KIO 1591/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1591/14
WYROK
z dnia 19 sierpnia 2014 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2014 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2014 roku przez
wykonawcę Thales Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy gen. Józefa
Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP
Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Targowej 74, 03-734
Warszawa (Punkt kontaktowy: PKP PLK S. A. Zakład Linii Kolejowych w Ostrowie
Wielkopolskim ul. Wolności 30, 63-400 Ostrów Wielkopolski)
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji Ogłoszenia
o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez wydzielenie
do osobnej części zamówienia z Części I tych pozycji z Tabeli nr 1 w Załączniku nr 8
do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w których wymagana jest wymiana
napędu zwrotnicowego typu JEA-29 na typ EEA-5. W pozostałej części
nie uwzględnia zarzutów odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S. A.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Targowej 74, 03-734 Warszawa (Punkt
kontaktowy: PKP PLK S. A. Zakład Linii Kolejowych w Ostrowie Wielkopolskim ul.
Wolności 30, 63-400 Ostrów Wielkopolski) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Thales Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy gen. Józefa
Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Targowej 74, 03-734 Warszawa (Punkt kontaktowy: PKP
PLK S. A. Zakład Linii Kolejowych w Ostrowie Wielkopolskim ul. Wolności 30,
63-400 Ostrów Wielkopolski) na rzecz wykonawcę Thales Polska Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i kosztów zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…….
Sygn. akt: KIO 1591/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Targowej 74, 03-734 Warszawa (Punkt kontaktowy: PKP PLK S. A. Zakład Linii Kolejowych
w Ostrowie Wielkopolskim ul. Wolności 30, 63-400 Ostrów Wielkopolski) prowadzi
postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą Dostawa nowych elektrycznych napędów zwrotnicowych wraz z wymianą
wyeksploatowanych elektrycznych napędów zwrotnicowych na terenie PKP Polskie Linie
Kolejowe S. A. Zakładu Linii Kolejowych Ostrowie Wlkp., o którym ogłoszenie zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z 25 lipca 2014 roku pod
numerem 2014/S 141-253650.
4 sierpnia 2014 roku Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu
oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
− art. 29 ust. 1 i 2 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję i preferujący jednego producenta,
− art. 7 ust. 1 ustawy przez brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji
w związku z naruszeniem wyżej wymienionego postanowienia ustawy.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści
ogłoszenia oraz SIWZ w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego utrudniają
Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru jego
oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Objęte odwołaniem czynności
Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego
polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie
i uzyskania zamówienia. Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania,
gdyż sprzeczne z ustawą ww. czynności Zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na
możliwości udziału Odwołującego w postępowaniu.
Odwołujący w sposób następujący uzasadniała swoje stanowisko:
Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia
Odwołujący podał, że zgodnie z treści art. 29 ust. 1 ustawy, przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 7 ustawy czynności Zamawiającego winny
zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Ponadto, zgodnie z treścią art. 29 ust. 2 ustawy, przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanego
przepisu wynika dla Zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie
wykonać zamówienie. Formułując zatem wymogi w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
Zamawiający winien kierować się celem, jakiemu zamawiane produkty mają służyć. Każde
wymaganie ma znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego.
Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2009 r. (sygn.
akt: KIO/UZP 1481/08) - „zakaz utrudniania uczciwej konkurencji przez opis przedmiotu
zamówienia zawarty w art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p. nie oznacza konieczności nabycia przez
zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nie odpowiadających jego
potrzebom. Zawiera on jedynie nakaz, aby dopuścić konkurencję między wykonawcami
będącymi w stanie spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
Ustawodawca dał zamawiającym możliwość precyzowania przedmiotu zamówienia w
sposób chroniący ich indywidualne interes. Prawem i jednocześnie obowiązkiem każdego
zamawiającego jest racjonalna ocena własnych potrzeb i opisanie przedmiotu zamówienia
zgodnie z nimi”.
Zamawiający zawarł w Sekcji II, w punkcie II. 1.5) ogłoszenia o zamówieniu: Krótki opis
zamówienia lub zakupu, iż przedmiot niniejszego zamówienia stanowi dostawa nowych
elektrycznych napędów zwrotnicowych wraz z wymianą wyeksploatowanych elektrycznych
napędów zwrotnicowych na terenie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakładu Linii
Kolejowych w Ostrowie Wlkp. Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia stanowi
Załącznik nr 1 do SIWZ. W układach napędów sprzężonych muszą być stosowane napędy
tego samego typu.”. Ponadto, w postanowieniach SIWZ, w punkcie III: Opis przedmiotu
zamówienia i termin wykonania zamówienia, Zamawiający wskazał również, iż W układach
napędów sprzężonych muszą być stosowane napędy tego samego typu.
Także w Załączniku nr 1 do SIWZ oraz Załączniku nr 4 do Umowy: Opis Przedmiotu
Zamówienia, Część pierwsza, punkt 2.2, Zamawiający określił wymóg, iż W układach
napędów sprężonych muszą być stosowane napędy tego samego typu.
Zamawiający udostępnił dokument obejmujący specyfikację napędów przeznaczonych do
wymiany, w którym zawarł między innymi informację o typie napędu współpracującego
(sprzężonego) z wymienianym urządzeniem. Jak wynika z Załącznika nr 8 do SIWZ
„Wykaz napędów zwrotnicowych do wymiany” napędy stosowane w układach sprężonych
(nie przeznaczone do wymiany) to urządzenia typu EEA-5 produkowane przez firmę
Bombardier Transportation. Postanowienie to prowadzi do uniemożliwienia
zaproponowania przez uczestników postępowania rozwiązań odpowiadających wymogom
Zamawiającego (posiadających świadectwo dopuszczenia do eksploatacji wydane przez
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego), ale nie będących napędem EEA- 5.
Podkreślenia wymaga, iż załącznik nr 8 definiuje bowiem stan faktyczny urządzeń na
stacjach objętych przedmiotowym zamówieniem. Nie zdefiniowano w nim co prawda typu
urządzeń jaki należy zamontować, a jedynie określono typ napędów jakie należy wymienić
lub pozostawić bez zmian. Jednak wobec tak określonego stanu faktycznego, jedynymi
urządzeniami spełniającymi wymagania określone przez Zamawiającego są urządzenia
produkowane przez firmę Bombardier Transportation.
Wskazując natomiast w szczegółach na działanie Zamawiającego faworyzujące jednego
producenta należy mieć na uwadze, iż w załączniku nr 8 wyspecyfikowane są napędy
przeznaczone do wymiany (kolumna nr 10) oraz napędy z nim współpracujące - sprzężone
(kolumna nr 9). Zamawiający oczekuje wymiany napędów typu JEA-29 (kolumna 10).
Odwołujący pragnie natomiast wskazać, iż gdy w układzie sprzężonym współpracują dwa
napędy JEA-29 Zamawiając oczekuje wymiany obu urządzeń na, jak można wnioskować z
zapisów SIWZ, dowolny typ urządzeń. Natomiast w przypadku gdy w układzie sprzężonym
współpracują dwa różne typy napędów, tj. JEA-29 z EEA-5 Zamawiający oczekuje
wymiany jedynie napędu JEA-29 na konkretny model, którego producentem jest firma
Bombardier Transportation (dotyczy to wiersza nr 1 - 4; 7-8; 12; 16; 19; 24 - 25; 28 -30; 44
- 45; 48 - 51 ; 54; 56 - 57).
Dokonując zatem opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający naruszył zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sposób
nieuzasadniony faworyzując rozwiązanie oferowane przez konkretnego producenta, tj.
Bombardier Transportation. Zestawienie parametrów, którymi Zamawiający posłużył się
opisując konkretne urządzenia jest dobrane w sposób, który wymusza, w celu spełnienia
wszystkich wymagań, zaoferowanie urządzenia pochodzącego od konkretnego
producenta. Tymczasem brak jest obiektywnych podstaw dla ograniczania w tak znaczący
sposób konkurencyjności postępowania, w szczególności - nie uzasadniają tego specyfika
przedmiotu zamówienia i potrzeby Zamawiającego, gdyż istnieją na rynku urządzenia
innych producentów, mogące spełniać przewidziane przez Zamawiającego funkcje.
Natomiast wobec brzmienia OPZ, nie jest możliwe ich zaoferowanie, gdyż nie spełniają
wszystkich dokładnie określonych przez Zamawiającego parametrów, gdyż nie są
konkretnym urządzeniem określonego producenta. Zatem, mimo iż Zamawiający nie
wskazuje konkretnej nazwy producenta, w rzeczywistości parametry urządzeń zostały
dobrane w taki sposób, że spełniają je jedynie konkretne urządzenia preferowanego przez
Zamawiającego producenta.
Ponadto, podkreślenia wymaga, iż określony przez Zamawiającego termin wykonania
zamówienia, tj. od dnia 30 września 2014 r. do dnia 6 grudnia 2014 r., w tym dostarczenie
pierwszego kompletu urządzeń do dnia 21 listopada 2014 r. (§2 ust. 1 wzoru umowy,
stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ) stanowi jedynie potwierdzenie ograniczenia przez
Zamawiającego dostępu do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
do jednego Wykonawcy. Należy mieć bowiem na uwadze, iż przy tak skomplikowanym
oraz wymagającym zaangażowania w jego realizację znacznych kosztów przedmiocie
zamówienia, żaden z wykonawców nie dysponuje żądanymi urządzeniami natychmiast, jak
również nie magazynuje ich w oczekiwaniu na sprzedaż. Wobec powyższego, stwierdzić
należy, iż żądanie przez Zamawiającego realizacji przedmiotu zamówienia w czasie
faktycznie niemożliwym do wykonania może wynikać z informacji uzyskanych od
konkretnego Producenta urządzeń, iż właśnie takie urządzenia posiada gotowe do zbycia.
Ustalenie nierealnego terminu wykonania zamówienia oznacza, iż prawdopodobnie tylko
jeden producent ma szansę na złożenie oferty i ubieganie się o udzielnie zamówienia
publicznego.
Dokonane przez Zamawiającego ograniczenie możliwych do zastosowania rozwiązań, nie
znajdujące uzasadnienia w specyfice przedmiotu zamówienia ani obiektywnych
wymaganiach Zamawiającego stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, co znajduje swój wyraz w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej: wyrok KIO z dnia 16 maja 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 423/08), wyrok KIO z
dnia 10 kwietnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 694/13), wyrok KIO z dnia 23 kwietnia 2014 r.
(sygn. akt: KIO 698/14).
Żądania Odwołującego:
Wobec powyżej wskazanych okoliczności faktycznych, Odwołujący żąda dokonania przez
Zamawiającego modyfikacji postanowień ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ oraz opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który zapewni możliwość zaoferowania urządzeń
spełniających wymagania Zamawiającego przez więcej niż jednego producenta,
faworyzowanego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący wnosi o modyfikację następujących postanowień przez wykreślenie
dotychczasowego ich brzmienia i zastąpienie ich postanowieniami w brzmieniu
proponowanym poniżej przez Odwołującego, które zapewniają zachowanie zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców:
1) w Sekcji II ogłoszenia o zamówieniu, w punkcie II. 1.5) ogłoszenia: przedmiot
niniejszego zamówienia stanowi dostawa nowych elektrycznych napędów
zwrotnicowych wraz z wymianą wyeksploatowanych elektrycznych napędów
zwrotnicowych na terenie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakładu Linii Kolejowych
w Ostrowie Wlkp. Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 1
do SIWZ. W układach napędów sprzężonych muszą być stosowane napędy tego
samego typu lub napędy równoważnego typu".
2) w SIWZ, w punkcie III: Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania zamówienia:
W układach napędów sprzężonych muszą być stosowane napędy tego samego typu
łub napędy równoważnego typu".
3) w Załączniku nr 1 do SIWZ ora Załączniku nr 4 do Umowy: Opis Przedmiotu
Zamówienia, Część pierwsza, punkt 2.2: W układach napędów sprzężonych muszą
być stosowane napędy tego samego typu lub napędy równoważnego typu.
4) w Sekcji II ogłoszenia o zamówieniu, w punkcie li. 3) ogłoszenia: czas trwania
zamówienia lub termin realizacji; Rozpoczęcie 30 września 2014 r., zakończenie 30
kwietnia 2015 r.
5) w informacjach o części zamówienia, dla części nr 1: termin wykonania zamówienia
od dnia zawarcia umowy do dnia 31 marca 2015 r. przy czym:
− dostawa pierwszego kompletu: 20 sztuk elektrycznych napędów zwrotnicowych do 15
marca 2015 r.;
− dostawa drugiego kompletu: 20 sztuk elektrycznych napędów zwrotnicowych do 23
marca 2015r.;
− dostawa trzeciego kompletu: 17 sztuk elektrycznych napędów zwrotnicowych do 31
marca 2014 r.
czas trwania zamówienia lub termin realizacji: Rozpoczęcie 30 września 2014 r.,
zakończenie 31 marca 2015 r.
6) w Informacji o częściach zamówienia, dla części 2: termin wykonania zamówienia; od
dnia zawarcia umowy do dnia 30 kwietnia 2014 r.
Odwołujący żąda, by powyższe modyfikacje terminu realizacji zamówienia dla części 1 i 2,
Zamawiający zawarł również w odpowiednich postanowieniach SIWZ, jak również
w załączniku nr 9 i 10 do SIWZ, tj. we wzorach umowy w przedmiotowym postępowaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 sierpnia 2014 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona
do odwołania informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła dowody złożone przez Zamawiającego:
- dowód nr 1 - Protokół Kontroli przeprowadzony przez Urząd Transportu Kolejowego z 8
stycznia 2014 r. (4 karty), złożony na okoliczność wykazania, że napędy zwrotnicowe
pracujące w układzie sprzężonym mają być tego samego typu
- dowód nr 2 - opracowanie własne (1 karta) zawierające dwa rysunki, złożony na
okoliczność wykazania tego, że napędy zwrotnicowe pracujące w układzie sprzężonym
muszą być tego samego typu.
Zamawiający przesłał emailem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8
sierpnia 2014 roku (oryginał wpływ 11 sierpnia 2014 roku) pismo z 8 sierpnia 2014 roku
Odpowiedź Zmawiającego na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła:
Izba ustaliła, że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ)
w punkcie III. Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania wskazał:
Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 1 do SIWZ. W układach
napędów sprzężonych muszą być stosowane napędy tego samego typu.
W części I przedmiotem zamówienia jest dostawa 57 szt. nowych elektrycznych napędów
zwrotnicowych kompletnych z umocowaniami oraz kompletem łączników (prętami
kontrolnym i nastawczym) do Zakładu Linii Kolejowych w Ostrowie Wlkp.
Termin wykonania Zamówienia: od dnia zawarcia umowy do dnia 06.12.2014r., przy czym:
- dostawa pierwszego kompletu: 20 sztuk elektrycznych napędów zwrotnicowych do
21.11.2014 r.;
- dostawa drugiego kompletu: 20 sztuk elektrycznych napędów zwrotnicowych do
28.11.2014 r.;
- dostawa trzeciego kompletu: 17 sztuk elektrycznych napędów zwrotnicowych do
06.12.2014 r.;
Miejsce dostawy – magazyn wg. Załącznika nr 8 do SWIZ.
W części II przedmiotem zamówienia jest wymiana 57 szt. wyeksploatowanych
elektrycznych napędów zwrotnicowych w Zakładzie Linii Kolejowych w Ostrowie Wlkp.
Termin wykonania Zamówienia: od dnia zawarcia umowy do dnia 31.12.2014r.
Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych.
Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia – między innymi wykaz
napędów pracujących w układzie sprzężonym wskazany został w Załączniku nr 8 do SIWZ.
W załączniku nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia dla części pierwszej w punkcie 2.2)
Zamawiający podał: w układach napędów sprzężonych muszą być stosowane napędy tego
samego typu.
W Załączniku nr 8 do SIWZ zawierającym informację na temat typu napędu zwrotnicowego
jaki powinien być dostarczony Zamawiający wskazał w Tabeli nr 1 napędy zwrotnicowe
pracujące w układach sprzężonych. W pozycjach 1-4, 7-8, 12, 16, 19, 24-25, 28-30, 44-45,
48-51, 54, 56-57 Zamawiający wskazał napędy zwrotnicowe pracujące w układach
sprzężonych z których jedne napęd zwrotnicowy to napęd typu JEA-29 podlegający
wymianie, natomiast drugi napęd to napęd zwrotnicowy typu EEA-5.
Izba zważyła, że Zamawiający zobowiązany jest w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy do opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, zgodnie z ust. 2 przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Należyte
przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia stanowi obowiązek Zamawiającego,
a niewypełnienie tego obowiązku prowadzi do naruszenia zasad Prawa zamówień
publicznych co w konsekwencji wpływa na wynik postępowania. Opis przedmiotu zamówiona
powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować
nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Naruszenie
zasady uczciwej konkurencji określonej w ustawie z uwagi na niewłaściwe opisanie
przedmiotu zamówienia zachodzi, między innymi w sytuacji, gdy Zamawiający opisze
przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez
uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt.
Zamawiający w Załączniku nr 8 do SIWZ zawierającym informację na temat typu napędu
zwrotnicowego jaki powinien być dostarczony wskazał w Tabeli nr 1 napędy zwrotnicowe
pracujące w układach sprzężonych. W pozycjach 1-4, 7-8, 12, 16, 19, 24-25, 28-30, 44-45,
48-51, 54, 56-57 Zamawiający wskazał napędy zwrotnicowe pracujące w układach
sprzężonych z których jeden napęd zwrotnicowy to napęd typu JEA-29 podlegający
wymianie, natomiast drugi napęd to napęd zwrotnicowy typu EEA-5. Uwzględniając
powyższe Izba uznała, że Zamawiający miał prawo tak opisać przedmiot zamówienia,
że w miejsce wymienianego napędu zwrotnicowego w układzie sprzężonym wymaga napędu
tego samego typu.
Z wyjaśnień poczynionych na rozprawie wynika, że napędy zwrotnicowe typu JEA-29
stanowią napędy starego typu, które podlegają wymianie na nowe napędy, których typ nie
został przez Zamawiającego zdefiniowany, przy czym co istotne w tej sprawie, z konstrukcji
Załącznika nr 8 Tabela nr 1 wynika jednoznacznie, że napędy zwrotnicowe typu JEA-29
wymieniane są parami, to znaczy oba napędy zwrotnicowe pracujące w układzie
sprzężonym. Zgodnie z SIWZ napędy zwrotnicowe pracujące w układzie sprzężonym mają
być tego samego typu, co prowadzi do wniosku, że wykonawca oferujący w miejsce
poszczególnych napędów zwrotnicowych JEA-29 inny, nowy typ napędu zwrotnicowego
dla poszczególnych, wyszególnionych przez Zamawiającego napędów zwrotnicowych
w zasadzie będzie oferował napędy zwrotnicowe tego samego typu (nowe) dla napędów
zwrotnicowych pracujących w układzie sprzężonym. W efekcie w przypadku wymiany
napędów zwrotnicowych JEA-29 każdy wykonawca będzie mógł oferować dowolny typ
napędu zwrotnicowego.
Natomiast w zakresie pozycji 1-4, 7-8, 12, 16, 19, 24-25, 28-30, 44-45, 48-51, 54, 56-57 z
Tabeli nr 1 Załącznika nr 8 do SIWZ Zamawiający wskazał napędy zwrotnicowe pracujące w
układach sprzężonych, z których jedne napęd zwrotnicowy to napęd typu JEA-29
podlegający wymianie, natomiast drugi napęd to napęd zwrotnicowy typu EEA-5 oraz
zastrzegł, że: W układach napędów sprzężonych muszą być stosowane napędy tego
samego typu. Zgodnym między Stronami postępowania było, że w wyżej wymienionych
przypadkach napędy zwrotnicowe typu JEA-29 muszą zostać wymienione na napędy
zwrotnicowe typu EEA-5. W oparciu o przedstawione na rozprawie dowody (nr 1 i nr 2) oraz
argumentację Zamawiającego, wskazać należy, że wymaganie Zamawiającego nie narusza
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zakresie samego opisu przedmiotu zamówienia, bowiem wynika z
obiektywnych potrzeb Zamawiającego. W ocenie Izby, uwzględniając ugruntowane
stanowisko doktryny mające odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby jak i sądów
powszechnych wskazać należy, że Zamawiający ma prawo do takiego opisu przedmiotu
zamówienia, który pozwala mu na dokonanie zakupu rzeczy zgodnych z jego potrzebami,
które wynikają z funkcjonalnego lub technicznego powodu. W realiach tej sprawy należy
wskazać, że Zamawiający w ocenie Izby miała prawo do określenia wymagania, że W
układach napędów sprzężonych muszą być stosowane napędy tego samego typu.
Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie informację o wytycznych
zatwierdzonych przez Przewodniczącego Komisji Badania Wypadków Kolejowych zawartych
w Biuletynie Informacyjnym nr 14 Kraków, dnia 30 stycznia 2013 roku IZESg-734/70/13, w
treści których, zgodnie z pismem Zamawiającego wskazano, że Zarządca infrastruktury
podejmie działania zmierzające do zabudowy jednolitego typu napędów zwrotnicowych
pracujących w układach sprzężonych. Na rozprawie Zamawiający złożył na okoliczność
wykazania, że napędy zwrotnicowe pracujące w układzie sprzężonym mają być tego samego
typu dowód (nr 1) - Protokół Kontroli przeprowadzonej przez Urząd Transportu Kolejowego z
8 stycznia 2014 r. w którego treści wskazane zostało dowołanie do zdarzenia opisanego ww.
Biuletynie Informacyjnym a w którego treści podano między innymi: Zarządca infrastruktury
podejmie działania zmierzające do zabudowy jednolitego typu napędów zwrotnicowych
pracujących w układach sprzężonych (pkt B.3. ppkt 4).
Niemniej obiektywne potrzeby Zamawiającego nie uzasadniają opisania przedmiotu
zamówienia w ten sposób, że Zamawiający połączył w jednej części wymagania
dostarczenia nowych napędów zwrotnicowych (zamiast tych JEA-29 pracujących w parach
w układzie sprzężonym) z napędami zwrotnicowymi typu EEA-5 firmy Bombardier
Transportation. W tym zakresie wymaganie Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia
i niewątpliwie stanowi naruszenie konkurencji. Z wyjaśnień Zamawiającego
i przedstawionych dokumentów na rozprawie wynika, że zobowiązany jest ona do zabudowy
jednolitego systemu napędów zwrotnicowych pracujących w układach sprzężonych,
a w systemie zwrotnic mogą istnieć różne napędy zwrotnicowe w układach sprzężonych tzn.
poszczególne układy sprzężone będą zbudowane z tego samego typu napędów
zwrotnicowych. Potwierdza to również w ocenie Izby naruszenie wskazanych przez
Odwołującego przepisów ustawy (art. 19 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy).
Uwzględniając powyższe Izba, wskazując na sentencją orzeczenia nakazał Zamawiającemu
dokonanie modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia przez wydzielenie do osobnej części zamówienia z Części I tych pozycji z Tabeli
nr 1 w Załączniku nr 8 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w których
wymagana jest wymiana napędu zwrotnicowego typu JEA-29 na typ EEA-5. Wskazać
należy, że dokonując modyfikacji Zamawiający powinien uwzględnić w zakresie modyfikacji
wszystkie postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ odnoszące się do tego zakresu
zamówienia.
Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy oraz
art. 7 ust. 1 ustawy przez określenie terminów realizacji zamówienia zarówno w części
pierwszej jak i w części drugiej. Odwołujący wskazał, że termin realizacji zamówienia opisany
przez Zamawiającego jest nierealny oraz wniósł o nakazanie zmiany terminów realizacji
zamówienia dla części pierwszej i części drugiej w sposób przez niego wskazany w treści
odwołania. Zamawiający odwoływał się w piśmie jak i argumentacji przedstawionej na
rozprawie do obowiązków jakie zostały nałożone na niego w wyniku przeprowadzonej
kontroli oraz wskazał, że środki na realizacje zamówienia pochodzą ze środków własnych
spółki (uchwała z dnia 3 czerwca 2014 roku), których realizacja musi odbyć się w roku 2014.
W ocenie Izby Odwołujący wskazując na to, że termin realizacji zamówienia jest nierealny,
nie podał żadnego argumentu potwierdzającego ową nierealność realizacji. Odniesienie się
do procesu technologicznego bez odniesienia się do jakiegokolwiek informacji na temat tego
procesu również nie stanowi uzasadnienia dla twierdzenia Odwołującego o nierealności
terminów. Tym samym Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał naruszenia konkurencji
co do terminów realizacji zamówienia i w tej części zarzutów odwołania nie uwzględniła.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………..……………….…………
WYROK
z dnia 19 sierpnia 2014 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2014 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2014 roku przez
wykonawcę Thales Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy gen. Józefa
Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP
Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Targowej 74, 03-734
Warszawa (Punkt kontaktowy: PKP PLK S. A. Zakład Linii Kolejowych w Ostrowie
Wielkopolskim ul. Wolności 30, 63-400 Ostrów Wielkopolski)
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji Ogłoszenia
o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez wydzielenie
do osobnej części zamówienia z Części I tych pozycji z Tabeli nr 1 w Załączniku nr 8
do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w których wymagana jest wymiana
napędu zwrotnicowego typu JEA-29 na typ EEA-5. W pozostałej części
nie uwzględnia zarzutów odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S. A.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Targowej 74, 03-734 Warszawa (Punkt
kontaktowy: PKP PLK S. A. Zakład Linii Kolejowych w Ostrowie Wielkopolskim ul.
Wolności 30, 63-400 Ostrów Wielkopolski) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Thales Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy gen. Józefa
Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Targowej 74, 03-734 Warszawa (Punkt kontaktowy: PKP
PLK S. A. Zakład Linii Kolejowych w Ostrowie Wielkopolskim ul. Wolności 30,
63-400 Ostrów Wielkopolski) na rzecz wykonawcę Thales Polska Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i kosztów zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…….
Sygn. akt: KIO 1591/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Targowej 74, 03-734 Warszawa (Punkt kontaktowy: PKP PLK S. A. Zakład Linii Kolejowych
w Ostrowie Wielkopolskim ul. Wolności 30, 63-400 Ostrów Wielkopolski) prowadzi
postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą Dostawa nowych elektrycznych napędów zwrotnicowych wraz z wymianą
wyeksploatowanych elektrycznych napędów zwrotnicowych na terenie PKP Polskie Linie
Kolejowe S. A. Zakładu Linii Kolejowych Ostrowie Wlkp., o którym ogłoszenie zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z 25 lipca 2014 roku pod
numerem 2014/S 141-253650.
4 sierpnia 2014 roku Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu
oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
− art. 29 ust. 1 i 2 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję i preferujący jednego producenta,
− art. 7 ust. 1 ustawy przez brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji
w związku z naruszeniem wyżej wymienionego postanowienia ustawy.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści
ogłoszenia oraz SIWZ w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego utrudniają
Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru jego
oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Objęte odwołaniem czynności
Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego
polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie
i uzyskania zamówienia. Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania,
gdyż sprzeczne z ustawą ww. czynności Zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na
możliwości udziału Odwołującego w postępowaniu.
Odwołujący w sposób następujący uzasadniała swoje stanowisko:
Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia
Odwołujący podał, że zgodnie z treści art. 29 ust. 1 ustawy, przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 7 ustawy czynności Zamawiającego winny
zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Ponadto, zgodnie z treścią art. 29 ust. 2 ustawy, przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanego
przepisu wynika dla Zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie
wykonać zamówienie. Formułując zatem wymogi w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
Zamawiający winien kierować się celem, jakiemu zamawiane produkty mają służyć. Każde
wymaganie ma znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego.
Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2009 r. (sygn.
akt: KIO/UZP 1481/08) - „zakaz utrudniania uczciwej konkurencji przez opis przedmiotu
zamówienia zawarty w art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p. nie oznacza konieczności nabycia przez
zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nie odpowiadających jego
potrzebom. Zawiera on jedynie nakaz, aby dopuścić konkurencję między wykonawcami
będącymi w stanie spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
Ustawodawca dał zamawiającym możliwość precyzowania przedmiotu zamówienia w
sposób chroniący ich indywidualne interes. Prawem i jednocześnie obowiązkiem każdego
zamawiającego jest racjonalna ocena własnych potrzeb i opisanie przedmiotu zamówienia
zgodnie z nimi”.
Zamawiający zawarł w Sekcji II, w punkcie II. 1.5) ogłoszenia o zamówieniu: Krótki opis
zamówienia lub zakupu, iż przedmiot niniejszego zamówienia stanowi dostawa nowych
elektrycznych napędów zwrotnicowych wraz z wymianą wyeksploatowanych elektrycznych
napędów zwrotnicowych na terenie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakładu Linii
Kolejowych w Ostrowie Wlkp. Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia stanowi
Załącznik nr 1 do SIWZ. W układach napędów sprzężonych muszą być stosowane napędy
tego samego typu.”. Ponadto, w postanowieniach SIWZ, w punkcie III: Opis przedmiotu
zamówienia i termin wykonania zamówienia, Zamawiający wskazał również, iż W układach
napędów sprzężonych muszą być stosowane napędy tego samego typu.
Także w Załączniku nr 1 do SIWZ oraz Załączniku nr 4 do Umowy: Opis Przedmiotu
Zamówienia, Część pierwsza, punkt 2.2, Zamawiający określił wymóg, iż W układach
napędów sprężonych muszą być stosowane napędy tego samego typu.
Zamawiający udostępnił dokument obejmujący specyfikację napędów przeznaczonych do
wymiany, w którym zawarł między innymi informację o typie napędu współpracującego
(sprzężonego) z wymienianym urządzeniem. Jak wynika z Załącznika nr 8 do SIWZ
„Wykaz napędów zwrotnicowych do wymiany” napędy stosowane w układach sprężonych
(nie przeznaczone do wymiany) to urządzenia typu EEA-5 produkowane przez firmę
Bombardier Transportation. Postanowienie to prowadzi do uniemożliwienia
zaproponowania przez uczestników postępowania rozwiązań odpowiadających wymogom
Zamawiającego (posiadających świadectwo dopuszczenia do eksploatacji wydane przez
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego), ale nie będących napędem EEA- 5.
Podkreślenia wymaga, iż załącznik nr 8 definiuje bowiem stan faktyczny urządzeń na
stacjach objętych przedmiotowym zamówieniem. Nie zdefiniowano w nim co prawda typu
urządzeń jaki należy zamontować, a jedynie określono typ napędów jakie należy wymienić
lub pozostawić bez zmian. Jednak wobec tak określonego stanu faktycznego, jedynymi
urządzeniami spełniającymi wymagania określone przez Zamawiającego są urządzenia
produkowane przez firmę Bombardier Transportation.
Wskazując natomiast w szczegółach na działanie Zamawiającego faworyzujące jednego
producenta należy mieć na uwadze, iż w załączniku nr 8 wyspecyfikowane są napędy
przeznaczone do wymiany (kolumna nr 10) oraz napędy z nim współpracujące - sprzężone
(kolumna nr 9). Zamawiający oczekuje wymiany napędów typu JEA-29 (kolumna 10).
Odwołujący pragnie natomiast wskazać, iż gdy w układzie sprzężonym współpracują dwa
napędy JEA-29 Zamawiając oczekuje wymiany obu urządzeń na, jak można wnioskować z
zapisów SIWZ, dowolny typ urządzeń. Natomiast w przypadku gdy w układzie sprzężonym
współpracują dwa różne typy napędów, tj. JEA-29 z EEA-5 Zamawiający oczekuje
wymiany jedynie napędu JEA-29 na konkretny model, którego producentem jest firma
Bombardier Transportation (dotyczy to wiersza nr 1 - 4; 7-8; 12; 16; 19; 24 - 25; 28 -30; 44
- 45; 48 - 51 ; 54; 56 - 57).
Dokonując zatem opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający naruszył zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sposób
nieuzasadniony faworyzując rozwiązanie oferowane przez konkretnego producenta, tj.
Bombardier Transportation. Zestawienie parametrów, którymi Zamawiający posłużył się
opisując konkretne urządzenia jest dobrane w sposób, który wymusza, w celu spełnienia
wszystkich wymagań, zaoferowanie urządzenia pochodzącego od konkretnego
producenta. Tymczasem brak jest obiektywnych podstaw dla ograniczania w tak znaczący
sposób konkurencyjności postępowania, w szczególności - nie uzasadniają tego specyfika
przedmiotu zamówienia i potrzeby Zamawiającego, gdyż istnieją na rynku urządzenia
innych producentów, mogące spełniać przewidziane przez Zamawiającego funkcje.
Natomiast wobec brzmienia OPZ, nie jest możliwe ich zaoferowanie, gdyż nie spełniają
wszystkich dokładnie określonych przez Zamawiającego parametrów, gdyż nie są
konkretnym urządzeniem określonego producenta. Zatem, mimo iż Zamawiający nie
wskazuje konkretnej nazwy producenta, w rzeczywistości parametry urządzeń zostały
dobrane w taki sposób, że spełniają je jedynie konkretne urządzenia preferowanego przez
Zamawiającego producenta.
Ponadto, podkreślenia wymaga, iż określony przez Zamawiającego termin wykonania
zamówienia, tj. od dnia 30 września 2014 r. do dnia 6 grudnia 2014 r., w tym dostarczenie
pierwszego kompletu urządzeń do dnia 21 listopada 2014 r. (§2 ust. 1 wzoru umowy,
stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ) stanowi jedynie potwierdzenie ograniczenia przez
Zamawiającego dostępu do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
do jednego Wykonawcy. Należy mieć bowiem na uwadze, iż przy tak skomplikowanym
oraz wymagającym zaangażowania w jego realizację znacznych kosztów przedmiocie
zamówienia, żaden z wykonawców nie dysponuje żądanymi urządzeniami natychmiast, jak
również nie magazynuje ich w oczekiwaniu na sprzedaż. Wobec powyższego, stwierdzić
należy, iż żądanie przez Zamawiającego realizacji przedmiotu zamówienia w czasie
faktycznie niemożliwym do wykonania może wynikać z informacji uzyskanych od
konkretnego Producenta urządzeń, iż właśnie takie urządzenia posiada gotowe do zbycia.
Ustalenie nierealnego terminu wykonania zamówienia oznacza, iż prawdopodobnie tylko
jeden producent ma szansę na złożenie oferty i ubieganie się o udzielnie zamówienia
publicznego.
Dokonane przez Zamawiającego ograniczenie możliwych do zastosowania rozwiązań, nie
znajdujące uzasadnienia w specyfice przedmiotu zamówienia ani obiektywnych
wymaganiach Zamawiającego stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, co znajduje swój wyraz w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej: wyrok KIO z dnia 16 maja 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 423/08), wyrok KIO z
dnia 10 kwietnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 694/13), wyrok KIO z dnia 23 kwietnia 2014 r.
(sygn. akt: KIO 698/14).
Żądania Odwołującego:
Wobec powyżej wskazanych okoliczności faktycznych, Odwołujący żąda dokonania przez
Zamawiającego modyfikacji postanowień ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ oraz opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który zapewni możliwość zaoferowania urządzeń
spełniających wymagania Zamawiającego przez więcej niż jednego producenta,
faworyzowanego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący wnosi o modyfikację następujących postanowień przez wykreślenie
dotychczasowego ich brzmienia i zastąpienie ich postanowieniami w brzmieniu
proponowanym poniżej przez Odwołującego, które zapewniają zachowanie zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców:
1) w Sekcji II ogłoszenia o zamówieniu, w punkcie II. 1.5) ogłoszenia: przedmiot
niniejszego zamówienia stanowi dostawa nowych elektrycznych napędów
zwrotnicowych wraz z wymianą wyeksploatowanych elektrycznych napędów
zwrotnicowych na terenie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakładu Linii Kolejowych
w Ostrowie Wlkp. Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 1
do SIWZ. W układach napędów sprzężonych muszą być stosowane napędy tego
samego typu lub napędy równoważnego typu".
2) w SIWZ, w punkcie III: Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania zamówienia:
W układach napędów sprzężonych muszą być stosowane napędy tego samego typu
łub napędy równoważnego typu".
3) w Załączniku nr 1 do SIWZ ora Załączniku nr 4 do Umowy: Opis Przedmiotu
Zamówienia, Część pierwsza, punkt 2.2: W układach napędów sprzężonych muszą
być stosowane napędy tego samego typu lub napędy równoważnego typu.
4) w Sekcji II ogłoszenia o zamówieniu, w punkcie li. 3) ogłoszenia: czas trwania
zamówienia lub termin realizacji; Rozpoczęcie 30 września 2014 r., zakończenie 30
kwietnia 2015 r.
5) w informacjach o części zamówienia, dla części nr 1: termin wykonania zamówienia
od dnia zawarcia umowy do dnia 31 marca 2015 r. przy czym:
− dostawa pierwszego kompletu: 20 sztuk elektrycznych napędów zwrotnicowych do 15
marca 2015 r.;
− dostawa drugiego kompletu: 20 sztuk elektrycznych napędów zwrotnicowych do 23
marca 2015r.;
− dostawa trzeciego kompletu: 17 sztuk elektrycznych napędów zwrotnicowych do 31
marca 2014 r.
czas trwania zamówienia lub termin realizacji: Rozpoczęcie 30 września 2014 r.,
zakończenie 31 marca 2015 r.
6) w Informacji o częściach zamówienia, dla części 2: termin wykonania zamówienia; od
dnia zawarcia umowy do dnia 30 kwietnia 2014 r.
Odwołujący żąda, by powyższe modyfikacje terminu realizacji zamówienia dla części 1 i 2,
Zamawiający zawarł również w odpowiednich postanowieniach SIWZ, jak również
w załączniku nr 9 i 10 do SIWZ, tj. we wzorach umowy w przedmiotowym postępowaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 sierpnia 2014 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona
do odwołania informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła dowody złożone przez Zamawiającego:
- dowód nr 1 - Protokół Kontroli przeprowadzony przez Urząd Transportu Kolejowego z 8
stycznia 2014 r. (4 karty), złożony na okoliczność wykazania, że napędy zwrotnicowe
pracujące w układzie sprzężonym mają być tego samego typu
- dowód nr 2 - opracowanie własne (1 karta) zawierające dwa rysunki, złożony na
okoliczność wykazania tego, że napędy zwrotnicowe pracujące w układzie sprzężonym
muszą być tego samego typu.
Zamawiający przesłał emailem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8
sierpnia 2014 roku (oryginał wpływ 11 sierpnia 2014 roku) pismo z 8 sierpnia 2014 roku
Odpowiedź Zmawiającego na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła:
Izba ustaliła, że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ)
w punkcie III. Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania wskazał:
Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 1 do SIWZ. W układach
napędów sprzężonych muszą być stosowane napędy tego samego typu.
W części I przedmiotem zamówienia jest dostawa 57 szt. nowych elektrycznych napędów
zwrotnicowych kompletnych z umocowaniami oraz kompletem łączników (prętami
kontrolnym i nastawczym) do Zakładu Linii Kolejowych w Ostrowie Wlkp.
Termin wykonania Zamówienia: od dnia zawarcia umowy do dnia 06.12.2014r., przy czym:
- dostawa pierwszego kompletu: 20 sztuk elektrycznych napędów zwrotnicowych do
21.11.2014 r.;
- dostawa drugiego kompletu: 20 sztuk elektrycznych napędów zwrotnicowych do
28.11.2014 r.;
- dostawa trzeciego kompletu: 17 sztuk elektrycznych napędów zwrotnicowych do
06.12.2014 r.;
Miejsce dostawy – magazyn wg. Załącznika nr 8 do SWIZ.
W części II przedmiotem zamówienia jest wymiana 57 szt. wyeksploatowanych
elektrycznych napędów zwrotnicowych w Zakładzie Linii Kolejowych w Ostrowie Wlkp.
Termin wykonania Zamówienia: od dnia zawarcia umowy do dnia 31.12.2014r.
Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych.
Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia – między innymi wykaz
napędów pracujących w układzie sprzężonym wskazany został w Załączniku nr 8 do SIWZ.
W załączniku nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia dla części pierwszej w punkcie 2.2)
Zamawiający podał: w układach napędów sprzężonych muszą być stosowane napędy tego
samego typu.
W Załączniku nr 8 do SIWZ zawierającym informację na temat typu napędu zwrotnicowego
jaki powinien być dostarczony Zamawiający wskazał w Tabeli nr 1 napędy zwrotnicowe
pracujące w układach sprzężonych. W pozycjach 1-4, 7-8, 12, 16, 19, 24-25, 28-30, 44-45,
48-51, 54, 56-57 Zamawiający wskazał napędy zwrotnicowe pracujące w układach
sprzężonych z których jedne napęd zwrotnicowy to napęd typu JEA-29 podlegający
wymianie, natomiast drugi napęd to napęd zwrotnicowy typu EEA-5.
Izba zważyła, że Zamawiający zobowiązany jest w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy do opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, zgodnie z ust. 2 przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Należyte
przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia stanowi obowiązek Zamawiającego,
a niewypełnienie tego obowiązku prowadzi do naruszenia zasad Prawa zamówień
publicznych co w konsekwencji wpływa na wynik postępowania. Opis przedmiotu zamówiona
powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować
nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Naruszenie
zasady uczciwej konkurencji określonej w ustawie z uwagi na niewłaściwe opisanie
przedmiotu zamówienia zachodzi, między innymi w sytuacji, gdy Zamawiający opisze
przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez
uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt.
Zamawiający w Załączniku nr 8 do SIWZ zawierającym informację na temat typu napędu
zwrotnicowego jaki powinien być dostarczony wskazał w Tabeli nr 1 napędy zwrotnicowe
pracujące w układach sprzężonych. W pozycjach 1-4, 7-8, 12, 16, 19, 24-25, 28-30, 44-45,
48-51, 54, 56-57 Zamawiający wskazał napędy zwrotnicowe pracujące w układach
sprzężonych z których jeden napęd zwrotnicowy to napęd typu JEA-29 podlegający
wymianie, natomiast drugi napęd to napęd zwrotnicowy typu EEA-5. Uwzględniając
powyższe Izba uznała, że Zamawiający miał prawo tak opisać przedmiot zamówienia,
że w miejsce wymienianego napędu zwrotnicowego w układzie sprzężonym wymaga napędu
tego samego typu.
Z wyjaśnień poczynionych na rozprawie wynika, że napędy zwrotnicowe typu JEA-29
stanowią napędy starego typu, które podlegają wymianie na nowe napędy, których typ nie
został przez Zamawiającego zdefiniowany, przy czym co istotne w tej sprawie, z konstrukcji
Załącznika nr 8 Tabela nr 1 wynika jednoznacznie, że napędy zwrotnicowe typu JEA-29
wymieniane są parami, to znaczy oba napędy zwrotnicowe pracujące w układzie
sprzężonym. Zgodnie z SIWZ napędy zwrotnicowe pracujące w układzie sprzężonym mają
być tego samego typu, co prowadzi do wniosku, że wykonawca oferujący w miejsce
poszczególnych napędów zwrotnicowych JEA-29 inny, nowy typ napędu zwrotnicowego
dla poszczególnych, wyszególnionych przez Zamawiającego napędów zwrotnicowych
w zasadzie będzie oferował napędy zwrotnicowe tego samego typu (nowe) dla napędów
zwrotnicowych pracujących w układzie sprzężonym. W efekcie w przypadku wymiany
napędów zwrotnicowych JEA-29 każdy wykonawca będzie mógł oferować dowolny typ
napędu zwrotnicowego.
Natomiast w zakresie pozycji 1-4, 7-8, 12, 16, 19, 24-25, 28-30, 44-45, 48-51, 54, 56-57 z
Tabeli nr 1 Załącznika nr 8 do SIWZ Zamawiający wskazał napędy zwrotnicowe pracujące w
układach sprzężonych, z których jedne napęd zwrotnicowy to napęd typu JEA-29
podlegający wymianie, natomiast drugi napęd to napęd zwrotnicowy typu EEA-5 oraz
zastrzegł, że: W układach napędów sprzężonych muszą być stosowane napędy tego
samego typu. Zgodnym między Stronami postępowania było, że w wyżej wymienionych
przypadkach napędy zwrotnicowe typu JEA-29 muszą zostać wymienione na napędy
zwrotnicowe typu EEA-5. W oparciu o przedstawione na rozprawie dowody (nr 1 i nr 2) oraz
argumentację Zamawiającego, wskazać należy, że wymaganie Zamawiającego nie narusza
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zakresie samego opisu przedmiotu zamówienia, bowiem wynika z
obiektywnych potrzeb Zamawiającego. W ocenie Izby, uwzględniając ugruntowane
stanowisko doktryny mające odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby jak i sądów
powszechnych wskazać należy, że Zamawiający ma prawo do takiego opisu przedmiotu
zamówienia, który pozwala mu na dokonanie zakupu rzeczy zgodnych z jego potrzebami,
które wynikają z funkcjonalnego lub technicznego powodu. W realiach tej sprawy należy
wskazać, że Zamawiający w ocenie Izby miała prawo do określenia wymagania, że W
układach napędów sprzężonych muszą być stosowane napędy tego samego typu.
Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie informację o wytycznych
zatwierdzonych przez Przewodniczącego Komisji Badania Wypadków Kolejowych zawartych
w Biuletynie Informacyjnym nr 14 Kraków, dnia 30 stycznia 2013 roku IZESg-734/70/13, w
treści których, zgodnie z pismem Zamawiającego wskazano, że Zarządca infrastruktury
podejmie działania zmierzające do zabudowy jednolitego typu napędów zwrotnicowych
pracujących w układach sprzężonych. Na rozprawie Zamawiający złożył na okoliczność
wykazania, że napędy zwrotnicowe pracujące w układzie sprzężonym mają być tego samego
typu dowód (nr 1) - Protokół Kontroli przeprowadzonej przez Urząd Transportu Kolejowego z
8 stycznia 2014 r. w którego treści wskazane zostało dowołanie do zdarzenia opisanego ww.
Biuletynie Informacyjnym a w którego treści podano między innymi: Zarządca infrastruktury
podejmie działania zmierzające do zabudowy jednolitego typu napędów zwrotnicowych
pracujących w układach sprzężonych (pkt B.3. ppkt 4).
Niemniej obiektywne potrzeby Zamawiającego nie uzasadniają opisania przedmiotu
zamówienia w ten sposób, że Zamawiający połączył w jednej części wymagania
dostarczenia nowych napędów zwrotnicowych (zamiast tych JEA-29 pracujących w parach
w układzie sprzężonym) z napędami zwrotnicowymi typu EEA-5 firmy Bombardier
Transportation. W tym zakresie wymaganie Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia
i niewątpliwie stanowi naruszenie konkurencji. Z wyjaśnień Zamawiającego
i przedstawionych dokumentów na rozprawie wynika, że zobowiązany jest ona do zabudowy
jednolitego systemu napędów zwrotnicowych pracujących w układach sprzężonych,
a w systemie zwrotnic mogą istnieć różne napędy zwrotnicowe w układach sprzężonych tzn.
poszczególne układy sprzężone będą zbudowane z tego samego typu napędów
zwrotnicowych. Potwierdza to również w ocenie Izby naruszenie wskazanych przez
Odwołującego przepisów ustawy (art. 19 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy).
Uwzględniając powyższe Izba, wskazując na sentencją orzeczenia nakazał Zamawiającemu
dokonanie modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia przez wydzielenie do osobnej części zamówienia z Części I tych pozycji z Tabeli
nr 1 w Załączniku nr 8 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w których
wymagana jest wymiana napędu zwrotnicowego typu JEA-29 na typ EEA-5. Wskazać
należy, że dokonując modyfikacji Zamawiający powinien uwzględnić w zakresie modyfikacji
wszystkie postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ odnoszące się do tego zakresu
zamówienia.
Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy oraz
art. 7 ust. 1 ustawy przez określenie terminów realizacji zamówienia zarówno w części
pierwszej jak i w części drugiej. Odwołujący wskazał, że termin realizacji zamówienia opisany
przez Zamawiającego jest nierealny oraz wniósł o nakazanie zmiany terminów realizacji
zamówienia dla części pierwszej i części drugiej w sposób przez niego wskazany w treści
odwołania. Zamawiający odwoływał się w piśmie jak i argumentacji przedstawionej na
rozprawie do obowiązków jakie zostały nałożone na niego w wyniku przeprowadzonej
kontroli oraz wskazał, że środki na realizacje zamówienia pochodzą ze środków własnych
spółki (uchwała z dnia 3 czerwca 2014 roku), których realizacja musi odbyć się w roku 2014.
W ocenie Izby Odwołujący wskazując na to, że termin realizacji zamówienia jest nierealny,
nie podał żadnego argumentu potwierdzającego ową nierealność realizacji. Odniesienie się
do procesu technologicznego bez odniesienia się do jakiegokolwiek informacji na temat tego
procesu również nie stanowi uzasadnienia dla twierdzenia Odwołującego o nierealności
terminów. Tym samym Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał naruszenia konkurencji
co do terminów realizacji zamówienia i w tej części zarzutów odwołania nie uwzględniła.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………..……………….…………