Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1557/14

WYROK
z dnia 11 sierpnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Łukasz Listkiewicz


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2014 r. przez wykonawcę
Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowalne S.A., ul. Partyzantów 26, 10-526 Olsztyn w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok

przy udziale wykonawcy AP-FLYER Sp. z o.o., ul. gen. Tadeusza Bora-Komorowskiego
33, 03-982 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy AP-FLYER Sp. z o.o., ul. gen. Tadeusza
Bora-Komorowskiego 33, 03-982 Warszawa do wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

2. kosztami postępowania obciąża Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Warmińskie
Przedsiębiorstwo Budowalne S.A., ul. Partyzantów 26, 10-526 Olsztyn tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok na rzecz
Warmińskiego Przedsiębiorstwa Budowalnego S.A., ul. Partyzantów 26, 10-526
Olsztyn kwotę 19 235 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście trzydzieści
pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocniczka oraz
dojazdu na rozprawę przed KIO.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.


Przewodniczący: …………..……………

Sygn. akt KIO 1557/14

UZASADNIENIE
Miasto Białystok, ul. Słonimska 1- Białostocki Park Naukowo- Technologiczny 15-540
Białystok, ul Żurawia 71, zwany dalej zamawiającym prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Laboratorium Badania
Kompatybilności Elektromagnetycznej - adaptacja pomieszczenia, zakup, dostawa i instalacja
wyposażenia", nr sprawy BPN-T.271.4.2014.
Postępowanie jest prowadzone przy uwzględnieniu zasad, kiedy szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych, wydanych na
podstawie art. 11ust. 8 ustawy Pzp,
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE w dniu
11 kwietnia 2014 r. pod numerem 2014/S072-123785,
W dniu 16 lipca 2014 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta wykonawcy AP-FLYER Sp. z o.o.,
ul. gen. Tadeusza Bora-Komorowskiego 33, 03-982 Warszawa, zwanego dalej
„przystępującym”, gdyż wykonawca ten skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Od takiej czynności zamawiającego odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wniósł wykonawca Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowalne S.A., ul.
Partyzantów 26, 10-526 Olsztyn, zwany dalej „Odwołującym”. We wniesionym odwołaniu
zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 2b i ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt
2 pzp, poprzez:
1) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę AP-FLYER Sp, z o.o. z
siedzibą ul. Gen. Tadeusza Bora-Komorowskiego 33, 03-982 Warszawa, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2) zaniechanie wezwania wykonawcy AP-FLYER Sp. z o.o. do udowodnienia, że będzie
dysponował zasobami podmiotu trzeciego niezbędnymi do realizacji zamówienia,
3) dokonanie wyboru - jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez AP-FLYER Sp. z o.o.,
której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł, o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) nakazanie zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny ofert oraz ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej,
3) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z zestawieniem kosztów,
które zostanie przedłożone na rozprawie.
Równocześnie zgłosił wniosek dowodowy o;

4) przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania i akt postępowania
przetargowego,
5) przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka G………… M……….., który to wniosek
odwołujący cofnął na etapie rozprawy.

Odwołujący w odwołaniu podniósł trzy grupy zarzutów, pierwsza dotyczyła
zaoferowania w ofercie przez przystępującego urządzeń nie spełniających wymagań SIWZ i
w związku z tym oferta przystępującego winna zostać odrzucona, drugi zarzut dotyczył
uznania przez zamawiającego dokumentu przedmiotowego mającego potwierdzać
spełnianie wymagań SIWZ przez zaoferowane urządzenie, mimo iż nie został on doręczony
zamawiającemu w wyznaczonym terminie. Natomiast trzecia grupa zarzutów dotyczyła
niewykazania zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował zasobami podmiotu
trzeciego w celu realizacji przedmiotowego zamówienia, gdyż z treści zobowiązania i
oświadczenia wykonawcy COMTEST nie wynikało w jakiej formie wykonawca ten będzie brał
udział w postępowaniu, a przede wszystkim nie wynikało jakie zasoby i w jakim zakresie
zasoby zostały udzielone.
W zakresie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ wskazał, że w ocenie
odwołującego się, wybór oferty AP-FLYER Sp. z o.o. nastąpił z naruszeniem prawa,
albowiem treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest między innymi dostawa urządzeń stanowiących wyposażenie
laboratorium, badania kompatybilności elektromagnetycznej, spełniających wymagania
opisane szczegółowo w załączniku w 1 do SIWZ. Jednym z tych wymogów była zgodność
urządzeń z najnowszymi (aktualnymi) normami jakościowymi i standardami branżowymi,
pozwalającymi na przeprowadzenie procesu akredytacji laboratorium w okresie nie
dłuższym niż 2 lata. Powyższy warunek znajduje swoje odzwierciedlenie w opisie
poszczególnych urządzeń, jak również w treści pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ, zgodnie z
którym Cały sprzęt wraz z wyposażeniem powinien być zgodny z niniejszym opisem, w tym
cechować się parametrami technicznymi nie gorszymi niż określone w niniejszym opisie oraz
cechować się zgodnością z wymaganiami wynikającymi z (...) wprowadzonych do
stosowania najnowszych standardów technicznych serii PN-EN, przenoszących europejskie
normy zharmonizowane (wyraz najnowszych został wyróżniony przez zamawiającego).
Wymóg ten znalazł również swoje odzwierciedlenie w treści SIWZ ( pkt III. 4 i 5) oraz
wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ (§ 2 ust. 3, § 3 ust. 5 pkt 2 a i d).
Stwierdził, że urządzenia zaoferowane przez wykonawcę AP-FLYER Sp. z o.o. nie spełniają
tego warunku, gdyż jak wynika z treści pkt 2.1.2 ppkt 4) załącznika nr 1 do SIWZ,
wykonawcy zobowiązani byli do dostarczenia zamawiającemu sondy prądowej do weryfikacji
prądu szczytowego SURGE zgodnie z wymaganiami normy IEC/EN 61000-4-5. Zgodnie z

opisem, przedmiotowa sonda prądowa musi posiadać konstrukcję zgodną z wymogami
wskazanymi w normie IEC/EN 61000-4-5 i umożliwiać weryfikację prądu szczytowego do
5kA o parametrach czasowych 8/20us.
Wykonawca AP-FLYER Sp. z o.o, zaoferował w tym punkcie sondę prądową Pearson
411 (str. 53 oferty). Powyższe urządzenie spełnia normę IEC/EN 61000-4-5 edycja 2,
natomiast nie spełnia obowiązującej normy IEC/EN 61000-4-5, która obowiązuje od dnia 15
maja 2014 r. dowód: wydruk ze strony IEC z datą wejścia w życie normy IEC/EN 61000-4-5
ed. 3
Norma IEC/EN 61000-4-5 ed. 3 w pkt 6.2.3 wprowadza konieczność stosowania do
kalibracji zewnętrznego kondensatora 18uF, czego nie przewidywała poprzednio
obowiązująca norma lEC/EN 61000-4-5 ed. 3. W efekcie, w celu spełnienia aktualnie
obowiązującej normy lEC/EN 61000-4-5 koniecznym jest dodatkowe zamontowanie
urządzenia o nazwie IMN 2 produkcji firmy EM TEST, którego nie przewiduje oferta AP-
FLYER Sp. z o.o. W tym punkcie oferta w/w wykonawcy jest zatem niezgodna z treścią
SIWZ.
Zgodnie z pkt 2.1.2 ppkt 10) załącznika nr 1 do SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli do
dostarczenia zamawiającemu sieci sprzęgaiaco/odsprzegaiacej do badania odporności
symetrycznych linii sygnałowych zgodnie z rys. 14 normy IEC/EN 61000-4-5, spełniającej
opisane w tym punkcie parametry techniczne.
Wykonawca AP-FLYER Sp. z o.o. zaoferował w tym punkcie sieć
sprzęgająco/odsprzęgającą do badania odporności symetrycznych linii sygnałowych typu
CNV 504S produkcji EM TEST (str. 54 oferty). W odpowiedzi na wezwanie do złożenia
wyjaśnień i uzupełnienia oferty wykonawca AP-FLYER Sp. z o.o. poinformował
zamawiającego pismem z dnia 9 lipca 2014 r., że ostatecznie oferuje sieć
sprzęgająco/odsprzęgającą do badania odporności symetrycznych linii sygnałowych o
symbolu CNV 504S1 produkcji EM TEST.
Do pisma wykonawca załączył kartę katalogową tego wyrobu, z treści której wynika,
że urządzenie to spełnia wymogi normy IEC/EN 61000-4-5 ed. 1 i 2, które w dniu składania
ofert już nie obowiązywały.
Zgodnie z pkt 2.4.4 załącznika nr 1 do SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli do
dostarczenia zamawiającemu wyposażenia umożliwiającego wykonanie badań odporności
metoda iniekcji bezpośredniej (sieci CPN) zgodnie z IEC/EN 61000-4-6.
Zgodnie z opisem zamawiającego zestaw powinien obejmować sieć sprzęgająco-
odsprzęgająeą o parametrach zgodnych z wymaganiami aktualnej edycji normy IEC/EN
61000-4-6, z kompletem elementów przejściowych, przewodów, tłumików i adapterów
umożliwiających zarówno prowadzenie badań jak i kalibrację w systemie, zgodnie z IEC/EN
61000-4-6.

Wykonawca AP-FLYER Sp. z o.o. zaoferował w tym punkcie tłumik ATT6/75 (str. 60
oferty), który nie może współpracować z oferowanym w pkt 2.4,3 generatorem sygnałowym
CWS 500N1.3 produkcji EM TEST (str. 59-60 oferty). Generator ten posiada bowiem moc
80W i producent przewiduje do współpracy z tym generatorem mocniejszy tłumik ATT6/80.
Tłumik ATT6/75 posiada zbyt małą moc (75 W) i jego podłączenie może doprowadzić do
uszkodzenia zestawu; poza tym przewody do podłączenia tłumika nie są dopasowane do
wyjścia generatora CWS 500N1.3.A
Zgodnie z pkt 2.4.5 załącznika nr 1 do SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli do
dostarczenia zamawiającemu wyposażenia umożliwiającego wykonanie badań odporności
metoda iniekcji pośredniej za pomocą klamry elektromagnetycznej zgodnie z IEC/EN 61000-
4-6. Zestaw powinien obejmować klamrę elektromagnetyczną do iniekcji sygnału w.cz. (BCI),
sondę prądową do kontroli wartości prądu w.cz., indukowanego w badanym obwodzie,
komplet elementów przejściowych, przewodów, adapterów, umożliwiających zarówno
prowadzenie badań jak i kalibrację w systemie, zgodnie z IEC/EN 61000-4-6, a także
ferrytową klamrę absorpcyjną, niezbędną do odprzęgania urządzeń dołączonych do
testowanego obwodu, a nie podlegających badaniu.
Wykonawca AP-FLYER Sp. z o.o. zaoferował w tym punkcie zestaw Cable EM/FTC
101 SET C-BNC produkcji EM JEST (str. 62 oferty). Oferowany zestaw nie spełnia wymogów
aktualnie obowiązującej normy IEC/EN 61000-4-6 ed. 4.
Wskazał, że dla wykazania zasadności swojego stanowiska w tej kwestii zwrócił się
do spółki EM TEST, będącego dostawcą większości urządzeń wskazanych w ofercie AP-
FLYER Sp. z o.o,, o informację, czy urządzenia opisane w ofertach obu uczestników
przetargu spełniają wymogi opisane przez zamawiającego w SIWZ. Spółka EM TEST
udzieliła odpowiedzi pismem z dnia 25 lipca 2014r., przesyłając jednocześnie informację o
wycofaniu niektórych urządzeń z produkcji. Stwierdził że oferta wykonawcy AP-FLYER Sp. z
o.o. obejmuje częściowo dostawę urządzeń niezgodnych z obowiązującymi normami
technicznymi, wycofanych z produkcji czy też niewłaściwie skonfigurowanych.
W zakresie kolejnego zarzutu zwrócił uwagę, iż pismem z dnia 4 lipca 2014 r.
zamawiający wezwał wykonawcę AP-FLYER Sp. z o.o. do uzupełnienia oferty w zakresie
między innymi urządzenia opisanego w pkt 2.7.3.2 załącznika nr 1 do SIWZ (wzmacniacz
mocy i sprzęgacz dwukierunkowy), poprzez przedłożenie dokumentu potwierdzającego
spełnianie parametrów przez wzmacniacz BLMA 1060-200/150 DS. oferowany przez AP-
FLYER Sp. z o.o. W odpowiedzi na wezwanie, AP-FLYER Sp. z o.o. załączył do pisma z
dnia 9 lipca 2014 r. kartę katalogową producenta urządzenia - firmy Bonn Elektronik. Karta ta
nie zawierała jednak opisu wszystkich parametrów wymaganych przez zamawiającego w
tabeli stanowiącej pkt 2.7.3.2 załącznika nr 1, a mianowicie nie pozawalała na ustalenie
wysokości urządzenia, która nie mogła przekroczyć 8 HU. Stwierdził nadto, że wykonawca,

który nie uzupełnił braków oferty w odpowiednim terminie wyznaczonym przez
zamawiającego, musi zostać wykluczony z postępowania (chociaż takiego zarzutu
odwołujący wprost nie podniósł). Podkreślił, że wykonawca AP-FLYER Sp. z o.o. nie
kwestionował terminu do złożenia dokumentów wyznaczonego przez zamawiającego w
wezwaniu z dnia 4 lipca 2014 r., jak również nie wnosił o przedłużenie tego terminu przed
jego upływem.
Wskazał, że odwołujący pismem z dnia 15 lipca 2014 r., złożonym już po terminie
wyznaczonym przez zamawiającego do uzupełnienia oferty, ponownie uzupełnił swoją ofertę
w tym zakresie i przedłożył kartę katalogową producenta urządzenia zawierającą tym razem
wymagany parametr (wysokość).
W zakresie kolejnego zarzutu podał, że zamawiający zaniechał wezwania AP-FLYER
Sp. z o.o. do udowodnienia, że w będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia (art. 26 ust. 2b Pzp). Jak wynika z treści oferty tego wykonawcy, zamierza on
zrealizować zamówienie bazując niemal w całości na wiedzy i doświadczeniu innego
podmiotu - holenderskiej spółki Comtest Enginerring b.v. Tymczasem z treści zobowiązania
do udostępnienia zasobów złożonego przez spółkę holenderską (k. 25 oferty AP-FLYER Sp.
z o.o.) nie wynika w żaden sposób, w jakiej formie nastąpi udostępnienie jej zasobów
wykonawcy AP-FLYER. W świetle treści złożonego przez AP-FLYER Sp. z o.o.
zobowiązania spółki Comtest Enginerring b.v., w którym nie zawarto żadnej informacji na
temat współpracy obu firm, zamawiający powinien wezwać wykonawcę AP-FLYER Sp. z o.o.
do wykazania, że istotnie będzie dysponował zasobami spółki holenderskiej.
Stwierdził, że podobnie wątpliwości zamawiającego powinny wzbudzić referencje
przedłożone przez wykonawcę AP-FLYER Sp. z o.o. na potwierdzenie spełnienia warunku
opisanego w pkt VI. 1.2) SiWZ. Z referencji załączonej na str. 24 oferty wystawionej Comtest
Enginerring b,v. przez Thermofix SRL z Rumunii wynika bowiem, że spółka holenderska w
okresie grudzień 2013 - styczeń 2014 r. wybudowała na terenie Rumunii halę laboratoryjną
o kubaturze 540 m3 i wartości ponad 3,2 min euro, wraz z wszystkimi instalacjami. Mając na
względzie, iż hala wykonana została w tradycyjnej technologii murowanej, wskazany przez
wykonawcę AP-FLYER Sp. z o.o. i w referencji termin realizacji tej inwestycji jest całkowicie
nierealny.
Wobec powyższego zdaniem odwołującego Zamawiający powinien zatem wezwać
w/w wykonawcę do złożenia prawidłowego wykazu wykonanych robót budowlanych i
prawidłowej referencji.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Ponadto
podniósł zarzut, że większość zarzutów podniesionych w odwołaniu jest spóźniona. W tym
zakresie podał, że zarzuty te dotyczą okoliczności istniejących w ofercie wykonawcy
pierwotnie, a wykonawca AP-FLYER nie zmienił oferowanych urządzeń w stosunku do

pierwotnej treści oferty. Z tego względu taki zarzut, winien być podniesiony przez
Odwołującego już po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej, czyli po 4 czerwca 2014
r.. Na tym etapie odwołujący nie podnosił jednak przedmiotowego zarzutu, co wskazuje na
to, iż uznał ofertę wykonawcy w tym zakresie za prawidłową. Nie zmienia tego faktu
okoliczność, że oferta odwołującego była wtedy wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Z
doświadczenia każdego podmiotu biorącego udział w postępowaniach o udzielanie
zamówień publicznych oraz ogólnych zasad i istoty środków odwoławczych ustanowionych
postanowieniami PZP wynika, iż odwołujący po pierwszej czynności wyboru ofert w której
wybrano jego ofertę, powinien był wnieść własne odwołanie, tzw. odwołanie wyprzedzające
równolegle z odwołaniem spółki AP-FLYER.
Odnosząc się do kwestii podnoszonej w odwołaniu, dot. niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ wskazał, że zarzut dotyczący nieaktualności norm na które w swojej ofercie
powołuje się Wykonawca, należy uznać za chybiony. Zamawiający nie zdefiniował w Opisie
Przedmiotu Zamówienia co rozumie pod pojęciem „najnowsze standardy techniczne serii PN-
EN", a opisał wybrane przez siebie parametry, pisząc jednocześnie, że mają one być zgodne
z wymaganiami tych najnowszych standardów. Zatem istotne dla zamawiającego były
opisane parametry, a nie norma jako całość. Ponadto zgodnie z zasadami logiki przy
opisaniu wymagań dotyczących urządzeń, tak jak to opisano w przedmiotowym przypadku,
należy brać pod uwagę stan prawny norm na dzień wszczęcia postępowania przez
zamawiającego, a nie dzień składania ofert czy jakąkolwiek późniejszą datę. Zamawiający
określając wymagania w stosunku do wykonawców i sporządzając SIWZ, polegał na
standardach obowiązujących w dacie sporządzenia tych dokumentów i w ten sposób
zdefiniował przedmiot zamówienia. Po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu zamawiający
nie zmodyfikował SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, zatem bez znaczenia
winien być fakt, iż od chwili wszczęcia postępowania (08.04.2014) do dnia składania ofert,
nastąpiła zmiana norm dotyczących poszczególnych urządzeń. Inna interpretacja
przedmiotowego zagadnienia, prowadziłaby do absurdalnych sytuacji w których w razie
zmiany normy np. w przeddzień składania ofert, oferty wszystkich Wykonawców należałoby
uznać za niezgodne z wymogami i odrzucić.
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust, 2b Pzp stwierdził, że
jest on całkowicie chybiony, bowiem adresatem tego przepisu jest wykonawca, a przepis ten
nie odnosi się do jakichkolwiek czynności zamawiającego. Należy zatem podkreślić, iż
zamawiający nie mógł naruszyć przepisu, który ustanawia wobec Wykonawcy możliwość
polegania na wiedzy, doświadczeniu, potencjale technicznym, oraz osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, oraz obowiązek
wykazania wobec zamawiającego iż w rzeczywistości będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia w takim przypadku. Skoro bowiem przepis w żadnej

mierze nie dotyczy praw czy obowiązków Zamawiającego, trudno jest obciążyć go zarzutem
naruszenia takiego przepisu. Z tych względów zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b PZP należy
uznać za całkowicie nieuzasadniony.
Także za nieuzasadniony należy uznać, jego zdaniem zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów dotyczących
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, do ich uzupełnienia. W ocenie Odwołującego
naruszającym przepisy Pzp było zaniechanie przez zamawiającego wezwania wykonawcy
AP-FLYER Sp. z o.o. do udowodnienia, że będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego
niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Za niezasadny uznał również uznać twierdzenia dotyczące referencji przedłożonych
przez AP-FLYER. W tym kontekście należy powtórzyć w/w argumentację dotyczącą
spóźnienia zarzutu, bowiem podobnie jak w przypadku zarzutów dotyczących urządzeń
oferowanych przez wykonawcę oraz powoływania się na potencjał osoby trzeciej,
Odwołujący winien był podnosić te zarzuty po pierwszej czynności oceny ofert.
Przystępujący w złożonym piśmie procesowym oraz w stanowisku prezentowanym na
rozprawie podniósł, że zamawiający przewidział obowiązek zaoferowania przez
wykonawców urządzeń zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, a w szczególności w
załączniku nr 1. Wskazał również, iż oferowane urządzenia muszą być zgodne z normami
wymienionymi w tymże załączniku nr 1 do SIWZ. Powyższe wynikało, zgodnie z wyżej
cytowanym postanowieniem SIWZ, z koniecznością przeprowadzenia akredytacji
realizowanego laboratorium. Akredytacja wiąże się bowiem z procesem weryfikacji
wszystkich zainstalowanych urządzeń pod względem ich zgodności z normami technicznymi,
aprobatami, itp..
Wskazał, że branża, która obejmuje niniejszy przedmiot zamówienia jest niezwykle
rozwijającą się i prężną dziedziną technologii. Odwołujący zarzuca przystępującemu, iż
oferuje rozwiązania niezgodne z kolejnymi edycjami norm. Należy zauważyć, iż wskazane
normy zmieniają się nieustannie, dostosowując się do coraz nowszych rozwiązań
technologicznych. Stąd, odwołujący próbuje odnieść wrażenie, iż oferuje rozwiązania
najlepsze technologiczne oraz aktualne, jednakże w momencie realizacji umowy, również
oferowane przez niego urządzenia mogą zdezaktualizować, jak również mogą zostać
wycofane z produkcji.
Stwierdził, że zamawiający zawarł w umowie w tym zakresie stosowny zapis. Zgodnie
bowiem z §8 ust. 2 pkt 2 wzoru umowy, zamawiający przewidział możliwość zmiany umowy
w zakresie przedmiotu, jeżeli: zaoferowany sprzęt postał wycofany z produkcji, producent
zapowiedział zakończenie jego/ich produkcji, sprzęt pierwotnie oferowany został udoskonalony
łub dodatkowo wyposażony. Oznacza to, iż na etapie realizacji umowy nie wszystkie

urządzenia wskazane w ofercie będą zgodne z aktualnymi normami, co będzie wiązać się z
koniecznością dokonania zmian w umowie w zakresie oferowanych urządzeń.
Za niezasadny również uznał zarzut dotyczący niewywiązania się przystępującego z
wezwania w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, gdyż przystępujący w terminie przewidzianym
na uzupełnienie dokumentów złożył wszystkie wymagane karty katalogowe, zgodnie z
wezwaniem, również w zakresie wzmacniacza BLMA 1060-200/150 DS. Złożona przez
przystępującego karta katalogowa potwierdzała wszystkie parametry minimalne określone w
pkt 2.7.3.2 Załącznika nr 1 do SIWZ. Karta nie potwierdzała jedynie wysokości oferowanego
wzmacniacza, tj. maksymalnej wysokości 8 HU. Jednocześnie, spełnienie tego warunku
wynikało z treści oferty przystępującego, w której oświadczył, iż oferowany model
wzmacniacza BLMA 1060-200/150 DS. Po dokonaniu w terminie uzupełnień dokumentów, w
celu pełnego potwierdzenia wszystkich wymaganych parametrów technicznych urządzenia,
przystępujący złożył dodatkowy katalog potwierdzający spełnianie minimalnego warunku w
zakresie wysokości. Zgodnie z samodzielnie uzupełnionym dokumentem, oferowany przez
przystępującego wzmacniacz BLMA 1060-200/150 DS spełnia wszystkie wymagania
zamawiającego.
W zakresie naruszenia przepisu art. 26 ust 2b podniósł, że zarzut ten również nie
zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący bowiem przedstawił zobowiązanie
odpowiadające wymaganiom określonym w art. 26 ust. 2b Pzp. Ponadto, dziwi
przystępującego stwierdzenie, iż nie ma on wiedzy o formie współpracy pomiędzy
podmiotem trzecim, a przystępującym, skoro z formularza ofertowego wynika, iż spółka
Comtcst Engineering bv, Industrieweg 12, 2382NV Zoeterwoudc, Holandia będzie
podwykonawcą w zakresie adaptacji budynku, dostawy i uruchomienia komory SAC (pkt 11
formularza ofertowego). Stąd, zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b Pzp należy uznać za
niezasadny.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Odwołanie zostaje uwzględnione, gdyż część z podniesionych zarzutów okazała się
zasadna.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.

Następnie Izba odniosła się do wniosku zamawiającego o uznanie, że część z
zarzutów została podniesiona po terminie i w związku z tym winna być pozostawiona bez
rozpoznania. Zamawiający podnosząc ten zarzut wobec odwołującego wskazał, na
następujące fakty - w dniu 4 czerwca 2014r. miał miejsce pierwszy wybór najkorzystniejszej
oferty. Żaden z wykonawców nie został wykluczony, a oferta AP-FLYER została odrzucona.
Wykonawca odrzucony złożył odwołanie, do którego Warmińskie Przedsiębiorstwo
Budowlane S.A nie przystąpiło. Odbyła się rozprawa przed KIO o sygn. 1196/14 na której
wobec faktu wcześniejszego unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej AP-FLYER
wycofał odwołanie. Kolejny wybór miał miejsce 16 lipca 2014r.
Zamawiający z powyższej sytuacji wywodzi, że obowiązkiem wykonawcy niezależnie
czy jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, czy też nie, było kwestionowanie
niezgodności w ofertach innych wykonawców, nawet w ofercie wykonawcy odrzuconego.
Zaniechanie tego obowiązku powoduje, jego zdaniem sytuację, że wykonawca taki na
późniejszym etapie postępowania nie może powoływać się na okoliczności, co do której
posiadał wiedzę już w okresie pierwszego wyboru, gdyż zarzuty w tym zakresie należy uznać
za spóźnione.
Izba odnosząc się do tego stanowiska zamawiającego stwierdza, że jest ono
niezasadne. Od wiedzy o ewentualnych nieprawidłowościach w ofertach innych
wykonawców, należy odróżnić interes we wniesieniu odwołania na te ewentualne
nieprawidłowości. Po pierwszym wyborze, gdzie oferta odwołującego została uznana za
najkorzystniejszą nie miał on żadnego interesu w podnoszeniu zarzutów wobec wykonawcy
którego oferta została odrzucona. Izba stwierdza, że wykonawca nie ma interesu w
kwestionowaniu ofert wykonawców niżej sklasyfikowanych bądź odrzuconych. Gdyby przyjąć
stanowisko zamawiającego z odpowiedzi na odwołania, gdzie stwierdził, że wykonawcy
winni składać tzw. odwołanie wyprzedzające, tzn. kwestionujące wszelkie niezgodności w
ofertach wykonawców niżej sklasyfikowanych lub odrzuconych, to doprowadziłoby to de
facto do zmuszania wykonawców do wnoszenia odwołań wobec ofert wykonawców, którzy w
danym momencie postępowania o udzielenie zamówienia w żaden sposób im nie zagrażają.
Izba wielokrotnie wskazywała w swoich wyrokach, że wykonawca kwestionujący
oferty wykonawców niżej sklasyfikowanych nie spełnia wymogu posiadania interesu o którym
mowa w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Przykładowo można wskazać na wyroki KIO
wyrok KIO z 25 kwietnia 2012 r. sygn. KIO 718/12; wyrok KIO z 27 lipca 2012 r. sygn.
KIO1199/12; z 17 maja 2012 r., sygn. akt KIO 816/12; z 16.11.2012 roku o sygn. akt KIO
2415/12; z dnia 10 października 2012 r. Sygn. akt: KIO 2037/12. Uzasadniając swoje
stanowisko w takich sprawach KIO wskazywała, że zarzuty i wnioski kierowane w
odniesieniu do ofert wykonawców, którzy złożyli oferty niżej ocenione, lub zostały odrzucone
nie rzutują na sytuację wykonawcy wyżej ocenionego w sposób, który mógłby spowodować

naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i
skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody. Wykonawca kwestionując
ofertę niżej sklasyfikowaną z reguły posiada interes w uzyskaniu stanu powodującego
wyeliminowanie z postępowania ewentualnego konkurenta. Natomiast taki wykonawca nie
jest z reguły w stanie wykazać spełnienia drugiej z kumulatywnych przesłanek z art. 179
ust.1 tj możliwości poniesienia szkody. Dopóki w ramach dokonanej oceny ofert oferta
wykonawcy jest ofertą najkorzystniejszą, dopóty żadna z ofert niżej sklasyfikowanych nie
może mu wyrządzić szkody. Zauważenia wymaga, że ocenę czy wykonawca posiada interes
we wniesieniu odwołania oceniana jest na moment wnoszenia środka ochrony prawnej.
Dalsze okoliczności jakie zajdą w postępowaniu po wniesieniu odwołania nie mogą być
podstawą do twierdzeń, że wykonawca spóźnił się z podniesieniem określonych zarzutów.
Każda sprawa winna być rozpatrywana w zależności od stanu faktycznego sprawy,
materializującego potrzebę wnoszenia środków ochrony prawnej. Wnoszenie odwołań nie
może być uzasadniane wyłącznie zasadą potrzeby koncentracji środków ochrony prawnej,
gdyż prezentowanie takiego stanowiska jako zasady, zdaniem Izby powodowałoby efekt
występowania sytuacji, kiedy każdy z wykonawców z obawy przed zaskarżeniem jego
pozycji na liście, przez innego wykonawcę, winien skarżyć niedoskonałości każdej z ofert
złożonych w tym postępowaniu. Wykonawca nie może zatem skutecznie wnieść odwołania,
jeżeli nie wykaże, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku wskazywanych w
odwołaniu naruszeń ustawy Pzp.
Izba przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdza , że wykonawcy AP-
FLYER nie sposób przyznać posiadania interesu we wniesieniu odwołania przy odrzuceniu
oferty obecnego odwołującego, gdyż zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę. Należy
zwrócić uwagę, iż w świetle brzmienia tego przepisu, odwołujący ma wykazać już
posiadanie nie interesu prawnego (jak to było na gruncie przepisów przed nowelizacją) - ale
interesu w uzyskaniu konkretnego zamówienia, z jednoczesną możliwością poniesienia
szkody. W świetle powyższego, AP-FLYER mógłby co najwyżej wykazać szkodę
ewentualną, która na gruncie prawa cywilnego, jest prawnie obojętna. Szkoda ewentualna
oznacza, iż prawdopodobieństwo jej poniesienia jest niewielkie lub niemożliwe do
ustalenia/por wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2010 r. w spr. o sygn. KIO 2607/10 i KIO
2613/10/.
Dlatego też zarzut podniesiony w tym zakresie Izba uznaje za niezasadny.
W zakresie grupy zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust.1
pkt 2 dotyczących braku zaoferowania przez przystępującego urządzeń według najnowszych
standardów technicznych serii PN-EN, Izba stwierdza niezasadność tej grupy zarzutów.

Stwierdzić należy, że oparciu o treść SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, wykonawcy
podejmują decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu oraz sporządzają swoje oferty. Od
momentu ich złożenia są oni związani postanowieniami specyfikacji. Należy w tym miejscu
zwrócić uwagę na fakt, iż udostępnienie SIWZ jest czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania również po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i innych elementów
wymienionych w SIWZ. (por. wyrok KIO z dnia 28 maja 2010 r., sygn. KIO/UZP 868/10).
Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku z niezastosowaniem
się do niejasnych wymagań SIWZ, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie
winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców.
W tej materii zgodzić się należy, ze stanowiskiem zamawiającego i przystępującego,
że zamawiający nie zdefiniował w Opisie Przedmiotu Zamówienia co rozumie pod pojęciem
„najnowsze standardy techniczne serii PN-EN", a opisał wybrane przez siebie parametry,
wskazując, że mają one być zgodne z wymaganiami tych najnowszych standardów. Zatem
istotne dla zamawiającego były opisane parametry, a nie norma jako całość. Ponadto
założyć należy, że ze względu na ciągłe zmiany w zakresie rozwiązań technologicznych to
już na etapie realizacji umowy nie wszystkie urządzenia wskazane w ofercie byłyby zgodne
aktualnymi normami. Tak więc wymóg co do norm należy odczytywać w ten sposób, że
składając wniosek o akredytację laboratorium, to na ten moment, wykonawca winien
zainstalować urządzenia o najnowocześniejszych rozwiązaniach. Inne podejście
prowadziłoby to do absurdalnej sytuacji, że wykonawca winien składać oferty w ostatni dzień
przed upływem wskazanego w SIWZ terminu otwarcia ofert, gdyż w innej sytuacji może
zaoferować urządzenia nie najnowocześniejsze i narazić się na odrzucenie oferty, jako
niezgodnej z SIWZ.
Dlatego też, Izba przyjmuje za zasadne stanowisko zamawiającego, że oczekiwał on
złożenia przez wykonawców ofert spełniających wymagania minimalne / cyt. nie gorszymi niż
określone w niniejszym opisie/ wskazane w załączniku nr 1 do SIWZ.
Zauważenia wymaga, że rola wykonawcy w tym postępowaniu nie kończy się wraz z
wykonaniem robót wskazanych w rozdz. III pkt 3 ppkt 1 SIWZ, ale będą one również
obejmować przygotowanie Laboratorium do akredytacji wraz ze złożeniem stosownego
wniosku, który winien nastąpić nie później niż 2 lata od momentu jego uruchomienia. Tym
samym wymóg zaoferowania najnowocześniejszych urządzeń, winien być spełniony na
termin składania wniosku o akredytację Laboratorium. Dlatego też wg. SIWZ wykonawcy
winni byli założyć, że w trakcie przygotowywania laboratorium do akredytacji, będzie
konieczna zmiana niektórych już zaoferowanych urządzeń na najnowocześniejsze i znając
ten wymóg winni byli koszty z tym związane ująć w cenie ofertowej.

W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp, poprzez
nie uzupełnienia przez przystępującego na wezwanie zamawiającego, katalogu
zaoferowanego w zakresie pkt 2.7.3.2 urządzenia, Izba uznaje zarzut ten za częściowo
zasadny, wymagający ponownej oceny przez zamawiającego w zaistniałej sytuacji.
Odwołujący podnosił zarzut, że w przedłożonym pierwotnie katalogu nie była podana
wysokość zaoferowanego urządzenia, która miał być określona wg załącznika nr 1 do SIWZ
w jednostce „HU”. Na rozprawie, na pytanie przewodniczącego czy podanie w odpowiedniej
rubryce wielkości „630” mm nie jest podaniem wymiaru możliwego do przeliczenia
wysokości urządzenia, pełnomocnik odwołującego oświadczył, że w SIWZ wymagano
podania wielkości wymiaru wg. współczynnika HU, dlatego tez wielkość podana w „mm” jest
niewystarczająca. Izba stwierdza, że sam fakt podania wymiaru w innej jednostce miary niż
jednostce HU nie może być podstawą do odrzucenia oferty z powodu niezgodności z SIWZ,
gdyż tylko niezgodność oferty z SIWZ w zakresie merytorycznym, może być podstawą jej
odrzucenia. Izba rozpatrując ten zarzut w świetle stanowiska prezentowanego przez
odwołującego, powzięła wątpliwości w tym zakresie i uznała, że sprawa ta winna być
wyjaśniona przez zamawiającego przy ponownym badaniu ofert. Wątpliwości w tej kwestii
budzi fakt, że podany wymiar 630mm nie jest przypisany do określonego oznaczenia
wymiaru tj czy do wysokości „H” czy do głębokości tego urządzenia „D”. Jeśli dotyczył on
wymaganej w poz 2.7.3.2 wysokości wzmacniacza to przesłanie kolejnego katalogu nie
miało znaczenia dla wykazania spełniania tego parametru.
Wątpliwości budzi również stanowisko podane przez zamawiającego i przystępującego,
że przystępujący w dniu 15 lipca przekazał kolejny, taki sam katalog tego samego
urządzenia/ najnowszą kartę katalogową wskazanego w ofercie wzmacniacza - pismo z
15.07.2014 r/, gdzie wymiar w jednostce HU został podany. Otóż z analizy obu ww.
katalogów wynika, że dotyczą on innych urządzeń - niezależnie od podania w jednym z nich
wymiaru „7HU”. Rozbieżności wynikają w zakresie kilku podanych parametrów urządzenia
np. w dokumencie przesłanym w terminie, waga urządzenia wynosi 110kg, a wg dokumentu
przesłanego 15 lipca wynosi 72 kg, itp. Wszystko to wskazuje, że któryś z przesłanych
katalogów zawiera nieprawdziwe informacje, czego zamawiający nie wyjaśnił i nie ocenił.
Odnosząc się do stanowiska prawnego jakie zaprezentował zamawiający uzasadniając
możliwość przesłania dokumentu na wezwania po wskazanym w wezwaniu terminie, to
należy stwierdzić, że jest ono nie do przyjęcia. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. zamawiający
wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez
zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie
złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, (…).

Dzięki tej regulacji, stanowiącej wyjątek od zasady określonej przepisem art. 26 ust. 2a,
wykonawcy uzyskali „drugą szansę” na potwierdzenie warunków udziału w sytuacji, gdy nie
złożyli któregokolwiek z wymaganych przez zamawiającego dokumentów.
Jednakże nie złożenie we wskazanym terminie dokumentu o który wykonawca był
wzywany skutkuje w zależności od tego czy dotyczyło to dokumentu podmiotowego czy
przedmiotowego wykluczeniem wykonawcy z postępowania, bądź odrzuceniem jego oferty
jako niezgodnej z wymaganiami SIWZ. Niewątpliwie, żądany katalog był dokumentem
mającym potwierdzać spełnianie przez zaoferowane urządzenie wymagań SIWZ
dotyczących przedmiotu zamówienia, dlatego też jest on dokumentem przedmiotowym.
Wskazany przepis nadto stwierdza jednoznacznie „zamawiający (…) wzywa do ich
złożenia w określonym terminie”. Tym samym nieuzupełnienie w terminie w odpowiedzi na
wezwanie wskazanego dokumentu, nie powoduje „naprawy” braków w ofercie i winno
skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania bądź odrzuceniem jego oferty.
Uzupełnianie dokumentów po terminie wskazanym w wezwaniu, jest bezskuteczne.
W tym stanie faktycznym sprawy niezasadne jest powoływanie się na orzecznictwo
KIO w zakresie, możliwości uzupełnienia dokumentów oferty przez wykonawcę samodzielnie
- przed ewentualnym wezwaniem przez zamawiającego. Uszło uwadze zamawiającemu, że
inna jest sytuacja/do której odnoszą się wyroki KIO/ wykonawcy, który zauważając po
otwarciu ofert brak dokumentu w swojej ofercie przesyła go zamawiającemu, jeszcze przed
wezwaniem go w trybie art. 26 ust.3. Zupełnie inna jest sytuacja wykonawcy, który będąc
wezwany do uzupełnienia dokumentu lub oświadczenia, przesyła w wskazanym terminie
dokument wadliwy, a dopiero po upływie terminu przesyła z własnej inicjatywy ( bo był już
wzywany i ponownie być nie powinien), dokument prawidłowy. W pierwszej sytuacji w
niektórych przypadkach, kiedy np. przesłano dokument wymagany w formie pisemnej, to
zamawiający winien przyjąć ten dokument, gdyż wykonawca nie miałby możliwości ponownie
przesłania tego dokumentu w wymaganej formie, w odpowiedzi na wezwanie. Natomiast w
drugim przypadku nie mamy do czynienia z uzupełnieniem – bo wskazany w wezwaniu
termin już upłynął i takie przesłanie dokumentu jest prawnie bezskuteczne.
W zakresie tego zarzutu należy również odnieść się do stanowiska zamawiającego
jakoby spełnienie warunku z pkt 2.7.3.2 OPZ wynikało już z samej treści oferty
przystępującego, w której oświadczył, iż oferowany model wzmacniacza BLMA 1060-
200/150 DS. spełnia wymagania. W tym zakresie stwierdzić należy, że fakt złożenia takiego
oświadczenia w treści oferty nie może zastępować wymagań SIWZ co do potrzeby złożenia
określonych dokumentów i oświadczeń, z których ma jednoznacznie wynikać spełnianie
stawianych wykonawcom warunków. Tym samym jest niewystarczające.

Dlatego też przy ponownym badaniu i ocenie ofert zamawiający winien ww. wątpliwości
wyjaśnić i przesłane katalogi poddać wnikliwej ocenie w szczególności co do ustalenia czego
dotyczy wymiar „630mm”.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy AP-
FLYER Sp. z o.o. do udowodnienia, że będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego
niezbędnymi do realizacji zamówienia, Izba uznała powyższy zarzut za zasadny.
Na wstępie zauważyć należy, że wykonawca może w postępowaniu polegać na
zasobach podmiotu trzeciego. Korzystający z zasobów wykonawca wykazuje, iż przy
pomocy podmiotu trzeciego będzie posiadał możliwość wykonania zamówienia, oraz
wykazuje spełnianie postawionych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. Oznacza to, że z przedłożonych przez wykonawcę
dokumentów musi wynikać, jakie zasoby i na jakich zasadach będą przez podmiot trzeci
udostępnione. Nie jest wystarczające złożenie wyłącznie zobowiązania o przekazaniu wiedzy
i doświadczenia, jeżeli z tego zobowiązania, ani z innych dokumentów nie wynika zakres i
sposób udostępnienia zasobów. Brak wiedzy na ten temat uniemożliwia bowiem
zamawiającemu ocenę, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje potencjałem w sposób
pozwalający mu na spełnienie warunku i należyte wykonanie zamówienia. Innymi słowy, aby
zamawiający mógł dokonać oceny, czy zasoby są udostępniane w zakresie „niezbędnym”, tj.
w zakresie gwarantującym należytą realizację zamówienia, podmiot trzeci musi je uprzednio
wskazać. (por. Uchwała KIO-KU 65/14)
Z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w zakresie możliwości
powoływania się na zasoby podmiotów trzecich wynika także, że powołanie się na
korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty. Innymi słowy,
zamawiający musi upewnić się, że wykonawca faktycznie ma do swojej dyspozycji zasoby
tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia. Weryfikacja ta ma w szczególności na
celu umożliwienie podmiotowi zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie
naprawdę mógł wykorzystywać wszystkie wskazane przez niego zasoby, przez cały czas
wykonywania zamówienia." (orzeczenie Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 roku w sprawie C-
176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari).

Z przedłożonego oświadczenia podmiotu trzeciego winno wynikać - po pierwsze, jakie
zasoby zostaną udostępnione (np. podwykonawstwo, doradztwo), po drugie, jaki faktycznie
zakres zasobów jest dostępny wykonawcy, po trzecie, w jaki sposób zasoby zostaną
udostępnione i na jaki okres.
Z analizy załączonych do oferty zobowiązania i oświadczenia o udostępnienia
zasobów wynika, że podmiot udostępniający COMTEST zobowiązał się do „oddania do
dyspozycji spółki AP-Flyer Sp. z o.o. ubiegającej się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego, potencjału oraz niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia odnośnie, budowy i adaptacji budynków/hal na potrzeby instalacji komór
EMC, dostaw komór bezodbiciowych wskazanych w załączonym wykazie dostaw poniżej
oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia”.
Oceniając powyższe stwierdzić należy, że w żaden sposób nie da się z powyższej
treści zobowiązania wywieść charakteru stosunku, jaki łączy albo będzie łączył wykonawcę i
podmiot trzeci. Nie wskazano charakteru udziału podmiotu udostępniającego, czy to będzie –
np. podwykonawstwo albo inna forma uczestnictwa w realizacji zamówienia. Zamawiający i
przystępujący wywodzili, że powyższą treść zobowiązania należy czytać wraz z innymi
dokumentami tj, formularzem ofertowym, gdzie w pkt 11 wykonawca AP-FLYER wskazał, że
firma Comtest będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy,
wykonując zadania, pn. „adaptacja budynku, dostawa i uruchomienie komory SAC”.
Izba stwierdza, że nie jest dopuszczalne zastąpienie elementu zobowiązania,
określającego wskazanie charakteru udziału podmiotu udostępniającego wiedzę i
doświadczenie w wykonywaniu zamówienia, wyjaśnieniem własnym wykonawcy. Element
ten powinien bowiem wynikać wprost z treści samego zobowiązania (bądź innego
dokumentu, o którym mowa w art. 26 ust. 2 b ustawy) i nie może być zastąpiony czynnością
czy wyjaśnieniem wykonawcy, który z tego zobowiązania korzysta. Z zobowiązania
złożonego przez przystępującego w ofercie, a pochodzącego od podmiotu trzeciego firmy
Comtest Engineering bv - nie wynika by podmiot ten miał w jakikolwiek sposób brać udział w
wykonaniu zamówienia. Przystępujący samodzielnie nie może złożyć oświadczenia, że
podmiot udostępniający mu zasoby będzie w nim uczestniczył w charakterze
podwykonawcy. Takie zobowiązanie może złożyć tylko podmiot udostępniający zasoby, gdyż
to jego zobowiązanie wykonawca przedstawia na spełnienie warunków udziału w
postępowaniu i to zobowiązanie ocenia zamawiający na spełnienie wymagań a art. 26 ust.
2b ustawy Pzp.
Izba odnosząc się do stanowiska zamawiającego, jakoby zamawiający nie mógł
naruszyć treści przepisu art. 26 ust. 2b, gdyż przepis ten jest adresowany tylko do
wykonawcy, Izba stwierdza, że jest to pogląd nieznany ustawie Pzp. Jak stwierdziła w

wyroku KIO, o sygn. akt KIO 1467/11, zamawiający jest zobowiązany do rzetelnej i wnikliwej
weryfikacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu wobec wszystkich wykonawców
niezależnie od tego czy dla spełnienia warunku legitymują się oni doświadczeniem własnym,
czy innego podmiotu użyczającego mu zasobów. To, że dany przepis odnosi się do
wykonawcy nie zwalnia zamawiającego od sprawdzenia, czy wykonawca przepis ten
właściwie zastosował.
Wątpliwości Izby budzi również kwestia różnicy pomiędzy zakresem udostępnionych
zasobów, z wskazaniem zakresu, który miałby realizować w ramach podwykonawstwa
podmiot je udostępniający. Zakres wskazanego podwykonawstwa jest inny- węższy, niż
zakres wynikający z zobowiązania. Nie wskazano w jakim charakterze nastąpi przekazanie
przystępującemu tych innych zasobów nie wskazanych w przy podwykonawstwie.
Izba podziela również stanowisko odwołującego co do uzasadnionych wątpliwości co
do prawdziwości złożonego przez firmę Comtest Engineering bv. dot. wykazu wykonanych
robót i referencji mających potwierdzać prawidłowe ich wykonanie. W załączniku 7b,
obejmującym wykaz wykonanych robót, podano budowę hali o powierzchni 2834 m2 wraz z
wykonaniem robót instalacyjnych stwierdzając, że przedmiotowe roboty zostały wykonane w
okresie grudzień 2013 do styczeń 2014. Z załączonego listu referencyjnego z 29.04.2014
roku wynika, że roboty budowlane wykonano we wskazanym w wykazie robót terminie, ale
podano, że 2834 m2 to powierzchnia działki na której wzniesiono halę, a nie powierzchnia
hali. Na rozprawie przystępujący przedłożył drugi list referencyjny z tej samej daty,
podpisany przez tę samą osobę - z innym układem pieczątek, z której wynika, że roboty
budowlane zostały wykonane w terminie od maja do listopada 2013 roku. Powyższe
dokumenty budzą poważne wątpliwości co do ich prawdziwości. Zamawiający zaniechał
wyjaśnień w tym zakresie. Zamawiający na rozprawie odnosząc się do powyższej kwestii
stwierdził, że jego zdaniem od początku było wiadomo, że w zakresie dat popełniono
oczywistą omyłkę pisarską. Izba zauważa, że przed wyborem oferty najkorzystniejszej
zamawiający winien najpierw doprowadzić treść oferty do zgodności z wymaganiami SIWZ i
jeśli stwierdził oczywistą omyłkę to winien ja poprawić w trybie art. 87 ust.2 Pzp.
Z uwagi na treść art. 26 ust.3 Pzp w sytuacji, gdy przedstawione przez wykonawcę
dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zamawiający ma
obowiązek wezwać do ich uzupełnienia, tj. do uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich
potwierdzających, że zakres i sposób udostępnienia zasobów zapewnia należytą realizację
zamówienia lub do złożenia bądź uzupełnienia innych dokumentów potwierdzających
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału.
Odnosząc się do tej kwestii Izba stwierdza, że AP-FLYER legitymując się ww.
dokumentami nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).


Przewodniczący ……………………………..