KIO 1071/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:XII Ga 433/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1071/14
WYROK
z dnia 12 czerwca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: MBJ
Corporation Sp. z o.o., ADAPTEQ ENGINEERING J. P., ul. Sabały 60, 02-174 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez Krakowski Park Technologiczny Sp. z o.o., ul. prof.
Michała Życzkowskiego 14, 31-864 Kraków,
przy udziale BUD - INVENT Sp. z o.o., ul. Łowicka 19, 02-574 Warszawa, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego
z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty oraz nakazuje dokonanie ponownego
badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Krakowski Park Technologiczny Sp. z o.o., ul. prof.
Michała Życzkowskiego 14, 31-864 Kraków, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: MBJ Corporation
Sp. z o.o., ADAPTEQ ENGINEERING J. P., ul. Sabały 60, 02-174 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Krakowskiego Parku Technologicznego Sp. z o.o., ul. prof. Michała
Życzkowskiego 14, 31-864 Kraków, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego: MBJ Corporation Sp. z o.o., ADAPTEQ
ENGINEERING J. P., ul. Sabały 60, 02-174 Warszawa kwotę
11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1071/14
Uzasadnienie
Zamawiający - Krakowski Park Technologiczny Sp. z o.o. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
pełnienie obowiązków inżyniera kontraktu na dokończenie budynku Małopolskiego Parku
Technologii Informacyjnych wraz z infrastrukturą towarzyszącą wraz z zapewnieniem
nadzoru inwestorskiego w ramach projektu p.n. Małopolski Park Technologii Informacyjnych
– Ośrodek Innowacyjności Krakowskiego Parku Technologicznego (PO IG 5.3).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone pod numerem 127162-2014 w dniu 14
kwietnia 2014 roku.
W dniu 27 maja 2014 roku odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: MBJ Corporation Sp. z o.o., ADAPTEQ ENGINEERING J. P.,
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu z postępowania odwołującego
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i w związku z tym uznaniu oferty odwołującego
za odrzuconą. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez uznanie, że wykonawca złożył nieprawdziwe
informacje, mające wpływ na wynik postępowania, podczas gdy wykonawca zgodnie
z prawdą oświadczył, że prace wykonane przez niego przy realizacji usługi na rzecz
Instytutu Wysokich Ciśnień PAN zostały zakończone i wykonane należycie.
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień i/lub dokumentów udowadniających zdaniem Odwołującego zakończenie
wykonania i należyte wykonanie usług na rzecz Instytutu Wysokich Ciśnień PAN.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu
odwołującego i odrzuceniu jego oferty,
2. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności ponownej oceny ofert i wyboru
oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej,
3. wezwanie i przesłuchanie świadka B. C. – Głównego Wykonawcę kontraktu z
Instytutem Wysokich Ciśnień PAN na okoliczność wykonania kontraktu w sposób
należyty, zakończenia robót, ich odbioru oraz rozliczenia
4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego fachowego pełnomocnika.
W uzasadnieniu swojego stanowiska, odwołujący, nie zgadzając się z decyzją
zamawiającego o wykluczeniu z udziału w postępowaniu, podniósł, że zamawiający
dysponuje dwoma wzajemnie wykluczającymi się oświadczeniami, nie posiada żadnych
dokumentów które mogą być uznane za obiektywne. Zaniechał bowiem przeprowadzenia
procedury wskazanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzpi wezwania wykonawcę do przedstawienia
takowych dokumentów potwierdzających spełnienie przez niego powyższych przesłanek
oraz odpowiedzi na pismo Instytutu Wysokich Ciśnień PAN. Wskazał na art. 6 kc podnosząc,
że to na zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia, że odwołujący złożył nieprawdziwe
oświadczenia. Odwołujący stanowczo zaprzeczył twierdzeniu, jakoby prace wykonane przez
niego w spornym kontrakcie z Instytutem Wysokich Ciśnień PAN zostały wykonane w
sposób nienależyty oraz nie zostały zakończone. Na dowód powyższego odwołujący
przedłożył dokumentację związaną z realizacją inwestycji: umowa między Instytutem
Wysokich Ciśnień PAN a MBJ Corporation Sp. z o.o. z dnia 21 marca 2012 roku, umowa
między Instytutem Wysokich Ciśnień PAN a AMP Sp. z o.o. z dnia 14 listopada 2011, aneks
z dnia 4 czerwca 2012 roku do umowy z dnia 14 listopada 2011, aneks z dnia 17 lipca 2012
do umowy z dnia 14 listopada 2011, aneks z dnia 13 lutego 2013 roku do umowy z dnia 14
listopada 2011. Prace objęte kontraktem zostały odebrane przez zamawiającego protokołem
odbioru końcowego z dnia 29 października 2013 roku, w którym stwierdzono, że „wykonawca
zgłosił zakończenie robót pismem w dniu 30.09.2013 roku. Komisja stwierdza, że roboty
objęte powyżej przywołaną umową zostały zakończone. Roboty zostały wykonane zgodnie z
umową, projektem, warunkami technicznymi i pozwoleniami na budowę. Wprowadzone
zmiany zostały uwzględnione w dokumentacji wykonawczej i powykonawczej”. (pkt 1.1 i 1.2).
Na dowód tego odwołujący załączył: zgłoszenie zakończenia robót przez Głównego
Wykonawcę AMP Sp. z o.o. z dnia 30.09.2013 roku, protokół odbioru z dnia 29 października
2013 roku. Ponadto, na dowód tego, że zostały usunięte usterki z odbioru końcowego
odwołujący złożył pismo z dnia 2.12.2013 roku skierowane przez AMP Sp. z o.o. do Instytutu
Wysokich Ciśnień PAN zgłaszające usunięcie usterek oraz pismo lidera konsorcjum – MBJ
Corporation Sp. z o.o. do Instytutu Wysokich Ciśnień PAN potwierdzające, że usterki
zgłoszone w protokole odbioru końcowego z dnia 29.10.2013 roku zostały usunięte przez
AMP Sp. z o.o. Główny Wykonawca potwierdził także, że Instytut Wysokich Ciśnień PAN
rozliczył się z nim wypłacając mu pełną kwotę wynikającą z umowy i aneksów, a więc tym
samym Instytut Wysokich Ciśnień potwierdził iż prace zostały wykonane zgodnie z umową.
Na dowód odwołujący załączył: pismo z dnia 2.12 skierowane przez AMP Sp. z o.o. do
Instytutu Wysokich Ciśnień PAN, załącznik 1,2,3,4 ze wskazaniem na usunięcie usterek
wynikających z tych załączników, pismo MBJ Corporation Sp. z o.o. do Instytutu Wysokich
Ciśnień PAN z dnia 23.12. 2013 roku wraz z potwierdzeniem nadania, pismo z dnia
26.05.2014 roku skierowane przez AMP Sp. z o.o. do Instytutu Wysokich Ciśnień PAN. O
tym z kolei, że prace zostały zakończone a kontrakt wykonany świadczy fakt, że na rzecz
MBJ Corporation Sp. z o.o. została przekazana całość należnej kwoty wynikającej z umowy
a także zwrócone zostało MBJ Corporation Sp. z o.o. zabezpieczenie należytego wykonania
umowy w kwocie 3690 zł. Na dowód odwołujący załączył: faktury VAT wystawione przez
MBJ Corporation Sp. z o.o. oraz potwierdzenie przelewu. Ponadto zawarcie kolejnej umowy
z dnia 16 kwietnia 2014 roku, która została wykonana i rozliczona, dodatkowo potwierdza
fakt, że poprzednia umowa została wykonana i to w sposób należyty, czego dowodem są
załączone do odwołania: umowa z dnia 16 kwietnia, faktura VAT, potwierdzenie zapłaty.
Podniósł także, że zamawiający nie przekazał odwołującemu pisma, jakie otrzymał od
Instytutu Wysokich Ciśnień PAN, dlatego też w odwołaniu może odnieść się jedynie do
kwestii podniesionych przez zamawiającego w decyzji o wykluczeniu. Według odwołującego,
Instytut Wysokich Ciśnień PAN nie odróżnia kwestii zakończenia umowy i odbioru
końcowego prac wynikających z tej umowy od kwestii trwania okresu gwarancyjnego
Kwestie dotyczące barku wiedzy Instytutu Wysokich Ciśnień PAN o statusie umowy
potwierdza również Główny Wykonawca w e- mailu wysłanym do Inżyniera Kontraktu oraz
potwierdzi przedstawiciel Głównego Wykonawcy pan Bogdan Ciechowski. Na dowód
załączył: e- mail AMP. Odwołujący podkreślił z całą stanowczością, że podane przez MBJ
Corporation Sp. z o.o. oświadczenie nie było oświadczeniem nieprawdziwym, nie ma zatem
potrzeby rozważań na temat umyślności i nieumyślności. Odwołujący stoi na stanowisku, że
jeżeli zamawiający powziął wątpliwości co do prawdziwości przedstawionych dokumentów,
ewentualnie uznał za nieudokumentowane doświadczenie wykonawcy winien przesłań pismo
otrzymane od Instytutu Wysokich Ciśnień PAN i wezwać do przedstawienia odpowiednich
wyjaśnień i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania, dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania, w tym ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz innych oświadczeń i dokumentów powołanych w uzasadnieniu
odpowiedzi na odwołanie a także zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego
kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych Treść odpowiedzi na
odwołanie została załączona do dokumentacji akt sprawy. Ponadto, zamawiający w dniu 30
maja 2014 roku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo zawierające wnioski
dowodowe o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: prof. Dr hab. B.
P., M. K., Z. B. na okoliczność nieprawdziwości treści oświadczenia Prezesa Zarządu MBJ
Corporation Sp. z o.o. z dnia 23.04.2014 roku złożonego w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Zgłaszający przystąpienie do stronie zamawiającego – Bud Invent sp. z o.o. złożył do akt
pisemne stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy, przekazanej przez zamawiającego oraz biorąc
po uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty z następującymi cenami:
1. konsorcjum MBJ Corporation sp. z o.o. ADAPTEQ ENGINEERING J. P., z ceną
153 750 zł
2. Bud – Invent Sp. z o.o. z ceną 183 270zł
3. Ekocentrum Sp. z o.o. z ceną 295 200 zł.
Celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia określonego w pkt V.2.2 pkt 3 siwz odwołujący wskazał w ofercie na
realizację polegającą na pełnieniu funkcji kompleksowego nadzoru inwestorskiego i
koordynatora inwestycji pod nazwą „Przebudowa istniejącego Budynku Nowych Technologii i
Instytutu Wysokich Ciśnień PAN przy Al., Prymasa Tysiąclecia 98 w Warszawie”,
zrealizowaną w okresie 03.2012 – 12.2013 za cenę 17 5000 000 na rzecz Instytutu
Wysokich Ciśnień Polskiej Akademii Nauk. Do oferty załączono oświadczenie z dnia
23.04.2014 roku o należytym wykonaniu zamówienia, wystawione przez Prezesa Zarządu
MBJ Corporation Sp. z o.o. J. Ch.. W oświadczeniu tym stwierdzono, że usługa wymieniona
w wykazie należycie wykonanych usług (załącznik nr 5 do siwz) – pozycja nr 3 została
wykonana należycie. W treści pisma z dnia 23.04.2014 roku zawarto także stwierdzenie, że
MBJ Corporation sp. z o.o. nie jest w stanie uzyskać poświadczenia o należytym wykonaniu
zamówienia ponieważ: „zamawiający oświadczył, że zaświadczenie o należytym wykonaniu
usługi w formie referencji wystawi dopiero po upływie okresu gwarancji na wykonane usługi i
roboty (okres ten trwa na dzień składania oferty)”.
W związku z brakiem przedłożenia dokumentu pochodzącego od inwestora (Instytutu
Wysokich Ciśnień PAN), który miałby potwierdzać należyte wykonanie tej usługi,
zamawiający pismem z dnia 9.05.2014 roku zwrócił się do Instytutu Wysokich Ciśnień PAN o
udzielenie informacji: czy usługa, którą MBJ Corporation Sp. z o.o. realizowała na rzecz
Instytutu Wysokich Ciśnień PAN została faktycznie wykonana należycie oraz czy Instytut
faktycznie oświadczył firmie MBJ Corporation Sp. z o.o., że poświadczenie o należytym
wykonaniu wystawi po upływie okresu gwarancji na usługi i roboty.
W odpowiedzi, z dnia 13.05.2014 roku, Instytut Wysokich Ciśnień PAN stwierdził, że
„udzielenie precyzyjnej i jednoznacznej odpowiedzi na Państwa pytania, zawarte w piśmie z
dnia 9 maja 2014 roku (…) jest w chwili obecnej utrudnione z uwagi na trwający nadal okres
rękojmi i gwarancji inwestycji pn. „Przebudowa istniejącego Budynku Nowych Technologii i
Instytutu Wysokich Ciśnień PAN(…)” „Trwają roboty w ramach rękojmi, związane z
usuwaniem ujawniających się wad.
Na obecnym etapie, zastrzegając potrzebę modyfikacji, Instytut Wysokich Ciśnień PAN nie
potwierdził zgodności z prawdą oświadczenia mgr inż. J. Ch., jakoby Instytut oświadczył, że
zaświadczenie o należytym wykonaniu usługi wystawi dopiero po upływie okresu gwarancji.
Ponadto, Instytut Wysokich Ciśnień PAN oświadczył, że MBJ Corporation Sp. z o.o. nie
zwracała się do Instytutu o wydanie referencji poświadczających należyte wykonanie usługi.
W treści oświadczenia wskazano także, iż „Mając na uwadze całokształt postępowania
przetargowego, wygranego przed Krajową Izbą Odwoławczą (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5.03.2012 roku, sygn. akt 382/12), jednoznaczna ocena, że usługa
została przez MBJ Corporation sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „wykonana należycie”, jest
przedwczesna”.
W dniu 22 maja 2014 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty Bud – Invet Sp. z
o.o. jako najkorzystniejszej i wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu w oparciu
o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i uznania jego oferty za odrzuconą. W treści uzasadnienia
swojej decyzji o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający podał że pismo z dnia 13.05 2014 roku
zaprzecza okolicznościom powołanym przez Lidera konsorcjum w jego oświadczeniu z dnia
23.04.2014 roku. Z pisma Instytutu Wysokich Ciśnień wynika, że nie jest prawdą, że
realizacja przedmiotowej usługi została zakończona. Według Inwestora trwa obecnie okres
usuwania wad, które ujawniając się w nadzorowanych przez Lidera konsorcjum robotach.
Nie jest także prawdą, że Inwestor oświadczył, że wystawi zaświadczenie o należytym
wykonaniu usługi po upływie okresu gwarancji o wydanie referencji. Według informacji
Inwestora Lider konsorcjum nie zwracał się do niego w ogóle o wydanie referencji.
Przedstawione w piśmie Instytutu wysokich Ciśnień PAN informacje wskazują, na to, że
usługa Lidera konsorcjum nie została zakończona, a jej realizacja nie może zostać określona
jako należyta.
Zamawiający stwierdził, że oświadczenie z dnia 23.04 2014 roku zawiera nieprawdziwe
informacje, które miały wprowadzić zamawiającego w błąd, przekonując go o posiadaniu
przez wykonawcę wymaganego doświadczenia w wykonaniu zadań odpowiadających treści
pkt V.2.2. siwz. Nieprawdziwe oświadczenie Lidera konsorcjum zostało złożone w celu
wpłynięcia przez wykonawcę na wynik przedmiotowego postępowania. Nie sposób
jednocześnie przypisać działaniu Lidera konsorcjum nieumyślnego czy omyłkowego
charakteru. Jako wykonawca zadania miał on z pewnością wiedzę zarówno na temat
zaawansowania tego zadania, jak i na temat sposobu jego wykonania, w szczególności
jakości i należytości świadczonej usługi. Musiał mieć on także świadomość tego, że
oświadcza nieprawdę wskazując na rzekomą przyczynę, ze względu na którą nie może on
przekazać dokumentu referencyjnego, w sytuacji gdy sam nigdy o taki dokument nie
występował.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała, że czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu odwołującego z udziału
w postępowaniu z powołaniem się na przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp była czynnością
nieprawidłową. W konsekwencji niezasadnym było także uznanie oferty odwołującego za
odrzuconą.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który stał się podstawą wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu - z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje, mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Interpretacja treści art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp powinna być dokonywana przez pryzmat z art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy
2004/18/WE, z którego wynika, że z udziału z postępowania można wykluczyć każdego
wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub
nieprzekazania informacji wymaganych na mocy dyrektywy. Regulacja zawarta w art. 45 ust.
2 lit. g dyrektywy stanowi wskazówkę interpretacyjną art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i kładzie
ona nacisk na element świadomego wprowadzenia w błąd zamawiającego przez podanie
nieprawdziwych informacji. Aby zatem stwierdzić zaistnienie przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp koniecznym jest przeprowadzenie analizy i ustalenie czy podanie, nawet
niezgodnych z rzeczywistością informacji, było świadomym i celowym działaniem
wykonawcy, czy też wynikało z jego mylnego przekonania co do faktów. Dokonując
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający musi zatem uzyskać
pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy mającym na
celu wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie
wynikiem omyłki. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem w tej materii przyjmuje się, że
złożenie nieprawdziwej informacji ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania to
czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa.
Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 7 stycznia 2009 r., sygn. akt XII Ga 433/08 stwierdził,
że dla zastosowania sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji, nie jest więc wystarczające jedynie „uprawdopodobnienie" przez
zamawiającego złożenia nieprawdziwych informacji. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że
wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, że jego
celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd.
Okoliczności rozpatrywanej sprawy wskazują, że odwołującemu nie można przypisać
celowego działania zmierzającego do wprowadzenia zamawiającego w błąd co do faktów.
Odwołujący, składając oświadczenie o zakończeniu i należytym wykonaniu usługi
polegającej na pełnieniu funkcji kompleksowego nadzoru inwestorskiego na realizacją
inwestycji pn. Przebudowa istniejącego Budynku Nowych Technologii i Instytutu Wysokich
Ciśnień PAN i koordynowania inwestycji, działał i działa nadal w przekonaniu, że usługa
wykazana celem potwierdzenia spełniania warunku wymaganego doświadczenia, została po
pierwsze - zakończona a po drugie - wykonana w sposób należyty. Z uwagi właśnie na brak
elementu świadomego, celowego działania, który mógłby wprowadzić zamawiającego w błąd
co do faktów, zdaniem Izby nie ziściła się przesłanka z art. 24 ust. 2 pk 3 ustawy Pzp, która
legła u podstaw wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu.
Nie można podzielić stanowiska zamawiającego, który opierając się na piśmie Instytutu
Wysokich Ciśnień PAN z dnia 13.05.2014 roku wywiódł, że oświadczenie odwołującego z
dnia 23.04.2014 roku zawiera nieprawdziwe informacje, które miały wprowadzić
zamawiającego w błąd. Instytut Wysokich Ciśnień PAN w piśmie z dnia 13.05.2014 roku
stwierdził jedynie, że „trwają roboty w ramach rękojmi, związane z usuwaniem ujawniających
się wad”, co zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom zamawiającego oznacza, że zarówno roboty
budowlane jaki i usługa pełnienia nadzoru inwestorskiego, objęte umową zostały zakończone
a aktualne prace wykonywane są wyłącznie z tytułu roszczeń związanych z rękojmią. Pismo
z dnia 13.05.2014 roku nie zawiera jednoznacznej odpowiedzi na pytanie zamawiającego
czy usługa nadzoru inwestorskiego świadczona przez MBJ Corporation Sp. z o.o. została
wykonana należycie. Świadczą o tym użyte w treści pisma sformułowania: „udzielenie
precyzyjnej czy jednoznacznej odpowiedzi na Państwa pytania” czy „jednoznaczna ocena,
czy usługa została przez MBJ Corporation Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie „wykonana
należycie”, jest przedwczesna” Analizując treść pisma z dnia 13.05.2014 roku, które było
podstawą dla zamawiającego do stwierdzenia podania przez odwołującego nieprawdziwych
informacji, mających wpływ na wynik postępowania podkreślić należy, że w żadnym miejscu
Instytut Wysokich Ciśnień PAN nie wskazał, że usługa wykonana przez odwołującego nie
została zakończona albo też została wykonana nienależycie. Zamawiający, opierając się na
treści pisma Instytutu Wysokich Ciśnień PAN nie miał zatem żadnych podstaw, aby
stwierdzić, że oświadczenie złożone przez MBJ Corporation Sp. z o.o. jest niezgodne z
prawdą.
W dalszej części Izba oceniła możliwość posłużenia się przez odwołującego w tym
postępowaniu o zamówienie publiczne oświadczeniem własnym wykonawcy jako dowodem
potwierdzającym należyte wykonanie zamówienia. Przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
poz. 231) dopuszczają możliwość posłużenia się oświadczeniem złożonym przez samego
wykonawcę jako dowodem potwierdzającym należyte wykonanie usługi. Możliwość ta
została jednak ograniczona do sytuacji, w której z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia. Wykazanie istnienia
„obiektywnych przyczyn” braku możliwości uzyskania poświadczenia leży po stronie samego
wykonawcy, korzystającego z takiego sposobu potwierdzenia należytego wykonania
zamówienia. Podkreślić należy, że ocenę zaistnienia sytuacji, która uzasadnia posłużenie się
przez wykonawcę oświadczeniem własnym należy dokonywać w konkretnych
okolicznościach sprawy. Jak wynika z treści złożonego przez wykonawcę oświadczenia, jak
również z jego wyjaśnień złożonych do protokołu rozprawy, Instytut Wysokich Ciśnień PAN
odmówił wydania zaświadczenia o należytym wykonaniu usługi z uwagi usuwanie wad w
okresie rękojmi i gwarancji na wykonane roboty. Okoliczność realizacji robót w ramach
rękojmi została potwierdzona w treści pisma z dnia 13.05.2014 roku, gdzie sam Instytut
Wysokich Ciśnień PAN stwierdza, że „trwają roboty w ramach rękojmi, związane z
usuwaniem ujawniających się wad”.
Z wyjaśnień złożonych przez J. Ch. - Prezesa Zarządu MBJ Corporation sp. z o.o. do
protokołu rozprawy wynika, że prowadził on rozmowy telefoniczne z osobą wyznaczoną do
kontaktów ze strony Instytutu Wysokich Ciśnień PAN - Mirosławem Kulą odnośnie
możliwości uzyskania stosownych referencji potwierdzających należyte wykonanie usług
nadzoru inwestorskiego, jednak uzyskał informację, że aktualnie nie jest możliwe otrzymanie
takich dokumentów z uwagi na trwające roboty związane z usuwaniem wad w ramach
rękojmi. Z uwagi na takie stanowisko MBJ Corporation sp. z o.o., licząc się z odmową
wydania referencji, nie występował do Instytutu Wysokich Ciśnień PAN z formalnym
wnioskiem o ich wydanie. Oświadczenie złożone przez odwołującego w tym zakresie nie stoi
w sprzeczności z treścią pisma z dnia 13.05.2014 roku, w którym Instytut Wysokich Ciśnień
PAN oświadczył, że „MBJ Corporation Sp. z o.o. (..) nie zwracała się do Instytutu o wydanie
referencji poświadczających należyte wykonanie usługi”. Okoliczność braku możliwości
uzyskania od Instytutu Wysokich Ciśnień PAN potwierdzenia należytego wykonania usługi,
wynika z treści samego pisma z dnia 13.05.2014 roku, w którym stwierdzono, że „mając na
uwadze całokształt postępowania przetargowego, wygranego przez Krajową Izbą
Odwoławczą (…) jednoznaczna ocena, że usługa została przez MBJ Corporation Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie „wykonana należycie” jest przedwczesna”.
Uwzględniając powyższe okoliczności faktyczne sprawy zachodzi w tym przypadku,
obiektywna przyczyna braku możliwości uzyskania referencji do Instytutu Wysokich Ciśnień
PAN. Instytut ten odmawia wydania poświadczenia, tkwiąc w błędnym przekonaniu, że jest
to niemożliwe z uwagi na usuwanie wad w ramach rękojmi i gwarancji, podczas gdy umowa
o roboty budowlane jak również nadzór inwestorski nad tymi robotami zostały już ukończone.
Podkreślić należy, że przedmiotem prac wykonywanych przez MBJ Corporation sp. z o.o. na
rzecz Instytutu Wysokich Ciśnień PAN, na podstawie umowy z dnia 21 marca 2012 roku było
pełnienie obowiązków nadzoru inwestorskiego i koordynatora inwestycji polegającej na
przebudowie istniejącego budynku Nowych Technologii i Instytutu Wysokich Ciśnień PAN.
Inwestycja ta była realizowana przez wykonawcę AMP Sp. z o.o. O ile, niewątpliwie należyte
wykonanie usługi nadzoru inwestorskiego jest ściśle związane z zakończeniem i należytym
wykonaniem robót budowlanych, objętych tym nadzorem, o tyle pamiętać należy, że są to
dwie odrębne umowy świadczone przez różne podmioty. O należytym wykonaniu i
zakończeniu realizacji umowy dotyczącej nadzoru inwestorskiego świadczą złożone przez
odwołującego dowody w sprawie: faktury nr 12/02/2013, 57/09/2012 oraz 81/12/2012 wraz z
historią rachunku potwierdzającą fakt otrzymania zapłaty do Instytutu Wysokich Ciśnień PAN
oraz potwierdzenie zwrotu należytego zabezpieczenia umowy w wysokości 3 690 zł w dniu
3.01.2014 roku. Z przedłożonych przez odwołującego dowodów wynika, że umowa z dnia 21
marca 2012 roku została całkowicie rozliczona, zaś okoliczność dokonania zwrotu
należytego zabezpieczenia umowy, świadczy o tym, że zamówienie zostało ukończone i
uznane przez zamawiającego za należycie wykonane - taki wniosek wypływa z brzmienia
art. 151 ust. 1 in fine, który zezwala zamawiającemu na zwrot zabezpieczenia w terminie 30
dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane.
Pozostałe dowody złożone przez odwołującego: umowa na roboty budowlane z dnia 4
czerwca 2012 roku zawarta między Instytutem Wysokich Ciśnień PAN a AMP Sp. z o.o. wraz
z aneksami, zgłoszenie zakończenia prac budowlanych wraz z protokołem odbioru z dnia 29
października 2013 roku i wykazem usterek, świadczą o zakończeniu robót budowlanych, co
pośrednio dowodzi także tego, że usługi nadzoru inwestorskiego nad realizowaną inwestycją
również zostały ukończone.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
przez uznanie, że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik
postępowania, podczas gdy wykonawca zgodnie z prawdą oświadczył, że prace wykonane
przez niego przy realizacji usługi na rzecz Instytutu Wysokich Ciśnień PAN zostały
zakończone i wykonane należycie zasługuje na uznanie.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..….
WYROK
z dnia 12 czerwca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: MBJ
Corporation Sp. z o.o., ADAPTEQ ENGINEERING J. P., ul. Sabały 60, 02-174 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez Krakowski Park Technologiczny Sp. z o.o., ul. prof.
Michała Życzkowskiego 14, 31-864 Kraków,
przy udziale BUD - INVENT Sp. z o.o., ul. Łowicka 19, 02-574 Warszawa, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego
z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty oraz nakazuje dokonanie ponownego
badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Krakowski Park Technologiczny Sp. z o.o., ul. prof.
Michała Życzkowskiego 14, 31-864 Kraków, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: MBJ Corporation
Sp. z o.o., ADAPTEQ ENGINEERING J. P., ul. Sabały 60, 02-174 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Krakowskiego Parku Technologicznego Sp. z o.o., ul. prof. Michała
Życzkowskiego 14, 31-864 Kraków, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego: MBJ Corporation Sp. z o.o., ADAPTEQ
ENGINEERING J. P., ul. Sabały 60, 02-174 Warszawa kwotę
11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1071/14
Uzasadnienie
Zamawiający - Krakowski Park Technologiczny Sp. z o.o. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
pełnienie obowiązków inżyniera kontraktu na dokończenie budynku Małopolskiego Parku
Technologii Informacyjnych wraz z infrastrukturą towarzyszącą wraz z zapewnieniem
nadzoru inwestorskiego w ramach projektu p.n. Małopolski Park Technologii Informacyjnych
– Ośrodek Innowacyjności Krakowskiego Parku Technologicznego (PO IG 5.3).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone pod numerem 127162-2014 w dniu 14
kwietnia 2014 roku.
W dniu 27 maja 2014 roku odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: MBJ Corporation Sp. z o.o., ADAPTEQ ENGINEERING J. P.,
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu z postępowania odwołującego
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i w związku z tym uznaniu oferty odwołującego
za odrzuconą. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez uznanie, że wykonawca złożył nieprawdziwe
informacje, mające wpływ na wynik postępowania, podczas gdy wykonawca zgodnie
z prawdą oświadczył, że prace wykonane przez niego przy realizacji usługi na rzecz
Instytutu Wysokich Ciśnień PAN zostały zakończone i wykonane należycie.
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień i/lub dokumentów udowadniających zdaniem Odwołującego zakończenie
wykonania i należyte wykonanie usług na rzecz Instytutu Wysokich Ciśnień PAN.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu
odwołującego i odrzuceniu jego oferty,
2. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności ponownej oceny ofert i wyboru
oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej,
3. wezwanie i przesłuchanie świadka B. C. – Głównego Wykonawcę kontraktu z
Instytutem Wysokich Ciśnień PAN na okoliczność wykonania kontraktu w sposób
należyty, zakończenia robót, ich odbioru oraz rozliczenia
4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego fachowego pełnomocnika.
W uzasadnieniu swojego stanowiska, odwołujący, nie zgadzając się z decyzją
zamawiającego o wykluczeniu z udziału w postępowaniu, podniósł, że zamawiający
dysponuje dwoma wzajemnie wykluczającymi się oświadczeniami, nie posiada żadnych
dokumentów które mogą być uznane za obiektywne. Zaniechał bowiem przeprowadzenia
procedury wskazanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzpi wezwania wykonawcę do przedstawienia
takowych dokumentów potwierdzających spełnienie przez niego powyższych przesłanek
oraz odpowiedzi na pismo Instytutu Wysokich Ciśnień PAN. Wskazał na art. 6 kc podnosząc,
że to na zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia, że odwołujący złożył nieprawdziwe
oświadczenia. Odwołujący stanowczo zaprzeczył twierdzeniu, jakoby prace wykonane przez
niego w spornym kontrakcie z Instytutem Wysokich Ciśnień PAN zostały wykonane w
sposób nienależyty oraz nie zostały zakończone. Na dowód powyższego odwołujący
przedłożył dokumentację związaną z realizacją inwestycji: umowa między Instytutem
Wysokich Ciśnień PAN a MBJ Corporation Sp. z o.o. z dnia 21 marca 2012 roku, umowa
między Instytutem Wysokich Ciśnień PAN a AMP Sp. z o.o. z dnia 14 listopada 2011, aneks
z dnia 4 czerwca 2012 roku do umowy z dnia 14 listopada 2011, aneks z dnia 17 lipca 2012
do umowy z dnia 14 listopada 2011, aneks z dnia 13 lutego 2013 roku do umowy z dnia 14
listopada 2011. Prace objęte kontraktem zostały odebrane przez zamawiającego protokołem
odbioru końcowego z dnia 29 października 2013 roku, w którym stwierdzono, że „wykonawca
zgłosił zakończenie robót pismem w dniu 30.09.2013 roku. Komisja stwierdza, że roboty
objęte powyżej przywołaną umową zostały zakończone. Roboty zostały wykonane zgodnie z
umową, projektem, warunkami technicznymi i pozwoleniami na budowę. Wprowadzone
zmiany zostały uwzględnione w dokumentacji wykonawczej i powykonawczej”. (pkt 1.1 i 1.2).
Na dowód tego odwołujący załączył: zgłoszenie zakończenia robót przez Głównego
Wykonawcę AMP Sp. z o.o. z dnia 30.09.2013 roku, protokół odbioru z dnia 29 października
2013 roku. Ponadto, na dowód tego, że zostały usunięte usterki z odbioru końcowego
odwołujący złożył pismo z dnia 2.12.2013 roku skierowane przez AMP Sp. z o.o. do Instytutu
Wysokich Ciśnień PAN zgłaszające usunięcie usterek oraz pismo lidera konsorcjum – MBJ
Corporation Sp. z o.o. do Instytutu Wysokich Ciśnień PAN potwierdzające, że usterki
zgłoszone w protokole odbioru końcowego z dnia 29.10.2013 roku zostały usunięte przez
AMP Sp. z o.o. Główny Wykonawca potwierdził także, że Instytut Wysokich Ciśnień PAN
rozliczył się z nim wypłacając mu pełną kwotę wynikającą z umowy i aneksów, a więc tym
samym Instytut Wysokich Ciśnień potwierdził iż prace zostały wykonane zgodnie z umową.
Na dowód odwołujący załączył: pismo z dnia 2.12 skierowane przez AMP Sp. z o.o. do
Instytutu Wysokich Ciśnień PAN, załącznik 1,2,3,4 ze wskazaniem na usunięcie usterek
wynikających z tych załączników, pismo MBJ Corporation Sp. z o.o. do Instytutu Wysokich
Ciśnień PAN z dnia 23.12. 2013 roku wraz z potwierdzeniem nadania, pismo z dnia
26.05.2014 roku skierowane przez AMP Sp. z o.o. do Instytutu Wysokich Ciśnień PAN. O
tym z kolei, że prace zostały zakończone a kontrakt wykonany świadczy fakt, że na rzecz
MBJ Corporation Sp. z o.o. została przekazana całość należnej kwoty wynikającej z umowy
a także zwrócone zostało MBJ Corporation Sp. z o.o. zabezpieczenie należytego wykonania
umowy w kwocie 3690 zł. Na dowód odwołujący załączył: faktury VAT wystawione przez
MBJ Corporation Sp. z o.o. oraz potwierdzenie przelewu. Ponadto zawarcie kolejnej umowy
z dnia 16 kwietnia 2014 roku, która została wykonana i rozliczona, dodatkowo potwierdza
fakt, że poprzednia umowa została wykonana i to w sposób należyty, czego dowodem są
załączone do odwołania: umowa z dnia 16 kwietnia, faktura VAT, potwierdzenie zapłaty.
Podniósł także, że zamawiający nie przekazał odwołującemu pisma, jakie otrzymał od
Instytutu Wysokich Ciśnień PAN, dlatego też w odwołaniu może odnieść się jedynie do
kwestii podniesionych przez zamawiającego w decyzji o wykluczeniu. Według odwołującego,
Instytut Wysokich Ciśnień PAN nie odróżnia kwestii zakończenia umowy i odbioru
końcowego prac wynikających z tej umowy od kwestii trwania okresu gwarancyjnego
Kwestie dotyczące barku wiedzy Instytutu Wysokich Ciśnień PAN o statusie umowy
potwierdza również Główny Wykonawca w e- mailu wysłanym do Inżyniera Kontraktu oraz
potwierdzi przedstawiciel Głównego Wykonawcy pan Bogdan Ciechowski. Na dowód
załączył: e- mail AMP. Odwołujący podkreślił z całą stanowczością, że podane przez MBJ
Corporation Sp. z o.o. oświadczenie nie było oświadczeniem nieprawdziwym, nie ma zatem
potrzeby rozważań na temat umyślności i nieumyślności. Odwołujący stoi na stanowisku, że
jeżeli zamawiający powziął wątpliwości co do prawdziwości przedstawionych dokumentów,
ewentualnie uznał za nieudokumentowane doświadczenie wykonawcy winien przesłań pismo
otrzymane od Instytutu Wysokich Ciśnień PAN i wezwać do przedstawienia odpowiednich
wyjaśnień i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania, dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania, w tym ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz innych oświadczeń i dokumentów powołanych w uzasadnieniu
odpowiedzi na odwołanie a także zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego
kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych Treść odpowiedzi na
odwołanie została załączona do dokumentacji akt sprawy. Ponadto, zamawiający w dniu 30
maja 2014 roku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo zawierające wnioski
dowodowe o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: prof. Dr hab. B.
P., M. K., Z. B. na okoliczność nieprawdziwości treści oświadczenia Prezesa Zarządu MBJ
Corporation Sp. z o.o. z dnia 23.04.2014 roku złożonego w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Zgłaszający przystąpienie do stronie zamawiającego – Bud Invent sp. z o.o. złożył do akt
pisemne stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy, przekazanej przez zamawiającego oraz biorąc
po uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty z następującymi cenami:
1. konsorcjum MBJ Corporation sp. z o.o. ADAPTEQ ENGINEERING J. P., z ceną
153 750 zł
2. Bud – Invent Sp. z o.o. z ceną 183 270zł
3. Ekocentrum Sp. z o.o. z ceną 295 200 zł.
Celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia określonego w pkt V.2.2 pkt 3 siwz odwołujący wskazał w ofercie na
realizację polegającą na pełnieniu funkcji kompleksowego nadzoru inwestorskiego i
koordynatora inwestycji pod nazwą „Przebudowa istniejącego Budynku Nowych Technologii i
Instytutu Wysokich Ciśnień PAN przy Al., Prymasa Tysiąclecia 98 w Warszawie”,
zrealizowaną w okresie 03.2012 – 12.2013 za cenę 17 5000 000 na rzecz Instytutu
Wysokich Ciśnień Polskiej Akademii Nauk. Do oferty załączono oświadczenie z dnia
23.04.2014 roku o należytym wykonaniu zamówienia, wystawione przez Prezesa Zarządu
MBJ Corporation Sp. z o.o. J. Ch.. W oświadczeniu tym stwierdzono, że usługa wymieniona
w wykazie należycie wykonanych usług (załącznik nr 5 do siwz) – pozycja nr 3 została
wykonana należycie. W treści pisma z dnia 23.04.2014 roku zawarto także stwierdzenie, że
MBJ Corporation sp. z o.o. nie jest w stanie uzyskać poświadczenia o należytym wykonaniu
zamówienia ponieważ: „zamawiający oświadczył, że zaświadczenie o należytym wykonaniu
usługi w formie referencji wystawi dopiero po upływie okresu gwarancji na wykonane usługi i
roboty (okres ten trwa na dzień składania oferty)”.
W związku z brakiem przedłożenia dokumentu pochodzącego od inwestora (Instytutu
Wysokich Ciśnień PAN), który miałby potwierdzać należyte wykonanie tej usługi,
zamawiający pismem z dnia 9.05.2014 roku zwrócił się do Instytutu Wysokich Ciśnień PAN o
udzielenie informacji: czy usługa, którą MBJ Corporation Sp. z o.o. realizowała na rzecz
Instytutu Wysokich Ciśnień PAN została faktycznie wykonana należycie oraz czy Instytut
faktycznie oświadczył firmie MBJ Corporation Sp. z o.o., że poświadczenie o należytym
wykonaniu wystawi po upływie okresu gwarancji na usługi i roboty.
W odpowiedzi, z dnia 13.05.2014 roku, Instytut Wysokich Ciśnień PAN stwierdził, że
„udzielenie precyzyjnej i jednoznacznej odpowiedzi na Państwa pytania, zawarte w piśmie z
dnia 9 maja 2014 roku (…) jest w chwili obecnej utrudnione z uwagi na trwający nadal okres
rękojmi i gwarancji inwestycji pn. „Przebudowa istniejącego Budynku Nowych Technologii i
Instytutu Wysokich Ciśnień PAN(…)” „Trwają roboty w ramach rękojmi, związane z
usuwaniem ujawniających się wad.
Na obecnym etapie, zastrzegając potrzebę modyfikacji, Instytut Wysokich Ciśnień PAN nie
potwierdził zgodności z prawdą oświadczenia mgr inż. J. Ch., jakoby Instytut oświadczył, że
zaświadczenie o należytym wykonaniu usługi wystawi dopiero po upływie okresu gwarancji.
Ponadto, Instytut Wysokich Ciśnień PAN oświadczył, że MBJ Corporation Sp. z o.o. nie
zwracała się do Instytutu o wydanie referencji poświadczających należyte wykonanie usługi.
W treści oświadczenia wskazano także, iż „Mając na uwadze całokształt postępowania
przetargowego, wygranego przed Krajową Izbą Odwoławczą (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5.03.2012 roku, sygn. akt 382/12), jednoznaczna ocena, że usługa
została przez MBJ Corporation sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „wykonana należycie”, jest
przedwczesna”.
W dniu 22 maja 2014 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty Bud – Invet Sp. z
o.o. jako najkorzystniejszej i wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu w oparciu
o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i uznania jego oferty za odrzuconą. W treści uzasadnienia
swojej decyzji o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający podał że pismo z dnia 13.05 2014 roku
zaprzecza okolicznościom powołanym przez Lidera konsorcjum w jego oświadczeniu z dnia
23.04.2014 roku. Z pisma Instytutu Wysokich Ciśnień wynika, że nie jest prawdą, że
realizacja przedmiotowej usługi została zakończona. Według Inwestora trwa obecnie okres
usuwania wad, które ujawniając się w nadzorowanych przez Lidera konsorcjum robotach.
Nie jest także prawdą, że Inwestor oświadczył, że wystawi zaświadczenie o należytym
wykonaniu usługi po upływie okresu gwarancji o wydanie referencji. Według informacji
Inwestora Lider konsorcjum nie zwracał się do niego w ogóle o wydanie referencji.
Przedstawione w piśmie Instytutu wysokich Ciśnień PAN informacje wskazują, na to, że
usługa Lidera konsorcjum nie została zakończona, a jej realizacja nie może zostać określona
jako należyta.
Zamawiający stwierdził, że oświadczenie z dnia 23.04 2014 roku zawiera nieprawdziwe
informacje, które miały wprowadzić zamawiającego w błąd, przekonując go o posiadaniu
przez wykonawcę wymaganego doświadczenia w wykonaniu zadań odpowiadających treści
pkt V.2.2. siwz. Nieprawdziwe oświadczenie Lidera konsorcjum zostało złożone w celu
wpłynięcia przez wykonawcę na wynik przedmiotowego postępowania. Nie sposób
jednocześnie przypisać działaniu Lidera konsorcjum nieumyślnego czy omyłkowego
charakteru. Jako wykonawca zadania miał on z pewnością wiedzę zarówno na temat
zaawansowania tego zadania, jak i na temat sposobu jego wykonania, w szczególności
jakości i należytości świadczonej usługi. Musiał mieć on także świadomość tego, że
oświadcza nieprawdę wskazując na rzekomą przyczynę, ze względu na którą nie może on
przekazać dokumentu referencyjnego, w sytuacji gdy sam nigdy o taki dokument nie
występował.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała, że czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu odwołującego z udziału
w postępowaniu z powołaniem się na przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp była czynnością
nieprawidłową. W konsekwencji niezasadnym było także uznanie oferty odwołującego za
odrzuconą.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który stał się podstawą wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu - z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje, mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Interpretacja treści art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp powinna być dokonywana przez pryzmat z art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy
2004/18/WE, z którego wynika, że z udziału z postępowania można wykluczyć każdego
wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub
nieprzekazania informacji wymaganych na mocy dyrektywy. Regulacja zawarta w art. 45 ust.
2 lit. g dyrektywy stanowi wskazówkę interpretacyjną art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i kładzie
ona nacisk na element świadomego wprowadzenia w błąd zamawiającego przez podanie
nieprawdziwych informacji. Aby zatem stwierdzić zaistnienie przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp koniecznym jest przeprowadzenie analizy i ustalenie czy podanie, nawet
niezgodnych z rzeczywistością informacji, było świadomym i celowym działaniem
wykonawcy, czy też wynikało z jego mylnego przekonania co do faktów. Dokonując
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający musi zatem uzyskać
pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy mającym na
celu wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie
wynikiem omyłki. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem w tej materii przyjmuje się, że
złożenie nieprawdziwej informacji ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania to
czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa.
Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 7 stycznia 2009 r., sygn. akt XII Ga 433/08 stwierdził,
że dla zastosowania sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji, nie jest więc wystarczające jedynie „uprawdopodobnienie" przez
zamawiającego złożenia nieprawdziwych informacji. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że
wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, że jego
celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd.
Okoliczności rozpatrywanej sprawy wskazują, że odwołującemu nie można przypisać
celowego działania zmierzającego do wprowadzenia zamawiającego w błąd co do faktów.
Odwołujący, składając oświadczenie o zakończeniu i należytym wykonaniu usługi
polegającej na pełnieniu funkcji kompleksowego nadzoru inwestorskiego na realizacją
inwestycji pn. Przebudowa istniejącego Budynku Nowych Technologii i Instytutu Wysokich
Ciśnień PAN i koordynowania inwestycji, działał i działa nadal w przekonaniu, że usługa
wykazana celem potwierdzenia spełniania warunku wymaganego doświadczenia, została po
pierwsze - zakończona a po drugie - wykonana w sposób należyty. Z uwagi właśnie na brak
elementu świadomego, celowego działania, który mógłby wprowadzić zamawiającego w błąd
co do faktów, zdaniem Izby nie ziściła się przesłanka z art. 24 ust. 2 pk 3 ustawy Pzp, która
legła u podstaw wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu.
Nie można podzielić stanowiska zamawiającego, który opierając się na piśmie Instytutu
Wysokich Ciśnień PAN z dnia 13.05.2014 roku wywiódł, że oświadczenie odwołującego z
dnia 23.04.2014 roku zawiera nieprawdziwe informacje, które miały wprowadzić
zamawiającego w błąd. Instytut Wysokich Ciśnień PAN w piśmie z dnia 13.05.2014 roku
stwierdził jedynie, że „trwają roboty w ramach rękojmi, związane z usuwaniem ujawniających
się wad”, co zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom zamawiającego oznacza, że zarówno roboty
budowlane jaki i usługa pełnienia nadzoru inwestorskiego, objęte umową zostały zakończone
a aktualne prace wykonywane są wyłącznie z tytułu roszczeń związanych z rękojmią. Pismo
z dnia 13.05.2014 roku nie zawiera jednoznacznej odpowiedzi na pytanie zamawiającego
czy usługa nadzoru inwestorskiego świadczona przez MBJ Corporation Sp. z o.o. została
wykonana należycie. Świadczą o tym użyte w treści pisma sformułowania: „udzielenie
precyzyjnej czy jednoznacznej odpowiedzi na Państwa pytania” czy „jednoznaczna ocena,
czy usługa została przez MBJ Corporation Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie „wykonana
należycie”, jest przedwczesna” Analizując treść pisma z dnia 13.05.2014 roku, które było
podstawą dla zamawiającego do stwierdzenia podania przez odwołującego nieprawdziwych
informacji, mających wpływ na wynik postępowania podkreślić należy, że w żadnym miejscu
Instytut Wysokich Ciśnień PAN nie wskazał, że usługa wykonana przez odwołującego nie
została zakończona albo też została wykonana nienależycie. Zamawiający, opierając się na
treści pisma Instytutu Wysokich Ciśnień PAN nie miał zatem żadnych podstaw, aby
stwierdzić, że oświadczenie złożone przez MBJ Corporation Sp. z o.o. jest niezgodne z
prawdą.
W dalszej części Izba oceniła możliwość posłużenia się przez odwołującego w tym
postępowaniu o zamówienie publiczne oświadczeniem własnym wykonawcy jako dowodem
potwierdzającym należyte wykonanie zamówienia. Przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
poz. 231) dopuszczają możliwość posłużenia się oświadczeniem złożonym przez samego
wykonawcę jako dowodem potwierdzającym należyte wykonanie usługi. Możliwość ta
została jednak ograniczona do sytuacji, w której z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia. Wykazanie istnienia
„obiektywnych przyczyn” braku możliwości uzyskania poświadczenia leży po stronie samego
wykonawcy, korzystającego z takiego sposobu potwierdzenia należytego wykonania
zamówienia. Podkreślić należy, że ocenę zaistnienia sytuacji, która uzasadnia posłużenie się
przez wykonawcę oświadczeniem własnym należy dokonywać w konkretnych
okolicznościach sprawy. Jak wynika z treści złożonego przez wykonawcę oświadczenia, jak
również z jego wyjaśnień złożonych do protokołu rozprawy, Instytut Wysokich Ciśnień PAN
odmówił wydania zaświadczenia o należytym wykonaniu usługi z uwagi usuwanie wad w
okresie rękojmi i gwarancji na wykonane roboty. Okoliczność realizacji robót w ramach
rękojmi została potwierdzona w treści pisma z dnia 13.05.2014 roku, gdzie sam Instytut
Wysokich Ciśnień PAN stwierdza, że „trwają roboty w ramach rękojmi, związane z
usuwaniem ujawniających się wad”.
Z wyjaśnień złożonych przez J. Ch. - Prezesa Zarządu MBJ Corporation sp. z o.o. do
protokołu rozprawy wynika, że prowadził on rozmowy telefoniczne z osobą wyznaczoną do
kontaktów ze strony Instytutu Wysokich Ciśnień PAN - Mirosławem Kulą odnośnie
możliwości uzyskania stosownych referencji potwierdzających należyte wykonanie usług
nadzoru inwestorskiego, jednak uzyskał informację, że aktualnie nie jest możliwe otrzymanie
takich dokumentów z uwagi na trwające roboty związane z usuwaniem wad w ramach
rękojmi. Z uwagi na takie stanowisko MBJ Corporation sp. z o.o., licząc się z odmową
wydania referencji, nie występował do Instytutu Wysokich Ciśnień PAN z formalnym
wnioskiem o ich wydanie. Oświadczenie złożone przez odwołującego w tym zakresie nie stoi
w sprzeczności z treścią pisma z dnia 13.05.2014 roku, w którym Instytut Wysokich Ciśnień
PAN oświadczył, że „MBJ Corporation Sp. z o.o. (..) nie zwracała się do Instytutu o wydanie
referencji poświadczających należyte wykonanie usługi”. Okoliczność braku możliwości
uzyskania od Instytutu Wysokich Ciśnień PAN potwierdzenia należytego wykonania usługi,
wynika z treści samego pisma z dnia 13.05.2014 roku, w którym stwierdzono, że „mając na
uwadze całokształt postępowania przetargowego, wygranego przez Krajową Izbą
Odwoławczą (…) jednoznaczna ocena, że usługa została przez MBJ Corporation Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie „wykonana należycie” jest przedwczesna”.
Uwzględniając powyższe okoliczności faktyczne sprawy zachodzi w tym przypadku,
obiektywna przyczyna braku możliwości uzyskania referencji do Instytutu Wysokich Ciśnień
PAN. Instytut ten odmawia wydania poświadczenia, tkwiąc w błędnym przekonaniu, że jest
to niemożliwe z uwagi na usuwanie wad w ramach rękojmi i gwarancji, podczas gdy umowa
o roboty budowlane jak również nadzór inwestorski nad tymi robotami zostały już ukończone.
Podkreślić należy, że przedmiotem prac wykonywanych przez MBJ Corporation sp. z o.o. na
rzecz Instytutu Wysokich Ciśnień PAN, na podstawie umowy z dnia 21 marca 2012 roku było
pełnienie obowiązków nadzoru inwestorskiego i koordynatora inwestycji polegającej na
przebudowie istniejącego budynku Nowych Technologii i Instytutu Wysokich Ciśnień PAN.
Inwestycja ta była realizowana przez wykonawcę AMP Sp. z o.o. O ile, niewątpliwie należyte
wykonanie usługi nadzoru inwestorskiego jest ściśle związane z zakończeniem i należytym
wykonaniem robót budowlanych, objętych tym nadzorem, o tyle pamiętać należy, że są to
dwie odrębne umowy świadczone przez różne podmioty. O należytym wykonaniu i
zakończeniu realizacji umowy dotyczącej nadzoru inwestorskiego świadczą złożone przez
odwołującego dowody w sprawie: faktury nr 12/02/2013, 57/09/2012 oraz 81/12/2012 wraz z
historią rachunku potwierdzającą fakt otrzymania zapłaty do Instytutu Wysokich Ciśnień PAN
oraz potwierdzenie zwrotu należytego zabezpieczenia umowy w wysokości 3 690 zł w dniu
3.01.2014 roku. Z przedłożonych przez odwołującego dowodów wynika, że umowa z dnia 21
marca 2012 roku została całkowicie rozliczona, zaś okoliczność dokonania zwrotu
należytego zabezpieczenia umowy, świadczy o tym, że zamówienie zostało ukończone i
uznane przez zamawiającego za należycie wykonane - taki wniosek wypływa z brzmienia
art. 151 ust. 1 in fine, który zezwala zamawiającemu na zwrot zabezpieczenia w terminie 30
dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane.
Pozostałe dowody złożone przez odwołującego: umowa na roboty budowlane z dnia 4
czerwca 2012 roku zawarta między Instytutem Wysokich Ciśnień PAN a AMP Sp. z o.o. wraz
z aneksami, zgłoszenie zakończenia prac budowlanych wraz z protokołem odbioru z dnia 29
października 2013 roku i wykazem usterek, świadczą o zakończeniu robót budowlanych, co
pośrednio dowodzi także tego, że usługi nadzoru inwestorskiego nad realizowaną inwestycją
również zostały ukończone.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
przez uznanie, że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik
postępowania, podczas gdy wykonawca zgodnie z prawdą oświadczył, że prace wykonane
przez niego przy realizacji usługi na rzecz Instytutu Wysokich Ciśnień PAN zostały
zakończone i wykonane należycie zasługuje na uznanie.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..….