Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1545/14

WYROK
z dnia 8 sierpnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman

Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2014 r. przez wykonawcę: A+V Sp.
z o.o., ul. Przestrzenna 48/3, 50-533 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: „EC1 Łódź - Miasto Kultury” w Łodzi ul. Targowa 1/3, 90-022 Łódź przy
udziale wykonawcy:
- Sky-Skan Europe GmbH, Osterseenstr. 2 D-82402 Seeshaupt Niemcy, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy: Sky-Skan Europe GmbH,
Osterseenstr. 2 D-82402 Seeshaupt Niemcy,
1.2. ponowienie czynności oceny ofert i wyboru oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: „EC1 Łódź - Miasto Kultury” w Łodzi
ul. Targowa 1/3, 90-022 Łódź,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: A+V
Sp. z o.o., ul. Przestrzenna 48/3, 50-533 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego „EC1 Łódź - Miasto Kultury” w Łodzi ul. Targowa
1/3, 90-022 Łódź na rzecz odwołującego A+V Sp. z o.o. ul. Przestrzenna 48/3, 50-
533 Wrocław kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania i zastępstwa
przez pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.



Przewodniczący:

..………………………

Sygn. akt KIO 1545/14

Uzasadnienie:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Dostawę, montaż i uruchomienie Systemu Multimedialnego
do Planetarium Centrum Sztuki Filmowej oraz Sferycznego Kina 3D Centrum Nauki i
Techniki wraz z adaptacją istniejących pomieszczeń (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej nr
2014/S 091-159045 z 13.05.2014 r.), w dniu 28 lipca 2014 r. zostało złożone pisemne
odwołanie przez wykonawcę: A+V Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w kopi przekazane
zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec czynności zamawiającego podjętych w toku
postępowania oraz zaniechań dokonania czynności, do których zamawiający był
zobowiązany na podstawie przepisów ustawy, polegających na:
- zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Sky-Skan Europe GmbH, Osterseenstr. 2 D-
82402 Seeshaupt Niemcy, dalej „Sky-Skan”, który nie wniósł wadium,
- zaniechaniu doliczenia do ceny oferty „Sky-Skan” podatku od towarów i usług, który
zamawiający miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami,
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty, która w świetle kryteriów oceny ofert, po
uwzględnieniu obciążeń podatkowych - nie jest najkorzystniejszą.
O powyższych okolicznościach odwołujący powziął wiadomość w dniu 18 lipca 2014 r.
poprzez powiadomienie za pośrednictwem poczty elektronicznej o ustaleniu wyniku
postępowania i o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sky-Skan Europe
GmbH.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – „EC1 Łódź - Miasto Kultury” w Łodzi
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej ustawy „Pzp”), tj.:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców,
- art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji,
gdy wykonawca Sky-Skan nie wniósł wadium w przedmiotowym postępowaniu,
- art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, poprzez zaniechanie doliczenia do przedstawionej w
ofercie Sky-Skan ceny podatku od towarów i usług, który zamawiający miałby obowiązek
wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami,

- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W związku z powyższym odwołujący żądał uwzględnienie odwołania i nakazania
zamawiającemu:
1) unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem dyspozycji art. 91 ust.
3a ustawy Pzp oraz wykluczenia wykonawcy Sky-Skan,
3) wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ważnych ofert złożonych przez
wykonawców niepodlegających wykluczeniu z postępowania.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powoływał się na swój
interes we wniesieniu odwołania, bowiem w wyniku dokonania wskazanych czynności i
zaniechań przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, został pozbawiony
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienie oraz narażony na poniesienie szkody. W
przypadku prawidłowego działania zamawiającego, odwołujący mógłby uzyskać niniejsze
zamówienie – gdyż złożył ofertę zawierającą najniższą cenę spośród wszystkich ofert
złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu, która powinna zostać
wybrana, jako najkorzystniejsza. Powyższe dowodzi naruszenia interesu prawnego
odwołującego w uzyskaniu zamówienia i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania
ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 i następnych ustawy Pzp – jak
zaznaczał odwołujący.
Odwołujący wyjaśniał, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający wymagał od
wykonawców składających oferty wniesienia wadium w wysokości 300 tys. zł. Wykonawca
Sky-Skan złożył, jako zabezpieczenie wadialne gwarancję bankową wystawioną przez
COMMERZBANK Aktiengesellschaft dnia 5 czerwca 2014 r., do której dołączono
tłumaczenie na język polski. Zgodnie z treścią złożonej gwarancji gwarant zobowiązuje się
„... nieodwołalnie, bez uwzględnienia jakichkolwiek zarzutów i obrony OFERENTA lub osób
trzecich, niezależnie od ważności i skutków prawnych ZAPROSZENIA DO SKŁADANIA
OFERT lub OFERTY oraz odstępując od wszelkich zastrzeżeń z tego tytułu, wypłacić
Państwu każdą kwotę żądaną od nas przez Państwa do maksymalnej wysokości tej
gwarancji po otrzymaniu pierwszego żądania na piśmie, w którym Państwo potwierdzą
jednocześnie, że OFERENT nie wywiązał się ze swoich obowiązków wynikających z
uczestnictwa w ZAPROSZENIU DO SKŁADANIA OFERT.”
W ocenie odwołującego przytoczone brzmienie spornej gwarancji nie zapewnia
zamawiającemu należytej ochrony jego interesów w przypadkach opisanych w art. 46 ustawy

Pzp. Zdaniem odwołującego zamawiający winien był wykluczyć wykonawcę Sky-Skan z
udziału w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący powołał się na linię orzeczniczą KIO, według której jakiekolwiek
odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres
odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych należy uznać za nieprawidłowe. Wyrok KIO z 2009-09-10
KIO/UZP 1193/09: „Niewskazanie okoliczności skutkującej zatrzymaniem wadium,
wymienionej w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych jest istotnym brakiem
gwarancji ubezpieczeniowej. Powyższy brak nie może być usunięty po złożeniu dokumentu
na przykład przez dodatkowe oświadczenie gwaranta, czy też na skutek jego uzupełnienia.”
wyrok KIO z 2009-08-10 KIO/UZP 983/09: „Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest
wskazanie zabezpieczonego rezultatu przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie
będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia się gwarancji (zatrzymania
wadium), zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres
odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych należy uznać za nieprawidłowe.”
Odwołujący podnosił, iż kolejnym, równie poważnym uchybieniem przez
zamawiającego przepisom ustawy Pzp, było zaniechanie doliczenia do przedstawionej w
ofercie Sky-Skan ceny podatku od towarów i usług, który zamawiający miałby obowiązek
wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wykonawca Sky-Skan ma siedzibę w
Niemczech, w związku z czym bezsprzecznym jest, że w przypadku wyboru jego oferty
dojdzie do wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów. Wykonawca ten złożył ofertę z kwotą
netto 9 495 000,00 zł, plus podatek VAT w stawce 19%, w kwocie 1 804 050,00 zł, co dało
cenę brutto 11 299 050,00 zł. Zgodnie z obowiązującymi przepisami dotyczącymi
wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, zamawiający zobowiązany był doliczyć podatek
VAT w stawce 23% do kwoty, jaką zobowiązany będzie zapłacić zagranicznemu
kontrahentowi, czyli według odwołującego - w tej sytuacji do kwoty brutto. Tym samym do
oceny ofert powinna być brana pod uwagę cena równa 11 299 050,00 zł + 23% VAT = 13
897 831,50 zł brutto. Odwołujący zaznaczał, że kwota ta jest wyższa od ceny oferty, którą
złożył w postępowaniu, co biorąc pod uwagę jednakową liczbę punktów uzyskaną przez
obydwu wykonawców w ramach kryterium Jakość/Funkcjonalność - powinno skutkować
wyborem oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 28 lipca 2014 r. przesłane drogą elektroniczną,
pisemne zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w kopii
przesłane stronom, w dniu 30 lipca 2014 r. zgłosił wybrany wykonawca Sky-Skan Europe

GmbH, Osterseenstr. 2 D-82402 Seeshaupt, Niemcy. Wykonawca ten, wnosząc o oddalenie
odwołania, powoływał się na swój interes w utrzymaniu w mocy czynności zamawiającego
wyboru jego oferty do realizacji zamówienia.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w sprawie odwoławczej wykonawcę Sky-Skan
Europe GmbH, uznając że przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały
wykazane.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Zamawiający na rozprawie złożył odpowiedź na odwołanie, w której nie zgodził się z
postawionymi zarzutami i argumentacją odwołującego.
Zdaniem zamawiającego przedmiotowa gwarancja wskazując, że gwarant
zobowiązuje się do jej realizacji w razie nie wywiązania się przez wykonawcę z „obowiązków
wynikających z uczestnictwa” w postępowaniu, maksymalnie szeroko określa zakres
odpowiedzialności gwaranta, tym samym zapewniającą należytą ochronę interesów
zamawiającego. Zwrot „W zaproszeniu do składania ofert” zamawiający identyfikował, jako
udział w postępowaniu.
Zamawiający podzielił pogląd przedstawiony w odwołaniu, zgodnie z którym właściwą
stawką VAT dla niniejszego zamówienia jest stawka 23%. Dlatego zamawiający przyjął, że
wskazana w formularzu ofertowym Sky-Skan kwota netto 9 495 000,00 zł winna zostać
powiększona nie o 19%, ale o 23% podatku VAT, który w tym przypadku wynosi – 2 183 850
zł, co łącznie (brutto) daje cenę oferty wybranego wykonawcy w wysokości 11 687 850 zł.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty przystępującego,
korespondencji w sprawie wyjaśniania dokumentów przedstawionych w ofercie
przystępującego.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika przedstawione w złożonych
pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa, montaż i uruchomienie Systemu Multimedialnego do
Planetarium Centrum Sztuki Filmowej oraz Sferycznego Kina 3D Centrum Nauki i Techniki
wraz z adaptacją istniejących pomieszczeń.
Punkt 11 SIWZ. WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM

11.1. Zamawiający, zgodnie z art. 45 ustawy Pzp wymaga wniesienia wadium w wysokości
300.000.00 zł (słownie: trzysta tysięcy złotych 00/100)
11.2. Wadium Wykonawca wnosi przed upływem terminu składania ofert.
11.3. Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach,
wymienionych w art. 45 ust. 6 Ustawy:
a) pieniądzu
b) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo -
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
c) gwarancjach bankowych;
d) gwarancjach ubezpieczeniowych;
e) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości
(Dz. U. Nr 109, poz. 1158, z późn. zm.).
11.4. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na rachunek
Zamawiającego: NORDEA Oddział w Łodzi, ul. Rzgowska 34/36, 93-172 Łódź numer
rachunku: 33 1440 1231 0000 0000 0779 2794 z dopiskiem „Wadium - postępowanie
ZP/02/04/2014".
11.5. O uznaniu przez Zamawiającego, że wadium w pieniądzu wpłacono w wymaganym
terminie, decyduje data i godzina wpływu środków na rachunek Zamawiającego.
11.6. Zamawiający wymaga, aby kopia (potwierdzona za zgodność z oryginałem) gwarancji
lub poręczenia była trwale złączona z ofertą, a oryginał był składany, jako odrębny dokument
przed upływem terminu składania ofert (oryginał może znajdować się w tej samej kopercie,
co oferta, ale nie może być z nią trwale złączony).
11.7. Zamawiający zwraca wadium zgodnie z zapisami art. 46 ustawy PZP.
Postanowienia powyższe odpowiadają treści ogłoszenia o zamówieniu, zamieszczonym w
suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2014/S 091-159045 pod datą
13.05.2014 r.
Termin składnia upływał w dniu 1 lipca 2014 r.
Wykonawca Sky-Skan Europe GmbH złożył w dokumentacji oferty - bankową gwarancję
przetargową, wystawioną 5 czerwca 2014 r., o wymaganej kwocie i o poniższej treści:
EC1 Łódź - Miasto Kultury w Lodzi ul. Targowa 1/3 PL 90-022 Łódź
„FURTHERSTRASSE 212 90429 NURNBHRG S.W.I.F.T.: COBADEFF760 Internet:
www.commerzbank.de
Gwarancja przetargowa Nr NMVAV70248250201

Zostaliśmy poinformowani, że Sky-Skan Europe GmbH Osterseenstr. 20-82402 Seeshaupt
zwana dalej OFERENTEM, uczestniczy w Zaproszeniu do składania ofert nr ZP/02/04/2014
z 13 maja 2014 r., zwanym dalej ZAPROSZENIEM DO SKŁADANIA OFERT na dostawę,
montaż i uruchomienie Systemu Multimedialnego do Planetarium Centrum Sztuki Filmowej
oraz Sferycznego Kina 3D Centrum Nauki i Techniki wraz z adaptacją istniejących
pomieszczeń zgodnie ze swoją ofertą zwaną dalej OFERTĄ.
Zgodnie z warunkami ZAPROSZENIA DO SKŁADANIA OFERT, oferty muszą być poparte
bankową gwarancją przetargową.
Zważywszy na powyższe, my, COMMERZBANK Aktiengesellschaft, niniejszym wystawiamy
gwarancję w imieniu OFERENTA na maksymalną kwotę 300 000,00 PLN (słownie: trzysta
tysięcy Złotych) i zobowiązujemy się nieodwołalnie, bez uwzględnienia jakichkolwiek
zarzutów i obrony OFERENTA lub osób trzecich, niezależnie od ważności i skutków
prawnych ZAPROSZENIA DO SKŁADANIA OFERT lub OFERTY oraz odstępując od
wszelkich zastrzeżeń z tego tytułu, wypłacić Państwu każdą kwotę żądaną od nas przez
Państwa do maksymalnej wysokości tej gwarancji po otrzymaniu pierwszego żądania na
piśmie, w którym Państwo potwierdzą jednocześnie, że OFERENT nie wywiązał się ze
swoich obowiązków wynikających z uczestnictwa w ZAPROSZENIU DO SKŁADANIA
OFERT.
W celu identyfikacji każde żądanie płatności wynikające z niniejszej gwarancji musi zostać
przekazane nam za pośrednictwem Państwa bankierów potwierdzających, że żądanie
płatności zostało zgodnie z prawem podpisane.
COMMERZBANK Aktiengesellschaft MSB-CB TCC Guarantee Business Nurnberg
/-/
Zobowiązanie wynikające z niniejszej gwarancji wygaśnie po zwróceniu nam oryginału
gwarancji przez Państwa lub stronę trzecią w celu uchylenia, ale nie później niż 24 września
2014 r. Wszelkie żądania wypłaty zgodne z powyższymi warunkami muszą dotrzeć do nas w
okresie ważności niniejszej gwarancji.”
Punkt 18.5 SIWZ. W przypadku, gdy o udzielenie zamówienia ubiegać się będą podmioty
zagraniczne, które na podstawie odrębnych przepisów nie są zobowiązane do uiszczania
podatku VAT, Zamawiający dla porównania ceny ofert złożonych przez podmioty
zagraniczne zobowiązany jest doliczyć do ceny takich ofert należny podatek VAT,
obciążający Zamawiającego z tytułu realizacji umowy na mocy odrębnych przepisów.
Punkt 18.6 SIWZ. Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku
podatkowego, Zamawiający zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie
wewnątrz wspólnotowego nabycia towarów, w celu oceny takiej oferty dolicza do

przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacić
zgodnie z obowiązującymi przepisami.
W ofercie wykonawcy Sky-Skan Europe GmbH podano cenę za realizację zamówienia – w
kwocie netto - 9 495 000,00 zł; podatek VAT 19% - 1 804 050,00 zł; cenę brutto –
11 299 050,00 zł.
Pismem z dnia 10 lipca 2014 r. zamawiający wezwał wykonawcę Sky-Skan Europe GmbH
do złożenia wyjaśnień, jak niżej:
„Zamawiający EC1 Łódź - Miasto Kultury, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm. - dalej zwaną
Ustawą Pzp), z uwagi na wskazaną w formularzu oferty stawkę podatku VAT w wysokości 19
% oraz mając na uwadze art. 17 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług ( Dz. U. z 2011 r., Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.), wzywa Wykonawcę do
złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: w jakim Państwie Wykonawca jest
zarejestrowany dla potrzeb podatku VAT oraz czy na terytorium Polski Wykonawca ma
siedzibę albo stale miejsce prowadzenia działalności gospodarczej.”
Pismem z dnia 14 lipca 2014 r. wykonawca Sky-Skan Europe GmbH wyjaśnił co następuje:
„Wykonawca jest zarejestrowany dla potrzeb podatku VAT na terenie Republiki Federalnej
Niemiec i tu ma swoją siedzibę. Wykonawca załącza odpowiednie zaświadczenie
właściwego Urzędu Skarbowego. Wykonawca nie ma na terenie Polski siedziby albo stałego
miejsca prowadzenia działalności gospodarczej.”
Załączone zaświadczenie o wpisie do rejestru podatników (przedsiębiorców) potwierdza, że
wykonawca Sky-Skan Europe GmbH ma swą siedzibę na terenie Republiki Federalnej
Niemiec i zarejestrowany jest pod wskazanym numerem podatkowym, jako podatnik podatku
od towarów i usług, z uwagą: Niniejsze zaświadczenie służy wyłącznie, jako dowód wpisu
do rejestru podatników (przedsiębiorstw) podczas prowadzenia postępowania związanego
ze zwrotem podatku obrotowego w innych państwach. Właściwy niemiecki organ skarbowy
zaświadcza, że podmiot (wnioskodawca) ma swą siedzibę na terenie Republiki Federalnej
Niemiec i zarejestrowany jest pod w/w numerem podatkowym, jako podatnik podatku od
towarów i usług.
Kryterium oceny ofert została ustanowiona cena oferty – maksymalna liczba punktów 90
oraz jakość/funkcjonalność – maksymalna liczba punktów 10.
Punkt 20.2 SIWZ podaje obliczenie punktów w kryterium cena, gdzie liczba przyznanych
punktów równa jest ilorazowi ceny najtańszej oferty do ceny oferty badanej przemnożonego
przez 90 pkt, z zaokrągleniem do drugiego miejsca po przecinku.

Punkt 27.4 SIWZ. Przed zawarciem umowy Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% wartości brutto oferty oraz
do przedstawienia w terminie i na warunkach określonych w umowie polisy ubezpieczenia
OC.
Protokół postępowania punkt 13 Najkorzystniejsza oferta, podaje:
Ppkt 2 ocena ofert:
1) Sky-Skan Europe GmbH Osterseenstr. 2 D-82402 Seeshaupt Niemcy – oferta tego
wykonawcy uzyskała łączną liczbę punktów w ramach kryteriów oceny ofert 100
punktów, w tym 90 punktów w kryterium cena i 10 punktów w kryterium
Jakość/Funkcjonalność
2) A+V Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Przestrzenna 48/3, – oferta tego
wykonawcy uzyskała łączną liczbę punktów w ramach kryteriów oceny ofert 89,94
punkty, w tym 79,94 punktów w kryterium cena i 10 punktów w kryterium
Jakość/Funkcjonalność.
W postępowaniu zostały złożone jedynie powyższe dwie oferty.
Protokół postępowania punkt 13 Najkorzystniejsza oferta, zawiera uwagę, że dla potrzeb
oceny ofert w kryterium cena do kwot netto w ofertach wykonawców został doliczony 23%
podatek VAT, tym samym Zamawiający wypełnił zapisy pkt 18.5 SIWZ w brzmieniu: W
przypadku, gdy o udzielenie zamówienia ubiegać się będą podmioty zagraniczne, które na
podstawie odrębnych przepisów nie są zobowiązane do uiszczania podatku VAT,
Zamawiający dla porównania ceny ofert złożonych przez podmioty zagraniczne zobowiązany
jest doliczyć do ceny takich ofert należny podatek VAT, obciążający Zamawiającego z tytułu
realizacji umowy na mocy odrębnych przepisów.
O dokonanej ocenie ofert oraz o wyborze oferty Sky-Skan Europe GmbH zamawiający
powiadomił wykonawców w dniu 18 lipca 2014 r.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, skoro jego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Był, zatem
uprawniony, aby skarżyć - jak dowodził niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych
czynności i zaniechania zamawiającego wobec oceny oferty wybranego konkurenta - które
godziły w interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia i mogły narażać odwołującego na
poniesienie szkody.
Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2013 r., poz. 907 ze zm.) w odniesieniu do wadium stanowią:

- w art. 45 ust. 1. Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8.
Ust. 3. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.
Ust. 4. Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3 % wartości
zamówienia.
Ust. 6. Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1) pieniądzu;
2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych;
4) gwarancjach ubezpieczeniowych;
5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy
z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U.
z 2007 r. Nr 42, poz. 275, z 2008 r. Nr 116, poz. 730 i 732 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2010 r.
Nr 96, poz. 620).
7. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany
przez zamawiającego.
Art. 46 ust 1. Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po
wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a.
1a. Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zamawiający zwraca
wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano.
Ust 3. Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu
zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym
przez zamawiającego.
Ust. 4a. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z
przyczyn nieleżących po jego stronie.
Ust. 5. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana:

1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Analiza treści kwestionowanej odwołaniem gwarancji wadialnej przystępującego w
brzmieniu „COMMERZBANK Aktiengesellschaft, niniejszym wystawiamy gwarancję w
imieniu OFERENTA na maksymalną kwotę 300 000,00 PLN (słownie: trzysta tysięcy Złotych)
i zobowiązujemy się nieodwołalnie, bez uwzględnienia jakichkolwiek zarzutów i obrony
OFERENTA lub osób trzecich, niezależnie od ważności i skutków prawnych ZAPROSZENIA
DO SKŁADANIA OFERT lub OFERTY oraz odstępując od wszelkich zastrzeżeń z tego
tytułu, wypłacić Państwu każdą kwotę żądaną od nas przez Państwa do maksymalnej
wysokości tej gwarancji po otrzymaniu pierwszego żądania na piśmie, w którym Państwo
potwierdzą jednocześnie, że OFERENT nie wywiązał się ze swoich obowiązków
wynikających z uczestnictwa w ZAPROSZENIU DO SKŁADANIA OFERT,” dowodzi, że
zobowiązanie gwaranta dotyczy nie wywiązania się z obowiązków oferenta (uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) podanych w warunkach ogłoszenia o
zamówieniu z dnia 13.05.2014 r. oraz SIWZ opublikowanej w tej samej dacie, czyli inaczej
mówiąc w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a przy szerokiej
interpretacji spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych przez
zamawiającego.
Sankcją za to, że wykonawca „nie wywiązał się z obowiązków wynikających z
uczestnictwa w ZAPROSZENIU DO SKŁADANIA OFERT,” a więc z warunków podanych w
ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia – jest wykluczenie wykonawcy z
postępowania i odrzucenie jego oferty. Ustawa Prawo zamówień publicznych w takich
przypadkach nie upoważnia zamawiającego do zatrzymania wadium, poza sytuacją opisaną w
art. 46 ust. 4a Pzp, który stanowi, ze zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że
udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Inne przypadki wymienione w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp nie odnoszą się do etapu
składania ofert, ich oceny (w tym badania spełnienia przez wykonawcę ustalonych warunków
udziału) i wyboru najkorzystniejszej oferty, ale dotyczą zdarzeń po zakończeniu tej fazy
postępowania przetargowego i ustaleniu wyniku postępowania zakończonego wyborem
oferty, tj.:

1) podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w
ofercie;
2) wniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) względnie zaistnienia sytuacji, w wyniku której zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Należało zważyć, iż wykonawca, którego ofertę wybrano nie jest zobowiązany
zawrzeć umowy z zamawiającym, a zamawiającemu nie służy roszczenie podmiotowe,
którego mógłby dochodzić przed sądem o zawarcie takiej umowy, czy o wydanie orzeczenia
zastępującego oświadczenie woli wykonawcy w tym przedmiocie na podstawie art. 64 K.c.
Zobowiązanie podjęte w punkcie 8 według formularza oferty Sky-Skan Europe GmbH,
dotyczy zawarcia umowy zgodnie z wymaganiami przedstawionymi w SIWZ, a więc tego, że
w przypadku zawarcia umowy w ogólności - będzie ona zgodna z treścią złożonej oferty i
warunkami SIWZ, gdyż stosownie do postanowień art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie.
Podobna sytuacja zachodzi, gdy wykonawca wybrany nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, albo zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, gdyż przypadki
te nie odnoszą się do spełnienia warunków postępowania przetargowego, ale stanowią
zdarzenia późniejsze, wywołujące oznaczone skutki prawne, uniemożliwiające zawarcie
umowy o realizację zamówienia publicznego na warunkach wybranej oferty.
W ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ sytuacje obligujące zamawiającego do
zatrzymania wadium nie zostały wprost przytoczone.
Wykonawca, któremu z różnych przyczyn może przestać zależeć na zawarciu umowy
po wygranym przetargu - w przypadku odmowy podpisania umowy - ryzykuje tylko i
wyłącznie przepadek wadium.
Gdy wykonawca którego oferta została wybrana uchyla się od zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego, lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, przepis art. 94 ust. 3 ustawy Pzp zezwala zamawiającemu na wybór
oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzenia ich ponownego
badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których
mowa w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepisy rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. poz. 231) - w odniesieniu do wymagań, stawianych wykonawcom mającym
siedzibę za granicą ustanawiają jedynie wyjątki w poniższym zakresie:
- zgodnie z § 4 ust. 1, stanowiącym, że jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa
w § 3 ust. 1:
a) w pkt 2 -4 i 6 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:
- nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
- nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu,
- nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie;
b) pkt 5 i 7 składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i 11 ustawy.
Ust. 3. Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1,
zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa się także
osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem. Przepis ust. 2 stosuje się odpowiednio.
Są to jedyne odstępstwa od przepisów ustawy Pzp na rzecz wykonawców mających
siedzibę za granicą i nie obejmują one postanowień przytaczanych wyżej przepisów w
odniesieniu do wadium. Wykonawcy mający siedzibę za granicą winni podporządkować się
przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych, składając ofertę w przetargu prowadzonym
według przepisów tej ustawy.
Zdaniem Izby, złożone zobowiązanie przez gwaranta - COMMERZBANK
Aktiengesellschaft MSB-CB TCC Guarantee Business Nurnberg Federalna Niemiec> - jak potwierdza jego dosłowna treść - odnosi się jedynie do wywiązania
się przez wykonawcę Sky-Skan Europe GmbH z wyznaczonych warunków udziału w
postępowaniu, których niespełnienie nie wiąże się z utratą wadium. Nie dotyczy zaś tego,
czego powinno, tj. następstw określonych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp zachowań
wykonawcy, którego oferta została wybrana – w wyniku postępowania przetargowego.

Biorąc pod uwagę zakres upoważnienia wynikający z treści omawianej gwarancji,
zamawiający nie mógłby zrobić z niej użytku, gdyby zaistniały zdarzenia przewidziane w art.
46 ust. 5 ustawy Pzp, a więc nie zabezpiecza ona interesów zamawiającego w sposób
należyty. W przekonaniu Izby, gwarancja bankowa – jako swoisty „papier wartościowy”
może być tłumaczona jedynie dosłownie, a więc nie podlega wykładni w oparciu o art. 65
K.c. – że zamiarem wystawcy oraz zlecającego – było nadanie temu dokumentowi
znaczenia wymaganego przepisem art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Wykonawca ubiegający się o
zamówienie winien zadbać, aby treść składanej gwarancji wadialnej była zbieżna z
brzemieniem przepisu art. 46 ust. 4a oraz 46 ust. 5 ustawy Pzp, przynajmniej na tyle, aby
odzwierciedlać znaczenie i sens tej regulacji, jeżeli nie poprzez przytoczenie tych
postanowień to poprzez ich przywołanie.
Zarzut odwołującego, że doszło do ograniczenia rezultatu zabezpieczania przez złożoną
przez przystępującego gwarancję wadialną w stosunku do wymaganego bezwzględnie
obowiązującym przepisem ustawy Pzp znalazł potwierdzenie.
Izba w tym składzie, w pełni podziela poglądy, że jakiekolwiek odstępstwa w
kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta
w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
należy uznać za nieprawidłowe, co potwierdza linia orzecznicza KIO w przywoływanych w
odwołaniu wyrokach: Wyrok KIO z 2009-09-10 KIO/UZP 1193/09: „Niewskazanie
okoliczności skutkującej zatrzymaniem wadium, wymienionej w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo
zamówień publicznych jest istotnym brakiem gwarancji ubezpieczeniowej. Powyższy brak
nie może być usunięty po złożeniu dokumentu na przykład przez dodatkowe oświadczenie
gwaranta, czy też na skutek jego uzupełnienia.” Wyrok KIO z 2009-08-10 KIO/UZP 983/09:
„Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wskazanie zabezpieczonego rezultatu
przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez
beneficjenta ziszczenia się gwarancji (zatrzymania wadium), zgodnie z dyspozycją art. 46
ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu
rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do
formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych należy uznać za
nieprawidłowe.”
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy, który nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert (…). Wniesienie
wadium w postaci gwarancji bankowej o nieodpowiedniej treści – jest równoznaczne z tym,
że wadium nie zostało wniesione, a brak ten nie podlega uzupełnieniu.

Z powyższych względów przystępujący Sky-Skan Europe GmbH podlega
wykluczeniu z postępowania, w rezultacie czego jego oferta winna zostać uznana za
odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Jakkolwiek oferta wykonawcy wykluczonego, jako podlegająca odrzuceniu nie
powinna być klasyfikowana w oparciu o wyznaczone kryteria oceny ofert, to zarzut, że
zamawiający uchybił przepisom art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, poprzez zaniechanie doliczenia
do przedstawionej w ofercie Sky-Skan ceny całkowitej - podatku od towarów i usług, który
zamawiający miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami - nie znalazł
potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy.
Art. 17 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług ( Dz.
U. z 2011 r., Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.), uznaje za podatników tej daniny – osoby
prawne, jednostki organizacyjne nie mające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne
dokonujące wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów. Status przystępującego, jako nie
mającego siedziby ani stałego miejsce prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium
Polski został jednoznacznie wyjaśniony.
Zamawiający dla potrzeb oceny ofert w kryterium cena do podanych kwot netto w
ofertach wykonawców doliczył 23% podatek VAT, tym samym zamawiający wypełnił zapisy
pkt 18.5 SIWZ w brzmieniu: W przypadku, gdy o udzielenie zamówienia ubiegać się będą
podmioty zagraniczne, które na podstawie odrębnych przepisów nie są zobowiązane do
uiszczania podatku VAT, Zamawiający dla porównania ceny ofert złożonych przez podmioty
zagraniczne zobowiązany jest doliczyć do ceny takich ofert należny podatek VAT,
obciążający Zamawiającego z tytułu realizacji umowy na mocy odrębnych przepisów.
Postanowienie to odpowiada przepisom art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli
złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego
zamawiającego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym
wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza
do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacić
zgodnie z obowiązującymi przepisami. Brzmienie tego przepisu nie wyłączało możliwości
naliczenia podatku VAT w obowiązującej stawce 23% od ceny (wartości) netto wskazanej w
ofercie przystępującego na kwotę 9 495 000,00 zł, co uczyniło cenę brutto oferty
przystępującego w kwocie 11 687 850 zł i dało wynik oceny ofert w kryterium cena:
- dla przystępującego – 90 punktów
- dla odwołującego - 79,94 punktów.
Odwołujący przyznał, że w zgodzie z regulacją odnoszącą się do omawianego
podatku, przystępujący winien podać cenę swojej oferty z opodatkowaniem w stawce „0” %,

a zatem w cenie brutto równej wartości netto. W przeciwnym wypadku, jak słusznie podnosił
zamawiający doszłoby do podwójnego opodatkowania podatkiem VAT tej samej transakcji.
Postępowanie dowodowe potwierdziło jedynie częściowe naruszenie przez
zamawiającego wskazywanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, tj.:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji,
gdy wykonawca Sky-Skan nie wniósł wadium w przedmiotowym postępowaniu,
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy, który podlegał
wykluczeniu z postępowania, a w następstwie oferta podlegała uznaniu za odrzuconą.
W konsekwencji doszło również do naruszenia zasad postępowania wynikających z
art. 7 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Stwierdzone naruszenia miały istotny wpływ na wynik
postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art.
192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało uwzględnione, kosztami postępowania należało
obciążyć zamawiającego.
Na podstawie § 3 pkt 1 i 2b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba zaliczyła uiszczoną przez odwołującego kwotę z tytułu wpisu
na poczet kosztów postępowania odwoławczego i zasądziła od zamawiającego na rzecz
odwołującego zwrot poniesionych kosztów postępowania odwoławczego.


Przewodniczący:

……………………