KIO 1918/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1918/14
WYROK
z dnia 3 października 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2014 r. przez wykonawcę
Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne Maszyny Górnicze Sp. z o.o. w Zabrzu w
postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A. pn. Dzierżawa Kombajnu
ścianowego dla ściany nr 1a w pokładzie 620 wraz z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i
serwisowej w całym okresie dzierżawy dla Kompanii Węglowej S.A. oddział KWK Bobrek -
Centrum
przy udziale wykonawcy FAMUR S.A. w Katowicach zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności aukcji elektronicznej
przeprowadzonej w dniu 11 września 2014 r., unieważnienie czynności zmiany miejsca
dostawy przedmiotu zamówienia oraz powtórzenie aukcji elektronicznej;
2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A., w Katowicach i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Zabrzańskie Zakłady
Mechaniczne Maszyny Górnicze Sp. z o.o. w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Kompanii Węglowej S.A. na rzecz Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne
Maszyny Górnicze Sp. z o.o. w Zabrzu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu
tysięcy sześciuset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1918/14
UZASADNIENIE
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. – (dalej „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieorganicznego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r.
poz. 907, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”) pn. Dzierżawa Kombajnu ścianowego
dla ściany nr 1a w pokładzie 620 wraz z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i serwisowej
w całym okresie dzierżawy dla Kompanii Węglowej S.A. oddział KWK Bobrek – Centrum.
W dniu 19 września 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne Maszyny Górnicze Sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
2. Art. 662 § 1 Kodeksu cywilnego (dalej „KC”) w zw. z art. 694 KC w zw. z art. 14 Pzp
poprzez zmianę lokalizacji i warunków pracy przedmiotu umowy, co uniemożliwia
wydanie przedmiotu zamówienia w stanie przydatnym do umówionego użytku;
3. Art. 38 ust. 4 Pzp poprzez zmianę treści SIWZ na etapie oceny i składania ofert;
4. Art. 140 ust. 1 Pzp poprzez zmianę treści umowy przed jej zawarciem.
Odwołujący wniósł o: (i) unieważnienie decyzji Zamawiającego o zmianie lokalizacji
przedmiotu zamówienia; (ii) unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 11
września 2014 r.; (iii) przeprowadzenie ponownej aukcji elektronicznej na warunkach
określonych pierwotnie w treści SIWZ tj. przy założeniu, że dostawa przedmiotu zamówienia
nastąpi do Oddziału KWK Bobrek Centrum.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że 7 czerwca 2014 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2014/S 109-193152 zostało opublikowane oroszenie o przetargu
nieograniczonym na „Dzierżawę kombajnu, ścianowego do ściany nr 1a w pokładzie 620 wraz
z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla Kompanii
Węglowej S.A. Oddział KWK BOBREK-CENTRUM” - nr sprawy 011400047/01. Zamawiający
wyznaczył termin składania ofert na dzień 9 lipca 2014 r. i w tym terminie oferty dożyło 3
wykonawców: 1. Odwołujący, 2. Famur S.A., 3. Eickhoff Polonia Ltd. Sp. z o.o. Wszyscy
wykonawcy e-mailem Zamawiającego z dnia 8 września 2014 r. zostali zaproszeni do udziału
w akcji elektronicznej, której termin wyznaczono na dzień 11 września 2014 r.
Odwołujący wskazał, że w dniu 10 września 2014 r. Zamawiający powołując się na zapis §
6.II.8 projektu umowy poinformował wykonawców, że po przeprowadzeniu aukcji i jej
zatwierdzeniu zostanie zmieniona lokalizacja kombajnu będącego przedmiotem zamówienia
z Oddziału KWK Bobrek Centrum w Bytomiu, do którego przedmiot zamówienia miał być
pierwotnie dostarczony na Oddział KWK Pokój w Rudzie Śląskiej. Wskazał również, że w
wyznaczonym dniu tj. 11 września 2014 r. odbyła się zaplanowana aukcja, w której
uczestniczył wyłącznie oferent Famur S.A. Pozostali dwaj oferenci nie przystąpili do aukcji, a
dodatkowo Odwołujący poinformował Zamawiającego o braku zgody na zmianę lokalizacji
zaoferowanego kombajnu wskazując równocześnie przesłanki braku zgody.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający informując o zamierzonym dokonaniu zmiany
lokalizacji przedmiotu zamówienia nie przekazał wykonawcom żadnych informacji
wskazujących na szczegółowe miejsce (pokład, ściana), w którym w KWK Pokój przedmiot
zamówienia miałby pracować, informacji o panujących tam warunkach górniczo-
geologicznych, występujących w KWK Pokój zagrożeniach (np. metanowych, pożarowych itp,)
czy też informacji dotyczących innych urządzeń, z którymi będzie musiał współpracować
oferowany kombajn m.in. typ i rodzaj przenośnika zgrzebłowego ścianowego, typ i parametry
obudowy zmechanizowanej . Zamawiający nie wskazał także czy w związku z koniecznością
dostosowania przedmiotu zamówienia do nowych warunków w KWK Pokój zagwarantuje
pokrycie dodatkowych kosztów związanych m.in. z niewątpliwie niezbędną koniecznością
dostosowania oferowanego kombajnu do pracy w warunkach KWK Pokój. W ocenie
Odwołującego w takich warunkach nie mógł uczestniczyć w aukcji i dożyć oferty, gdyż nie znał
ewentualnych kosztów, które musiałby ponieść w przypadku, gdyby złożył w aukcji ofertę
najkorzystniejszą. Także ewentualne zawarcie umowy wiązałoby się ze znacznym ryzykiem
dla Odwołującego z uwagi na zapisu projektu umowy w zakresie gwarantowanej wysokości
wydobycia. Nie ulega wątpliwości, że wykonawcy zaoferowali przedmiot zamówienia,
określony szczegółowo w załączniku nr 3 do SIWZ, a który odpowiada skonkretyzowanym
wymogom określonym w treści załącznika nr 1 do SIWZ „Opisu przedmiotu zamówienia” z
przeznaczeniem dla ściany nr 1a w pokładzie 620 w KWK Bobrek Centrum. Odwołujący
zaoferował np. kombajn KSW-460NE. Wskazany w ofercie dla KWK Bobrek Centrum
konkretny typ kombajnu umożliwiał prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia i
gwarantował możliwość współpracy kombajnu z konkretnymi określonymi przez
Zamawiającego w SIWZ urządzeniami: obudową zmechanizowaną: Glinik 066/20 POz; Glinik
066/20POz/BSN, przenośnikiem zgrzebłowym ścianowym: Rybnik 850 wyposażonym w
drabinkę typu eicotrack o podziałce 126 mm. Wycena przedmiotu zamówienia i wysokość
ewentualnych postąpień w trakcie aukcji elektronicznej możliwa była wyłącznie na podstawie
warunków określonych dla Oddziału KWK Bobrek Centrum w Bytomiu i mogła ona nie
odpowiadać wycenie przedmiotu zamówienia i możliwości dokonania maksymalnego
postąpienia w przypadku zmiany lokalizacji przedmiotu zamówienia do KWK Pokój. Tak
zaoferowany kombajn umożliwiał także Odwołującemu zaakceptowanie zobowiązania,
zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ pkt. VII przedmiotu zamówienia, tj. Wykonawca
zobowiązany do doboru kombajnu do maszyn i urządzeń stanowiących planowane
wyposażenie kompleksów ścianowych gwarantując właściwą ich współpracę oraz średnią
dobową wydajność (wydobycie) brutto w wysokości nie mniejszej niż 3000 ton/dobę oraz
wykonania testu wydajności, który potwierdzi zdolności średniodobowego wydobycia brutto w
takiej wysokości w ścianie nr 1a/620 o parametrach jak w tabeli pkt II, uzyskanej przy
zastosowaniu urządzeń kompleksu ścianowego oraz kombajnu ścianowego będącego
przedmiotem dzierżawy. Odwołujący wskazał, że negatywnym skutkiem nieuzyskania
pozytywnego wyniku testu wydajności było ograniczenie stawki czynszu najmu do wysokości
równowartości 50% wartości ustalonej dobowej stawki dzierżawy, co wynikało wprost z
brzmienia § 5.9 załącznika nr 5 do SIWZ - Istotne Postanowienia Umowne (dalej „IPU”). W
ocenie Odwołującego narażałoby to wykonawców na ryzyko znacznych strat finansowych, co
z kolei stanowiło jedną z przesłanek braku uczestnictwa Odwołującego w aukcji elektronicznej
przeprowadzonej w dniu 11 września 2014 r. Należy wskazać, że strony pomimo zmiany
lokalizacji przedmiotu umowy w dalszym ciągu wiązałyby postanowienia § 5 umowy dotyczące
testu wydajności, gdyż z uwagi na fakt, że są to postanowienia istotne i nie można ich
zmodyfikować na podstawie art. 144 Pzp. W ocenie Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że
obecność w treści IPU postanowień dotyczących testu wydajności mogło mieć wpływ na liczbę
wykonawców ubiegających się o zamówienie.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uchylenie decyzji o zmianie miejsca lokalizacji
przedmiotu zamówienia, uchylenia wyników aukcji elektronicznej z dnia 11 września 2014 r.
oraz ponowne przeprowadzenie postępowania na warunkach określonych w treści SIWZ tj.
wskazujących jako miejsce lokalizacji przedmiotu zamówienia ściany nr 1a w pokładzie 620 w
KWK Bobrek Centrum. Z ostrożności Odwołujący wskazał również, że zmiana lokalizacji
przedmiotu umowy w zakresie lokalizacji przedmiotu zamówienia stanowi zmianę treści SIWZ.
Po stronie Zamawiającego brak było przesłanek do dokonania takiej zmiany opisu przedmiotu
zamówienia, gdyż taka zmiana jest nieuprawniona na tym etapie postępowania. Należy
bowiem wskazać, że zgodnie z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp „W uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia” Treść Pzp wskazuje jednoznacznie, że zmiany
SIWZ można dokonać wyłącznie na etapie poprzedzającym składanie ofert. Powoduje to
przyjęcie, że po upływie terminu składania ofert brak jest możliwości dokonywania zmiany
SIWZ, a ewentualna zmiana w tym zakresie stanowi naruszenie PZP i wykonawcom
przysługuje prawo do wniesienia odwołania. Potwierdza to m.in. komentarz M. Stachowiak do
art. 38 Pzp (w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski M. Stachowiak „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz” WKP 2012), który wskazuje „Modyfikacja specyfikacji dopuszczalna
jest jedynie przed upływem terminu składania ofert. Dokonywanie modyfikacji SIWZ, której
celem jest przekazanie wszelkich informacji niezbędnych do złożenia oferty po upływie tego
terminu, byłoby bezcelowe i naruszałoby zasady uczciwej konkurencji”.
Odwołujący wskazał również, że zgodnie z treścią art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie. Zgodnie zaś z art. 140 ust. 3 umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej
poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. P. Granecki (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 3, Warszawa 2012)
w komentarzu do Pzp słusznie zauważył, że: "Zakres świadczenia wykonawcy wyznacza
przede wszystkim opis przedmiotu zamówienia oraz warunki przyszłej umowy zawarte w
SIWZ. (...) Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, że zamawiający związany jest
treścią projektu umowy stanowiącego element specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wykonawca składając ofertę w postępowaniu ma prawo oczekiwać, że jeżeli jego oferta
zostanie wybrana, to dojdzie do zawarcia umowy zgodnej z przedstawionym projektem.
Wyjątkiem są sytuacje unieważnienia postępowania opisane enumeratywnie w art. 93 Pzp”.
Jeżeli zamawiający nie unieważnia postępowania, to ma obowiązek zawarcia umowy z
wybranym oferentem na warunkach zaproponowanych w specyfikacji. (...)” W związku z
powyższym Odwołujący stoi na stanowisku, że oświadczenie Zamawiającego o dokonaniu
zmiany lokalizacji na tym etapie postępowania, było bezprawne i stanowi zapowiedź zmiany
przyszłej umowy, jeszcze przed jej zawarciem. Zmiana taka co zostało wykazane powyżej jest
niedozwolona i stanowi naruszenie art. 140 ust. 1 Pzp.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz ogłoszenie o zamówieniu
2014/S 109-193152 na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań
Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia; (ii) e-mail Zamawiającego z dnia 8
września 2014 r. informujący o terminie aukcji elektronicznej; (iii) pismo Zamawiającego z dnia
10 września 2014 nr PZ/PZT/JG/4442/2014 informujące o planowanej zmianie lokalizacji
przedmiotu zamówienia; (iv) pismo Odwołującego z dnia 10 września 2014 r. informujące o
braku zgody na zmianę lokalizacji kombajnu; (v) protokół z postępowania przetargowego z
dnia 16 września 2014 r. na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania przetargowego.
Na podstawie powyższych dokumentów, Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dzierżawa Kombajnu ścianowego dla
ściany nr 1a w pokładzie 620 wraz z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i serwisowej w
całym okresie dzierżawy dla Kompanii Węglowej S.A. oddział KWK Bobrek – Centrum.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w dniu 7 czerwca 2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2014/S 109-193152.
Izba ustaliła, że Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 9 lipca 2014 r. Oferty
zostały złożone przez trzech wykonawców: 1. Odwołujący, 2. Famur S.A., 3. Eickhoff Polonia
Ltd. Sp. z o.o.
Zamawiający w dniu 8 września 2014r., drogą e-mailowa, zaprosił wszystkich wykonawców do
udziału w akcji elektronicznej, której termin wyznaczono na dzień 11 września 2014 r.
Izba ustaliła, ze pismem z dnia 10 września 2014 r. Zamawiający powołując się na zapis §
6.II.8 projektu umowy poinformował wykonawców, że po przeprowadzeniu aukcji i jej
zatwierdzeniu zostanie zmieniona lokalizacja kombajnu będącego przedmiotem zamówienia
z Oddziału KWK Bobrek Centrum w Bytomiu na oddział KWK Pokój.
W dniu 11 września 2014 r. odbyła się zaplanowana aukcja, z udziałem wyłącznie jednego
oferenta tj. wykonawcy Famur S.A. Pozostali dwaj oferenci nie przystąpili do aukcji.
Izba ustaliła również, że pismem z dnia 10 września 2014 r. Odwołujący poinformował
Zamawiającego o braku zgody na zmianę lokalizacji zaoferowanego kombajnu wskazując
równocześnie przesłanki braku zgody.
Izba ustaliła, że zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ – Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, przedmiotem zamówienia jest dzierżawa kombajnu ścianowego do ściany 1a w
pokładzie 620 wraz z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie
dzierżawy dla Kompanii Węglowej S.A. Oddział KWK BOBREK – CENTRUM. W pkt II
Zamawiający określił parametry wyjściowe ściany/ścian na której ma być zamontowany
kombajn. Zgodnie z pkt VII Wymagania w zakresie wydajności – wykonawca odpowiada za
zapewnienie przez przedmiot dzierżawy zdolności średniodobowego wydobycia brutto w
wysokości nie mniejszej niż 3000 ton/doba w ścianie 1a/620 p parametrach jak w tabeli pkt II.
W załączaniu nr 2a do SIWZ Zamawiający wskazał szereg parametrów/wymagań
technicznych jakie winny być spełnione przez przedmiot dzierżawy. W pkt 43 Zamawiający
wskazał, że w ramach przedmiotu dzierżawy wykonawca wykona dla oddziału KWK BOBREK
- Centrum przeglądów i napraw kombajnu w okresie zmiany jego lokalizacji (przezbrojenia
ściany).
Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 22 września 2014 r. przez Zamawiającego
wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę FAMUR S.A. Wobec dokonania
zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania
kopii zgłoszenia stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) – Izba nie miała
podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również
opozycji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Istota sporu pomiędzy stronami sprowadza się do
rozstrzygnięcia czy Zamawiający miał prawo do zmiany lokalizacji kombajnu będącego
przedmiotem zamówienia korzystając z zapisów §6.II.8 istotnych postanowień umownych
załączonych do SIWZ po złożeniu ofert przez wykonawców, a przed rozpoczęciem aukcji
elektronicznej.
Rozstrzygnięcie powyższego sporu wymaga analizy art. 38 ust. 4 ustawy Pzp łącznie z art. 29
ust. 1 oraz art. 36 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że podstawowym
obowiązkiem zamawiającego jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny, wyczerpujący i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego
sporządzenia oferty przetargowej. Tylko taki opis przedmiotu zamówienia umożliwia bowiem
wykonawcom rzetelną wycenę przedmiotu zamówienia. Podstawowym dokumentem
przetargowym sporządzanym przez zamawiającego jest specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (dalej „siwz”). Na jej podstawie wykonawcy przygotowują oferty. Art. 36 ust. 1 pkt
3) wskazuje, że siwz zawiera opis przedmiotu zamówienia, zaś zgodnie z pkt 16) zamawiający
w siwz może zawrzeć istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór
umowy, jeśli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach.
Przywołane regulujące w sposób niebudzący wątpliwości prowadzą do wniosku, że w
przypadku, gdy zamawiający skorzysta z przysługującego mu prawienia z art. 36 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp i załączy do siwz wzór umowy lub istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy, to stają się one częścią siwz i podlegają ograniczeniom wynikającym
z ustawy Pzp, w tym w szczególności wynikającym z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Regulacja ta
uprawnia zamawiającego do zmiany treści SIWZ w uzasadnionych wypadkach jednakże tylko
i wyłącznie przed upływem terminu składania ofert. O dokonanej zmianie zamawiający ma
obowiązek poinformować wszystkich wykonawców, którym przekazano siwz, a jeśli siwz jest
udostępniona na stronie internetowej, zamieszcza ja również na tej stronie.
Biorąc pod uwagę powyższe regulacje, w ocenie Izby, Zamawiający naruszył art. 38 ust. 4
ustawy Pzp. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w SIWZ Zamawiający prowadzi przetarg nieograniczony na dzierżawę
kombajnu ścianowego dla ściany nr 1a w pokładzie 620 wraz z zabezpieczeniem obsługi
gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla Kompanii Węglowej S.A. oddział
KWK Bobrek – Centrum. Zamawiający wskazał w sposób jasny i precyzyjny, że: (i) dzierżawa
dotyczy Kompanii Węglowej S.A. oddział KWK Bobrek – Centrum; (ii) dzierżawa dotyczy
ściany 1a w pokładzie 620 znajdującej się w kopalni KWK Bobrek - Centrum. Znajduje to
również odzwierciedlenie w pozostałych zapisach SIWZ, w tym m.in. §2 pkt 1 istotnych
postanowień umowy, który w sposób jednoznaczny określa przedmiot umowy – „Dzierżawa
kombajnu do ściany 1a w pokładzie 620 wraz z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i
serwisowej w całym okresie dzierżawy dla Kompanii Węglowej S.A. Oddział KWK BOBREK-
CENTRUM na warunkach określonych w umowie”; pkt III.1 SIWZ – Opis przedmiotu
zamówienia: „Dzierżawa kombajnu do ściany 1a w pokładzie 620 wraz z zabezpieczeniem
obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla Kompanii Węglowej S.A.
Oddział KWK BOBREK-CENTRUM”. Zamawiający w każdy z załączników do SIWZ w sposób
jasny i precyzyjny wskazał, że przedmiot dzierżawy zostanie zainstalowany na ścianie 1a,
pokład 620 w oddziale KWK BOBREK-CENTRUM. Należy zatem uznać, że wszelkie zmiany
tak określonych wymagań Zamawiającego w treści SIWZ mogły zostać zmienione przez
Zamawiającego wyłącznie przed terminem złożenia ofert, zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba nie znajduje podstaw do uznania za zasadną argumentację przedstawioną przez
Zamawiającego podczas rozprawy, że z treści SIWZ w sposób jasny i precyzyjny wynikało, że
wykonawcy szacując koszt realizacji zamówienia winni uwzględnić ryzyko związane z zmianą
lokalizacji miejsca dzierżawy kombajnu. Zamawiający wskazał, że ma obecnie 14 oddziałów i
koszt realizacji zamówienia winien być tak oszacowany przez wykonawców, aby uwzględniał
dodatkowe koszty związane z przemieszczeniem kombajnu do jednego z 14 oddziałów
Zamawiającego. Na potwierdzenie powyższego, wskazał na: (i) §3 pkt 5 c) istotnych
postanowień umownych - Cena i warunki płatności: „Wartość umowy zawiera wszelkie koszty
poniesione w celu należytego wykonania zamówienia, w tym m. in. udział w montażu,
uruchomieniu i demontażu przedmiotu zamówienia na dole kopalni w każdej ze zbrojonych i
likwidowanych ścian”; (ii) §6.I.1) istotnych postanowień umownych - „Wydzierżawiający
będzie brał udział w montażu i demontażu przedmiotu dzierżawy (w każdej ze ścian, w
przypadku występowania wielu ścian)”; (iii) §6.I.3) istotnych postanowień umownych –
„Wydzierżawiający w przypadku zmiany lokalizacji (przezbrojeniu ścian) dokona na własny
koszt przeglądu, naprawy lub remontu (w zależności od potrzeb) kombajnu”; (iv) §6.II.8)
istotnych postanowień umownych – „W przypadku zmiany lokalizacji przedmiotu dzierżawy w
ramach Oddziałów Kompanii Węglowej Dzierżawca o tym fakcie musi zawiadomić
Wydzierżawiającego”. Zamawiający podkreślił, że uprawienie do zmiany miejsca lokalizacji
przedmiotu dzierżawy wynikało jasno z §6.II.8) istotnych postanowień umownych stąd też
posiadał on legitymację do dokonania takiej zmiany. Wskazał również, że w tabeli w pkt II
zostały wskazane parametry ściany/ścian, a więc wynikały z takiego zapisu, że kombajn może
być również zamontowany na innych ścianach w oddziałach Kompanii Węglowej.
Nie można zgodzić się z powyższą argumentacją. Po pierwsze, dokonując zmiany miejsca
lokalizacji kombajnu Zamawiający powołał się na rzekome uprawnienie wynikające z §6.II.8)
istotnych postanowień umownych, co w ocenie Izby nie było uprawnione na tym etapie
postępowania. Należy bowiem podkreślić, że treść istotnych postanowień umownych stanowi
część SIWZ i jej zmiana podlega ograniczeniom wynikających z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
Zamawiający nie jest uprawniony do korzystania z przysługujących mu uprawnień umownych,
gdyż umowa w spawie zamówienia publicznego nie została zawarta i zarówno wykonawców
jak i samego Zamawiającego obowiązują postanowienia SIWZ. Zmiana zaś postanowień
SIWZ może nastąpić tylko i wyłącznie w trybie określonym w przepisach ustawy Pzp. Skoro
więc Zamawiający podjął decyzję o zmianie lokalizacji miejsca dzierżawy kombajnu, to
właściwą drogą do dokonania takiej zmiany byłaby zmiana odpowiednich postanowień SIWZ.
Biorąc jednak pod uwagę okoliczność, że upłynął termin składania ofert, Zamawiający nie
byłby uprawniony do dokonania takiej zmiany. W takich okolicznościach pozostawałoby mu
jedynie możliwość unieważnienia postępowania, jeżeli spełniona byłaby którakolwiek z
przesłanek określonych w art. 93 ustawy Pzp albo przeprowadzenie postępowania na
zasadnych pierwotnych tj. przed dokonaniem zmiany miejsca lokalizacji przedmiotu
zamówienia i ewentualnie, dopiero do podpisaniu umowy z wybranym wykonawcą, dokonanie
zmiany miejsca lokalizacji zamówienia z powołaniem się na §6.II.8) umowy.
Zamawiający argumentował, że nie ma żadnej różnicy czy zmiana lokalizacji przedmiotu
zamówienia nastąpi przed aukcją elektroniczną czy już po podpisaniu umowy. Wskazywał, że
podanie takiej informacji wykonawcom przed aukcją elektroniczną jest wyrazem równego
traktowania wykonawców, gdyż wszyscy mają świadomość, że nastąpi zmiana lokalizacji
przedmiotu dzierżawy. Nie można zgodzić się z takim stanowiskiem, gdyż stałoby to w
sprzeczności z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający zdaje się zupełnie pomijać fakt, że
zmiana treści SIWZ odbywa się w określony sposób regulowany przepisami ustawy Pzp. Może
być dokonana tylko przed terminem składania oferty, może wiązać się z przedłużeniem terminu
składania ofert i wymaga odpowiedniej notyfikacji dla wykonawców. Wykonawcy w wyniku
dokonanej zmiany winni mieć możliwość przeprowadzenia analizy czy nadal są
zainteresowani udziałem w przetargu, zawarciem umowy, czy zmiana wpłynie na koszt
realizacji zamówienia. Zamawiający zaś powołując się na treść SIWZ (tj. istotne postanowienia
umowne) dokonuje ich zmiany dzień przed datą aukcji elektronicznej, nie wskazując w żaden
sposób czy ściana na której będzie zamontowany kombajn ma takie same parametry
techniczne jak wskazane w treści SIWZ i zdaje się uważać, że wszystko zostało
przeprowadzone zgodnie z ustawą Pzp, argumentując, że dla niego nie ma żadnej różnicy czy
poinformuje wykonawców przed aukcją czy po zawarciu umowy o zmianie lokalizacji. Nie
chodzi tu jednak o Zamawiającego, lecz o wykonawców, którzy takim działaniem
Zamawiającego zostali pozbawieni możliwości analizy własnych ofert w świetle
wprowadzonych zmian, ewaluacji czy chcą nadal uczestniczyć w przetargu i ewentualnie
jakich zmian winni dokonać w treści oferty. Zamawiający również pomija okoliczność, że
zmiana treści SIWZ uprawnia wykonawców do podjęcia czynności wynikających z treści art.
38 ust. 1 ustawy Pzp czy też do wniesienia środków ochrony prawnej wynikających z art. 180
ustawy Pzp.
Na marginesie Izba zauważa, że przywołane przez Zamawiającego postanowienia istotnych
warunków umownych nie wskazują w sposób jednoznaczny i precyzyjny, iż wykonawcy byli
zobowiązani wycenić swoje oferty tak, aby uwzględnić w nich koszt wynikający z uprawnienia
Zamawiającego do zmiany miejsca lokalizacji przedmiotu dzierżawy na inny z 14 oddziałów
posiadanych przez Zamawiającego. W ocenie Izby, SIWZ w sposób jednoznaczny precyzuje,
że dzierżawa kombajnu dotyczy konkretnej ściany, o konkretnych parametrach w oddziale
KWK Bobrek – Centrum. W treści istotnych postanowień umownych brak jest jednoznacznego
wskazania, że Zamawiający posiada uprawienie do zmiany miejsca lokalizacji dzierżawy
kombajnu. Przywoływany przez Zamawiającego §6.II.8) istotnych postanowień umownych
zobowiązuje Zamawiającego jedynie do poinformowania Wydzierżawiającego o zmianie
lokalizacji. Zamawiający zdaje się pośredni wywodzi z przywołanego zapisu prawo do zmiany
miejsca lokalizacji. Jest to jednak wyłącznie jednostronna interpretacja postanowień
umownych zaprezentowana przez Zamawiającego, z którą wykonawca niekoniecznie musi się
zgodzić i w przypadku sporu pomiędzy stronami na etapie realizacji umowy znaczenie tej
klauzuli będzie rozstrzygane przez sąd. Po drugie, skoro Zamawiający przewidywał możliwość
zmiany miejsca lokalizacji przedmiotu dzierżawy, jego obowiązkiem było zawarcie w SIWZ w
sposób jasny, wyraźny i precyzyjny, że przewiduje taką możliwość, zaś wykonawcy winni
uwzględnić to w szacowaniu kosztów realizacji zamówienia. Termin składania oferty w
przedmiotowym postępowaniu upłynął w dniu 9 lipca 2014 r. Zamawiający oświadczył podczas
rozprawy, że od czerwca 2014 r. prowadzony jest w Kompanii Węglowej program
restrukturyzacyjny, w ramach którego przewidziana jest sprzedaż zorganizowanej części
przedsiębiorstwa w postaci oddziału kopalni KWK Bobrek – Centrum. Zamawiający był więc
w posiadaniu informacji o planowanej restrukturyzacji przed upływem terminu składania ofert.
Mógł więc podjąć niezbędne kroki celu uniknięcia zaistniałej sytuacji, chociażby przedłużając
termin składania ofert do czasu podjęcia ostatecznych decyzji przez zarząd Kompanii
Węglowej co do dalszego losu oddziału KWK Bobrek – Centrum, Obarczenia wykonawców
konsekwencjami decyzji biznesowych podjętych przez organy zarządzające Zamawiającego
jest działaniem nieuprawnionym i nie znajduje żadnego uzasadnienia w przepisach ustawy
Pzp.
Należy również podnieść, że w piśmie przesłanym do wykonawców w dniu 10 września 2014
r. Zamawiający w sposób lakoniczny poinformował ich, że po zakończeniu aukcji elektronicznej
i podpisaniu umowy zostanie zmieniona lokalizacja dzierżawy kombajnu ze względów
techniczno – organizacyjnych. Nie wskazał czy zmiana miejsca lokalizacji wiązać się będzie
ze zmianą określonych wymagań zawartych SIWZ. To podczas rozprawy Zamawiający
poinformował Odwołującego, że parametry techniczne wskazane w SIWZ zarówno co do
ściany na której będzie zamontowany kombajn jak i wymagania techniczne co do samego
przedmiotu dzierżawy nie zmieniły się. Wskazał, że parametry techniczne ściany na której
będzie zamontowany kombajn „zawierają” się w parametrach wyjściowych ściany 1a pokład
620 w kopalni KWK Bobrek – Centrum określonych w SIWZ podnosząc jednocześnie, że
gdyby parametry techniczne były inne, to wykonawca mógłby dochodzić swoich praw drogą
sądową. Izba zauważa jednak, że w treści pisma Zamawiającego z dnia 10 września 2014 r.
brak jest powyższych informacji. Zamawiający nie poinformował wykonawców, że nie ulegają
zmianie żadne parametry techniczne określone w SIWZ, a ściana na której będzie
zamontowany kombajn odpowiada parametrom technicznym zawartym w SIWZ. W ocenie
Izby, brak takiej informacji uniemożliwił Odwołującemu przystąpienie do aukcji elektronicznej.
Po drugie, możliwość dochodzenia praw przez wykonawcę na drodze sądowej nie uzasadnia
w żadnej sposób działania niezgodnie z przepisami Pzp. Warto zauważyć, że zgodnie z
zapisami zawartymi w Załączniku nr 1 pkt VII ppkt 16 kary umowne w przypadku
niepomyślnego wyniku testu wydajności z powodu przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego będą naliczane dopiero z upływem trzech miesięcy od przeprowadzenia testu
wydajności. Należy jeszcze raz podkreślić, że skoro Zamawiający już w czerwcu posiadał
informacje o programie restrukturyzacyjnym, jaki będzie przeprowadzony w Kompanii
Węglowej, to brak jest jakichkolwiek przesłanek uzasadniających bezczynność
Zamawiającego w zakresie zmiany treści SIWZ i wskazania w sposób jasny i precyzyjny w
opisie przedmiotu zamówienia, że miejscem dzierżawy kombajnu będzie ściana 1a pokład 620
w oddziale KWK Bobrek – Centrum lub ściana w jakimkolwiek innym oddziale posiadanym
przez Zamawiającego, przy zachowaniu wymagań technicznych wskazanych w załącznikach
do SIWZ. Wykonawcy mieliby wówczas jasność, że winni uwzględnić w wycenie koszty
związane z transportem kombajnu oraz, że ewentualna zmiana miejsca lokalizacji nie będzie
wiązać się ze zmianą parametrów technicznych.
Zarzut naruszenia art. 140 ust. 1 ustawy Pzp
W ocenie Izby powyższy zarzut potwierdził się. Literalna wykładnia przepisu art. 140 ust. 1
ustawy Pzp wskazuje, że zakres świadczenia wykonawcy nie może zostać zmieniony zarówno
przed podpisaniem umowy jak i po jej podpisaniu. Dyspozycja art. 140 ust. 1 nie wprowadza
bowiem żadnej dystynkcji pomiędzy okresem przed czy po podpisaniu umowy. Należy więc
przyjąć, że celem ustawodawcy było objęcie dyspozycją tego przepisu oba okresy. Analizy
wymaga jednak zagadnienie czy zmiana miejsca dostawy przedmiotu zamówienia może być
uznana w świetle art. 140 ust. 1 ustawy Pzp za zmianę zakresu pierwotnie przewidzianego
świadczenia.
Świadczenie jest przedmiotem stosunku zobowiązaniowego, zachowaniem się dłużnika
zgodnym z treścią zobowiązania i polegającym na zadośćuczynieniu interesowi wierzyciela
(W. Czachórski, Zobowiązania..., s. 51). Art. 140 ust. 1 ustawy Pzp pozwala ustalić treść
oświadczenia woli, jakie zamawiający zobowiązany jest złożyć wykonawcy, którego oferta
została wybrana w wyniku przetargu jako najkorzystniejsza. Złożenie tego oświadczenia jest
zarazem świadczeniem (w rozumieniu art. 353 § 2 KC) zamawiającego na rzecz wykonawcy
w ramach stosunku prawnego jaki zostanie nawiązany w wyniku rozstrzygnięcia przetargu.
Jednocześnie przepis ten wyznacza – co do zakresu świadczenia wykonawcy – treść umowy,
która powinna być zawarta przez zamawiającego z wykonawcą. Należy przyjąć, że chodzi w
tym przypadku o normatywne ukształtowanie istotnych elementów stosunku
zobowiązaniowego, którego przedmiotem jest realizacja świadczeń będących uprzednio
przedmiotem zamówienia publicznego i mających być wykonywanymi zgodnie ze SIWZ oraz
złożoną ofertą.
W ocenie Izby, Zamawiający w sposób precyzyjny określił w SIWZ istotne elementy
świadczenia wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą. Elementy
te składają się na zakres świadczenia wykonawcy. Zamawiający określił przedmiot dzierżawy
i parametry techniczne, jakie winien on spełniać, w sposób precyzyjny określił miejsce dostawy
przedmiotu dzierżawy i miejsce montażu przedmiotu dzierżawy wraz z parametrami
technicznymi, w jakich będzie on używany. Należy więc przyjąć, że skoro w SIWZ
Zamawiający w sposób jednoznaczny określił lokalizację przedmiotu dzierżawy oraz miejsce
jego montażu, to były to elementy przedmiotowe istotne przyszłego stosunku
zobowiązaniowego pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, z którym zawarta zostałaby
umowa. Ich zmiana po terminie składania ofert spowodowałaby, że zakres świadczenia
wykonawcy wynikający ze SIWZ niebyły tożsamy z zakresem świadczenia wynikającego z
umowy. Ponadto, w ocenie Izby, zmiana lokalizacji przedmiotu dzierżawy mogłaby wpłynąć na
ostateczną cenę zaproponowaną przez poszczególnych wykonawców za realizację
zamówienia. Wykonawcy bowiem dokonywali wyceny zamówienia przy założeniu, że
przedmiot dzierżawy będzie dostarczony do KWK Bobrek – Centrum, nie zaś KWK Pokój. Nie
można wykluczyć, że zmiana lokalizacji mogłaby wpłynąć na ostateczną wartość ofert
złożonych przez poszczególnych wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 662 §1 KC w zw. z art. 694 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się. Izba stanęła na stanowisku, że brak jest
podstaw do naruszenia przez Zamawiającego powyższych przepisów na tym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący będzie mógł podnosić zarzut
naruszenia powyższych przepisów na etapie realizacji umowy, gdyby po jej zawarciu zaistniały
okoliczności uzasadniające naruszenia 662 §1 KC w zw. z art. 694 KC, nie zaś na etapie
wyboru oferty najkorzystniejszej. Na tym etapie postępowania przetargowego, Izba uznała,
że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp w zakresie niedozwolonej zmiany wymagań
określonych w SIWZ, gdyż jest to dokument określający treść przyszłego stosunku
zobowiązaniowego i którego postanowienia są wiążące zarówno dla Zamawiającego jak i
wykonawców. Jeśliby po podpisaniu umowy doszło do zmiany miejsca przedmiotu dzierżawy
niezgodnie z treścią SIWZ, to dopiero w takich okolicznościach Odwołujący mógłby
ewentualnie podnosić zarzut naruszenia art. 662 §1 KC w zw. z art. 694 KC.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, powoduje, iż w przedmiotowym
stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i
ograniczając je do wysokości 3.600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 3 października 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2014 r. przez wykonawcę
Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne Maszyny Górnicze Sp. z o.o. w Zabrzu w
postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A. pn. Dzierżawa Kombajnu
ścianowego dla ściany nr 1a w pokładzie 620 wraz z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i
serwisowej w całym okresie dzierżawy dla Kompanii Węglowej S.A. oddział KWK Bobrek -
Centrum
przy udziale wykonawcy FAMUR S.A. w Katowicach zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności aukcji elektronicznej
przeprowadzonej w dniu 11 września 2014 r., unieważnienie czynności zmiany miejsca
dostawy przedmiotu zamówienia oraz powtórzenie aukcji elektronicznej;
2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A., w Katowicach i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Zabrzańskie Zakłady
Mechaniczne Maszyny Górnicze Sp. z o.o. w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Kompanii Węglowej S.A. na rzecz Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne
Maszyny Górnicze Sp. z o.o. w Zabrzu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu
tysięcy sześciuset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1918/14
UZASADNIENIE
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. – (dalej „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieorganicznego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r.
poz. 907, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”) pn. Dzierżawa Kombajnu ścianowego
dla ściany nr 1a w pokładzie 620 wraz z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i serwisowej
w całym okresie dzierżawy dla Kompanii Węglowej S.A. oddział KWK Bobrek – Centrum.
W dniu 19 września 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne Maszyny Górnicze Sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
2. Art. 662 § 1 Kodeksu cywilnego (dalej „KC”) w zw. z art. 694 KC w zw. z art. 14 Pzp
poprzez zmianę lokalizacji i warunków pracy przedmiotu umowy, co uniemożliwia
wydanie przedmiotu zamówienia w stanie przydatnym do umówionego użytku;
3. Art. 38 ust. 4 Pzp poprzez zmianę treści SIWZ na etapie oceny i składania ofert;
4. Art. 140 ust. 1 Pzp poprzez zmianę treści umowy przed jej zawarciem.
Odwołujący wniósł o: (i) unieważnienie decyzji Zamawiającego o zmianie lokalizacji
przedmiotu zamówienia; (ii) unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 11
września 2014 r.; (iii) przeprowadzenie ponownej aukcji elektronicznej na warunkach
określonych pierwotnie w treści SIWZ tj. przy założeniu, że dostawa przedmiotu zamówienia
nastąpi do Oddziału KWK Bobrek Centrum.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że 7 czerwca 2014 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2014/S 109-193152 zostało opublikowane oroszenie o przetargu
nieograniczonym na „Dzierżawę kombajnu, ścianowego do ściany nr 1a w pokładzie 620 wraz
z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla Kompanii
Węglowej S.A. Oddział KWK BOBREK-CENTRUM” - nr sprawy 011400047/01. Zamawiający
wyznaczył termin składania ofert na dzień 9 lipca 2014 r. i w tym terminie oferty dożyło 3
wykonawców: 1. Odwołujący, 2. Famur S.A., 3. Eickhoff Polonia Ltd. Sp. z o.o. Wszyscy
wykonawcy e-mailem Zamawiającego z dnia 8 września 2014 r. zostali zaproszeni do udziału
w akcji elektronicznej, której termin wyznaczono na dzień 11 września 2014 r.
Odwołujący wskazał, że w dniu 10 września 2014 r. Zamawiający powołując się na zapis §
6.II.8 projektu umowy poinformował wykonawców, że po przeprowadzeniu aukcji i jej
zatwierdzeniu zostanie zmieniona lokalizacja kombajnu będącego przedmiotem zamówienia
z Oddziału KWK Bobrek Centrum w Bytomiu, do którego przedmiot zamówienia miał być
pierwotnie dostarczony na Oddział KWK Pokój w Rudzie Śląskiej. Wskazał również, że w
wyznaczonym dniu tj. 11 września 2014 r. odbyła się zaplanowana aukcja, w której
uczestniczył wyłącznie oferent Famur S.A. Pozostali dwaj oferenci nie przystąpili do aukcji, a
dodatkowo Odwołujący poinformował Zamawiającego o braku zgody na zmianę lokalizacji
zaoferowanego kombajnu wskazując równocześnie przesłanki braku zgody.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający informując o zamierzonym dokonaniu zmiany
lokalizacji przedmiotu zamówienia nie przekazał wykonawcom żadnych informacji
wskazujących na szczegółowe miejsce (pokład, ściana), w którym w KWK Pokój przedmiot
zamówienia miałby pracować, informacji o panujących tam warunkach górniczo-
geologicznych, występujących w KWK Pokój zagrożeniach (np. metanowych, pożarowych itp,)
czy też informacji dotyczących innych urządzeń, z którymi będzie musiał współpracować
oferowany kombajn m.in. typ i rodzaj przenośnika zgrzebłowego ścianowego, typ i parametry
obudowy zmechanizowanej . Zamawiający nie wskazał także czy w związku z koniecznością
dostosowania przedmiotu zamówienia do nowych warunków w KWK Pokój zagwarantuje
pokrycie dodatkowych kosztów związanych m.in. z niewątpliwie niezbędną koniecznością
dostosowania oferowanego kombajnu do pracy w warunkach KWK Pokój. W ocenie
Odwołującego w takich warunkach nie mógł uczestniczyć w aukcji i dożyć oferty, gdyż nie znał
ewentualnych kosztów, które musiałby ponieść w przypadku, gdyby złożył w aukcji ofertę
najkorzystniejszą. Także ewentualne zawarcie umowy wiązałoby się ze znacznym ryzykiem
dla Odwołującego z uwagi na zapisu projektu umowy w zakresie gwarantowanej wysokości
wydobycia. Nie ulega wątpliwości, że wykonawcy zaoferowali przedmiot zamówienia,
określony szczegółowo w załączniku nr 3 do SIWZ, a który odpowiada skonkretyzowanym
wymogom określonym w treści załącznika nr 1 do SIWZ „Opisu przedmiotu zamówienia” z
przeznaczeniem dla ściany nr 1a w pokładzie 620 w KWK Bobrek Centrum. Odwołujący
zaoferował np. kombajn KSW-460NE. Wskazany w ofercie dla KWK Bobrek Centrum
konkretny typ kombajnu umożliwiał prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia i
gwarantował możliwość współpracy kombajnu z konkretnymi określonymi przez
Zamawiającego w SIWZ urządzeniami: obudową zmechanizowaną: Glinik 066/20 POz; Glinik
066/20POz/BSN, przenośnikiem zgrzebłowym ścianowym: Rybnik 850 wyposażonym w
drabinkę typu eicotrack o podziałce 126 mm. Wycena przedmiotu zamówienia i wysokość
ewentualnych postąpień w trakcie aukcji elektronicznej możliwa była wyłącznie na podstawie
warunków określonych dla Oddziału KWK Bobrek Centrum w Bytomiu i mogła ona nie
odpowiadać wycenie przedmiotu zamówienia i możliwości dokonania maksymalnego
postąpienia w przypadku zmiany lokalizacji przedmiotu zamówienia do KWK Pokój. Tak
zaoferowany kombajn umożliwiał także Odwołującemu zaakceptowanie zobowiązania,
zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ pkt. VII przedmiotu zamówienia, tj. Wykonawca
zobowiązany do doboru kombajnu do maszyn i urządzeń stanowiących planowane
wyposażenie kompleksów ścianowych gwarantując właściwą ich współpracę oraz średnią
dobową wydajność (wydobycie) brutto w wysokości nie mniejszej niż 3000 ton/dobę oraz
wykonania testu wydajności, który potwierdzi zdolności średniodobowego wydobycia brutto w
takiej wysokości w ścianie nr 1a/620 o parametrach jak w tabeli pkt II, uzyskanej przy
zastosowaniu urządzeń kompleksu ścianowego oraz kombajnu ścianowego będącego
przedmiotem dzierżawy. Odwołujący wskazał, że negatywnym skutkiem nieuzyskania
pozytywnego wyniku testu wydajności było ograniczenie stawki czynszu najmu do wysokości
równowartości 50% wartości ustalonej dobowej stawki dzierżawy, co wynikało wprost z
brzmienia § 5.9 załącznika nr 5 do SIWZ - Istotne Postanowienia Umowne (dalej „IPU”). W
ocenie Odwołującego narażałoby to wykonawców na ryzyko znacznych strat finansowych, co
z kolei stanowiło jedną z przesłanek braku uczestnictwa Odwołującego w aukcji elektronicznej
przeprowadzonej w dniu 11 września 2014 r. Należy wskazać, że strony pomimo zmiany
lokalizacji przedmiotu umowy w dalszym ciągu wiązałyby postanowienia § 5 umowy dotyczące
testu wydajności, gdyż z uwagi na fakt, że są to postanowienia istotne i nie można ich
zmodyfikować na podstawie art. 144 Pzp. W ocenie Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że
obecność w treści IPU postanowień dotyczących testu wydajności mogło mieć wpływ na liczbę
wykonawców ubiegających się o zamówienie.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uchylenie decyzji o zmianie miejsca lokalizacji
przedmiotu zamówienia, uchylenia wyników aukcji elektronicznej z dnia 11 września 2014 r.
oraz ponowne przeprowadzenie postępowania na warunkach określonych w treści SIWZ tj.
wskazujących jako miejsce lokalizacji przedmiotu zamówienia ściany nr 1a w pokładzie 620 w
KWK Bobrek Centrum. Z ostrożności Odwołujący wskazał również, że zmiana lokalizacji
przedmiotu umowy w zakresie lokalizacji przedmiotu zamówienia stanowi zmianę treści SIWZ.
Po stronie Zamawiającego brak było przesłanek do dokonania takiej zmiany opisu przedmiotu
zamówienia, gdyż taka zmiana jest nieuprawniona na tym etapie postępowania. Należy
bowiem wskazać, że zgodnie z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp „W uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia” Treść Pzp wskazuje jednoznacznie, że zmiany
SIWZ można dokonać wyłącznie na etapie poprzedzającym składanie ofert. Powoduje to
przyjęcie, że po upływie terminu składania ofert brak jest możliwości dokonywania zmiany
SIWZ, a ewentualna zmiana w tym zakresie stanowi naruszenie PZP i wykonawcom
przysługuje prawo do wniesienia odwołania. Potwierdza to m.in. komentarz M. Stachowiak do
art. 38 Pzp (w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski M. Stachowiak „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz” WKP 2012), który wskazuje „Modyfikacja specyfikacji dopuszczalna
jest jedynie przed upływem terminu składania ofert. Dokonywanie modyfikacji SIWZ, której
celem jest przekazanie wszelkich informacji niezbędnych do złożenia oferty po upływie tego
terminu, byłoby bezcelowe i naruszałoby zasady uczciwej konkurencji”.
Odwołujący wskazał również, że zgodnie z treścią art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie. Zgodnie zaś z art. 140 ust. 3 umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej
poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. P. Granecki (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 3, Warszawa 2012)
w komentarzu do Pzp słusznie zauważył, że: "Zakres świadczenia wykonawcy wyznacza
przede wszystkim opis przedmiotu zamówienia oraz warunki przyszłej umowy zawarte w
SIWZ. (...) Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, że zamawiający związany jest
treścią projektu umowy stanowiącego element specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wykonawca składając ofertę w postępowaniu ma prawo oczekiwać, że jeżeli jego oferta
zostanie wybrana, to dojdzie do zawarcia umowy zgodnej z przedstawionym projektem.
Wyjątkiem są sytuacje unieważnienia postępowania opisane enumeratywnie w art. 93 Pzp”.
Jeżeli zamawiający nie unieważnia postępowania, to ma obowiązek zawarcia umowy z
wybranym oferentem na warunkach zaproponowanych w specyfikacji. (...)” W związku z
powyższym Odwołujący stoi na stanowisku, że oświadczenie Zamawiającego o dokonaniu
zmiany lokalizacji na tym etapie postępowania, było bezprawne i stanowi zapowiedź zmiany
przyszłej umowy, jeszcze przed jej zawarciem. Zmiana taka co zostało wykazane powyżej jest
niedozwolona i stanowi naruszenie art. 140 ust. 1 Pzp.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz ogłoszenie o zamówieniu
2014/S 109-193152 na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań
Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia; (ii) e-mail Zamawiającego z dnia 8
września 2014 r. informujący o terminie aukcji elektronicznej; (iii) pismo Zamawiającego z dnia
10 września 2014 nr PZ/PZT/JG/4442/2014 informujące o planowanej zmianie lokalizacji
przedmiotu zamówienia; (iv) pismo Odwołującego z dnia 10 września 2014 r. informujące o
braku zgody na zmianę lokalizacji kombajnu; (v) protokół z postępowania przetargowego z
dnia 16 września 2014 r. na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania przetargowego.
Na podstawie powyższych dokumentów, Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dzierżawa Kombajnu ścianowego dla
ściany nr 1a w pokładzie 620 wraz z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i serwisowej w
całym okresie dzierżawy dla Kompanii Węglowej S.A. oddział KWK Bobrek – Centrum.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w dniu 7 czerwca 2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2014/S 109-193152.
Izba ustaliła, że Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 9 lipca 2014 r. Oferty
zostały złożone przez trzech wykonawców: 1. Odwołujący, 2. Famur S.A., 3. Eickhoff Polonia
Ltd. Sp. z o.o.
Zamawiający w dniu 8 września 2014r., drogą e-mailowa, zaprosił wszystkich wykonawców do
udziału w akcji elektronicznej, której termin wyznaczono na dzień 11 września 2014 r.
Izba ustaliła, ze pismem z dnia 10 września 2014 r. Zamawiający powołując się na zapis §
6.II.8 projektu umowy poinformował wykonawców, że po przeprowadzeniu aukcji i jej
zatwierdzeniu zostanie zmieniona lokalizacja kombajnu będącego przedmiotem zamówienia
z Oddziału KWK Bobrek Centrum w Bytomiu na oddział KWK Pokój.
W dniu 11 września 2014 r. odbyła się zaplanowana aukcja, z udziałem wyłącznie jednego
oferenta tj. wykonawcy Famur S.A. Pozostali dwaj oferenci nie przystąpili do aukcji.
Izba ustaliła również, że pismem z dnia 10 września 2014 r. Odwołujący poinformował
Zamawiającego o braku zgody na zmianę lokalizacji zaoferowanego kombajnu wskazując
równocześnie przesłanki braku zgody.
Izba ustaliła, że zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ – Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, przedmiotem zamówienia jest dzierżawa kombajnu ścianowego do ściany 1a w
pokładzie 620 wraz z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie
dzierżawy dla Kompanii Węglowej S.A. Oddział KWK BOBREK – CENTRUM. W pkt II
Zamawiający określił parametry wyjściowe ściany/ścian na której ma być zamontowany
kombajn. Zgodnie z pkt VII Wymagania w zakresie wydajności – wykonawca odpowiada za
zapewnienie przez przedmiot dzierżawy zdolności średniodobowego wydobycia brutto w
wysokości nie mniejszej niż 3000 ton/doba w ścianie 1a/620 p parametrach jak w tabeli pkt II.
W załączaniu nr 2a do SIWZ Zamawiający wskazał szereg parametrów/wymagań
technicznych jakie winny być spełnione przez przedmiot dzierżawy. W pkt 43 Zamawiający
wskazał, że w ramach przedmiotu dzierżawy wykonawca wykona dla oddziału KWK BOBREK
- Centrum przeglądów i napraw kombajnu w okresie zmiany jego lokalizacji (przezbrojenia
ściany).
Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 22 września 2014 r. przez Zamawiającego
wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę FAMUR S.A. Wobec dokonania
zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania
kopii zgłoszenia stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) – Izba nie miała
podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również
opozycji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Istota sporu pomiędzy stronami sprowadza się do
rozstrzygnięcia czy Zamawiający miał prawo do zmiany lokalizacji kombajnu będącego
przedmiotem zamówienia korzystając z zapisów §6.II.8 istotnych postanowień umownych
załączonych do SIWZ po złożeniu ofert przez wykonawców, a przed rozpoczęciem aukcji
elektronicznej.
Rozstrzygnięcie powyższego sporu wymaga analizy art. 38 ust. 4 ustawy Pzp łącznie z art. 29
ust. 1 oraz art. 36 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że podstawowym
obowiązkiem zamawiającego jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny, wyczerpujący i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego
sporządzenia oferty przetargowej. Tylko taki opis przedmiotu zamówienia umożliwia bowiem
wykonawcom rzetelną wycenę przedmiotu zamówienia. Podstawowym dokumentem
przetargowym sporządzanym przez zamawiającego jest specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (dalej „siwz”). Na jej podstawie wykonawcy przygotowują oferty. Art. 36 ust. 1 pkt
3) wskazuje, że siwz zawiera opis przedmiotu zamówienia, zaś zgodnie z pkt 16) zamawiający
w siwz może zawrzeć istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór
umowy, jeśli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach.
Przywołane regulujące w sposób niebudzący wątpliwości prowadzą do wniosku, że w
przypadku, gdy zamawiający skorzysta z przysługującego mu prawienia z art. 36 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp i załączy do siwz wzór umowy lub istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy, to stają się one częścią siwz i podlegają ograniczeniom wynikającym
z ustawy Pzp, w tym w szczególności wynikającym z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Regulacja ta
uprawnia zamawiającego do zmiany treści SIWZ w uzasadnionych wypadkach jednakże tylko
i wyłącznie przed upływem terminu składania ofert. O dokonanej zmianie zamawiający ma
obowiązek poinformować wszystkich wykonawców, którym przekazano siwz, a jeśli siwz jest
udostępniona na stronie internetowej, zamieszcza ja również na tej stronie.
Biorąc pod uwagę powyższe regulacje, w ocenie Izby, Zamawiający naruszył art. 38 ust. 4
ustawy Pzp. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w SIWZ Zamawiający prowadzi przetarg nieograniczony na dzierżawę
kombajnu ścianowego dla ściany nr 1a w pokładzie 620 wraz z zabezpieczeniem obsługi
gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla Kompanii Węglowej S.A. oddział
KWK Bobrek – Centrum. Zamawiający wskazał w sposób jasny i precyzyjny, że: (i) dzierżawa
dotyczy Kompanii Węglowej S.A. oddział KWK Bobrek – Centrum; (ii) dzierżawa dotyczy
ściany 1a w pokładzie 620 znajdującej się w kopalni KWK Bobrek - Centrum. Znajduje to
również odzwierciedlenie w pozostałych zapisach SIWZ, w tym m.in. §2 pkt 1 istotnych
postanowień umowy, który w sposób jednoznaczny określa przedmiot umowy – „Dzierżawa
kombajnu do ściany 1a w pokładzie 620 wraz z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i
serwisowej w całym okresie dzierżawy dla Kompanii Węglowej S.A. Oddział KWK BOBREK-
CENTRUM na warunkach określonych w umowie”; pkt III.1 SIWZ – Opis przedmiotu
zamówienia: „Dzierżawa kombajnu do ściany 1a w pokładzie 620 wraz z zabezpieczeniem
obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla Kompanii Węglowej S.A.
Oddział KWK BOBREK-CENTRUM”. Zamawiający w każdy z załączników do SIWZ w sposób
jasny i precyzyjny wskazał, że przedmiot dzierżawy zostanie zainstalowany na ścianie 1a,
pokład 620 w oddziale KWK BOBREK-CENTRUM. Należy zatem uznać, że wszelkie zmiany
tak określonych wymagań Zamawiającego w treści SIWZ mogły zostać zmienione przez
Zamawiającego wyłącznie przed terminem złożenia ofert, zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba nie znajduje podstaw do uznania za zasadną argumentację przedstawioną przez
Zamawiającego podczas rozprawy, że z treści SIWZ w sposób jasny i precyzyjny wynikało, że
wykonawcy szacując koszt realizacji zamówienia winni uwzględnić ryzyko związane z zmianą
lokalizacji miejsca dzierżawy kombajnu. Zamawiający wskazał, że ma obecnie 14 oddziałów i
koszt realizacji zamówienia winien być tak oszacowany przez wykonawców, aby uwzględniał
dodatkowe koszty związane z przemieszczeniem kombajnu do jednego z 14 oddziałów
Zamawiającego. Na potwierdzenie powyższego, wskazał na: (i) §3 pkt 5 c) istotnych
postanowień umownych - Cena i warunki płatności: „Wartość umowy zawiera wszelkie koszty
poniesione w celu należytego wykonania zamówienia, w tym m. in. udział w montażu,
uruchomieniu i demontażu przedmiotu zamówienia na dole kopalni w każdej ze zbrojonych i
likwidowanych ścian”; (ii) §6.I.1) istotnych postanowień umownych - „Wydzierżawiający
będzie brał udział w montażu i demontażu przedmiotu dzierżawy (w każdej ze ścian, w
przypadku występowania wielu ścian)”; (iii) §6.I.3) istotnych postanowień umownych –
„Wydzierżawiający w przypadku zmiany lokalizacji (przezbrojeniu ścian) dokona na własny
koszt przeglądu, naprawy lub remontu (w zależności od potrzeb) kombajnu”; (iv) §6.II.8)
istotnych postanowień umownych – „W przypadku zmiany lokalizacji przedmiotu dzierżawy w
ramach Oddziałów Kompanii Węglowej Dzierżawca o tym fakcie musi zawiadomić
Wydzierżawiającego”. Zamawiający podkreślił, że uprawienie do zmiany miejsca lokalizacji
przedmiotu dzierżawy wynikało jasno z §6.II.8) istotnych postanowień umownych stąd też
posiadał on legitymację do dokonania takiej zmiany. Wskazał również, że w tabeli w pkt II
zostały wskazane parametry ściany/ścian, a więc wynikały z takiego zapisu, że kombajn może
być również zamontowany na innych ścianach w oddziałach Kompanii Węglowej.
Nie można zgodzić się z powyższą argumentacją. Po pierwsze, dokonując zmiany miejsca
lokalizacji kombajnu Zamawiający powołał się na rzekome uprawnienie wynikające z §6.II.8)
istotnych postanowień umownych, co w ocenie Izby nie było uprawnione na tym etapie
postępowania. Należy bowiem podkreślić, że treść istotnych postanowień umownych stanowi
część SIWZ i jej zmiana podlega ograniczeniom wynikających z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
Zamawiający nie jest uprawniony do korzystania z przysługujących mu uprawnień umownych,
gdyż umowa w spawie zamówienia publicznego nie została zawarta i zarówno wykonawców
jak i samego Zamawiającego obowiązują postanowienia SIWZ. Zmiana zaś postanowień
SIWZ może nastąpić tylko i wyłącznie w trybie określonym w przepisach ustawy Pzp. Skoro
więc Zamawiający podjął decyzję o zmianie lokalizacji miejsca dzierżawy kombajnu, to
właściwą drogą do dokonania takiej zmiany byłaby zmiana odpowiednich postanowień SIWZ.
Biorąc jednak pod uwagę okoliczność, że upłynął termin składania ofert, Zamawiający nie
byłby uprawniony do dokonania takiej zmiany. W takich okolicznościach pozostawałoby mu
jedynie możliwość unieważnienia postępowania, jeżeli spełniona byłaby którakolwiek z
przesłanek określonych w art. 93 ustawy Pzp albo przeprowadzenie postępowania na
zasadnych pierwotnych tj. przed dokonaniem zmiany miejsca lokalizacji przedmiotu
zamówienia i ewentualnie, dopiero do podpisaniu umowy z wybranym wykonawcą, dokonanie
zmiany miejsca lokalizacji zamówienia z powołaniem się na §6.II.8) umowy.
Zamawiający argumentował, że nie ma żadnej różnicy czy zmiana lokalizacji przedmiotu
zamówienia nastąpi przed aukcją elektroniczną czy już po podpisaniu umowy. Wskazywał, że
podanie takiej informacji wykonawcom przed aukcją elektroniczną jest wyrazem równego
traktowania wykonawców, gdyż wszyscy mają świadomość, że nastąpi zmiana lokalizacji
przedmiotu dzierżawy. Nie można zgodzić się z takim stanowiskiem, gdyż stałoby to w
sprzeczności z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający zdaje się zupełnie pomijać fakt, że
zmiana treści SIWZ odbywa się w określony sposób regulowany przepisami ustawy Pzp. Może
być dokonana tylko przed terminem składania oferty, może wiązać się z przedłużeniem terminu
składania ofert i wymaga odpowiedniej notyfikacji dla wykonawców. Wykonawcy w wyniku
dokonanej zmiany winni mieć możliwość przeprowadzenia analizy czy nadal są
zainteresowani udziałem w przetargu, zawarciem umowy, czy zmiana wpłynie na koszt
realizacji zamówienia. Zamawiający zaś powołując się na treść SIWZ (tj. istotne postanowienia
umowne) dokonuje ich zmiany dzień przed datą aukcji elektronicznej, nie wskazując w żaden
sposób czy ściana na której będzie zamontowany kombajn ma takie same parametry
techniczne jak wskazane w treści SIWZ i zdaje się uważać, że wszystko zostało
przeprowadzone zgodnie z ustawą Pzp, argumentując, że dla niego nie ma żadnej różnicy czy
poinformuje wykonawców przed aukcją czy po zawarciu umowy o zmianie lokalizacji. Nie
chodzi tu jednak o Zamawiającego, lecz o wykonawców, którzy takim działaniem
Zamawiającego zostali pozbawieni możliwości analizy własnych ofert w świetle
wprowadzonych zmian, ewaluacji czy chcą nadal uczestniczyć w przetargu i ewentualnie
jakich zmian winni dokonać w treści oferty. Zamawiający również pomija okoliczność, że
zmiana treści SIWZ uprawnia wykonawców do podjęcia czynności wynikających z treści art.
38 ust. 1 ustawy Pzp czy też do wniesienia środków ochrony prawnej wynikających z art. 180
ustawy Pzp.
Na marginesie Izba zauważa, że przywołane przez Zamawiającego postanowienia istotnych
warunków umownych nie wskazują w sposób jednoznaczny i precyzyjny, iż wykonawcy byli
zobowiązani wycenić swoje oferty tak, aby uwzględnić w nich koszt wynikający z uprawnienia
Zamawiającego do zmiany miejsca lokalizacji przedmiotu dzierżawy na inny z 14 oddziałów
posiadanych przez Zamawiającego. W ocenie Izby, SIWZ w sposób jednoznaczny precyzuje,
że dzierżawa kombajnu dotyczy konkretnej ściany, o konkretnych parametrach w oddziale
KWK Bobrek – Centrum. W treści istotnych postanowień umownych brak jest jednoznacznego
wskazania, że Zamawiający posiada uprawienie do zmiany miejsca lokalizacji dzierżawy
kombajnu. Przywoływany przez Zamawiającego §6.II.8) istotnych postanowień umownych
zobowiązuje Zamawiającego jedynie do poinformowania Wydzierżawiającego o zmianie
lokalizacji. Zamawiający zdaje się pośredni wywodzi z przywołanego zapisu prawo do zmiany
miejsca lokalizacji. Jest to jednak wyłącznie jednostronna interpretacja postanowień
umownych zaprezentowana przez Zamawiającego, z którą wykonawca niekoniecznie musi się
zgodzić i w przypadku sporu pomiędzy stronami na etapie realizacji umowy znaczenie tej
klauzuli będzie rozstrzygane przez sąd. Po drugie, skoro Zamawiający przewidywał możliwość
zmiany miejsca lokalizacji przedmiotu dzierżawy, jego obowiązkiem było zawarcie w SIWZ w
sposób jasny, wyraźny i precyzyjny, że przewiduje taką możliwość, zaś wykonawcy winni
uwzględnić to w szacowaniu kosztów realizacji zamówienia. Termin składania oferty w
przedmiotowym postępowaniu upłynął w dniu 9 lipca 2014 r. Zamawiający oświadczył podczas
rozprawy, że od czerwca 2014 r. prowadzony jest w Kompanii Węglowej program
restrukturyzacyjny, w ramach którego przewidziana jest sprzedaż zorganizowanej części
przedsiębiorstwa w postaci oddziału kopalni KWK Bobrek – Centrum. Zamawiający był więc
w posiadaniu informacji o planowanej restrukturyzacji przed upływem terminu składania ofert.
Mógł więc podjąć niezbędne kroki celu uniknięcia zaistniałej sytuacji, chociażby przedłużając
termin składania ofert do czasu podjęcia ostatecznych decyzji przez zarząd Kompanii
Węglowej co do dalszego losu oddziału KWK Bobrek – Centrum, Obarczenia wykonawców
konsekwencjami decyzji biznesowych podjętych przez organy zarządzające Zamawiającego
jest działaniem nieuprawnionym i nie znajduje żadnego uzasadnienia w przepisach ustawy
Pzp.
Należy również podnieść, że w piśmie przesłanym do wykonawców w dniu 10 września 2014
r. Zamawiający w sposób lakoniczny poinformował ich, że po zakończeniu aukcji elektronicznej
i podpisaniu umowy zostanie zmieniona lokalizacja dzierżawy kombajnu ze względów
techniczno – organizacyjnych. Nie wskazał czy zmiana miejsca lokalizacji wiązać się będzie
ze zmianą określonych wymagań zawartych SIWZ. To podczas rozprawy Zamawiający
poinformował Odwołującego, że parametry techniczne wskazane w SIWZ zarówno co do
ściany na której będzie zamontowany kombajn jak i wymagania techniczne co do samego
przedmiotu dzierżawy nie zmieniły się. Wskazał, że parametry techniczne ściany na której
będzie zamontowany kombajn „zawierają” się w parametrach wyjściowych ściany 1a pokład
620 w kopalni KWK Bobrek – Centrum określonych w SIWZ podnosząc jednocześnie, że
gdyby parametry techniczne były inne, to wykonawca mógłby dochodzić swoich praw drogą
sądową. Izba zauważa jednak, że w treści pisma Zamawiającego z dnia 10 września 2014 r.
brak jest powyższych informacji. Zamawiający nie poinformował wykonawców, że nie ulegają
zmianie żadne parametry techniczne określone w SIWZ, a ściana na której będzie
zamontowany kombajn odpowiada parametrom technicznym zawartym w SIWZ. W ocenie
Izby, brak takiej informacji uniemożliwił Odwołującemu przystąpienie do aukcji elektronicznej.
Po drugie, możliwość dochodzenia praw przez wykonawcę na drodze sądowej nie uzasadnia
w żadnej sposób działania niezgodnie z przepisami Pzp. Warto zauważyć, że zgodnie z
zapisami zawartymi w Załączniku nr 1 pkt VII ppkt 16 kary umowne w przypadku
niepomyślnego wyniku testu wydajności z powodu przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego będą naliczane dopiero z upływem trzech miesięcy od przeprowadzenia testu
wydajności. Należy jeszcze raz podkreślić, że skoro Zamawiający już w czerwcu posiadał
informacje o programie restrukturyzacyjnym, jaki będzie przeprowadzony w Kompanii
Węglowej, to brak jest jakichkolwiek przesłanek uzasadniających bezczynność
Zamawiającego w zakresie zmiany treści SIWZ i wskazania w sposób jasny i precyzyjny w
opisie przedmiotu zamówienia, że miejscem dzierżawy kombajnu będzie ściana 1a pokład 620
w oddziale KWK Bobrek – Centrum lub ściana w jakimkolwiek innym oddziale posiadanym
przez Zamawiającego, przy zachowaniu wymagań technicznych wskazanych w załącznikach
do SIWZ. Wykonawcy mieliby wówczas jasność, że winni uwzględnić w wycenie koszty
związane z transportem kombajnu oraz, że ewentualna zmiana miejsca lokalizacji nie będzie
wiązać się ze zmianą parametrów technicznych.
Zarzut naruszenia art. 140 ust. 1 ustawy Pzp
W ocenie Izby powyższy zarzut potwierdził się. Literalna wykładnia przepisu art. 140 ust. 1
ustawy Pzp wskazuje, że zakres świadczenia wykonawcy nie może zostać zmieniony zarówno
przed podpisaniem umowy jak i po jej podpisaniu. Dyspozycja art. 140 ust. 1 nie wprowadza
bowiem żadnej dystynkcji pomiędzy okresem przed czy po podpisaniu umowy. Należy więc
przyjąć, że celem ustawodawcy było objęcie dyspozycją tego przepisu oba okresy. Analizy
wymaga jednak zagadnienie czy zmiana miejsca dostawy przedmiotu zamówienia może być
uznana w świetle art. 140 ust. 1 ustawy Pzp za zmianę zakresu pierwotnie przewidzianego
świadczenia.
Świadczenie jest przedmiotem stosunku zobowiązaniowego, zachowaniem się dłużnika
zgodnym z treścią zobowiązania i polegającym na zadośćuczynieniu interesowi wierzyciela
(W. Czachórski, Zobowiązania..., s. 51). Art. 140 ust. 1 ustawy Pzp pozwala ustalić treść
oświadczenia woli, jakie zamawiający zobowiązany jest złożyć wykonawcy, którego oferta
została wybrana w wyniku przetargu jako najkorzystniejsza. Złożenie tego oświadczenia jest
zarazem świadczeniem (w rozumieniu art. 353 § 2 KC) zamawiającego na rzecz wykonawcy
w ramach stosunku prawnego jaki zostanie nawiązany w wyniku rozstrzygnięcia przetargu.
Jednocześnie przepis ten wyznacza – co do zakresu świadczenia wykonawcy – treść umowy,
która powinna być zawarta przez zamawiającego z wykonawcą. Należy przyjąć, że chodzi w
tym przypadku o normatywne ukształtowanie istotnych elementów stosunku
zobowiązaniowego, którego przedmiotem jest realizacja świadczeń będących uprzednio
przedmiotem zamówienia publicznego i mających być wykonywanymi zgodnie ze SIWZ oraz
złożoną ofertą.
W ocenie Izby, Zamawiający w sposób precyzyjny określił w SIWZ istotne elementy
świadczenia wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą. Elementy
te składają się na zakres świadczenia wykonawcy. Zamawiający określił przedmiot dzierżawy
i parametry techniczne, jakie winien on spełniać, w sposób precyzyjny określił miejsce dostawy
przedmiotu dzierżawy i miejsce montażu przedmiotu dzierżawy wraz z parametrami
technicznymi, w jakich będzie on używany. Należy więc przyjąć, że skoro w SIWZ
Zamawiający w sposób jednoznaczny określił lokalizację przedmiotu dzierżawy oraz miejsce
jego montażu, to były to elementy przedmiotowe istotne przyszłego stosunku
zobowiązaniowego pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, z którym zawarta zostałaby
umowa. Ich zmiana po terminie składania ofert spowodowałaby, że zakres świadczenia
wykonawcy wynikający ze SIWZ niebyły tożsamy z zakresem świadczenia wynikającego z
umowy. Ponadto, w ocenie Izby, zmiana lokalizacji przedmiotu dzierżawy mogłaby wpłynąć na
ostateczną cenę zaproponowaną przez poszczególnych wykonawców za realizację
zamówienia. Wykonawcy bowiem dokonywali wyceny zamówienia przy założeniu, że
przedmiot dzierżawy będzie dostarczony do KWK Bobrek – Centrum, nie zaś KWK Pokój. Nie
można wykluczyć, że zmiana lokalizacji mogłaby wpłynąć na ostateczną wartość ofert
złożonych przez poszczególnych wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 662 §1 KC w zw. z art. 694 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się. Izba stanęła na stanowisku, że brak jest
podstaw do naruszenia przez Zamawiającego powyższych przepisów na tym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący będzie mógł podnosić zarzut
naruszenia powyższych przepisów na etapie realizacji umowy, gdyby po jej zawarciu zaistniały
okoliczności uzasadniające naruszenia 662 §1 KC w zw. z art. 694 KC, nie zaś na etapie
wyboru oferty najkorzystniejszej. Na tym etapie postępowania przetargowego, Izba uznała,
że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp w zakresie niedozwolonej zmiany wymagań
określonych w SIWZ, gdyż jest to dokument określający treść przyszłego stosunku
zobowiązaniowego i którego postanowienia są wiążące zarówno dla Zamawiającego jak i
wykonawców. Jeśliby po podpisaniu umowy doszło do zmiany miejsca przedmiotu dzierżawy
niezgodnie z treścią SIWZ, to dopiero w takich okolicznościach Odwołujący mógłby
ewentualnie podnosić zarzut naruszenia art. 662 §1 KC w zw. z art. 694 KC.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, powoduje, iż w przedmiotowym
stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i
ograniczając je do wysokości 3.600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ………………………………