KIO 1242/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 869/10 KIO 870/10 KIO 871/10 KIO/UZP 950/09 I ACr 117/90 II CKN 118/97 KIO/KU 104/10 V ACa 199/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1242/14
WYROK
z dnia 11 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2014 r. przez wykonawcę Nexrad
Telecom Sp. z o.o., ul. Puławska 469, 02-844 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wliczy Dół 5, 02-798 Warszawa,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
a) dokonanie zmiany opisu spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w pkt III.2.3
ogłoszenia o zamówieniu i w pkt 5.2.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, poprzez wykreślenie sformułowania „na teren Unii Europejskiej”,
b) dokonanie zmiany postanowień wzoru umowy w § 12 ust. 1, ust. 2, ust. 3 oraz
w § 3 ust. 3.2 oraz 3.3, poprzez doprecyzowanie zapisów w zakresie naliczania
kar umownych, co do niedostarczonej partii części zamówienia lub niewykonania
całego zadania (danego zadania) oraz co protokołu odbioru.
2. Kosztami postępowania obciąża Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wliczy Dół 5, 02-798
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Nexrad Telecom Sp. z o.o., ul. Puławska 469, 02-844 Warszawa, tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Metra Warszawskiego Sp. z o.o., ul. Wliczy Dół 5, 02-798 Warszawa
na rzecz wykonawcy Nexrad Telecom Sp. z o.o., ul. Puławska 469, 02-844
Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
sygn. akt: KIO 1242/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Metro Warszawskie sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5; 02-798 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - sektorowego, w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa części zamiennych do
wagonów metra serii 81” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej – ogłoszenie numer
2014/S 107-189043) wraz z publikacją specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nastąpiło dnia 5 czerwca 2014 roku.
Dnia 16 czerwca 2014 roku wykonawca Nexrad Telecom Sp. z o.o., ul. Puławska 469;
02-844 Warszawa (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności zamawiającego, polegających na:
1) Ustaleniu kryterium oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu posiadania
doświadczenia zawodowego wykonawców w sposób, który narusza zasadę uczciwej
konkurencji, to jest naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy;
2) Umieszczenie w treści s.i.w.z. postanowień wykraczających poza dopuszczoną
ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w
sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w
tym także nadużycie pozycji zamawiającego, jako silniejszej strony stosunku
cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, poprzez:
a) niejasne, uznaniowe opisanie podstaw odstąpienia od umowy to jest brak ustalenia
terminu opóźnienia, krotności uchybień, a także zakresu rzeczowego nieprawidłowo
dostarczonych części zamiennych, które wywoła skutek w postaci sankcji
odstąpienia, a także brak wskazania, w jakich okolicznościach zamawiający odstąpi
od umowy a w jakich nałoży karę umowną w wysokości 1% wartości opóźnionej
dostawy za każdy dzień zwłoki, to jest naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w
zw. z art. 3531 kc oraz w zw. z art. 5 kc;
b) narzucenie obowiązku zapłaty kary umownej za odstąpienie od umowy liczonej w
relacji do całego wynagrodzenia umownego zamiast w relacji do niewykonanej części
zamówienia w sytuacji, gdy zamawiający wyszczególnił w umowie wynagrodzenia za
poszczególne zadania co powoduje, że kara umowna zostanie wykorzystana w
sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powstałej szkody, jaką powinna pełnić kara
umowna oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, to jest
naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc
oraz w zw. z art. 5 kc.
c) określenie w sposób niejasny, niezrozumiały zakresu dostawy od kwoty której będzie
naliczana kara umowna za opóźnienie w dostawie części zamiennych, co może
prowadzić do wymagania zapłaty nieproporcjonalnie dużej kary w relacji do wartości
niedostarczonych części zamiennych; powyższe może spowodować, że kara
umowna zostanie wykorzystana w sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powstałej
szkody, jaką powinna pełnić kara umowna oraz w sposób sprzeczny z zasadami
współżycia społecznego to jest naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art.
483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc oraz w zw. z art. 5 kc.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o:
1) nakazanie powtórzenia czynności opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu posiadania doświadczenia zawodowego w sposób opisany szczegółowo
w dalszej treści odwołania;
2) nakazanie zmiany zapisów wzoru umowy w sposób opisany szczegółowo w treści
odwołania.
Interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku,
dlatego wniesienie niniejszego odwołania jest uzasadnione i konieczne.
Zamawiający, pismem z dnia 4 lipca 2014 roku złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Pierwszy zarzut odnosi się do opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu posiadania doświadczenia zawodowego. Został on opisany w punkcie III.2.3)
ogłoszenia o zamówieniu (odpowiednio w punkcie 5.2.1 SIWZ). O udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
należycie wykonali dostawy na teren Unii Europejskiej, części zamiennych do taboru metra
produkcji rosyjskiej (...). Ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w oparciu o
wskazanie geograficznego obszaru świata nie jest związane z przedmiotem zamówienia.
Bezzasadnie ogranicza krąg wykonawców którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia
nie dopuszczając akceptacji doświadczenia nabytego przy realizacji dostaw o zakresie
merytorycznym oraz w kwotach określonych przez Zamawiającego, ale świadczonych na
innych od żądanego, obszarach geograficznych. Niewątpliwym jest zatem, że opisując
warunek udziału w postępowaniu posiadania doświadczenia w realizacji dostaw wyłącznie
na obszarze Unii Europejskiej, Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust 4
ustawy.
Odwołujący wnosi o nakazanie zmiany zaskarżonego warunku udziału poprzez
wykreślenie żądania wykazania się doświadczeniem na obszarze Unii Europejskiej, a także
zmianę terminu do złożenia ofert według norm prawem przewidzianych.
Drugi zarzut, a właściwie grupa zarzutów, odnosi się do zapisów zawartych we wzorze
umowy.
W § 12 ust. 1 wzoru umowy zapisano, że „W przypadku opóźnienia wykonania zamówienia
lub wadliwego wykonania zamówienia, Zamawiający ma prawo do odstąpienia od umowy, w
terminie 30 dni od zaistnienia tego opóźnienia lub stwierdzenia wadliwego wykonania bez
wyznaczania dodatkowych terminów oraz do kar umownych z tego tytułu. ”
Opis podstawy odstąpienia od umowy jest niejasny i wskazuje na możliwość uznaniowego
działania Zamawiającego. Nie ustalono terminu opóźnienia, a także zakresu rzeczowego
nieprawidłowo dostarczonych części zamiennych, które wywoła skutek w postaci odstąpienia
Zamawiającego od umowy. Powyższe stoi w sprzeczności z przepisem art. 3531 kc w zw. z
art. 5 k.c. Należy zauważyć, że jednocześnie w § 12 ust. 3 jest zapisana kara 1% za każdy
dzień zwłoki w dostarczeniu przedmiotu umowy. Oznacza to, że Zamawiający może
zastosować odmienne zasady karania dla różnych wykonawców. W jednym przypadku może
odstąpić od umowy nakładając za tym karę umowną w wysokości 10% wartości (całego)
zamówienia, zaś w innym, przy identycznych nawet okolicznościach, naliczyć karę w
wysokości 1% za każdy dzień zwłoki w dostarczeniu przedmiotu umowy i realizację umowy
kontynuować. Nie ma zatem pewności jak zachowa się Zamawiający w konkretnej sprawie.
Odwołujący wnosi o modyfikacją zapisów §12 wzoru umowy w ten sposób, by w ust 1
Zamawiający dopisał jakie okoliczności (inne niż jednokrotne opóźnienie w realizacji
przedmiotu umowy) będą upoważniać go do odstąpienia od umowy lub wypowiedzenia
umowy, w tym po ilu, jak długo trwających i czego dotyczących opóźnieniach, Zamawiający
będzie miał prawo od umowy odstąpić lub ją wypowiedzieć.
W § 12 ust. 2-5 wzoru umowy Zamawiający umieścił zapisy odnoszące się do kar
umownych. W ust. 2 zapisano, że kara za odstąpienie przez Zamawiającego od umowy z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy wynosi 10 % wartości zamówienia.
Przedmiot zamówienia został podzielony na zadania. Wykonawca, którego oferta zostanie
wybrana w zakresie kilku zadań, zawrze jedną umowę na wszystkie te zadania. W takim
przypadku zarówno odstąpienie od umowy, jak również naliczanie kar, będzie miało miejsce
w odniesieniu do wszystkich zakontraktowanych zadań łącznie. Ustalając omawiany
warunek umowy, Zamawiający nie wziął pod uwagę dwóch istotnych okoliczności. Po
pierwsze, sam Zamawiający uznał, że przedmiot zamówienia, a zatem także przedmiot
umowy, jest podzielny dzieląc go na osiem zadań. Po drugie, skutkiem złożenia ofert na
poszczególne części zadania) jest wyszczególnienie w § 4 ust 2 - 9, cen za poszczególne
zadania. Skoro Zamawiający także na etapie kontraktowym, rozróżnia poszczególne
zadania, powinien dostosować sankcję za odstąpienie co najmniej do ceny konkretnego
zadania a nawet do ceny partii części zamiennych będącej częścią zadania, która jego
zdaniem nie została wykonana prawidłowo w stopniu tak rażącym, że zdecydował się od
umowy odstąpić. W skrajnym przypadku, za opóźnienie w niedostarczeniu części zamiennej
wartej kilkaset złotych może dojść do żądania zapłaty kar w kwocie wieluset tysięcy złotych.
Kara jest zastrzeżeniem umownym, wedle którego naprawienie szkody wynikłej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez
zapłatę określonej sumy pieniężnej. Suma ta powinna być kształtowana w relacji do szkody.
Przeznaczeniem kary umownej nie jest wprowadzanie wyzysku strony umowy realizującej
świadczenie niepieniężne i jej krzywdzenie, tylko zapewnienie systemu kontraktowych
zabezpieczeń prawidłowej realizacji umowy. Ten zaś nie może prowadzić do konieczności
nieuzasadnionego ponoszenia nieproporcjonalnych obciążeń przez wykonawcę. Każde
wykonywanie prawa podmiotowego, podlega kontroli na gruncie art. 5 KC (potwierdza to
wyrok SA w Krakowie z 18.12,1990 r. sygn. I ACr 117/90). Art. 5 kc ustala obiektywne
przesłanki naruszenia prawa podmiotowego.
Jak podkreślił SN w wyroku z 24.4.1997 r. II CKN 118/97, nadużycie prawa podmiotowego,
to zachowanie rażące, nieakceptowane z aksjologicznego, ewentualnie teleologicznego
punktu widzenia. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z Wyrokiem z dnia z dnia 6 maja 2004r.
Sądu Apelacyjnego w Katowicach V ACa 199/08 w razie odstąpienia od umowy dochodzi do
jej rozwiązania ze skutkiem wstecznym od momentu zawarcia, a strony zobowiązane są do
zwrotu świadczeń (art. 395 § 2 k.c. „W razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana
jest za nie zawartą. To, co strony już świadczyły, ulega zwrotowi w stanie niezmienionym,
chyba że zmiana była konieczna w granicach zwykłego zarządu. Za świadczone usługi oraz
korzystanie z rzeczy należy się drugiej stronie odpowiednie wynagrodzenie.”). Należy więc
zauważyć, że odstąpienie od umowy w całości wywoła taki skutek, że strony będą zmuszone
zwrócić sobie nawzajem nawet prawidłowo wykonane części zamówienia. Powyższe narazi
wykonawcę na nieproporcjonalną szkodę. Nie dosyć bowiem, że będzie zmuszony do
powrotnego przyjęcia (odbioru) nie posiadających wad części zamiennych, które zostały w
sposób prawidłowy dostarczone i przyjęte przez Zamawiającego, a także do zwrotu
wynagrodzenia za nie otrzymanego, to dodatkowo zapłacić będzie musiał karę umowną
wyliczoną w odniesieniu do kwot zapłaconych uprzednio lub należnych mu za prawidłową
realizację zamówienia. Powyższe narusza art. 3531 kc oraz art. 5 kc. Nie może zatem
korzystać z ochrony.
Odwołujący wnosi o modyfikację zapisów § 12 wzoru umowy w ten sposób, że w ust 1
Zamawiający dopisze, iż odstąpienie od umowy lub wypowiedzenie umowy może dotyczyć
jej części w szczególności niedostarczonej partii części zamiennych zaś w przypadku
niewykonanie całego zadania, tego zadania. W ust 2 o dokonanie modyfikacji poprzez
dopisanie, że kara za odstąpienie od umowy będzie liczona od ceny zadań lub partii części
zamiennych niedostarczonych przez wykonawcę od której Zamawiający odstąpił lub umowę
wypowiedział.
W § 12 ust. 3 wzoru umowy, Zamawiający opisał sposób naliczania kary umownej za
opóźnienie w dostarczeniu części zamiennych. Z zapisów tam zawartych nie wynika, czy
kara będzie naliczana od partii części zamiennych, zadania, czy też od całości zamówienia.
Zapisy § 3 ust 3.2 oraz 3.3 pozostawiają znaczną dowolność interpretacji, co w istocie rzeczy
jest opóźnioną dostawą, której wartość stanowi podstawę do naliczenia kary. Przy nałożeniu
kary umownej według zapisu § 12 ust. 3 wzoru umowy, może mieć miejsce nieuzasadnione
wzbogacenie Zamawiającego kosztem wykonawcy. Odwołujący zwraca uwagę, że w ust. 4
Zamawiający odnosi wysokość kary do wartości części zamiennych, a nie do wartości całego
zamówienia ani nawet do wartości zadania. W niektórych przypadkach Zamawiający widzi
zatem możliwość i potrzebę prawidłowego kształtowania wysokości kar umownych.
Zamawiający ma możliwość kształtowania treści stosunku prawnego, w tym także zakresu
kar umownych, według własnego uznania, z tym jednak zastrzeżeniem, że narzucane przez
Zamawiającego warunki umowy muszą być zgodne z przepisami prawa powszechnie
obowiązującego, o charakterze ius cogens. Biorąc zatem pod uwagę uregulowania zawarte
w art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy, Zamawiający w szczególności ma obowiązek
ukształtować treść stosunku prawnego w granicach określonych zgodnie z treścią art. 3531
kc oraz art. 5 kc. Kara umowna (odszkodowanie umowne) jest dodatkowym zastrzeżeniem
umownym, wedle którego naprawienie szkody wynikłej z niewykonania, lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy pieniężnej.
Kara umowna ma charakter akcesoryjny w tym znaczeniu, że jej zastrzeżenie jest wiążące
dla stron tylko wówczas, gdy związane są zobowiązaniem, którego niewykonania, względnie
nienależytego wykonania, kara dotyczy. Zasada swobody umów pozwala na ustalenie przez
strony zarówno zakresu, jak i sposobu naprawienia szkody w przypadkach niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika. "Zastrzeżenie kary umownej jest
środkiem jurydycznym, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi między stronami.
Przede wszystkim zaś służy dla wprowadzenia w życie zasady realnego wykonania
zobowiązań. Zawiera w sobie wówczas element niejako represyjny.” (W. Czachórski
Zobowiązania, str. 249). Zastrzegane w umowach o zamówienie publiczne kary umowne
winny zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy i pozostawać w związku z
zasadniczymi obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia. Z uwagi na
ich funkcję rekompensacyjną, kary powinny także odnosić się ściśle do niewykonanej części
zamówienia.
Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisu § 12 ust 3 wzoru umowy i nadanie mu nowego
brzmienia, z którego wynikać będzie, iż kara za opóźnienie będzie nakładana w relacji do
wartości brutto opóźnionej dostawy partii części zamiennych, implikuje to równolegle zmianę
§ 3 ust 3.2 oraz 3.3 wzoru umowy poprzez wprowadzenie zapisów mówiących w sposób
oczywisty, że protokół odbioru będzie sporządzony i podpisany po należytym dostarczeniu
partii części zamiennych.
Zamawiający wskazał, co następuje.
Odnosząc się do pierwszego z zarzutów, Zamawiający podnosi, iż z przepisu art.7 ust 1
ustawy wynikają dwie podstawowe zasady prawa zamówień publicznych - zasada równości i
zasada uczciwej konkurencji. Pierwsza z tych zasad oznacza, iż każdy z potencjalnych
wykonawców powinien być traktowany jednakowo, w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej konkurencji, bez żadnych przywilejów i ulg, każdy z wykonawców ma mieć równy
dostęp do informacji. Druga zasada oznacza równe traktowanie podmiotów ubiegających się
o zamówienie. Odwołujący podnosi, iż zasady wyżej wskazane zostały przez
Zamawiającego naruszone przy opisie sposobu oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu, posiadania doświadczenia zawodowego, co wskazano w punkcie III.2.3
ogłoszenia i punkcie 5.2.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zapis, iż o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy , którzy wykażą ,że w ciągu ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie należycie wykonali dostawy na teren Unii Europejskiej „części
zamiennych do taboru metra produkcji rosyjskiej. Tak sformułowany opis warunku udziału
stanowi naruszenie art. 22 ust .4 ustawy. Zamawiający nie zgadza się z powołanymi
zarzutami gdyż żadne zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
zostały naruszone w tym te, o których wyżej mowa. Wywodząc z wnioskowania
Odwołującego należałoby przyjąć iż stawianie warunków udziału w postępowaniu w ogóle -
jest łamaniem zasad opisanych w ustawie z czym nie sposób się zgodzić gdyż ustawodawca
właśnie w art. 22 ustala zasadę iż o zamówienie może ubiegać się taki i tylko taki
wykonawca który warunki w tym przepisie wskazane spełnia. Zatem zarzut naruszenia tej
normy prawnej w postępowaniu przez zamawiającego jest bezzasadny.
W tym miejscu podkreślenia wymaga to, że Zamawiający takie warunki opisane w pkcie
5.2.1 sizw postawił, tak opisał kryteria oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu ze
względu na specyfikę, przedmiotu zamówienia, jego działalności. W utrwalonym już
orzecznictwem w materii określania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wskazano, iż określenie przez Zamawiającego tych warunków z
uwzględnieniem adekwatnego do przedmiotu zamówienia stopnia szczegółowości nie jest
sprzeczne wbrew stanowisku Odwołującego się z przepisami Prawa zamówień publicznych.
Na podstawie §1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, Zamawiający ma prawo wymagać wykazania się
wykonaniem dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia. Wymagania te muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt
wysokie, gdyż mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję, ani zbyt niskie, gdyż przez selekcje
przeszliby wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia. Zamawiający to operator, do
którego zadań należy transport zbiorowy ludności metrem, obowiązany do zachowania
szczególnych rygorów bezpieczeństwa przy przewozie ludności, opisanych w szczególności
w przepisach ustawy o transporcie kolejowym. Przewóz ten może być bezpiecznie
realizowany tylko przy użyciu taboru, w którym zainstalowane zostaną części spełniające
unijne kryteria techniczne, części spełniające normy Unii Europejskiej, na co wskazał
Zamawiający w punkcie 2 Specyfikacji Technicznej. Zamawiający jako państwo
członkowskie jest obowiązany do przestrzegania tych norm prawa wspólnotowego w
procesie świadczenia usług przewozu. Owo świadczenie musi być realizowane taborem
spełniającym unijne reżimy techniczne, wskazane również w szczegółowych normach
technicznych. Wskazać tu należy na takie m.in. normy jak norma PN-K-23011 i PN-EN-
50153 w zakresie ochrony przeciwporażeniowej, PN-K-02511, PN-K-02506 w zakresie
bezpieczeństwa przeciwpożarowego. Bez spełnienia tych norm, uzyskanie świadectwa
odbiorczego dla części nie jest możliwe. Wskazując na tę że specyfikę, Zamawiający
prezentuje pogląd, iż wymagane w siwz doświadczenie i wiedza wykonawcy, opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków udzielenia zamówienia zostały opisane w sposób
odnoszący się do przedmiotu zamówienia, proporcjonalny do tego przedmiotu, zgodny z art.
22 ust. 4 ustawy zwłaszcza wobec treści ust. 5 tej normy prawnej. Warunki udziału w
postępowaniu sformułowane w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
utrudniają uczciwej konkurencji. Na zasadność postawienia takiego warunku doświadczenia
na terenie Unii Europejskiej wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia 31
maja 2010 r., sygn. akt KIO 869/10, KIO 870/10, KIO 871/10. Zamawiający nie ograniczył
zapisem pktu 5.2.1 s.i.w.z. kręgu podmiotów, które mogą brać udział w postępowaniu, nie
wyłączył jakiejś ich grupy a jedynie zażądał, by każdy podmiot startujący w postępowaniu
sektorowym podlegającym przepisom ustawy spełniał kryteria wskazane w art. 22 ustawy w
tym kryterium opisane w art. 22 ust.1 pkt 2 ustawy. Owe kryteria ma on prawo ustalać co
wynika z ust.4 i 5 tej normy prawnej. Na zasadność zgodność z prawem takiego warunku
doświadczenia wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w postępowaniu sygn. akt KIO/UZP
950/09, przyjmując, że „Zamawiający, formułując warunki udziału w postępowaniu, ma
obowiązek uwzględnić charakter przedmiotu zamówienia i osiągnięcie celu gospodarczego
przedsięwzięcia tak, aby w wyniku realizacji zamówienia uzyskać produkt wysokiej jakości.".
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów prawa cywilnego przy czynności
sporządzenia SIZW pkt 2 odwołania tj budowania stosunku prawnego wyrażam pogląd, iż
nie ma on żadnego oparcia w treści umowy.
Odwołujący powołał tu zarzut opisany w Uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4
stycznia 2011 r., sygn. akt KIO/KU 104/10 ale wydanej po ocenie zamówienia o zupełnie
innej specyfice co jest nadużyciem w powoływaniu się na judykaturę. Dostawa części
zamiennych do taboru metra i usługi w programach aktywizacji zawodowej osób zwalnianych
z pracy i pomoc im /outplacement/ to dwa kompletnie różne przedmioty zamówienia. Cechą
pierwszego zamówienia jest to, że rękojmię należytego jego wykonania daje nie tylko ten
wykonawca który zna przepisy prawa ale ten który przede wszystkim dysponuje kadrą
doświadczoną, w wykonywaniu zamówienia, umie zastosować unijne normy techniczne w
procesie tworzenia przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 353 zn 1 k.c. który zdaniem Odwołującego w postępowaniu został
naruszony, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości /naturze/ stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Umowa proponowana przez Zamawiającego
nie zawiera postanowień sprzecznych z właściwością, naturą, zasadami współżycia
społecznego. Jest umową dostawy opisaną w art. 605 k.c., na podstawie której zamawiający
chce uzyskać części zamienne spełniające reżimy wymagane w państwach wspólnoty
europejskiej w tym w kraju Zamawiającego od wykonawcy, który będzie zdolny do
wykonania zamówienia wskazanego w umowie. To zamierzenie i użytek zdaniem
Zamawiającego, nie są sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa czy
też zasadami współżycia społecznego.
Żaden przepis prawa w tym art. 395, 491, 492 k.c nie wyznaczają obowiązku wskazania w
tej umowie ani żadnej innej, terminu opóźnienia, po upływie którego dopiero zamawiający ma
prawo do odstąpienia. Z treści tych przepisów wynika, iż już jakiekolwiek opóźnienie,
jakiekolwiek jedno uchybienie, uprawnia stronę do odstąpienia w terminie wskazanym w
umowie. Powszechnie obowiązujące prawo nie nakazuje wskazania w umowie zakresu
rzeczowego niewykonania i ustalenia, że dopiero po osiągnięciu tego zakresu niewykonania
strona ma prawo do odstąpienia od umowy. Powyższa konstatacja wynika również z treści
art. 395, 491, 492 k.c. Zapisy poczynione w umowie nie niweczą prawa rozliczenia się za to
co strony sobie świadczyły. Do istotnych postanowień umowy należy termin wykonania
umowy dlatego też strona ma prawo żądania wykonania jej w tym terminie zaś opóźnienie w
konsekwencji na podstawie choćby art. 471 k.c i wskazanych przepisów o odstąpieniu,
karach umownych, daje prawo do skorzystania z instrumentów dyscyplinujących wobec
dłużnika. Zamawiający w §12 umowy wprowadza zastrzeżenia kar pieniężnych nie dla
wyzysku ale w celu zdyscyplinowania wykonawcy do takiego postępowania by wykonał on
zamówienie na czas. Nie odnosi tej kary w §12 ust. 3 czy 4 umowy na wypadek opóźnienia
w stosunku do całości zamówienia ale do „wartości opóźnionej dostawy, czy wartości części,
dla których wystąpiło opóźnienie w usunięciu wad i usterek lub opóźnienie w wymianie
części na nowe wolne od wad. Owo terminowe i należyte wykonanie jest dla Zamawiającego
szczególnie istotne ze względu na jego obowiązek pozostawania w ciągłej gotowości do
świadczenia usług bezpiecznego przewozu metrem co może się dokonać tylko z udziałem
należycie wykonanych i na czas dostarczonych części. Zamawiający podzielił zamówienie na
zadania by dać szanse udziału mniejszym podmiotom, ale wyznaczył jeden termin
wykonania, gdyż jest co do zasady zainteresowany całym zamówieniem w tym terminie
wykonanym by dysponować częściami zamiennymi w swoim magazynie w każdej chwili gdy
tylko zajdzie potrzeba techniczna sięgnięcia po nie. W tym miejscu podkreślenia wymaga też
to, że zgodnie z umową wykonawczą zawartą pomiędzy Zamawiającym i organizatorem
transportu, tj. gminą Miasto st. Warszawa, Zamawiający ponosi bardzo wysokie kary za
transport niesprawny, niebezpieczny, a realizacja dotychczasowych zamówień na dostawy
części zamiennych jest słaba. Z tych przyczyn nie może sobie pozwolić na rezygnację z
wykonania przez wykonawcę bez ujemnych dlań skutków i po to by mieć możliwość
wyłonienia innego wykonawcy, dlatego wprowadza środki dyscyplinujące do umowy.
Przytoczone przez Odwołującego przykłady orzecznictwa nie zaprzeczają tezie, że
Zamawiający miał prawo skorzystania z instytucji kar umownych wskazanych w §12 umowy
mającej zadanie prewencyjno-represyjne. Zapis o karach umownych nie jest sprzeczny z
postanowieniami art. 483, 484 §1 k.c. Z drugiej ze wskazanych norm wynika wprost, że w
razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się
wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość
poniesionej szkody. Także i z tych przyczyn i uzasadnieniem powyższym zarzut naruszenia
wyżej powołanych norm dotyczących kar umownych przy budowaniu stosunku prawego w
jego §3 umowy jest bezpodstawny.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Izba popiera stanowisko odwołującego.
Przy ocenie zarzutu Nr 1 Izba kierowała się w szczególności treścią przepisu art. 22 ust. 1
pkt 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania wiedzy i
doświadczenia oraz art. 22 ust. 4 ustawy Pzp - opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Wskazać bowiem należy, że przedmiotem zamówienia jest dostawa części zamiennych do
wagonów metra serii 81. Jak wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wagony metra serii 81 – to wagony, do których produkcji użyte zostały części produkcji
rosyjskiej. Tym samym użyty przez zamawiającego opis spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia wskazujący na obowiązek wykazania się przez wykonawców
doświadczeniem, że w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali
dostawy na teren Unii Europejskiej, części zamiennych do taboru metra produkcji rosyjskiej,
pozostaje w sprzeczności z wymogami przepisu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
O ile sam fakt wykazania się doświadczeniem przy dostawie części zamiennych do taboru
metra produkcji rosyjskiej nie budzi wątpliwości, o tyle wymóg wykazania się dostawami na
teren Unii Europejskiej budzi zastrzeżenia u Izby. Wskazać bowiem należy, że określenie
regionu gospodarczego, dla którego doświadczeniem w dostawach musi wykazać się
wykonawca nie może się ostać. Jakież bowiem znaczenie dla zdobycia doświadczenia ma
okoliczność, że części dla określonego typu wagonów metra, określonej produkcji,
dostarczane były na teren Unii Europejskiej. Wykonawca może bowiem posiadać
doświadczenie w dostarczaniu określonego typu części zamiennych do innych krajów
(państw) nie wchodzących w skład Unii Europejskiej (np. Ukraina), i zakwalifikowanie tego
rodzaju doświadczenia nie może stawiać takiego wykonawcy w sytuacji podmiotowo
niekorzystnej w odniesieniu do innych wykonawców. Tym bardziej, że rynek potencjalnych
wykonawców mogących zrealizować przedmiotowe zamówienie jest ograniczony do dwóch,
trzech podmiotów. Zamawiający opisując warunek udziału w postępowaniu, który ogranicza
krąg potencjalnych wykonawców, do i tak już skromnej listy, w jawny sposób narusza zasadę
uczciwej konkurencji. Izba zgadza się z zamawiającym, że ze względu na charakter dostaw,
jak też przedmiot działalności zamawiającego, istotnym jest właściwe zabezpieczenie
interesu społecznego, jednakże zabezpieczenie to zamawiający osiągnie innymi
instrumentami, takimi jak odbiór przedmiotu zamówienia, który ma zostać dostarczony i musi
odpowiadać określonym normom i przepisom. Dostarczenie bowiem części zamiennych,
które będą podlegały ścisłym rygorom opisanym przez zamawiającego, gwarantować będzie
bezpieczeństwo ich użytkowania i skutkować będzie podpisaniem protokołu odbioru przez
zamawiającego. Dlatego też Izba stwierdziła, że zamawiający dokonując opisu warunku
wiedzy i doświadczenia poprzez obowiązek wykazania się dostawami na teren Unii
Europejskiej, naruszył zasady wynikające z przepisu art. 7 ustawy Pzp, poprzez niezasadne
ograniczenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo Izba
wskazuje, że zamawiający nie wykazał podstaw faktycznych zastosowania takiego
obostrzenia, uzasadniając swoją decyzję jedynie względami bezpieczeństwa. Niemniej Izba
zwraca uwagę, jak to już wcześniej zostało wywiedzione, że względy bezpieczeństwa
zagwarantowane są na etapie odbioru przedmiotu dostawy i nie sposób ich się doszukiwać
w doświadczeniu wykonawcy. Ponadto zamawiający, w swojej argumentacji powoływał się
na wyrok Izby z dnia 31 maja 2010 roku, sygn. akt KIO 869/10, KIO 870/10, KIO 871/10, z
którego wynikać ma, iż czynność zamawiającego, w zakresie określenia obszaru
gospodarczego jest prawidłowa. Jednakże Izba wskazuje, że treścią rzeczonego wyroku
Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany treści postanowienia zawartego w pkt
III.2.3)I. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 5.2.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w taki sposób, by wykonawca mógł wykazać się doświadczeniem „w wykonaniu
i przekazaniu do eksploatacji w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, co najmniej 10
fabrycznie nowych pojazdów metra złożonych z minimum 3 wagonów każdy, z których co
najmniej dla jednego składu wagonów - dla każdego z wagonów wykonawca uzyskał
dokument potwierdzający dopuszczenie danego typu wagonów do eksploatacji w
którymkolwiek kraju Unii Europejskiej”. W omawianej sprawie odwołujący nie poddał pod
rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej prawidłowości zastosowania zastrzeżenia
obszaru gospodarczego, a jedynie wielkość wykonanych dostaw. Jako, że Izba pozostaje
związana treścią stawianych zarzutów, to nie sposób wywodzić, że Izba rozstrzygała kwestie
dostaw na teren Unii Europejskiej, skoro nie były one przedmiotem odwołania i zarzutów w
nim stawianych.
W zakresie zarzutów dotyczących postanowień umownych, Izba stwierdziła, że
zamawiający w sposób niedostatecznie jasny i precyzyjny, sformułował postanowienia
umowne w § 12, które de facto prowadzą do niejasnej sytuacji wykonawcy, która z kolei
może negatywnie oddziałowywać na zamawiającego, gdyż przy tak opracowanych
warunkach umownych, wykonawca będzie musiał doliczyć do ceny ofertowej znaczną kwotę
związaną z ryzykiem naliczenia kar umownych bądź też odstąpienia od umowy. Dokładne i
precyzyjne wskazanie przez zamawiającego sytuacji, kiedy, w jakiej wysokości i w
odniesieniu, do jakiej części zamówienia (zadań), będą naliczane kary umowne spowoduje,
po pierwsze - jasność sytuacji podmiotów (brak konieczności dochodzenia wysokości
naliczonych kar w sądach powszechnych), po drugie – prawidłową i niezawyżoną wycenę
oferty, bez zbędnego doliczania zawyżonego ryzyka, po trzecie – nie uniemożliwi
zamawiającemu zachowania rygorystyczno-dyscyplinującego (represyjnego) charakteru kar
umownych w powiązaniu z newralgicznym dla celów społecznych przedmiotem zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, jak też przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, orzeczono jak
w sentencji. Izba stwierdziła, że naruszenie przepisów może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 11 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2014 r. przez wykonawcę Nexrad
Telecom Sp. z o.o., ul. Puławska 469, 02-844 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wliczy Dół 5, 02-798 Warszawa,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
a) dokonanie zmiany opisu spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w pkt III.2.3
ogłoszenia o zamówieniu i w pkt 5.2.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, poprzez wykreślenie sformułowania „na teren Unii Europejskiej”,
b) dokonanie zmiany postanowień wzoru umowy w § 12 ust. 1, ust. 2, ust. 3 oraz
w § 3 ust. 3.2 oraz 3.3, poprzez doprecyzowanie zapisów w zakresie naliczania
kar umownych, co do niedostarczonej partii części zamówienia lub niewykonania
całego zadania (danego zadania) oraz co protokołu odbioru.
2. Kosztami postępowania obciąża Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wliczy Dół 5, 02-798
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Nexrad Telecom Sp. z o.o., ul. Puławska 469, 02-844 Warszawa, tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Metra Warszawskiego Sp. z o.o., ul. Wliczy Dół 5, 02-798 Warszawa
na rzecz wykonawcy Nexrad Telecom Sp. z o.o., ul. Puławska 469, 02-844
Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
sygn. akt: KIO 1242/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Metro Warszawskie sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5; 02-798 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - sektorowego, w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa części zamiennych do
wagonów metra serii 81” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej – ogłoszenie numer
2014/S 107-189043) wraz z publikacją specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nastąpiło dnia 5 czerwca 2014 roku.
Dnia 16 czerwca 2014 roku wykonawca Nexrad Telecom Sp. z o.o., ul. Puławska 469;
02-844 Warszawa (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności zamawiającego, polegających na:
1) Ustaleniu kryterium oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu posiadania
doświadczenia zawodowego wykonawców w sposób, który narusza zasadę uczciwej
konkurencji, to jest naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy;
2) Umieszczenie w treści s.i.w.z. postanowień wykraczających poza dopuszczoną
ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w
sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w
tym także nadużycie pozycji zamawiającego, jako silniejszej strony stosunku
cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, poprzez:
a) niejasne, uznaniowe opisanie podstaw odstąpienia od umowy to jest brak ustalenia
terminu opóźnienia, krotności uchybień, a także zakresu rzeczowego nieprawidłowo
dostarczonych części zamiennych, które wywoła skutek w postaci sankcji
odstąpienia, a także brak wskazania, w jakich okolicznościach zamawiający odstąpi
od umowy a w jakich nałoży karę umowną w wysokości 1% wartości opóźnionej
dostawy za każdy dzień zwłoki, to jest naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w
zw. z art. 3531 kc oraz w zw. z art. 5 kc;
b) narzucenie obowiązku zapłaty kary umownej za odstąpienie od umowy liczonej w
relacji do całego wynagrodzenia umownego zamiast w relacji do niewykonanej części
zamówienia w sytuacji, gdy zamawiający wyszczególnił w umowie wynagrodzenia za
poszczególne zadania co powoduje, że kara umowna zostanie wykorzystana w
sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powstałej szkody, jaką powinna pełnić kara
umowna oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, to jest
naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc
oraz w zw. z art. 5 kc.
c) określenie w sposób niejasny, niezrozumiały zakresu dostawy od kwoty której będzie
naliczana kara umowna za opóźnienie w dostawie części zamiennych, co może
prowadzić do wymagania zapłaty nieproporcjonalnie dużej kary w relacji do wartości
niedostarczonych części zamiennych; powyższe może spowodować, że kara
umowna zostanie wykorzystana w sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powstałej
szkody, jaką powinna pełnić kara umowna oraz w sposób sprzeczny z zasadami
współżycia społecznego to jest naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art.
483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc oraz w zw. z art. 5 kc.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o:
1) nakazanie powtórzenia czynności opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu posiadania doświadczenia zawodowego w sposób opisany szczegółowo
w dalszej treści odwołania;
2) nakazanie zmiany zapisów wzoru umowy w sposób opisany szczegółowo w treści
odwołania.
Interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku,
dlatego wniesienie niniejszego odwołania jest uzasadnione i konieczne.
Zamawiający, pismem z dnia 4 lipca 2014 roku złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Pierwszy zarzut odnosi się do opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu posiadania doświadczenia zawodowego. Został on opisany w punkcie III.2.3)
ogłoszenia o zamówieniu (odpowiednio w punkcie 5.2.1 SIWZ). O udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
należycie wykonali dostawy na teren Unii Europejskiej, części zamiennych do taboru metra
produkcji rosyjskiej (...). Ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w oparciu o
wskazanie geograficznego obszaru świata nie jest związane z przedmiotem zamówienia.
Bezzasadnie ogranicza krąg wykonawców którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia
nie dopuszczając akceptacji doświadczenia nabytego przy realizacji dostaw o zakresie
merytorycznym oraz w kwotach określonych przez Zamawiającego, ale świadczonych na
innych od żądanego, obszarach geograficznych. Niewątpliwym jest zatem, że opisując
warunek udziału w postępowaniu posiadania doświadczenia w realizacji dostaw wyłącznie
na obszarze Unii Europejskiej, Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust 4
ustawy.
Odwołujący wnosi o nakazanie zmiany zaskarżonego warunku udziału poprzez
wykreślenie żądania wykazania się doświadczeniem na obszarze Unii Europejskiej, a także
zmianę terminu do złożenia ofert według norm prawem przewidzianych.
Drugi zarzut, a właściwie grupa zarzutów, odnosi się do zapisów zawartych we wzorze
umowy.
W § 12 ust. 1 wzoru umowy zapisano, że „W przypadku opóźnienia wykonania zamówienia
lub wadliwego wykonania zamówienia, Zamawiający ma prawo do odstąpienia od umowy, w
terminie 30 dni od zaistnienia tego opóźnienia lub stwierdzenia wadliwego wykonania bez
wyznaczania dodatkowych terminów oraz do kar umownych z tego tytułu. ”
Opis podstawy odstąpienia od umowy jest niejasny i wskazuje na możliwość uznaniowego
działania Zamawiającego. Nie ustalono terminu opóźnienia, a także zakresu rzeczowego
nieprawidłowo dostarczonych części zamiennych, które wywoła skutek w postaci odstąpienia
Zamawiającego od umowy. Powyższe stoi w sprzeczności z przepisem art. 3531 kc w zw. z
art. 5 k.c. Należy zauważyć, że jednocześnie w § 12 ust. 3 jest zapisana kara 1% za każdy
dzień zwłoki w dostarczeniu przedmiotu umowy. Oznacza to, że Zamawiający może
zastosować odmienne zasady karania dla różnych wykonawców. W jednym przypadku może
odstąpić od umowy nakładając za tym karę umowną w wysokości 10% wartości (całego)
zamówienia, zaś w innym, przy identycznych nawet okolicznościach, naliczyć karę w
wysokości 1% za każdy dzień zwłoki w dostarczeniu przedmiotu umowy i realizację umowy
kontynuować. Nie ma zatem pewności jak zachowa się Zamawiający w konkretnej sprawie.
Odwołujący wnosi o modyfikacją zapisów §12 wzoru umowy w ten sposób, by w ust 1
Zamawiający dopisał jakie okoliczności (inne niż jednokrotne opóźnienie w realizacji
przedmiotu umowy) będą upoważniać go do odstąpienia od umowy lub wypowiedzenia
umowy, w tym po ilu, jak długo trwających i czego dotyczących opóźnieniach, Zamawiający
będzie miał prawo od umowy odstąpić lub ją wypowiedzieć.
W § 12 ust. 2-5 wzoru umowy Zamawiający umieścił zapisy odnoszące się do kar
umownych. W ust. 2 zapisano, że kara za odstąpienie przez Zamawiającego od umowy z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy wynosi 10 % wartości zamówienia.
Przedmiot zamówienia został podzielony na zadania. Wykonawca, którego oferta zostanie
wybrana w zakresie kilku zadań, zawrze jedną umowę na wszystkie te zadania. W takim
przypadku zarówno odstąpienie od umowy, jak również naliczanie kar, będzie miało miejsce
w odniesieniu do wszystkich zakontraktowanych zadań łącznie. Ustalając omawiany
warunek umowy, Zamawiający nie wziął pod uwagę dwóch istotnych okoliczności. Po
pierwsze, sam Zamawiający uznał, że przedmiot zamówienia, a zatem także przedmiot
umowy, jest podzielny dzieląc go na osiem zadań. Po drugie, skutkiem złożenia ofert na
poszczególne części zadania) jest wyszczególnienie w § 4 ust 2 - 9, cen za poszczególne
zadania. Skoro Zamawiający także na etapie kontraktowym, rozróżnia poszczególne
zadania, powinien dostosować sankcję za odstąpienie co najmniej do ceny konkretnego
zadania a nawet do ceny partii części zamiennych będącej częścią zadania, która jego
zdaniem nie została wykonana prawidłowo w stopniu tak rażącym, że zdecydował się od
umowy odstąpić. W skrajnym przypadku, za opóźnienie w niedostarczeniu części zamiennej
wartej kilkaset złotych może dojść do żądania zapłaty kar w kwocie wieluset tysięcy złotych.
Kara jest zastrzeżeniem umownym, wedle którego naprawienie szkody wynikłej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez
zapłatę określonej sumy pieniężnej. Suma ta powinna być kształtowana w relacji do szkody.
Przeznaczeniem kary umownej nie jest wprowadzanie wyzysku strony umowy realizującej
świadczenie niepieniężne i jej krzywdzenie, tylko zapewnienie systemu kontraktowych
zabezpieczeń prawidłowej realizacji umowy. Ten zaś nie może prowadzić do konieczności
nieuzasadnionego ponoszenia nieproporcjonalnych obciążeń przez wykonawcę. Każde
wykonywanie prawa podmiotowego, podlega kontroli na gruncie art. 5 KC (potwierdza to
wyrok SA w Krakowie z 18.12,1990 r. sygn. I ACr 117/90). Art. 5 kc ustala obiektywne
przesłanki naruszenia prawa podmiotowego.
Jak podkreślił SN w wyroku z 24.4.1997 r. II CKN 118/97, nadużycie prawa podmiotowego,
to zachowanie rażące, nieakceptowane z aksjologicznego, ewentualnie teleologicznego
punktu widzenia. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z Wyrokiem z dnia z dnia 6 maja 2004r.
Sądu Apelacyjnego w Katowicach V ACa 199/08 w razie odstąpienia od umowy dochodzi do
jej rozwiązania ze skutkiem wstecznym od momentu zawarcia, a strony zobowiązane są do
zwrotu świadczeń (art. 395 § 2 k.c. „W razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana
jest za nie zawartą. To, co strony już świadczyły, ulega zwrotowi w stanie niezmienionym,
chyba że zmiana była konieczna w granicach zwykłego zarządu. Za świadczone usługi oraz
korzystanie z rzeczy należy się drugiej stronie odpowiednie wynagrodzenie.”). Należy więc
zauważyć, że odstąpienie od umowy w całości wywoła taki skutek, że strony będą zmuszone
zwrócić sobie nawzajem nawet prawidłowo wykonane części zamówienia. Powyższe narazi
wykonawcę na nieproporcjonalną szkodę. Nie dosyć bowiem, że będzie zmuszony do
powrotnego przyjęcia (odbioru) nie posiadających wad części zamiennych, które zostały w
sposób prawidłowy dostarczone i przyjęte przez Zamawiającego, a także do zwrotu
wynagrodzenia za nie otrzymanego, to dodatkowo zapłacić będzie musiał karę umowną
wyliczoną w odniesieniu do kwot zapłaconych uprzednio lub należnych mu za prawidłową
realizację zamówienia. Powyższe narusza art. 3531 kc oraz art. 5 kc. Nie może zatem
korzystać z ochrony.
Odwołujący wnosi o modyfikację zapisów § 12 wzoru umowy w ten sposób, że w ust 1
Zamawiający dopisze, iż odstąpienie od umowy lub wypowiedzenie umowy może dotyczyć
jej części w szczególności niedostarczonej partii części zamiennych zaś w przypadku
niewykonanie całego zadania, tego zadania. W ust 2 o dokonanie modyfikacji poprzez
dopisanie, że kara za odstąpienie od umowy będzie liczona od ceny zadań lub partii części
zamiennych niedostarczonych przez wykonawcę od której Zamawiający odstąpił lub umowę
wypowiedział.
W § 12 ust. 3 wzoru umowy, Zamawiający opisał sposób naliczania kary umownej za
opóźnienie w dostarczeniu części zamiennych. Z zapisów tam zawartych nie wynika, czy
kara będzie naliczana od partii części zamiennych, zadania, czy też od całości zamówienia.
Zapisy § 3 ust 3.2 oraz 3.3 pozostawiają znaczną dowolność interpretacji, co w istocie rzeczy
jest opóźnioną dostawą, której wartość stanowi podstawę do naliczenia kary. Przy nałożeniu
kary umownej według zapisu § 12 ust. 3 wzoru umowy, może mieć miejsce nieuzasadnione
wzbogacenie Zamawiającego kosztem wykonawcy. Odwołujący zwraca uwagę, że w ust. 4
Zamawiający odnosi wysokość kary do wartości części zamiennych, a nie do wartości całego
zamówienia ani nawet do wartości zadania. W niektórych przypadkach Zamawiający widzi
zatem możliwość i potrzebę prawidłowego kształtowania wysokości kar umownych.
Zamawiający ma możliwość kształtowania treści stosunku prawnego, w tym także zakresu
kar umownych, według własnego uznania, z tym jednak zastrzeżeniem, że narzucane przez
Zamawiającego warunki umowy muszą być zgodne z przepisami prawa powszechnie
obowiązującego, o charakterze ius cogens. Biorąc zatem pod uwagę uregulowania zawarte
w art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy, Zamawiający w szczególności ma obowiązek
ukształtować treść stosunku prawnego w granicach określonych zgodnie z treścią art. 3531
kc oraz art. 5 kc. Kara umowna (odszkodowanie umowne) jest dodatkowym zastrzeżeniem
umownym, wedle którego naprawienie szkody wynikłej z niewykonania, lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy pieniężnej.
Kara umowna ma charakter akcesoryjny w tym znaczeniu, że jej zastrzeżenie jest wiążące
dla stron tylko wówczas, gdy związane są zobowiązaniem, którego niewykonania, względnie
nienależytego wykonania, kara dotyczy. Zasada swobody umów pozwala na ustalenie przez
strony zarówno zakresu, jak i sposobu naprawienia szkody w przypadkach niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika. "Zastrzeżenie kary umownej jest
środkiem jurydycznym, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi między stronami.
Przede wszystkim zaś służy dla wprowadzenia w życie zasady realnego wykonania
zobowiązań. Zawiera w sobie wówczas element niejako represyjny.” (W. Czachórski
Zobowiązania, str. 249). Zastrzegane w umowach o zamówienie publiczne kary umowne
winny zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy i pozostawać w związku z
zasadniczymi obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia. Z uwagi na
ich funkcję rekompensacyjną, kary powinny także odnosić się ściśle do niewykonanej części
zamówienia.
Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisu § 12 ust 3 wzoru umowy i nadanie mu nowego
brzmienia, z którego wynikać będzie, iż kara za opóźnienie będzie nakładana w relacji do
wartości brutto opóźnionej dostawy partii części zamiennych, implikuje to równolegle zmianę
§ 3 ust 3.2 oraz 3.3 wzoru umowy poprzez wprowadzenie zapisów mówiących w sposób
oczywisty, że protokół odbioru będzie sporządzony i podpisany po należytym dostarczeniu
partii części zamiennych.
Zamawiający wskazał, co następuje.
Odnosząc się do pierwszego z zarzutów, Zamawiający podnosi, iż z przepisu art.7 ust 1
ustawy wynikają dwie podstawowe zasady prawa zamówień publicznych - zasada równości i
zasada uczciwej konkurencji. Pierwsza z tych zasad oznacza, iż każdy z potencjalnych
wykonawców powinien być traktowany jednakowo, w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej konkurencji, bez żadnych przywilejów i ulg, każdy z wykonawców ma mieć równy
dostęp do informacji. Druga zasada oznacza równe traktowanie podmiotów ubiegających się
o zamówienie. Odwołujący podnosi, iż zasady wyżej wskazane zostały przez
Zamawiającego naruszone przy opisie sposobu oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu, posiadania doświadczenia zawodowego, co wskazano w punkcie III.2.3
ogłoszenia i punkcie 5.2.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zapis, iż o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy , którzy wykażą ,że w ciągu ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie należycie wykonali dostawy na teren Unii Europejskiej „części
zamiennych do taboru metra produkcji rosyjskiej. Tak sformułowany opis warunku udziału
stanowi naruszenie art. 22 ust .4 ustawy. Zamawiający nie zgadza się z powołanymi
zarzutami gdyż żadne zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
zostały naruszone w tym te, o których wyżej mowa. Wywodząc z wnioskowania
Odwołującego należałoby przyjąć iż stawianie warunków udziału w postępowaniu w ogóle -
jest łamaniem zasad opisanych w ustawie z czym nie sposób się zgodzić gdyż ustawodawca
właśnie w art. 22 ustala zasadę iż o zamówienie może ubiegać się taki i tylko taki
wykonawca który warunki w tym przepisie wskazane spełnia. Zatem zarzut naruszenia tej
normy prawnej w postępowaniu przez zamawiającego jest bezzasadny.
W tym miejscu podkreślenia wymaga to, że Zamawiający takie warunki opisane w pkcie
5.2.1 sizw postawił, tak opisał kryteria oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu ze
względu na specyfikę, przedmiotu zamówienia, jego działalności. W utrwalonym już
orzecznictwem w materii określania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wskazano, iż określenie przez Zamawiającego tych warunków z
uwzględnieniem adekwatnego do przedmiotu zamówienia stopnia szczegółowości nie jest
sprzeczne wbrew stanowisku Odwołującego się z przepisami Prawa zamówień publicznych.
Na podstawie §1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, Zamawiający ma prawo wymagać wykazania się
wykonaniem dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia. Wymagania te muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt
wysokie, gdyż mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję, ani zbyt niskie, gdyż przez selekcje
przeszliby wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia. Zamawiający to operator, do
którego zadań należy transport zbiorowy ludności metrem, obowiązany do zachowania
szczególnych rygorów bezpieczeństwa przy przewozie ludności, opisanych w szczególności
w przepisach ustawy o transporcie kolejowym. Przewóz ten może być bezpiecznie
realizowany tylko przy użyciu taboru, w którym zainstalowane zostaną części spełniające
unijne kryteria techniczne, części spełniające normy Unii Europejskiej, na co wskazał
Zamawiający w punkcie 2 Specyfikacji Technicznej. Zamawiający jako państwo
członkowskie jest obowiązany do przestrzegania tych norm prawa wspólnotowego w
procesie świadczenia usług przewozu. Owo świadczenie musi być realizowane taborem
spełniającym unijne reżimy techniczne, wskazane również w szczegółowych normach
technicznych. Wskazać tu należy na takie m.in. normy jak norma PN-K-23011 i PN-EN-
50153 w zakresie ochrony przeciwporażeniowej, PN-K-02511, PN-K-02506 w zakresie
bezpieczeństwa przeciwpożarowego. Bez spełnienia tych norm, uzyskanie świadectwa
odbiorczego dla części nie jest możliwe. Wskazując na tę że specyfikę, Zamawiający
prezentuje pogląd, iż wymagane w siwz doświadczenie i wiedza wykonawcy, opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków udzielenia zamówienia zostały opisane w sposób
odnoszący się do przedmiotu zamówienia, proporcjonalny do tego przedmiotu, zgodny z art.
22 ust. 4 ustawy zwłaszcza wobec treści ust. 5 tej normy prawnej. Warunki udziału w
postępowaniu sformułowane w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
utrudniają uczciwej konkurencji. Na zasadność postawienia takiego warunku doświadczenia
na terenie Unii Europejskiej wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia 31
maja 2010 r., sygn. akt KIO 869/10, KIO 870/10, KIO 871/10. Zamawiający nie ograniczył
zapisem pktu 5.2.1 s.i.w.z. kręgu podmiotów, które mogą brać udział w postępowaniu, nie
wyłączył jakiejś ich grupy a jedynie zażądał, by każdy podmiot startujący w postępowaniu
sektorowym podlegającym przepisom ustawy spełniał kryteria wskazane w art. 22 ustawy w
tym kryterium opisane w art. 22 ust.1 pkt 2 ustawy. Owe kryteria ma on prawo ustalać co
wynika z ust.4 i 5 tej normy prawnej. Na zasadność zgodność z prawem takiego warunku
doświadczenia wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w postępowaniu sygn. akt KIO/UZP
950/09, przyjmując, że „Zamawiający, formułując warunki udziału w postępowaniu, ma
obowiązek uwzględnić charakter przedmiotu zamówienia i osiągnięcie celu gospodarczego
przedsięwzięcia tak, aby w wyniku realizacji zamówienia uzyskać produkt wysokiej jakości.".
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów prawa cywilnego przy czynności
sporządzenia SIZW pkt 2 odwołania tj budowania stosunku prawnego wyrażam pogląd, iż
nie ma on żadnego oparcia w treści umowy.
Odwołujący powołał tu zarzut opisany w Uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4
stycznia 2011 r., sygn. akt KIO/KU 104/10 ale wydanej po ocenie zamówienia o zupełnie
innej specyfice co jest nadużyciem w powoływaniu się na judykaturę. Dostawa części
zamiennych do taboru metra i usługi w programach aktywizacji zawodowej osób zwalnianych
z pracy i pomoc im /outplacement/ to dwa kompletnie różne przedmioty zamówienia. Cechą
pierwszego zamówienia jest to, że rękojmię należytego jego wykonania daje nie tylko ten
wykonawca który zna przepisy prawa ale ten który przede wszystkim dysponuje kadrą
doświadczoną, w wykonywaniu zamówienia, umie zastosować unijne normy techniczne w
procesie tworzenia przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 353 zn 1 k.c. który zdaniem Odwołującego w postępowaniu został
naruszony, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości /naturze/ stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Umowa proponowana przez Zamawiającego
nie zawiera postanowień sprzecznych z właściwością, naturą, zasadami współżycia
społecznego. Jest umową dostawy opisaną w art. 605 k.c., na podstawie której zamawiający
chce uzyskać części zamienne spełniające reżimy wymagane w państwach wspólnoty
europejskiej w tym w kraju Zamawiającego od wykonawcy, który będzie zdolny do
wykonania zamówienia wskazanego w umowie. To zamierzenie i użytek zdaniem
Zamawiającego, nie są sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa czy
też zasadami współżycia społecznego.
Żaden przepis prawa w tym art. 395, 491, 492 k.c nie wyznaczają obowiązku wskazania w
tej umowie ani żadnej innej, terminu opóźnienia, po upływie którego dopiero zamawiający ma
prawo do odstąpienia. Z treści tych przepisów wynika, iż już jakiekolwiek opóźnienie,
jakiekolwiek jedno uchybienie, uprawnia stronę do odstąpienia w terminie wskazanym w
umowie. Powszechnie obowiązujące prawo nie nakazuje wskazania w umowie zakresu
rzeczowego niewykonania i ustalenia, że dopiero po osiągnięciu tego zakresu niewykonania
strona ma prawo do odstąpienia od umowy. Powyższa konstatacja wynika również z treści
art. 395, 491, 492 k.c. Zapisy poczynione w umowie nie niweczą prawa rozliczenia się za to
co strony sobie świadczyły. Do istotnych postanowień umowy należy termin wykonania
umowy dlatego też strona ma prawo żądania wykonania jej w tym terminie zaś opóźnienie w
konsekwencji na podstawie choćby art. 471 k.c i wskazanych przepisów o odstąpieniu,
karach umownych, daje prawo do skorzystania z instrumentów dyscyplinujących wobec
dłużnika. Zamawiający w §12 umowy wprowadza zastrzeżenia kar pieniężnych nie dla
wyzysku ale w celu zdyscyplinowania wykonawcy do takiego postępowania by wykonał on
zamówienie na czas. Nie odnosi tej kary w §12 ust. 3 czy 4 umowy na wypadek opóźnienia
w stosunku do całości zamówienia ale do „wartości opóźnionej dostawy, czy wartości części,
dla których wystąpiło opóźnienie w usunięciu wad i usterek lub opóźnienie w wymianie
części na nowe wolne od wad. Owo terminowe i należyte wykonanie jest dla Zamawiającego
szczególnie istotne ze względu na jego obowiązek pozostawania w ciągłej gotowości do
świadczenia usług bezpiecznego przewozu metrem co może się dokonać tylko z udziałem
należycie wykonanych i na czas dostarczonych części. Zamawiający podzielił zamówienie na
zadania by dać szanse udziału mniejszym podmiotom, ale wyznaczył jeden termin
wykonania, gdyż jest co do zasady zainteresowany całym zamówieniem w tym terminie
wykonanym by dysponować częściami zamiennymi w swoim magazynie w każdej chwili gdy
tylko zajdzie potrzeba techniczna sięgnięcia po nie. W tym miejscu podkreślenia wymaga też
to, że zgodnie z umową wykonawczą zawartą pomiędzy Zamawiającym i organizatorem
transportu, tj. gminą Miasto st. Warszawa, Zamawiający ponosi bardzo wysokie kary za
transport niesprawny, niebezpieczny, a realizacja dotychczasowych zamówień na dostawy
części zamiennych jest słaba. Z tych przyczyn nie może sobie pozwolić na rezygnację z
wykonania przez wykonawcę bez ujemnych dlań skutków i po to by mieć możliwość
wyłonienia innego wykonawcy, dlatego wprowadza środki dyscyplinujące do umowy.
Przytoczone przez Odwołującego przykłady orzecznictwa nie zaprzeczają tezie, że
Zamawiający miał prawo skorzystania z instytucji kar umownych wskazanych w §12 umowy
mającej zadanie prewencyjno-represyjne. Zapis o karach umownych nie jest sprzeczny z
postanowieniami art. 483, 484 §1 k.c. Z drugiej ze wskazanych norm wynika wprost, że w
razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się
wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość
poniesionej szkody. Także i z tych przyczyn i uzasadnieniem powyższym zarzut naruszenia
wyżej powołanych norm dotyczących kar umownych przy budowaniu stosunku prawego w
jego §3 umowy jest bezpodstawny.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Izba popiera stanowisko odwołującego.
Przy ocenie zarzutu Nr 1 Izba kierowała się w szczególności treścią przepisu art. 22 ust. 1
pkt 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania wiedzy i
doświadczenia oraz art. 22 ust. 4 ustawy Pzp - opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Wskazać bowiem należy, że przedmiotem zamówienia jest dostawa części zamiennych do
wagonów metra serii 81. Jak wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wagony metra serii 81 – to wagony, do których produkcji użyte zostały części produkcji
rosyjskiej. Tym samym użyty przez zamawiającego opis spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia wskazujący na obowiązek wykazania się przez wykonawców
doświadczeniem, że w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali
dostawy na teren Unii Europejskiej, części zamiennych do taboru metra produkcji rosyjskiej,
pozostaje w sprzeczności z wymogami przepisu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
O ile sam fakt wykazania się doświadczeniem przy dostawie części zamiennych do taboru
metra produkcji rosyjskiej nie budzi wątpliwości, o tyle wymóg wykazania się dostawami na
teren Unii Europejskiej budzi zastrzeżenia u Izby. Wskazać bowiem należy, że określenie
regionu gospodarczego, dla którego doświadczeniem w dostawach musi wykazać się
wykonawca nie może się ostać. Jakież bowiem znaczenie dla zdobycia doświadczenia ma
okoliczność, że części dla określonego typu wagonów metra, określonej produkcji,
dostarczane były na teren Unii Europejskiej. Wykonawca może bowiem posiadać
doświadczenie w dostarczaniu określonego typu części zamiennych do innych krajów
(państw) nie wchodzących w skład Unii Europejskiej (np. Ukraina), i zakwalifikowanie tego
rodzaju doświadczenia nie może stawiać takiego wykonawcy w sytuacji podmiotowo
niekorzystnej w odniesieniu do innych wykonawców. Tym bardziej, że rynek potencjalnych
wykonawców mogących zrealizować przedmiotowe zamówienie jest ograniczony do dwóch,
trzech podmiotów. Zamawiający opisując warunek udziału w postępowaniu, który ogranicza
krąg potencjalnych wykonawców, do i tak już skromnej listy, w jawny sposób narusza zasadę
uczciwej konkurencji. Izba zgadza się z zamawiającym, że ze względu na charakter dostaw,
jak też przedmiot działalności zamawiającego, istotnym jest właściwe zabezpieczenie
interesu społecznego, jednakże zabezpieczenie to zamawiający osiągnie innymi
instrumentami, takimi jak odbiór przedmiotu zamówienia, który ma zostać dostarczony i musi
odpowiadać określonym normom i przepisom. Dostarczenie bowiem części zamiennych,
które będą podlegały ścisłym rygorom opisanym przez zamawiającego, gwarantować będzie
bezpieczeństwo ich użytkowania i skutkować będzie podpisaniem protokołu odbioru przez
zamawiającego. Dlatego też Izba stwierdziła, że zamawiający dokonując opisu warunku
wiedzy i doświadczenia poprzez obowiązek wykazania się dostawami na teren Unii
Europejskiej, naruszył zasady wynikające z przepisu art. 7 ustawy Pzp, poprzez niezasadne
ograniczenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo Izba
wskazuje, że zamawiający nie wykazał podstaw faktycznych zastosowania takiego
obostrzenia, uzasadniając swoją decyzję jedynie względami bezpieczeństwa. Niemniej Izba
zwraca uwagę, jak to już wcześniej zostało wywiedzione, że względy bezpieczeństwa
zagwarantowane są na etapie odbioru przedmiotu dostawy i nie sposób ich się doszukiwać
w doświadczeniu wykonawcy. Ponadto zamawiający, w swojej argumentacji powoływał się
na wyrok Izby z dnia 31 maja 2010 roku, sygn. akt KIO 869/10, KIO 870/10, KIO 871/10, z
którego wynikać ma, iż czynność zamawiającego, w zakresie określenia obszaru
gospodarczego jest prawidłowa. Jednakże Izba wskazuje, że treścią rzeczonego wyroku
Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany treści postanowienia zawartego w pkt
III.2.3)I. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 5.2.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w taki sposób, by wykonawca mógł wykazać się doświadczeniem „w wykonaniu
i przekazaniu do eksploatacji w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, co najmniej 10
fabrycznie nowych pojazdów metra złożonych z minimum 3 wagonów każdy, z których co
najmniej dla jednego składu wagonów - dla każdego z wagonów wykonawca uzyskał
dokument potwierdzający dopuszczenie danego typu wagonów do eksploatacji w
którymkolwiek kraju Unii Europejskiej”. W omawianej sprawie odwołujący nie poddał pod
rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej prawidłowości zastosowania zastrzeżenia
obszaru gospodarczego, a jedynie wielkość wykonanych dostaw. Jako, że Izba pozostaje
związana treścią stawianych zarzutów, to nie sposób wywodzić, że Izba rozstrzygała kwestie
dostaw na teren Unii Europejskiej, skoro nie były one przedmiotem odwołania i zarzutów w
nim stawianych.
W zakresie zarzutów dotyczących postanowień umownych, Izba stwierdziła, że
zamawiający w sposób niedostatecznie jasny i precyzyjny, sformułował postanowienia
umowne w § 12, które de facto prowadzą do niejasnej sytuacji wykonawcy, która z kolei
może negatywnie oddziałowywać na zamawiającego, gdyż przy tak opracowanych
warunkach umownych, wykonawca będzie musiał doliczyć do ceny ofertowej znaczną kwotę
związaną z ryzykiem naliczenia kar umownych bądź też odstąpienia od umowy. Dokładne i
precyzyjne wskazanie przez zamawiającego sytuacji, kiedy, w jakiej wysokości i w
odniesieniu, do jakiej części zamówienia (zadań), będą naliczane kary umowne spowoduje,
po pierwsze - jasność sytuacji podmiotów (brak konieczności dochodzenia wysokości
naliczonych kar w sądach powszechnych), po drugie – prawidłową i niezawyżoną wycenę
oferty, bez zbędnego doliczania zawyżonego ryzyka, po trzecie – nie uniemożliwi
zamawiającemu zachowania rygorystyczno-dyscyplinującego (represyjnego) charakteru kar
umownych w powiązaniu z newralgicznym dla celów społecznych przedmiotem zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, jak też przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, orzeczono jak
w sentencji. Izba stwierdziła, że naruszenie przepisów może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………