Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 980/14

WYROK
z dnia 29 maja 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2014 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Itron Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (pełnomocnik wykonawców), Ganz Meter Company
Ltd z siedzibą w Gödöllő (Węgry)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa urządzeń pomiarowych
energii elektrycznej – liczników elektromechanicznych dla potrzeb PGE Dystrybucja S.A.
(nr postępowania 400/GL/LP/AS/2013)
prowadzonym przez zamawiającego: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Skarżysko-Kamienna
z siedzibą w Skarżysku-Kamiennej
działającego również w imieniu i na rzecz zamawiających: PGE Dystrybucja S.A. Oddział
Lublin z siedzibą w Lublinie, PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość z siedzibą
w Zamościu
przy udziale wykonawcy: Fabryka Aparatury Pomiarowej „PAFAL” S.A. w Świdnicy –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w zadaniu nr 2: unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Itron Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Ganz Meter Company Ltd z siedzibą w Gödöllő,
a także powtórzenie oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: PGE Dystrybucja S.A. Oddział
Skarżysko-Kamienna z siedzibą w Skarżysku-Kamiennej i:
Sygn. akt KIO 980/14

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Itron Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Ganz Meter
Company Ltd z siedzibą w Gödöllő tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: PGE Dystrybucja S.A. Oddział
Skarżysko-Kamienna z siedzibą w Skarżysku-Kamiennej na rzecz
odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Itron Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Ganz Meter
Company Ltd z siedzibą w Gödöllő kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych
kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 980/14

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PGE Dystrybucja S.A. Oddział Skarżysko-Kamienna z siedzibą
w Skarżysku-Kamiennej – prowadzi, również w imieniu i na rzecz zamawiających: PGE
Dystrybucja S.A. Oddział Lublin z siedzibą w Lublinie, PGE Dystrybucja S.A. Oddział
Zamość z siedzibą w Zamościu, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz.
907, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego pn. Dostawa urządzeń pomiarowych energii elektrycznej –
liczników elektromechanicznych dla potrzeb PGE Dystrybucja S.A. (nr postępowania
400/GL/LP/AS/2013).
Ogłoszenie o tym zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z 8 października 2013 r. pod nr 2013/S 195-337322, z tym że 4
października 2013 r. ogłoszenie zostało przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej,
a Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń
oraz na swojej stronie internetowej (www.skarzysko.pgedystrybucja.pl), na której udostępnił
również od 8 października 2013 r. specyfikację istotnych warunków zamówienia {zwaną
również dalej w skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona na kwotę 14.486.000,00 zł, co
stanowi równowartość 3.603.841,18 euro.

7 maja 2014 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu –
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: Itron Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie (pełnomocnik wykonawców), Ganz Meter Company Ltd z siedzibą
w Gödöllő (Węgry) {zwanych również dalej w skrócie „Konsorcjum Itron”} – informację o
rozstrzygnięciu postępowania w zakresie części drugiej zamówienia – wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Fabrykę Aparatury Pomiarowej „PAFAL” S. A.
w Świdnicy, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego.

16 maja 2014 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił następujące naruszenia
przepisów ustawy pzp {zarzuty}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 701 § 4 kodeksu cywilnego {„kc”} w zw. z art. 14 w zw.
z art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
Sygn. akt KIO 980/14

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane {dalej
zwanego również w skrócie „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”} – przez
poddanie wzorów liczników złożonych przez Odwołującego badaniu wykraczającemu
poza badanie, które mogło być przeprowadzone zgodnie z SIWZ, tj. poddanie tych
wzorów badaniu w zakresie umieszczenia na licznikach oznaczeń zgodnie z § 5 pkt 3
rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w sprawie wymagań,
którym powinny odpowiadać liczniki energii elektrycznej czynnej prądu przemiennego,
oraz szczegółowego zakresu sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej kontroli
metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 2008 r. Nr 11,poz. 63) {dalej
zwanemu również w skrócie „rozporządzeniem w sprawie wymagań dla liczników”},
podczas gdy, stosownie do pkt 14.22 SIWZ, ocena wzorów powinna być
przeprowadzona zgodnie z wymaganiami pkt 1.23) Specyfikacji Technicznej („ST”),
stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ, tj. wyłącznie w zakresie sprawdzenia parametrów
metrologicznych podczas kontroli metrologicznej licznika (tj. sprawdzenie poprawności
dokonywanych pomiarów), co nie obejmuje badania oznaczenia wzorów, a zatem wzory
nie mogły stanowić podstawy oceny spełniania wymagań innych niż wymagania
metrologiczne, w szczególności wymagań co do oznaczenia liczników, a w konsekwencji
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołujących.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz w zw. z § 6 ust,
1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów – przez uznanie wzorów liczników
złożonych przez Odwołujących za część ich oferty oraz zaniechanie przez
Zamawiającego wezwania Odwołujących do złożenia w wyznaczonym terminie wzorów
liczników potwierdzających spełnianie przez oferowane liczniki wymagań określonych
przez Zamawiającego w zakresie umieszczenia na licznikach oznaczeń zgodnie z § 5
pkt 3 rozporządzenia w sprawie wymagań dla liczników i odrzucenie oferty
Odwołujących, jako rzekomo nieodpowiadającej treści SIWZ, podczas gdy wzory
liczników nie stanowiły części oferty, a w wypadku stwierdzenia przez Zamawiającego,
że złożone przez Odwołujących wzory liczników nie potwierdzają, że oferowane liczniki
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w ww. zakresie, Zamawiający
powinien wezwać Odwołujących do złożenia w wyznaczonym terminie wzorów liczników
potwierdzających spełnianie przez oferowane liczniki tych wymagań, a w konsekwencji
bezzasadne odrzucenie oferty.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 701 § 4 kc w zw. z art. 14 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 PZP
w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust.
1 pkt 2 oraz w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów – przez
stwierdzenie jakoby przedłożone przez Odwołujących wzory liczników nie pozwalały na
Sygn. akt KIO 980/14

ustalenie ich zgodności z załączonym do oferty Odwołujących certyfikatem –
Świadectwem badania typu WE nr Tl0037 rewizja 7 („Certyfikat”), ze względu na brak
umieszczenia na licznikach oznaczeń zgodnie z § 5 pkt 3 rozporządzenia w sprawie
wymagań dla liczników i odrzucenie na tej podstawie oferty Odwołujących, jako rzekomo
nie odpowiadającej treści SIWZ, podczas gdy ocena wzorów powinna być
przeprowadzona wyłącznie w zakresie sprawdzenia parametrów metrologicznych, co nie
obejmuje badania oznaczenia wzorów, ani ich zgodności z Certyfikatem, podczas gdy,
w wypadku stwierdzenia przez Zamawiającego, że złożone przez Odwołujących wzory
liczników nie potwierdzają ich zgodności z Certyfikatem, Zamawiający powinien wezwać
Odwołujących do złożenia w wyznaczonym terminie wzorów liczników potwierdzających
ich zgodność z Certyfikatem, podczas gdy z oznaczeń typu licznika znajdujących się na
wzorach liczników złożonych przez Odwołujących (Cl 14URlDPf) oraz oznaczeń typu
licznika wskazanych w Certyfikacie wynika, że wskazany Certyfikat dotyczy wzorów
liczników złożonych przez Odwołujących, a w konsekwencji bezzasadne odrzucenie
oferty Odwołujących.
4. Art. 7 ust. 1 – przez prowadzenie postępowania, w tym odrzucenie oferty Odwołujących
i wybór oferty PAFAL, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
w zakresie zadania nr 1:
1. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołujących oraz wyboru oferty PAFAL.
2. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
3. Wyboru oferty Odwołujących jako oferty najkorzystniejszej {Odwołujący podniósł w
uzasadnieniu, że wobec dotychczasowego postępowania Zamawiającego istnieje
obawa, że w dalszym ciągu będzie unikał wyboru oferty Konsorcjum Itron, pomimo że
oferta ta spełnia wymagania SIWZ i jest ofertą najkorzystniejszą}.
Odwołujący sprecyzował okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające wniesienie
odwołania w następujący sposób.
Odwołujący zrelacjonował, że zadanie nr 2 obejmuje dostawę liczników
bezpośrednich, elektromechanicznych, energii czynnej, jednostrefowych, 3-fazowych. Zostły
złożone dwie oferty dla zadania nr 2: oferta Konsorcjum Itron oraz oferta PAFAL, przy czym
ta pierwsza ofertą z niższą ceną, która stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
19 listopada 2013 r. zespół techniczny wyznaczony z komisji przetargowej
przeprowadził badania w zakresie sprawdzenia wymaganych przez Zamawiającego
parametrów technicznych i metrologicznych wzorów liczników dostarczonych wraz z ofertami
Sygn. akt KIO 980/14

Odwołujących oraz PAFAL. Zespół techniczny stwierdził, że wzory liczników złożone przez
Odwołujących spełniają stawiane im wymagania metrologiczne oraz pod względem
mechanicznym, spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w SIWZ-ST (pkt 3 i 4 Notatki
nr 1 stanowiącej załącznik do Protokołu nr 1 z posiedzenia komisji przetargowej). Na tej
podstawie komisja przetargowa 19 listopada 2013 r. stwierdziła, że oferta Odwołujących jest
zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ (pkt 1.5 Protokołu nr 1 z
posiedzenia komisji przetargowej).
Pomimo stwierdzenia zgodności oferty Konsorcjum Itron z SIWZ, 3 grudnia 2013 r.,
na skutek pisma PAFAL, komisja przetargowa dokonała ponownego badania oferty
Odwołującego. W wyniku ponownego badania komisja przetargowa stwierdziła, że wzory
liczników Odwołującego nie spełniają wymagań ST. Na tej podstawie Zamawiający 16
stycznia 2014 r. odrzucił, po raz pierwszy, ofertę Odwołującego i dokonał wyboru oferty
PAFAL.
Konsorcjum Itron wniosło odwołanie od powyższych czynności. 11 lutego 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok (sygn. akt KIO 121/14), w którym uwzględniła
odwołanie oraz nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołujących, a także nakazała
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Izba wskazała, że
Zamawiający nie wykazał niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ.
Na skutek ponownego badania i oceny oferty Konsorcjum Itron 7 maja 2014 r.
Zamawiający ponownie stwierdził, że oferta Odwołującego nie odpowiadała treści SIWZ,
ponieważ na dostarczonych przez Odwołującego wzorach liczników brak jest oznaczenia w
postaci nr certyfikatu badania typu WE , co w ocenie Zamawiającego jest niezgodne z § 5
pkt 3 rozporządzenia w sprawie wymagań dla liczników, a przez to niezgodne z pkt 1.1) ST.
Ponadto Zamawiający uznał, że brak na wzorach liczników powyższego oznaczenia
uniemożliwia stwierdzenie zgodności tych wzorów z załączonym do oferty Konsorcjum Itron
certyfikatem WE nr Tl0037 rewizja 7. Na tej podstawie Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołujących i dokonał wyboru oferty PAFAL,
Ad 1 uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp
w zw. z art. § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów w zw. z art. 701 § 4 kc
w zw. z art. 14 pzp
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 14.19 SIWZ wzory liczników składane przez
wykonawców miały zostać poddane badaniom pod kątem zgodności z zapisami oferty oraz
SIWZ w zakresie techniczno jakościowym. Zakres badań precyzowała uwaga pod pkt 14.22
SIWZ: Ocena wzorów będzie dokonana zgodnie z wymaganiem Specyfikacji Technicznej pkt
1.23). Zgodnie z pkt 1.23) ST: Konstrukcja liczników powinna umożliwiać sprawdzenie jego
Sygn. akt KIO 980/14

parametrów metrologicznych podczas kontroli metrologicznej licznika na posiadanych przez
Zamawiającego stacjach wzorcowniczo-legalizacyjnych.
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że zgodnie z SIWZ zakres badań
wzorów liczników był ograniczony do sprawdzenia parametrów metrologicznych, a zatem
sprawdzenie poprawności dokonywanych pomiarów. Nie obejmował natomiast badania
oznaczeń liczników, w tym w zakresie umieszczenia na licznikach oznaczeń zgodnie z § 5
pkt 3 rozporządzenia w sprawie wymagań dla liczników.
Odwołujący dodał, że powyższe potwierdza uzasadnienie wyroku, w którym Izba
wskazała, że Zamawiający kształtując treść zapisów SIWZ, w szczególności treści pkt 14.19,
treści dodatkowych zastrzeżeń zawartych pod treścią pkt 14.22 SIWZ, a także treści pkt 1.23
ST, sam wyznaczył sobie granice przysługujących mu uprawnień w zakresie badań
złożonych wraz z ofertami każdego z wykonawców wzorców liczników. [...] W pkt 14.19
zawarte zostało ogólne stwierdzenie, iż złożone Zamawiającemu wzorce poddane zostaną
badaniom pod kątem ich zgodności z zapisami oferty oraz SIWZ w zakresie techniczno-
jakościowym. W ocenie Izby, treść dodatkowych zastrzeżeń zawartych pod treścią pkt 14.22
SIWZ nie pozostawia wątpliwości, iż odnosi się ona do badań, o których mowa w powołanym
pkt 14.19 SIWZ. [...] W ocenie Izby zamknięcie przywołanej tu treści w jednym akapicie
{chodzi o akapit pod pkt 14.22 SIWZ: Każdy z oferowanych wzorów liczników będzie
podlegał ocenie w zakresie zgodności z wymogami SIWZ i każdy oceniany wzór powinien
spełniać określone wymogi techniczne. Negatywna ocena któregokolwiek z wzorów będzie
równoznaczna z niespełnieniem wymogów Zamawiającego. Ocena wzorów będzie
dokonana zgodnie z wymaganiem Specyfikacji Technicznej pkt 1.23)}, powoduje, iż ocena
wzorców, o której mowa w pierwszym i drugim zdaniu tego akapitu, jest tą samą oceną,
o której mowa w zdaniu trzecim, a zatem powinna być ona dokonywana zgodnie z treścią
przywołanego tu pkt 1.23) ST. Ten zaś ogranicza badanie dostarczonych wzorców do
sprawdzenia ich parametrów metrologicznych podczas kontroli metrologicznej licznika na
posiadanych przez Zamawiającego stacjach wzorcowniczo-legalizacyjnych.
Odwołujący stwierdził, że ujmując to od strony wymaganych przez Zamawiającego
dokumentów, wzory liczników stanowią dokument potwierdzający, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego – próbki w rozumieniu § 6 ust.
1 pkt 1 rozporządzenia o dokumentach, a z powyższych postanowień SIWZ wynika,
że wzory liczników były wymagane wyłącznie dla potwierdzenia spełniania wymagań
metrologicznych. W rezultacie wymaganie przez Zamawiającego, aby wzory liczników
potwierdzały także spełnianie innych wymagań SIWZ, w tym wymagań co do oznaczenia
liczników zgodnie z § 5 pkt 3 rozporządzenia w sprawie wymagań dla liczników, jest
niezgodne w SIWZ.
Sygn. akt KIO 980/14

Zdaniem Odwołującego w zakresie wykraczającym poza wymagania metrologiczne
Zamawiający powinien opierać się na innych dokumentach wymaganych w SIWZ,
a złożonych wraz z ofertą przez Konsorcjum Itron. W szczególności spełnianie wymagań
dotyczących oznaczeń liczników, w tym umieszczenia oznaczeń zgodnie z § 5 pkt 3
rozporządzenia w sprawie wymagań dla liczników, jest objęte treścią oświadczenia
wykonawcy wskazanego w pkt 14.15 SIWZ, którego wzór stanowi załącznik nr 7 do SIWZ.
Oświadczenie to obejmowało m.in. potwierdzenie umieszczenia na tabliczce znamionowej
licznika określonych oznaczeń – w pkt 1.9) oraz ogólne potwierdzenie, że liczniki spełniają
wymagania rozporządzenia w sprawie wymagań dla liczników – w pkt 1.1) tiret drugi, w tym
wymagania co do oznaczenia liczników zgodnie z § 5 pkt 3 tego rozporządzenia. Natomiast
Zamawiający nie wymagał w SIWZ innego sposobu potwierdzenia spełniania wymagań
w tym zakresie. Odwołujący dodał, że złożył wymagane oświadczenie (s. 99 i n.), które nie
zostało zakwestionowane przez Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp w ogłoszeniu o zamówieniu
i w SIWZ zamawiający wskazuje oświadczenia lub dokumenty (w tym „próbki” zgodnie z § 6
ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o dokumentach) wymagane do potwierdzenia spełniania przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego. Wobec tego wskazanie
jakie oświadczenia i dokumenty są wymagane dla potwierdzenia określonych wymagań
wiąże zamawiającego. Wynika to z istoty SIWZ, jak również z art. 70 § 4 kc, stosowanego na
podstawie art. 14 pzp. Zgodnie z tymi przepisami zamawiający, jako organizator przetargu
od chwili udostępnienia warunków przetargu (w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia), jest obowiązany postępować zgodnie z tymi warunkami.
Odwołujący powołał się na to, że powyższa teza znalazła potwierdzenie w
orzecznictwie Izby, która w uzasadnieniu jednego z wyroków wskazała, że […] specyfikacja
istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla
zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Jak wskazuje art. 70(1) § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym
organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z
ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami
ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak
i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki przetargu w
rozumieniu K.c. Udostępnienie SIWZ jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie
zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co
do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych
w SIWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić ani od nich
Sygn. akt KIO 980/14

odstąpić.
Odwołujący podniósł, że zakaz wykraczania przez zamawiającego poza warunki
określone w SIWZ znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby. W jednym z wyroków Izba
wskazała, że [...] wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie znajduje oparcia w treści
specyfikacji, a zatem naruszało art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Zwrócenie się do wykonawców o
uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu nie
może prowadzić do zamiany pierwotnego brzmienia specyfikacji tak w zakresie ustalonego
warunku, jaki i rodzaju dokumentu mającego potwierdzać, jego spełnienie. [...] Zamawiający
jest związany treścią specyfikacji, która w tym zakresie nie budziła wątpliwości żadnego
z wykonawców.
Odwołujący podsumował, że niepotwierdzenie przez złożone wzory liczników
spełniania wymagań w zakresie oznaczania liczników, w tym umieszczenia oznaczeń
zgodnie z § 5 pkt 3 rozporządzenia w sprawie wymagań dla liczników, nie ma znaczenia dla
oceny ofert i nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty ze względu na jej niezgodność z
SIWZ. W konsekwencji odrzucenie oferty Konsorcjum Itron było niezgodne z wskazanymi
powyżej przepisami.
Ad 2 uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 pzp w zw.
z art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp oraz w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów
Z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że Zamawiający mógł
wymagać, aby wzory liczników potwierdzały spełnianie wymagań w zakresie umieszczenia
na licznikach oznaczeń zgodnie z § pkt 3 rozporządzenia w sprawie wymagań dla liczników,
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie mógł odrzucić jego oferty bez uprzedniego
wezwania do złożenia w wyznaczonym terminie wzorów liczników potwierdzających
spełnianie przez oferowane liczniki tych wymagań. Natomiast odrzucając ofertę Konsorcjum
Itron z powodu niezgodności z wymogami SIWZ załączonych do oferty wzorców licznika
C114URlDPf nr 01780882-2013 i 01780884-2013, bez uprzedniego wezwania Odwołujących
do złożenia wymaganych wzorów liczników, Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 i art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp. Zamawiający zaniechał dokonania takiego wezwania i tym samym naruszył art.
26 ust. 3 PZP. Na gruncie tego przepisu zamawiający ma obowiązek wezwania
wykonawców, którzy nie złożyli w określonym terminie oświadczeń i dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 pzp albo którzy złożyli takie oświadczenia lub dokumenty zawierające
błędy.
Odwołujący domniemywa na podstawie uzasadnienia zawartego w zawiadomieniu
z 7 maja 2014 r., że Zamawiający uznał wzorce licznika za część oferty. Tymczasem, jak
potwierdza orzecznictwo Izby [z]a treść oferty uznaje się zobowiązanie wykonawcy do
spełnienia na rzecz Zamawiającego oznaczonego w SIWZ świadczenia, w sposób opisany i
Sygn. akt KIO 980/14

za oferowaną cenę. Zobowiązanie takie z mocy art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z
art. 14 ustawy, musi przybrać postać oświadczenia - do tego złożonego w formie pisemnej,
gdyż taką szczególną formę dla ważności tej czynności wyznacza art. 82 ust. 1 ustawy,
jednocześnie stanowiąc w ust. 3 tej normy, iż treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Z powyższego wynika, że Odwołujący – w odniesieniu do
stawianych zarzutów, bezzasadnie utożsamiali treść oferty, z ogólną jej zawartością, to jest
wszystkimi wymaganymi dokumentami. Tego rodzaju dokumenty jak: katalogi wyrobów, karty
charakterystyki produktów, opisy, certyfikaty, fotografie nie tworzą treści oferty, są bowiem
dokumentami składanymi jedynie na potwierdzenie spełnienia przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, jak stanowi art. 25
ust. 1 pkt 2 ustawy. Odwołujący podkreślił, że ustawa pzp odróżnia ofertę od dokumentów
przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp. W konsekwencji należy uznać,
że wzory liczników nie stanowiły części oferty. Według Odwołującego Zamawiający mógłby w
ogóle rozważać zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp tylko wtedy, gdyby wzory taką część
stanowiły.
W związku z powyższym, w przypadku uznania, że wzory liczników dołączone do
oferty Odwołujących nie były zgodne z wymogami przedstawionymi w SIWZ, Zamawiający
był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 pzp do wezwania Odwołujących do złożenia
wymaganych wzorów liczników. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie KIO, [w]
przeciwieństwie do zakazu uzupełniania treści oferty po upływie wyznaczonego terminu jej
złożenia, statuowanego w art. 87 ust. 1 ustawy, z zastrzeżeniem postanowień ust. 2 tej
normy, dokumenty na wykazanie, iż oferowane (objęte treścią oferty) usługi spełniają
wymagania określone przez Zamawiającego, podlegają uzupełnieniu na obligatoryjne
wezwanie Zamawiającego, z mocy art. 26 ust. 3 ustawy, który stanowi, że złożone na
wezwanie Zamawiającego dokumenty [...] powinny potwierdzać spełnienie przez oferowane
usługi [...] wymagań określonych przez Zamawiającego.”
Odwołujący podniósł, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby wezwanie przez
zamawiającego do „[z]łożenia przykładu (próbki) należy traktować jako obowiązek złożenia
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, tym bardziej, że żądanie próbki znajduje
uzasadnienie w § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Teza ta została również potwierdzona
przez Urząd Zamówień Publicznych, który w jednej z opinii wyraźnie wskazał, że próbkę
należy kwalifikować jako dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pzp: ,[w] myśl § 6 ust. 1
pkt 1 rozporządzenia [...] w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
[...] zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi łub roboty budowlane
Sygn. akt KIO 980/14

odpowiadają wymaganiom określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, może
żądać w szczególności, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu przedłożyli próbki
oferowanych towarów. Tym samym należy przyjąć, iż przepisy rozporządzenia przesądzają o
kwalifikacji próbki jako dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych […]
W ocenie Odwołującego powyższe dowodzi, iż Zamawiający był zobowiązany do
wezwania do uzupełnienia odpowiedniego wzorca licznika w sytuacji, w której uznał, że te
dołączone do oferty Odwołujących nie były zgodne z SIWZ. Zasadność (konieczność)
dokonania wezwania przez Zamawiającego potwierdza orzecznictwo Izby także w
przypadkach ewentualnego braku oznakowania danej próbki wskazując m.in. „[z ]ałączona
do oferty próbka szyny nie zawierała w ogóle oznaczenia CE. W związku z powyższym
zasadne było – zdaniem Izby — skierowanie w tym zakresie do Odwołującego wezwania do
uzupełnienia „ dokumentu ”, tj. próbki w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z § 6 ust. 1
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. [...] próbka jest
swoistego rodzaju „dokumentem”, którego zamawiający może żądać [...].
Obowiązek wezwania wykonawcy przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentu,
jakim jest próbka, potwierdzają również jednolite w tym zakresie głosy doktryny. Tezę taką
można znaleźć między innymi w publikacji Justyny Andały-Sępkowskiej. Autorka wyraźnie
wskazuje, że obowiązek (wzywania wykonawców - przyp. aut) dotyczy zarówno dokumentów
podmiotowych, jak dokumentów i oświadczeń potwierdzających, że oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Wynika z
tego, że dotyczy również próbek żądanych w tym kontekście i w przywołanym celu”.
Podobne wnioski prezentuje Aleksandra Sasin: [p]róbka traktowana i określona jako
dokument przedmiotowy [...] będzie podlegała uzupełnieniu .
Ponadto, dla uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości co do charakteru próbek w świetle
art. 25 pzp oraz zakresu obowiązku wezwania do uzupełnienia próbek nałożonego na
zamawiających w art. 26 ust. 3 pzp, Odwołujący zwrócił uwagę, że z [u]kształtowanej linii
orzeczniczej wynika, że w przypadku, gdy próbka ma służyć potwierdzeniu wymagań
zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający w toku oceny próbki ma obowiązek
zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w okolicznościach wskazanych w przepisie,
jeśli natomiast ma stanowić element oferty (w tym z częstym przełożeniem na kryterium
oceny ofert), wówczas wskazany przepis nie ma zastosowania. Innymi słowy „[i ]nny [...]
będzie status próbki, czy też wzoru, gdy był on wymagany tylko i wyłącznie celem dokonania
na jego podstawie oceny złożonej oferty w ramach kryterium techniczno-jakościowego, czy
też jakościowego, a inny, gdy będzie miał służyć potwierdzeniu spełniania przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez zamawiającego. W pierwszym wypadku uzupełnienie
Sygn. akt KIO 980/14

w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jest niedopuszczalne, gdyż byłoby to de facto uzupełnienie
elementu oferty, czyli oferty niekompletnej o brakujący element, w drugim wypadku
uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jest, zdaniem Izby, w oparciu o wykładnię
celowościową uzasadnione […].
Teza przedstawiona w wyrokach Izby znajduje również poparcie wśród
przedstawicieli doktryny. Justyna Olszewska-Stompel, autorka Komentarza do
Rozporządzenia w sprawie dokumentów wskazuje [g]dyby natomiast wymóg próbki był
związany jedynie z potwierdzeniem spełniania warunku, zatem miał służyć potwierdzeniu
spełniania przez oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, to uzupełnienie tego rodzaju jest uzasadnione.
Dodatkowo Odwołujący zauważył, że na gruncie pierwszego odwołania Izba
wskazała w wyroku (s. 10) na konieczność zastosowania art. 26 ust. 3 pzp w razie
stwierdzenia przez Zamawiającego, że wzorce liczników nie potwierdzają spełniania
wymagań SIWZ.
W świetle SIWZ żądanie przez Zamawiającego złożenia próbek miało na celu
potwierdzenie spełniania przez oferowane przez dostawców liczniki wymagań określonych w
SIWZ (w zakresie wymagań metrologicznych). Wynika to w szczególności z akapitu
poprzedzającego pkt 14.15 SIWZ, zgodnie z którym, [w) celu potwierdzenia, ze oferowane
przez Wykonawcę dostawy odpowiadają wymaganiom opisanym przez Zamawiającego w
niniejszej SIWZ - Wykonawca składa następujące dokumenty oraz wzorce. Powyższe
brzmienie SIWZ nawiązuje do art. 25 ust. 1 pkt 2 PZP, a zatem przepisu regulującego
składanie dokumentów przedmiotowych. Potwierdza to także umieszczenie wymagania
złożenia wzorów (pkt 14.19 SIWZ) pomiędzy innymi wymaganiami dotyczącymi złożenia
dokumentów przedmiotowych. W żadnym razie próbki te nie miały służyć ocenie oferty, w
szczególności ich weryfikacja nie stanowiła kryterium oceny ofert w postępowaniu. Zgodnie z
pkt 12.1 SIWZ wybór ofert miał być dokonany wyłącznie na podstawie kryterium ceny.
Odwołujący podsumował, że Zamawiający bezzasadnie uznał, że dołączone do oferty
wzory liczników stanowią jej część i tym samym, że braki we wzorcach oznaczają
niezgodność oferty Odwołującego z wymaganiami SIWZ. Utożsamienie przez
Zamawiającego treści oferty z przedmiotowymi dokumentami potwierdzającymi spełnienie
przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego skutkowało
bezzasadnym odrzuceniem oferty Odwołujących. Tym samym Zamawiający w sposób
nieuprawniony zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz naruszył art. 26 ust. 3 PZP poprzez jego
niezastosowanie w związku z tym, iż po pierwsze potraktował przedstawione przez
Odwołujących wzorce liczników jako część oferty a ponadto, że nie potraktował ich jak
dokumentów na gruncie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, potwierdzających zgodność dostaw z
Sygn. akt KIO 980/14

wymaganiami Zamawiającego, co do których zobowiązany był wezwać Odwołujących do ich
uzupełnienia.
Ad 3 uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 701 § 4 KC w zw.
z art. 14 pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
w sprawie dokumentów oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 pzp
w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp oraz w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów
Odwołujący zrelacjonował, że drugim z powodów odrzucenia jego oferty było
stwierdzenie jakoby przedłożone wzory liczników nie pozwalały na ustalenie ich zgodności z
Certyfikatem załączonym do oferty Odwołujących (s. 127 oferty - wersja angielska, s. 139
wersja polska). Odwołujący zaznaczył, że choć Zamawiający nie sprecyzował na czym miało
polegać ustalenie zgodności wzorów z Certyfikatem, należy jednak przypuszczać, że
Zamawiającemu chodziło o możliwość stwierdzenia, że wzorce odpowiadają typowi licznika,
dla którego został wydany Certyfikat. Jak Zamawiający wskazał w zawiadomieniu z dnia 7
maja 2014 r., brak możliwości stwierdzenia zgodności wzorów liczników z Certyfikatem miał
być skutkiem pierwszego z zarzucanych uchybień, tj. braku umieszczenia na wzorach
oznaczenia zgodnie z § 5 pkt 3 rozporządzenia w sprawie wymagań dla liczników (tj. numeru
certyfikatu badania typu WE).
Odwołujący podniósł, że wykazanie niezasadności pierwszego z zarzucanych przez
Zamawiającego uchybień czyni bezzasadnym także drugi zarzut Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego Oznacza to także, że wobec drugiej z wskazanych przyczyn odrzucenia oferty
aktualne są zarzuty podniesione w stosunku do pierwszej z nich.
Po pierwsze – Zamawiający nie mógł wymagać umieszczenia na wzorach oznaczenia
zgodnie z § 5 pkt 3 rozporządzenia, ani badać zgodności wzorów z Certyfikatem, gdyż
zakres oceny wzorów był ograniczony do wymagań metrologicznych. Po drugie – zakładając,
że Zamawiający mógł wymagać umieszczenia na wzorach powyższego oznaczenia, jego
brak powinien skutkować wezwaniem Odwołujących do złożenia w wyznaczonym terminie
wzorów zawierających takie oznaczenie, a Zamawiający nie mógł odrzucić oferty bez takiego
wezwania. Odwołujący dodał, że złożone w wykonaniu takiego wezwania wzory usunęłyby
powyższy rzekomy brak możliwości stwierdzenia zgodności wzorów z Certyfikatem. W
każdym z tych wypadków, druga przyczyna odrzucenia oferty Odwołujących nie mogła
stanowić podstawy takiego odrzucenia.
Ponadto Odwołujący zarzucił, że nie jest prawdą jakoby brak umieszczenia na
wzorach nr Certyfikatu wykluczał możliwość stwierdzenia zgodności wzoru z Certyfikatem. Z
oznaczeń typu licznika znajdujących się na wzorach liczników złożonych przez Konsorcjum
Itron(ClMURłDPf) oraz oznaczeń wskazanych w Certyfikacie wynika, że dokument ten
Sygn. akt KIO 980/14

dotyczy tych wzorów. W Certyfikacie wskazano, że dotyczy rodziny liczników typu Cl 14, a
zatem także liczników złożonych przez Odwołujących jako wzory. Ponadto, załączony do
Certyfikatu opis techniczny liczników Odwołujących (s. 202 oferty - wersja angielska, s. 264
oferty - wersja polska) wskazują rozwinięcie całego oznaczenia Cl 14URlDPf, co
jednoznacznie identyfikuje zgodność wzoru z Certyfikatem. Żaden z tych dokumentów nie
był kwestionowany przez Zamawiającego.
Ad 4 uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 pzp
Odwołujący podniósł, że jak wynika z przebiegu postępowania, jego oferta była przez
Zamawiającego badana co najmniej trzykrotnie, za każdym razem z innym skutkiem, przy
czym dwa ostatnie badania miały wykazać niezgodność tej oferty z SIWZ (w każdym
wypadku na innej podstawie). Za trzecim razem Zamawiający dopatrzył się jeszcze
rzekomych niezgodności tej oferty z SIWZ, których przy poprzednich badaniach tej oferty nie
stwierdził oraz ponownie odrzucił ofertę Odwołującego.
W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności wskazują, że postępowanie jest
prowadzone w sposób dowolny i daleki od transparentności. W szczególności za każdym
razem Zamawiający zmienia kryteria i sposób badania oferty Odwołującego, skoro dochodzi
do innych wniosków. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem Izby nie wolno oceniać ofert w
sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań, co
służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasady równego traktowania wykonawców
oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania.

Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie z następujących powodów.
W ocenie Zamawiającego odrzucając ofertę Odwołującego jako sprzeczną z SIWZ,
działał zgodnie z przepisami ustawy pzp oraz zapisami SIWZ.
Zamawiający zwrócił uwagą na bezsporność faktu, że załączone do oferty wzory
liczników nie są oznaczone nr certyfikatu badania typu WE, które winny posiadać zgodnie z
§ 5 pkt 3 rozporządzenia w sprawie wymagań dla liczników. W ocenie Zamawiającego bez
znaczenia prawnego są czynności dokonane przez niego w ramach oceny ofert przed 11
lutym 2014 r., czyli wydaniem wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, który unieważnił czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazał powtórzenie czynności badania i oceny oferty.
Zamawiający podniósł, że na skutek wyroku dokonał powtórnej oceny i ponownie odrzucił
ofertę Odwołującego, ale z innej przyczyny niż poprzednio.
Zamawiający oświadczył, że aczkolwiek, według niego, uprawione było badanie
wzorów liczników w pełnym zakresie pod kątem spełniania zapisów ofert oraz SIWZ w
zakresie techniczno-jakościowym, bezsporna jest okoliczność, że uprawniony był do badania
Sygn. akt KIO 980/14

tychże wzorców w zakresie wskazanym w pkt 1.23) Specyfikacji Technicznej. W ocenie
Zamawiającego w odwołaniu z rozmysłem zostało pominięte drugie zdanie tego
postanowienia {Oferowane liczniki będą przez Zamawiającego sprawdzane, wzorcowane lub
legalizowane na stacjach wzorcowniczo-legalizacyjnych Zamawiającego produkcji: Instytutu
Komputerowych Systemów Automatyki i Pomiarów Sp. z o.o. (IKSAiP) oraz MeterTest Sp. z
o.o.}, które ma bardzo istotne znaczenie, gdyż implikuje zakres i tryb badania przedłożonego
wzorca. Zamawiający wskazał, że zgodnie z rozdziałem 4 rozporządzenia w sprawie
wymagań dla liczników podmiot dokonujący legalizacji, której legalna definicja zawarta jest w
ustawie z dnia 11 maja 2001 r. – Prawo o miarach (tj. Dz. U. z 2013 roku, poz. 1069, z późn.
zm.) i obejmuje zespół czynności obejmujących sprawdzenie, stwierdzenie i poświadczenie
dowodem legalizacji, że przyrząd pomiarowy spełnia wymagania (art. 4 pkt 13 ustawy), czy
też kontroli metrologicznej, której legalna definicja także jest zawarta w tej ustawie i obejmuje
działanie zmierzające do wykazania, że przyrząd pomiarowy spełnia wymagania określone
we właściwych przepisach (art. 4 pkt 9 ustawy) – winien postępować w trybie przewidzianym
tym rozporządzeniem.
W myśl § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie wymagań dla liczników pierwszą
dokonywaną czynnością są oględziny licznika, na które składa się sprawdzenie, czy: licznik
jest zgodny z decyzją zatwierdzenia typu, certyfikatem badania typu WE albo certyfikatem
badania projektu WE; osłona licznika, skrzynka zaciskowa oraz mechanizm licznika nie są
uszkodzone; obudowa i wnętrze licznika są czyste; połączenia elektryczne licznika są
zgodne ze schematem umieszczonym na osłonie skrzynki zaciskowej lub tabliczce
znamionowej; połączenia osłony i skrzynki zaciskowej z podstawą licznika są szczelne i
uniemożliwiają ingerencję do wnętrza licznika bez naruszenia cech, o których mowa w § 7
rozporządzenia. (§ 12 ust. 2 rozporządzenia). Dopiero po dokonaniu tych czynności można
dokonywać dalszych czynności, w tym sprawdzenia parametrów metrologicznych urządzeń.
Zamawiający wywiódł, że mając na uwadze powyższe zapisy, wobec stwierdzenia
braku oznakowania nr certyfikatu badania typu WE i naruszenia tym samym § 5 pkt 3
rozporządzenia w sprawie wymagań dla liczników, brak było możliwości przeprowadzenia
dalszej procedury badania tegoż wzorca. Co istotne, według Zamawiającego, wobec
stwierdzenia takiej wadliwości przedłożonych liczników zwrócił się do jednostki certyfikującej
NMl, której certyfikat przedłożył Odwołujący, o potwierdzenie, że przedłożone wzorce
liczników typu C114URlDPf są objęte certyfikatem. W odpowiedzi jednostka certyfikująca
stwierdziła, iż wobec braku numeru na nalepce (obudowie licznika) nie jest w stanie
potwierdzić zgodności z badaniem nr T10037.
Zamawiający zwrócił również uwagę, że właściwości metrologiczne danego
urządzenia to również czynniki wpływające na ten błąd metrologiczny, a tym samym na
Sygn. akt KIO 980/14

granice błędu metrologicznego {Dyrektywa MID 2004/22/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie przyrządów pomiarowych; Załącznik Ml-003 Liczniki
energii elektrycznej czynnej pkt. 3 błędy graniczne dopuszczalne (MPE)}. Chcąc porównać
pod względem jakościowo-technicznym dostarczony wzór pod kątem zgodności
z certyfikatem, niezbędne są dane ujęte w certyfikacie typu WE dotyczące błędu granicznego
dopuszczalnego (MPE). Według Zamawiającego brak numeru certyfikatu uniemożliwia
dokonania porównań oraz dokonania oceny dostarczonego wzorca, który ma stanowić wzór
dla liczników dostarczanych w ramach umowy.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że przedłożonym
certyfikat obejmuje także dołączone do oferty liczniki. Zamawiający podniósł,
że przedstawiony Certyfikat badania typu WE numer T10037 rewizja 7 numer projektu
SO13200652 zawiera informację o badaniu typoszeregu liczników C114/B114 i nie
uwzględnienia rozszerzeń pełnej funkcjonalności oferowanych urządzeń. Z danych
producenta wynika, że dostarczone wzory liczników oznaczone C114UR1DPf przeznaczone
są do sieci czteroprzewodowej (litera C), z rodziny 114, o stosunku lmax/lref = 6 (litera U),
z ograniczeniem ruchu wstecznego (oznaczenie R1) oraz posiadającym wskaźnik zaniku
fazy ze wskaźnikiem kolejności faz.
Według Zamawiającego brak numeru badania typu lub numeru projektu na
załączonych wzorach liczników dostarczonych do badań skutkuje tym, że nie ma możliwości
potwierdzenia, że przedstawione urządzenie z jego rozwiązaniami konstrukcyjnymi jest
zgodne z dostarczonym certyfikatem i badaniami przeprowadzonymi w jego zakresie.
Takiego potwierdzenia nie daje Zamawiającemu również dostarczona przez Odwołującego
karta katalogowa produktu, która nie zawiera informacji o wprowadzonych, zgodnie z
informacjami producenta, rozwiązaniach konstrukcyjnych. Z kolei zapis, że licznik posiada
zatwierdzenie typu GUM może sugerować, że karta dotyczy starszego typu urządzenia
funkcjonującego już na rynku. Jednocześnie załączone do oferty karta katalogowa oraz
instrukcja użytkowania odnoszą się jedynie do określonego typoszeregu i nie zawierają
informacji o numerach badania typu czy numerze projektu przywołanego certyfikatem.
Zamawiający podkreślił, że w sprawie bardzo istotne znaczenie ma również
dokonane przez niego w SIWZ zastrzeżenie (str. 14), że dostarczone wraz z ofertą liczniki
będą stanowiły wzór dla liczników dostarczanych w ramach wykonania zamówienia, jak
również zastrzeżenie, że negatywna ocena któregokolwiek ze wzorców będzie
równoznaczna z niespełnieniem wymagań Zamawiającego. Zamawiający zarzucił, że te
zapisy SIWZ zostały skrzętnie przemilczane przez Odwołującego. Zamawiający poniósł,
że ponieważ nie były one przedmiotem odwołania na etapie publikacji SIWZ, należy uznać je
za wiążące dla wykonawców.
Sygn. akt KIO 980/14

Zamawiający wywiódł, że wbrew twierdzeniu Odwołującego przedstawione próbki na
mocy postanowień SIWZ stanowią wzorzec dostarczanych urządzeń, nie podlegają zatem
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp, gdyż prowadziłoby do umożliwienia Odwołującemu
przedłożenia innych liczników, co stanowiłoby to niedopuszczalną zmianę oferty.
Zamawiający podniósł że w wyroku Izby z 9 września 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP
1100/09) wskazano, że jeśli przedstawione przez wykonawcę modele wzorcowe mają nie
tylko charakter próbek, do których odnosi się art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ale są również w rzeczywistości częścią oferty, tzn. poprzez ich przedstawienie
wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia towarów takich jak przedstawione modele
wzorcowe, to w świetle art. 87 ust. 1 niemożliwe jest uzupełnienie ww. próbek poprzez
zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy.
Zamawiający wywiódł, że w prowadzonym postępowaniu jednoznacznie wskazał, że
przedkładane przez wykonawców urządzenia będą służyły ocenie techniczno-jakościowej, a
jednocześnie będą wzorcem dla urządzeń dostarczanych przez wykonawcę w ramach
podpisanej umowy.
Zamawiający stwierdził, że podobnie w wyroku z 21 maja 2012 r. (sygn. akt: KIO
919/12, KIO 932/12) uznano, że (...) Ustawodawca wyraźnie w art. 87 ust. 1 Pzp zakazuje
dokonywania zmian w treści oferty. Wyjaśnianie treści złożonej oferty nie może, bowiem
prowadzić do dokonania zmian w złożonej ofercie. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić też do
uzupełniania oferty o wymagane w siwz dokumenty (próbki). Należy podkreślić, że przepisy
ustawy Pzp nie pozwalają wykonawcy na jakąkolwiek ingerencję w treść złożonej oferty po
otwarciu ofert. Uzupełnienie próbek liczników o np. inny model licznika lub zmodyfikowany
licznik skutkować będzie zmianą treści złożonej oferty. (...)
Zamawiający ocenił, że w podobnym tonie wypowiedziała się Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 7 kwietnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 544/14, KI 555/14) wskazując, iż
wykracza poza pojęcie próbki przedłożenie urządzeń, które będą poddawane przez
Zamawiającego procedurze testowej mającej potwierdzić czy zobowiązanie wykonawcy do
dostarczenia produktu o określonych cechach technicznych ma realne podstawy.
Zamawiający podsumował, że ponieważ wymóg oznaczania liczników podlegających
ocenie zgodności numerem certyfikatu badania typu jest wymogiem obligatoryjnym
wynikającym z przywołanych przepisów prawa, licznik nieoznaczony numerem certyfikatu
badania typu nie może być wprowadzany do obrotu i użytkowania. Według Zamawiającego
taki właśnie licznik zaoferował mu Odwołujący.

19 maja 2014 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną drugiemu wykonawcy
uczestniczącemu w postępowaniu kopię odwołania.
Sygn. akt KIO 980/14

22 maja 2014 r. Fabryka Aparatury Pomiarowej „PAFAL” S.A. w Świdnicy zgłosiła do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej – w formie pisemnej (pismo z 20 maja 2014 r.) –
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz przy dopełnieniu wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie stwierdziła nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie
zgłoszono również opozycji.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, nie zgłoszono w tym zakresie
odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał swoje
dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, co poparł
Przystępujący.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę
z najniższą ceną, która stanowiła jedyne kryterium oceny ofert. Jednocześnie odrzucenie
przez Zamawiającego oferty Odwołującego naraża tego ostatniego na szkodę, gdyż
uniemożliwia uzyskanie odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby – w przeciwnym
razie – liczyć w zadaniu nr 2.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
Sygn. akt KIO 980/14

o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś
przeprowadziła dowody z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty Przystępującego, ze szczególnym uwzględnieniem dokumentacji
odzwierciedlającej czynności przeprowadzone w wykonaniu wyroku Izby z 11 lutego 2014 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 121/14, która toczyła się pomiędzy tymi samymi Stronami
i z udziałem tego samego Przystępującego.
Dla właściwego rozpatrzenia spawy Izba zapoznała się również z całością
przywołanego orzeczenia, zarówno w zakresie sentencji, jak i uzasadnienia.
Izba dopuściła również dowody wnioskowane przez Zamawiającego i Odwołującego
na okoliczność treści korespondencji jaką Zamawiający prowadził z jednostką certyfikującą
NMi.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z pkt 5.2 s.i.w.z. przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy urządzeń
układów pomiarowych energii elektrycznej – liczników elektromechanicznych dla potrzeb
PGE Dystrybucja S.A. z podziałem na dwie części zamówienia, w tym zadanie nr 2
dotyczące liczników bezpośrednich, elektromechanicznych, energii czynnej,
jednostrefowych, 3-fazowych. Pkt 5.3 s.i.w.z. odsyła w zakresie szczegółowego opisu
wymagań technicznych do Specyfikacji Technicznej {dalej zwanej również w skrócie „ST”},
stanowiącej załącznik nr 1 do s.i.w.z. Z wzoru formularza ofertowego (stanowiącej załącznik
nr 2 do s.i.w.z.) wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje liczniki zarówno
legalizowane, jak i nielegalizowane.
W rozdziale 14 s.i.w.z. Elementy składowe oferty Zamawiający zażądał, aby
wykonawcy, w celu potwierdzenia, że oferowane przez nich dostawy odpowiadają
wymaganiom opisanym w s.i.w.z., złożyli w szczególności następujące dokumenty oraz
egzemplarze wzorcowe: Wypełnione „Oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu wymagań
techniczno-jakościowych” – załącznik nr 7 (dotyczy każdego oferowanego asortymentu) {pkt
14.15}; Karty katalogowe lub inne dokumenty potwierdzające parametry techniczne
oferowanych liczników energii elektrycznej – w języku polskim (dotyczy każdego zadania –
typu oferowanych liczników, zgodnie ze złożoną ofertą) {pkt 14.17}, Instrukcję obsługi
oferowanych liczników energii elektrycznej w języku polskim (dotyczy każdego zadania –
typu oferowanych liczników, zgodnie ze złożoną ofertą) {pkt 14.18}, Wzorcowe egzemplarze
oferowanych przez Wykonawcę typów liczników energii elektrycznej w poszczególnych
zadaniach: 2 szt. licznika bezpośredniego, elektromechanicznego, energii czynnej,
Sygn. akt KIO 980/14

jednostrefowego 1-fazowego wraz z koniecznym wyposażeniem, 2 szt. licznika
bezpośredniego, elektromechanicznego, energii czynnej, jednostrefowego 3-fazowego wraz
z koniecznym wyposażeniem typów liczników {pkt 14.19}, Kopię pisemnych deklaracji
zgodności CE załączone według wzorów załącznika F lub D lub H1 do Dyrektywy
2004/22/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie przyrządów pomiarowych, Dziennik
Urzędowy UE L nr 135 str. 1, Dziennik Urzędowy UE Polskie wydanie specjalne rozdz. 13
tom 34 str. 149., w zależności od wyboru procedur oceny zgodności przez producenta {pkt
14.21} oraz Deklarację zgodności MID (wraz z aktualnymi certyfikatami oceny zgodności (wg
modułów B+D lub B+F lub H1)) lub aktualne zatwierdzenie typu wydane przez Główny Urząd
Miar w Warszawie (dotyczy liczników wprowadzonych do obrotu lub użytkowania na
podstawie decyzji zatwierdzenia typu wydanych do dani 7.01.2007 r.) {pkt 14.22}.
W pkt 14.19 zamieszczono również następującą uwagę: Wzory (dostarczone przez
wykonawcę wzorcowe egzemplarze liczników) będą poddane przez niego badaniom pod
kątem zgodności z zapisami oferty oraz SIWZ w zakresie techniczno-jakościowym.
Ponadto pomiędzy pkt 14.22 a 14.23 Zamawiający zamieścił m.in. następujące uwagi:
Dostarczone urządzenia będą stanowić wzorzec dla liczników dostarczonych w ramach
umowy. Zamawiający nie będzie ponosić odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie
liczników, w przypadku gdy to uszkodzenie będzie następstwem użytkowania lub testów
funkcjonalnych przeprowadzonych przez Zamawiającego.
Parametry oferowanych liczników, jak: zakres napięciowy, zakres prądowy, temperatury
pracy, klasa dokładności, stopień ochrony obudowy będą sprawdzane na zgodność
z wymaganiami na podstawie załączonych zatwierdzeń typów albo deklaracji zgodności MID,
wydanych przez uprawnioną jednostkę notyfikującą lub certyfikatu wydanego przez
akredytowaną jednostkę (tylko jeśli ZT lub MID nie określają wymaganego parametru).
Każdy z oferowanych wzorców liczników będzie podlegał ocenie w zakresie zgodności z
wymogami SIWZ i każdy oceniany wzór powinien spełniać określone wymogi techniczne.
Negatywna ocena któregokolwiek z wzorów będzie równoznaczna z niespełnieniem
wymogów Zamawiającego. Ocena wzorów będzie dokonana zgodnie z wymaganiem
Specyfikacji Technicznej pkt 1.23).
W powołanej Specyfikacji Technicznej Zamawiający wymagał w szczególności, aby
liczniki elektromechaniczne spełniały następujące ogólne wymagania formalne i techniczne
{pkt 1}:
– Wykonanie zgodnie z obowiązującymi na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej przepisami,
między innymi: Ustawą – Prawo o miarach z dnia 11 maja 2001 r. (Dz. U. z 2004 r. nr 243,
poz. 2441 z późniejszymi zmianami), Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 7
stycznia 2008 r. w sprawie wymagań, którym powinny odpowiadać liczniki energii
Sygn. akt KIO 980/14

elektrycznej czynnej prądu przemiennego oraz szczegółowego zakresu badań i sprawdzeń
wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz.
U. z 2008 r. Nr 11, poz. 63), Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r.
w sprawie prawnej kontroli metrologicznej przyrządów pomiarowych Dz. U. z 2008 r. Nr 5,
poz. 29). {pkt 1.1}
– Wykonanie zgodnie z normami, a w szczególności z normą PN-EN 62053:2006
Urządzenia do pomiaru energii elektrycznej (prądu przemiennego) lub normami ją
zastępującymi wydanymi przez Polski Komitet Normalizacyjny. {pkt 1.2)}
– Posiadanie: deklaracji zgodności MID zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z
dnia 18 grudnia 2006 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla przyrządów pomiarowych
(Dz.U. z 2007 r. nr 3 poz. 27), lub aktualnego zatwierdzenia typu wydanych przez Główny
Urząd Miar w Warszawie (dotyczy liczników wprowadzonych do obrotu lub użytkowania na
podstawie decyzji zatwierdzenia typu wydanych do dnia 7.01.2007 r.). {pkt1.3)}
– Umieszczone na tabliczce znamionowej oznakowanie „CE” oraz kod paskowy (kreskowy)
opisujący 16 cyfrowy numer zawierający w swej składni, kolejno: typ licznika (5 cyfr),
niepowtarzalny dla danego typu licznika numer fabryczny (8 cyfr), data produkcji licznika (2
cyfry), cyfra kontrolna (1 cyfra). Standard kodowania zgodny z Interleaved 2 of 5. Liczby,
jakimi powinien być opisany typ licznika, Zamawiający poda wybranemu Wykonawcy. {pkt
1.9)}
– Niezależnie od kodu kreskowego przedstawionego w postaci ciągu cyfr na tabliczce
znamionowej należy umieścić nr licznika (8 cyfr). {pkt1.11)}
– Konstrukcja liczników powinna umożliwiać sprawdzenie jego parametrów metrologicznych
podczas kontroli metrologicznej licznika na posiadanych przez Zamawiającego stacjach
wzorcowniczo-legalizacyjnych. Oferowane liczniki będą przez Zamawiającego sprawdzane,
wzorcowane lub legalizowane na stacjach wzorcowniczo-legalizacyjnych Zamawiającego
produkcji: Instytutu Komputerowych Systemów Automatyki i Pomiarów Sp. z o.o. (IKSAiP)
oraz MeterTest Sp. z o.o. {pkt 1.23)} 
W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający pismem z 4 listopada
2013 r. Zamawiający potwierdził zapisy zawarte w pkt 14.19 SIWZ.

Przed upływem terminu składania ofert na zadanie nr 2 o wpłynęły dwie oferty:
Konsorcjum Itron oraz PAFAL, przy czym oferta tego pierwszego jest z niższą ceną.

W formularzu ofertowym Konsorcjum Itron dla zadania nr 2 wpisano zarówno w poz.
dotyczącej liczników legalizowanych, jaki i liczników nielegalizowanych, że oferowane są
liczniki typu: C114UR1DPF, producenta: Gamz Meter Company Ltd.
Sygn. akt KIO 980/14

W Oświadczeniu wykonawcy o spełnieniu warunków techniczno-jakościowych dla
zadania nr 2 Konsorcjum Itron potwierdziło przez wpisanie słowa „TAK” spełnianie
poszczególnych ogólnych wymagań formalnych i technicznych ST, w tym pkt 1.1) i pkt 1.23).
W skład dokumentów oferty Konsorcjum Itron wchodzi m.in. Świadectwo badania
typu WE Numer T10037 Rewizja 7 Projekt nr SO13200652, wystawione przez jednostkę
notyfikowaną NMi Certin B.V. {zwaną również dalej w skrócie „NMi”}, na rzecz producenta
Itron - Ganz Meter Company Ltd., po ustaleniu, że przyrząd pomiarowy –
elektromechaniczny licznik energii czynnej typu C114/B114, którego dalsze właściwości
{w stosunku do napięcia odniesienia, prądu odniesienia, przeznaczenia do pomiaru, klasy
dokładności, kategorii środowiska, zakresu temperatury, które zostały wymienione
w głównym dokumencie} opisano w następująco nazwanych załącznikach: Opis T10037
Rewizja 7, Folder dokumentacji T10037-7. Folder dokumentacji numer T100037-7 dla
Projektu nr 13200652 wyszczególnia w tabeli na pierwszej stronie, że obejmuje 7
dokumentów, w tym m.in. dokument nr 10037/5-02 pn. Oznaczenie typów (z uwagą, że jest
to przykład) oraz dokument nr 10037/7-01 pn. Dodatkowy kołek, do zabezpieczenia przed
brutalną ingerencją w mechanizm w celu popełnienia oszustwa (z uwagą, że jest to
opcjonalne). Pod tabelą zamieszczono następującą uwagę: Przyrząd pomiarowy, dla którego
wystawione jest świadectwo badania typu, został opisany w wyżej wymienionej
dokumentacji, o ile: (a) ta dokumentacja nie pozostaje w sprzeczności z aktami prawnymi lub
z zamiarem niniejszego badania typu, (b) niniejsze badanie typu nie odbiega od wskazanej w
dokumentacji. W dokumencie dotyczącym oznaczania typów zawarto objaśnienie znaczenia
symboli literowych i liczbowych, którymi są oznaczane liczniki, w szczególności wyjaśniono,
że: „C” oznacza typ sieci dla liczników w sieci 4-przewodwej, „114” stanowi oznaczenie
rodziny liczników, „U” referuje do stosunku prądów Imax/Iref = 6, „R1” oznacza ogranicznik
ruchu wstecznego z 1 zębem, „DPf” odnosi się do wskaźnika zaniku fazy ze wskaźnikiem
kolejności faz.
Wraz z ofertą Konsorcjum Itron złożyło Zamawiającemu wzorce liczników typu
C114UR1DPf o nr seryjnych 01780882-2013 i 01780884-2013.

W toku powtórnego badania i oceny oferty Konsorcjum Itron Zamawiający prowadził
korespondencję elektroniczną z NMi:
1) email Zamawiającego z 4 kwietnia 2014 r. godz. 11:36: (…) w nawiązaniu do państwa
wiadomości uprzejmie proszę o informację czy wzór licznika C114UR1DPf nr 01780882-
2013 został przesłany do NMI (…) i czy podjęliście decyzję o zgodności modelu z
certyfikatem nr SO13200652 z 18.02.2013 r. (…)
Sygn. akt KIO 980/14

2) email NMi z 4 kwietnia 2014 r. godz. 12:48: (…) To by oznaczało sprawdzenie zgodności
przez NMi musimy sprawdzić z właściwymi rysunkami lub czy licznik jest zbudowany
zgodnie z zatwierdzeniem. Koszt tego wyniesie około 1.750 EURO. Tańszym
rozwiązaniem dla państwa byłoby zwrócenie się do producenta o oświadczenie czy
licznik jest zbudowany zgodnie z zatwierdzeniem (producent przekaże państwu
deklarację zgodności).
3) email Zamawiającego z 9 kwietnia 2014 r. godz. 8:03: (…) Dziękujemy państwu
za poświęcony czas i propozycję zbadania licznika. Informujemy państwa, że nie
jesteśmy zainteresowani badaniem licznika. Uprzejmie prosimy o odpowiedź na nasze
pytanie czy dokument MID certyfikat, zgodnie z modułem B nr SO13200652
(przygotowany przez państwa firmę) dotyczy przykładu licznika, który państwu
przesłaliśmy. Ten licznik był przesłany wraz z dokumentem (…)
4) email NMi z 11kwietnia 2014 r. godz. 8:42: Nie mogę potwierdzić, że licznik jest
zbudowany zgodnie z T10037 ponieważ nie ma numeru na nalepce. Jednakże,
skontaktowałem się z Itronem, potwierdzili, że jest zgodność, ale zapomnieli umieścić
numeru. Więc licznik powinien być zgodny.

W odniesieniu do oferty złożonej przez Odwołującego, Zamawiający uznał
ostatecznie {w piśmie z 7 maja 2014 r.}, że oferta złożona przez Konsorcjum Itron nie spełnia
następujących wymogów Zamawiającego zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, a mianowicie:
Zamawiający w pkt. 1 podpunkt 1.1) Specyfikacji Technicznej (…) wskazał, iż przedłożone
urządzenia pomiarowe winny być wykonane zgodnie z obowiązującymi na obszarze
Rzeczypospolitej Polskiej przepisami w tym, m.in.:
Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w sprawie wymagań, którym
powinny odpowiadać liczniki energii elektrycznej czynnej prądu przemiennego oraz
szczegółowego zakresu badań i sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej kontroli
metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 2008 r. Nr 11, poz. 63). Zgodnie z § 5
pkt 3 przywołanego rozporządzenia liczniki powinny być oznaczone w sposób trwały
i czytelny numerem certyfikatu badania typu WE albo certyfikatu badania projektu WE.
Przedstawione wzorce licznika C114UR1DPf nr 01780882-2013 i 01780884-2013 są
niezgodne z ww. przepisem, ponieważ na wzorach brak jest oznaczenia w postaci certyfikatu
badania typu WE.
Ponadto, w związku z powyższym brakiem, przedłożone wzory licznika nie pozwalają na
stwierdzenie ich zgodności z załączonym do oferty certyfikatem WE o numerze T10037
rewizja 7.
Sygn. akt KIO 980/14

Tym samym oferta jest sprzeczna z treścią SIWZ i jako taka została odrzucona.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu – Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, gdyż żadna z dwóch
okoliczności wskazanych w uzasadnieniu decyzji przez Zamawiającego nie świadczy
o niezgodność treści oferty Konsorcjum Itron z treścią s.i.w.z. obowiązującą w postępowaniu,
a druga z tych okoliczności w rzeczywistości nie miała miejsca.
Z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp. Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie
pogląd, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia
oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu
zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do
wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego
realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna. Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym dla oferty
składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod
rygorem nieważności, natomiast samo rozumienie terminu oferta należy przede wszystkim
wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej
stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Nie budzi przy
tym wątpliwości, że z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym
elementem treści oferty jest zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się
wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie zamawiający określa w s.i.w.z.
wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie
podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu
przedmiotu zamówienia. W szczególności jeżeli zamawiający wymaga od wykonawców
składających oferty – poza potwierdzenia ogólnym oświadczeniem zgodności z opisem
przedmiotu zamówienia – podania konkretnych parametrów, nazwy, modelu, typu etc.,
pozwalających na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty – porównanie tak
skonkretyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia zawartego
Sygn. akt KIO 980/14

w s.i.w.z. jest podstawą do stwierdzenia ich wzajemnej zgodności albo niezgodności. Nie
ulega również wątpliwości, że dla zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli
co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi
i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. (z uwzględnieniem wyjaśnień ich treści,
których zamawiający udzielał w odpowiedzi na pytania wykonawców).
W ocenie Izby Zamawiający bezpodstawnie wywiódł z faktu braku uwidocznienia
certyfikatu badania typu WE na wzorcach liczników załączonych do oferty Konsorcjum Itron,
że treść tej oferty jest niezgodna z pkt 1.1) specyfikacji technicznej. Zamawiający – pomimo
zawartego w treści oferty Konsorcjum Itron zobowiązania do dostarczenia liczników
sprecyzowanego {w pkt 5 formularza oferty} typu i producenta, dla których potwierdzone
zostało m.in. wykonanie zgodne z rozporządzeniem w sprawie wymagań dla liczników {w pkt
1 Oświadczenia Wykonawcy o spełnianiu warunków techniczno-jakościowych}, a także
konstrukcja liczników umożliwiająca sprawdzenie jego parametrów metrologicznych podczas
kontroli metrologicznej licznika na posiadanych przez Zamawiającego stacjach
wzorcowniczo-legalizacyjnych, przy uwzględnieniu, że oferowane liczniki będą sprawdzane,
wzorcowane lub legalizowane na stacjach wzorcowniczo-legalizacyjnych Zamawiającego –
wyłącznie w oparciu o próbkę zażądaną na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, uznał,
że przedmiotem oferty Konsorcjum Itron są liczniki, które nie będą oznaczone w sposób
trwały i czytelny numerem certyfikatu badania typu WE. Tymczasem o ile oświadczenie
o spełnianiu warunków techniczno-jakościowych obejmowało potwierdzenie spełniania
każdego wymagania specyfikacji technicznej, o tyle wzorce liczników zostały zażądane
wyłącznie dla potwierdzenia parametrów metrologicznych oferowanych typów liczników
podczas kontroli metrologicznej na posiadanych przez Zamawiającego stacjach
wzorcowniczo-legalizacyjnych.
Skład orzekający Izby podkreśla, że ta ostatnia okoliczność została rozstrzygnięta
w wyroku Izby z 11 lutego 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 121/14, która toczyła się między
tymi samymi Stronami i z udziałem tego samego Przystępującego, a na które to orzeczenie
żaden z Uczestników nie złożył skargi do właściwego sądu okręgowego. Ponieważ podstawę
rozstrzygnięcia Izby stanowiło ustalenie treści i znaczenia s.i.w.z. m.in. w zakresie pkt 1.23)
specyfikacji technicznej oraz pkt 14.19 s.i.w.z. wraz z uwagami zamieszczonymi pomiędzy
pkt 14.22 a 14.23 s.i.w.z., bezcelowe jest wywodzenie w odpowiedzi na odwołanie
odmiennej interpretacji tych postanowień. Przypomnieć należy, że Izba w poprzedniej
sprawie stwierdziła w szczególności, że: Zamawiający kształtując treść zapisów SIWZ,
w szczególności treści pkt 14.19, treści dodatkowych zastrzeżeń zawartych pod treścią pkt
14.22 SIWZ, a także treści pkt 1.23 ST, sam wyznaczył sobie granice przysługujących mu
Sygn. akt KIO 980/14

uprawnień w zakresie badań złożonych wraz z ofertami każdego z wykonawców wzorców
liczników. Odnośnie zaś znaczenia podkreślanego w odpowiedzi na odwołanie
postanowienia {Każdy z oferowanych wzorców liczników będzie podlegał ocenie w zakresie
zgodności z wymogami SIWZ i każdy oceniany wzór powinien spełniać określone wymogi
techniczne. Negatywna ocena któregokolwiek z wzorów będzie równoznaczna
z niespełnieniem wymogów Zamawiającego. Ocena wzorów będzie dokonana zgodnie
z wymaganiem Specyfikacji Technicznej pkt 1.23)}: W ocenie Izby zamknięcie przywołanej tu
treści w jednym akapicie, powoduje, iż ocena wzorców, o której mowa w pierwszym i drugim
zdaniu tegoż akapitu, jest tą samą oceną, o której mowa w zdaniu trzecim, a zatem powinna
być ona dokonywana zgodnie z treścią przywołanego tu pkt 1.23) ST. Ten zaś ogranicza
badanie dostarczonych wzorców do sprawdzenia ich parametrów metrologicznych podczas
kontroli metrologicznej licznika na posiadanych przez Zamawiającego stacjach
wzorcowniczo-legalizacyjnych.
Zamawiający dokonując w wykonaniu tego wyroku powtórnego badania i oceny oferty
Konsorcjum Itron, nie zakwestionował parametrów metrologicznych wzorów liczników, gdyż
pod pretekstem braku oznaczenia ich numerem certyfikatu badania typu WE, zaniechał
sprawdzenia tych parametrów. Tymczasem wyłącznie niezgodność parametrów
metrologicznych dostarczonych wzorów z parametrami wymaganymi mogłaby być podstawą
do ewentualnego stwierdzenia niezgodności treści oferty Konsorcjum z treścią s.i.w.z.,
z powodu niepotwierdzenia przez próbkę spełniania przez oferowane dostawy wymagań
Zamawiającego. Natomiast Zamawiający, pomimo otrzymania w poprzedniej sprawie
wytycznych co do zakresu sprawdzenia jakim mogą podlegać według treści s.i.w.z. złożone
wzory liczników, wbrew treści s.i.w.z. zaczął egzekwować od próbek spełnianie wymagania
wynikającego z pkt 1.1) ST, jakby były to już egzemplarze liczników dostarczane w ramach
realizacji umowy. Tymczasem dopiero w stosunku do tych egzemplarzy liczników
Zamawiający będzie mógł skorzystać z uprawnień wynikających z rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w sprawie wymagań, którym powinny odpowiadać
liczniki energii elektrycznej czynnej prądu przemiennego oraz szczegółowego zakresu badań
i sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów
pomiarowych, czyli egzekwować zakres sprawdzeń przewidzianych prawem podczas
legalizacji pierwotnej lub wtórnej liczników wprowadzanych do użytkowania.
Odnośnie drugiej, enigmatycznie opisanej przez Zamawiającego okoliczności, Izba
stwierdziła, że już analiza Świadectwa badania typu WE nr T10037 rewizja 7 dla projektu nr
SO13200652, z uwzględnieniem załączonego do niego folderu dokumentacji technicznej,
pozwala na ustalenie, że dotyczy ono m.in. liczników typu C114 o oznaczeniu szczegółowym
C114UR1DPf, czyli oznaczenia typu, które noszą oba wzory liczników przedstawione przez
Sygn. akt KIO 980/14

Konsorcjum Itron. Należy zauważyć, że w przeciwieństwie do Zamawiającego jednostka
certyfikująca uważała za naturalne, dla rozwiania ewentualnych wątpliwości co do tego, czy
wzory liczników dotyczą wspominanego świadectwa, zwrócenie się do ich producenta
o potwierdzenie tego faktu. Ponadto, również w przeciwieństwie do Zamawiającego,
jednostka certyfikująca uznała uzyskane od producenta potwierdzenie za wystarczające.
Ponadto Izba zważyła, że wbrew stanowisku Zamawiającego w odpowiedzi
na odwołanie, z postanowień s.i.w.z. nie wynika, że w przypadku wadliwości złożonych wraz
z ofertą próbek w postaci wzorcowych liczników, nie podlegałyby one uzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 pzp.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, które miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, z tego względu – działając na podstawie art. 192
ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku –
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis,
a także jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które zostały
potwierdzone złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem.


Przewodniczący: ………………………………