcyjno-budowlanych.
Rozstrzygnięcie sprawy w przeciwnym kierunku to jest oddalenie odwołania stanowiłoby
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, ponieważ jak wynika z dokumentacji
w pozostałych wypadkach zamawiający wskazywał, na czym braki w ofercie polegają. Co
również miało miejsce przy pierwszym wezwaniu odwołującego w zakresie rodzaju
uprawnień budowlanych.
Reasumując z uwagi na to, że wezwanie nie było kompletne to jest nie wskazywało
wszystkich wadliwości złożonego dokumentu Wykazu osób, czynność wezwania
uzupełnienia w tym wypadku tego samego dokumentu powinna być powtórzona, ponieważ
nie wskazano w niej okoliczności braku wskazania osoby inspektora robót konstrukcyjno -
budowlanych.
Sygn. akt KIO 1446/14
W ocenie Izby argumentacja zamawiającego, że wykonawca prawdopodobnie nie miał
dokumentów na dzień składania ofert a do czego obliguje go treść art.26 ust.3 nie zostało
udowodnione nawet przy uwzględnieniu pisma odwołującego o przedłużenie terminu
składania uzupełnienia, którego zresztą wniosku zamawiający nie uwzględnił.
W związku z powyższym orzeczono jak we wstępie uznając, że zamawiający nadużył prawa
wykluczając odwołującego z postępowania bez wskazania, na czym polega wadliwość
złożonego Wykazu osób. Wbrew przekonaniu zamawiającego, które to stanowisko
prezentował na rozprawie nie wystarcza wskazanie jakiego dokumentu żąda się
uzupełnienia ale należy również wskazać na czym polega wadliwość dokumentu o
uzupełnienie którego zamawiający wzywa.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 i § 5 ust.2
pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. Nr 41 poz. 238) zaliczając w koszty postępowania
odwoławczego kwotę 7.500,00 zł. uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11.100,00 złotych tytułem
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego na
podstawie przedłożonego rachunku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1446/14