KIO 1928/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1928/14
WYROK
z dnia 3 października 2014 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2014 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: TORPOL
S.A. (lider konsorcjum), POZBUD T&R S.A.(uczestnik konsorcjum), z siedzibą dla
lidera konsorcjum w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. (lider konsorcjum), DRAGADOS S.A.
(uczestnik konsorcjum), ELECTREN S.A. (uczestnik konsorcjum), z siedziba dla lidera
konsorcjum w Madrycie (Hiszpania) zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: TORPOL S.A. (lider konsorcjum), POZBUD T&R
S.A.(uczestnik konsorcjum), z siedzibą dla lidera konsorcjum w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: TORPOL S.A.
(lider konsorcjum), POZBUD T&R S.A.(uczestnik konsorcjum), z siedzibą dla
lidera konsorcjum w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1928/14
UZASADNIENIE
W dniu 19 września 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2013 r., poz. 907 ze zmianami), dalej jako „ustawa Pzp”, odwołanie złożyli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) TORPOL Spółka Akcyjna
(Lider); POZBUD T&R Spółka Akcyjna (Partner), z siedzibą dla Lidera w Poznaniu.
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego na
prowadzi Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący uzasadniając interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej wskazał,
że złożył w postępowaniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, spełnia
wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a według punktacji przyznanej przez
Zamawiającego znajduje się na szóstej pozycji, co oznacza, że zajmuje najwyższą pozycję
wśród Wykonawców, którzy zgodnie z przekazaną w dniu 09 września 2014 roku informacją
nie zostaną zaproszeni do złożenia ofert. W takiej sytuacji Odwołujący niewątpliwie posiada
interes prawny do wniesienia odwołania, którego celem jest wykazanie:
- wadliwej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez
konsorcjum: Vias y Construcciones S.A. z siedzibą w Hiszpanii, DRAGADOS S.A. z siedzibą
w Hiszpanii oraz ELECTREN S.A. z siedzibą w Hiszpanii, jako „Konsorcjum” lub
„Wykonawca”,
- zaniechania czynności wykluczenia wymienionego Konsorcjum z postępowania
o udzielenie zamówienia.
Jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza podzieli stanowisko Odwołującego, a Konsorcjum
na skutek dokonania legalnej i prawidłowej oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu zostanie wykluczone z postępowania, Odwołujący zostanie zaproszony do
złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołanie wniesiono wobec czynności Zamawiającego polegającej na błędnej
ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie - konsorcjum: Vias y Construcciones S.A., DRAGADOS S.A.
oraz ELECTREN S.A., a w konsekwencji zaniechania wykluczenia Wykonawcy
z postępowania.
Odwołujący złożył odwołanie wobec rozstrzygnięcia w ustawowym dziesięciodniowym
terminie licząc od dnia 09 września 2014 r., dopełniając przy tym pozostałych wymogów
formalnych dla skuteczności złożenia środka ochrony prawnej w postaci odwołania.
Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono:
- naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum: Vias y Construcciones S.A. z siedzibą w Hiszpanii, DRAGADOS
S.A. z siedzibą w Hiszpanii oraz ELECTREN S.A. z siedzibą w Hiszpanii, którzy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia,
- naruszenie przepisu art. 51 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie wśród
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, wymienionego konsorcjum nie
spełniającego warunków udziału w postępowaniu,
- naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum, którzy podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia, gdyż nie załączyli aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego ani innego
właściwego ze względu na miejsce zamieszkania dokumentu dla członka zarządu spółki
ELECTRA S.A. - Pani A. G. L.,
- naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców podczas dokonywania oceny spełniania przez nich warunków
udziału w postępowaniu oraz naruszenie przepisów ustawy Pzp umożliwiając udział
w dalszym etapie postępowania i złożenie oferty wykonawcom podlegającym wykluczeniu;
Z ostrożności procesowej Odwołujący wnosił również zarzuty:
- naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp - poprzez
niezastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w sytuacji, gdy Zamawiający winien był wezwać
wykonawców Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, określonego w sekcji III.2. 3) pkt III ogłoszenia
o zamówienie;
- naruszenie przepisu art. 51 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne dokonanie oceny
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum na skutek, którego
Zamawiający przyznał w/w wykonawcy nieprawidłową - zawyżoną ilość punktów,
a w konsekwencji błędnie uznał, że wykonawca ten kwalifikuje się do grona wykonawców,
którzy zostaną zaproszeni do złożenia ofert,
- naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp - poprzez
niezastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w sytuacji, gdy Zamawiający winien był wezwać
Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia
(art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp);
W uzasadnieniu podniesiono, że Zamawiający pismem z dnia 29 sierpnia 2014 r. za
pomocą poczty elektronicznej przekazał Odwołującemu informację o wynikach spełnienia
warunków udziału wraz ze wskazaniem uzyskanej przez wykonawców punktacji,
zawiadomienie o wykluczeniu jednego z wykonawców (bez znaczenia dla niniejszej sprawy),
informację o wykonawcach, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert.
W dniu 05 września 2014 r. Zamawiający unieważnił swoją „decyzję zawartą w piśmie
z dnia 29.08.2014 o wynikach oceny spełniania warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu”, uzasadniając ją powzięciem informacji o niedopełnieniu przez siebie
obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podczas badania wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu złożonego przez jednego z wykonawców.
Następnie w dniu 09 września 2014 r. Zamawiający ponownie przekazał za pomocą
poczty elektronicznej informację o wynikach spełnienia warunków udziału wraz ze
wskazaniem uzyskanej przez wykonawców punktacji, zawiadomienie o wykluczeniu jednego
z wykonawców (bez znaczenia dla niniejszej sprawy) oraz informację o wykonawcach, którzy
zostaną zaproszeni do składania ofert.
Jak wynika z powyższej informacji, na liście wykonawców zaproszonych do dalszego
udziału w postępowaniu, których Zamawiający zamierza zaprosić do złożenia ofert znajduje
się wykonawca - konsorcjum: Vias y Construcciones S.A., DRAGADOS S.A. i ELECTREN
S.A.
W opinii Odwołującego wykonawca ten podlega wykluczeniu z dwóch powodów:
1. nie spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
2. nie załączył do swojego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego, ani innego właściwego ze względu na
miejsce zamieszkania dokumentu dla członka zarządu spółki ELECTRA S.A. - Pani A. G. L.,
Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III.2. 3 pkt III.) postawił
warunek, że o udzielenie niniejszego zamówienia może ubiegać się wykonawca spełniający
warunki posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. taki który:
1. wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
a) budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) w ramach jednego
zamówienia łącznie 15 km torów na dwutorowej linii kolejowej. Budowa lub przebudowa linii
kolejowej dwutorowej, o której mowa powyżej, ma obejmować co najmniej: nawierzchnię,
podtorze z odwodnieniem, sieć trakcyjną;
b) budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) jednej stacji
kolejowej posiadającej, co najmniej dwa tory główne zasadnicze oraz jeden tor dodatkowy.
Budowa lub przebudowa stacji, o której mowa powyżej, ma obejmować co najmniej:
nawierzchnię, podtorze z odwodnieniem, peron, sieć trakcyjną;
c) budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) co najmniej pięciu
obiektów typu most (kolejowy lub drogowy), wiadukt (kolejowy lub drogowy) lub estakada,
w tym co najmniej jednego obiektu stalowego o ciężarze konstrukcji powyżej 100 ton;
Ustawodawca zdefiniował takie pojęcia jak budowa, przebudowa czy remont w art. 3
ustawy z dnia z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1409). Ilekroć
w ustawie jest mowa o:
- budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego
w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego;
- przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku
których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia
zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są
dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany
granic pasa drogowego;
- remoncie - należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie
budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a nie
stanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów
budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.
W opinii Odwołującego Konsorcjum nie spełnia warunków postawionych przez
Zamawiającego, gdyż na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia wykazał
się robotami budowlanymi nie w zakresie budowy czy przebudowy linii kolejowej, podtorza,
peronów, sieci trakcyjnej, a jedynie robotami budowlanymi, które można zakwalifikować jako
remonty, ewentualnie modernizacje istniejących budowli.
W zakresie większości punktowanych dodatkowo robót Zamawiający również błędnie
zakwalifikował roboty Konsorcjum jako budowę lub przebudowę zamiast modernizacji czy
remontu, co diametralnie zmieniłoby ilość dodatkowych punktów przyznanych Konsorcjum.
W zakresie wymaganego warunku, gdzie Wykonawca winien wykazać się
wykonaniem budową lub przebudową (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) w ramach
jednego zamówienia łącznie 15 km torów na dwutorowej linii kolejowej. Budowa lub
przebudowa linii kolejowej dwutorowej, o której mowa powyżej, powinna obejmować co
najmniej: nawierzchnię, podtorze z odwodnieniem, sieć trakcyjną.
Z treści załączonych przez Konsorcjum referencji, znajdujących się na stronie od 19
do 22 wniosku Konsorcjum, nie wynika aby wykonawca wykonywał budowę lub przebudowę
w rozumieniu Prawa budowlanego. W odniesieniu do opisu najważniejszych robót w punkcie
4 w/w referencji można mówić jedynie o remoncie samej nawierzchni. Wśród czynności tam
wymienionych brak jest informacji o budowie lub przebudowie podtorza. Z treści punktu 4
referencji jednoznacznie wynika modernizacja 39,5 km istniejącej nawierzchni, a wymienione
roboty takie jak „demontaż toru i podsypki, ułożenie nowej nawierzchni łącznie z podsypką
i podkładami (...)” potwierdzają, że Wykonawca wykonywał jedynie modernizację/ remont
istniejącej nawierzchni, której z całą pewnością nie można uznać jako przebudowę podtorza.
W przypadku, gdzie Wykonawca winien był wykazać się budową lub przebudową
stacji, obejmującej co najmniej: nawierzchnię, podtorze z odwodnieniem, peron, sieć
trakcyjną.
W treści kolejnych referencji, znajdujących się na str. 42 - 56 wniosku Konsorcjum,
wynika, że wykonawca wykonywał jedynie remont torów. Już w samej nazwie wskazanego
przez wykonawcę zadania widnieje REMONT TORÓW, a wśród wymienionych robót zostały
wskazane jedynie ,,(...) roboty budowlane polegające na wyremontowaniu torów A i D na
stacji Coimbra B \ „ remont torowiska ”, „przywrócenie do stanu poprzedniego torów A i D”.
Z tabeli najistotniejszych elementów zadania wskazanego przez Konsorcjum na
potwierdzenie spełnienia tego warunku nie wynika, aby można było mówić o budowie lub
przebudowie peronów, którą Wykonawca miał się wykazać (strona 46 wniosku, wiersz 6
tabeli). Z treści opisanych czynności wykonywanych przez Wykonawcę wynika jedynie
remont - „przywrócenie peronów pasażerskich (o charakterystyce podobnej do tej, jaką miały
przed rozbiórką”. Na stronie 56 wniosku, w treści tych samych referencji wskazana została
powierzchnia remontowanych peronów - odpowiednio 30m2 i 20m2. Wielkość takich
powierzchni nie wskazuje na budowę/ przebudowę peronów, a jedynie na ich naprawę
bieżącą. Gdyby wykonawca wykonał budowę/ przebudowę peronów wielkość tych
powierzchni byłaby znacząco większa - kilkaset metrów kwadratowych. Potwierdzają to
przepisy zarówno polskie jak i unijne, m.in. Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki
Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 151, poz, 987 ze zm.),
uwzględniające przepisy UE w § 98 określa obiekty do obsługi podróżnych. Zakładając
nawet różne przepisy, szczególne obowiązujące w Portugalii, gdzie wykonywane było
opisane w referencjach Wykonawcy zadanie, wielkości powierzchni w ramach przebudowy
peronu musiałby wynosić znacznie więcej niż odpowiedni 20 czy 30 metrów kwadratowych.
Odnośnie warunku, gdzie Wykonawca miał się wykazać budową/ przebudową sieci
trakcyjnej natomiast z tabeli najistotniejszych elementów referencji na stronie 48 wniosku
jednoznacznie wynika, że jedynie wykonawca wykonał jedynie „monitorowanie i ewentualną
korektą sieci trakcyjnej na skutek przeprowadzonego remontu".
W wykazie dodatkowo wykonanych robót, o których mowa w sekcji IV. 1.2. pkt 2a)
i 2b) ogłoszenia o zamówienia Konsorcjum nie wykazało się budową ani przebudową
podtorza z odwodnieniem w zakresie robót wskazanych w pozycjach od 1 do 10 wykazu.
Z treści referencji potwierdzających wykonanie tych robót nie wynika aby wykonywane były
roboty polegające na przebudowie podtorza oraz sieci trakcyjnej. Z treści referencji wynika
również, że większość robót była realizowana w ramach remontu lub modernizacji a nie
budowy czy przebudowy. Potwierdzają to następujące karty z wniosku Konsorcjum
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - m.in. strona 133, 135, 154, 166-167, 170-171,
184, 195,210-211,223,236, 240, 463,483.
W celu wykazania, że brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 24 ustawy Pzp, Wykonawca miał przedłożyć wraz z wnioskiem aktualną
informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8,
ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków.
W przypadku Wykonawcy mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8, 10 i 11 ustawy mają miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, Wykonawca składa w odniesieniu do nich
zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania
dotyczące niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5 - 8, 10 i 11
ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków, z tym, że w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się
takich zaświadczeń - zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone
przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób lub przed notariuszem.
Wykonawca – Konsorcjum nie załączył do swojego wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego, ani innego
właściwego ze względu na miejsce zamieszkania dokumentu dla członka zarządu spółki
ELECTRA S.A. - Pani A. G. L.. Zamawiający nie wezwał Konsorcjum do uzupełnienie
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego, ani innego właściwego ze względu na
miejsce zamieszkania dokumentu dla członka zarządu spółki ELECTRA S.A. - Pani A. G. L. .
W związku z tym, z naruszeniem przepisu art. 24 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający
bezpodstawnie uznał, że brak jest podstaw wykluczenia Konsorcjum
i bezprawnie zaniechał wezwania Konsorcjum do uzupełnienia wymienionego dokumentu
a w konsekwencji bezprawnie zaniechał wykluczenia Konsorcjum z postępowania,.
W kontekście przedstawionych zarzutów i związku podniesioną argumentacją
Odwołujący wnosił o uznanie, że Konsorcjum podlega wykluczeniu z postępowania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 09 września 2014 r. w zakresie
informacji o wykonawcach, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert,
2) dokonania ponownej oceny wniosku Konsorcjum,
3) wykluczenia Konsorcjum w związku z nie spełnieniem warunku wiedzy
i doświadczenia.
Z ostrożności procesowej, na wypadek nie podzielenia przez Krajową Izbę
Odwoławczą argumentacji Odwołującego w zakresie podstaw wykluczenia Konsorcjum jako
nie spełniającego warunku wiedzy i doświadczenia, Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 09 września 2014 r. w zakresie
informację o wykonawcach, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert,
2) dokonania ponownej oceny wniosku Konsorcjum oraz zastosowania się do
obowiązku zawartego w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie dokumentów na
potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
poprzez uzupełnienie aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego lub innego
właściwego ze względu na miejsce zamieszkania dokumentu, dla członka zarządu spółki
ELECTRA S.A. - Pani A. G. L. oraz na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez uzupełnienie dokumentów
potwierdzających spełnianie przez Konsorcjum warunku wiedzy i doświadczenia,
3) dokonania ponownej oceny wniosku Konsorcjum i prawidłowego przeliczenia
dodatkowych punktów przyznawanych przez Zamawiającego z pominięciem tych zamówień,
którymi wykazało się Konsorcjum, a które nie odpowiadają warunkom postawionym przez
Zamawiającego w ogłoszenie o zamówieniu sekcja IV. 1.2).
W dniu 26 września 2014 roku do postępowania odwoławczego przystąpienie po
stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
– konsorcjum: VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. (lider konsorcjum), DRAGADOS S.A.
(uczestnik konsorcjum), ELECTREN S.A. (uczestnik konsorcjum), z siedziba dla lidera
konsorcjum w Madrycie (Hiszpania). Izba uznała, iż przystąpienie spełnia wymogi formalne
i jest skuteczne. Konsorcjum wnosiło o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 1 października 2014 roku Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie wraz z dowodami, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, wniosków
złożonych w postępowaniu, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet
materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny
wniosków, w tym nieprawidłowe przyznanie punktacji, a także skierowanie zaproszenia do
złożenia oferty do Przystępującego, co oznaczać może potencjalne stwierdzenie naruszenia
w tym zakresie przepisów ustawy Pzp, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania
zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie uznała je w całości za niezasadne.
W zakresie zarzutu niewykluczenia przez Zamawiającego z postępowania
Przystępującego z powodu braku załączenia przez niego do wniosku aktualnej informacji
z Krajowego Rejestru Karnego ani innego właściwego ze względu na miejsce zamieszkania
dokumentu dla Pani A. G. L., w pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), jasno i precyzyjnie wskazują
jakiego rodzaju dokumenty mogą być składane w postępowaniu.
§ 4 ust. 1 ww. rozporządzenia stanowi, że jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których
mowa w pkt 5 [aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4–8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo składania ofert]; i 7 [w przypadku zamówień innych niż zamówienia,
o których mowa w art. 131a ust. 1 i art. 132 ust. 1 ustawy, aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy, wystawionej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert] – składa
zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania
albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4–8, 10 i 11 ustawy;
§ 4 ust. 3 przywołanego rozporządzenia stanowi, iż jeżeli w kraju miejsca
zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je
dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby uprawnione do
reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju miejsca
zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania,
lub przed notariuszem. Przepis ust. 2 stosuje się odpowiednio.
W tym miejscu konieczne jest odniesienie się do treści przepisu art. 24 ust. 1 pkt 4-8
oraz 10 i 11 ustawy Pzp. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, nakłada bowiem na
zamawiającego obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawców (osoby fizyczne,
spółki jawne (wspólnika), spółki partnerskie (partnera lub członka zarządu), spółki
komandytowe oraz spółki komandytowo-akcyjne (komplementariusza), osoby prawne
(urzędującego członka organu zarządzającego), których prawomocnie skazano za
przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo
przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi
gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych,
a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo
związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
Natomiast przepis art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Pzp, nakłada na zamawiającego
obowiązek wykluczenia wykonawców: 10) będących osobami fizycznymi, które prawomocnie
skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012
r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew
przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769) – przez okres 1 roku od
dnia uprawomocnienia się wyroku; 11) będących spółką jawną, spółką partnerską, spółką
komandytową, spółką komandytowo-akcyjną lub osobą prawną, których odpowiednio
wspólnika, partnera, członka zarządu, komplementariusza lub urzędującego członka organu
zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10
ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy
cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej –
przez okres 1 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stoi na stanowisku, iż w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy
w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawcy zagraniczni,
którzy mają swoją siedzibę poza granicami RP, lub szeroko rozumiane osoby zarządzające,
które mają miejsce zamieszkania poza granicami RP - mają obowiązek złożyć dokument lub
dokumenty wystawione w kraju, w którym (wykonawca) ma siedzibę lub (osoba) miejsce
zamieszkania lub zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego
miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4–8, 10 i 11 ustawy Pzp.
Odnosząc powyższe rozważania natury ogólnej do przedmiotu sporu w niniejszej
sprawie, Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, iż Pani A. G. L. pełni funkcje
zarządcze w spółce Electren S.A., dlatego też konieczne jest przedłożenie stosownego
zaświadczenia z KRK dla tej osoby w zakresie informacji, o których mowa
w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10-11.
Izba ustaliła, że z odpisu załączonego do wniosku Przystępującego bezsprzecznie
wynika, że Pani A. G. L. co prawda nominalnie wymieniona została jako członek zarządu
spółki pełniący funkcję sekretarza. Jednakże w obliczu dowodów przedłożonych na
rozprawie (oświadczenie urzędnika Rejestru Handlowego w Madrycie, wypisu z Rejestru z
28.01.2014 r. oraz oświadczenia członka zarządu spółki Electren S.A. złożonego przed
notariuszem) za wiarygodne należy uznać wyjaśnienia poczynione przez Przystępującego,
że osoba ta nie jest urzędującym członkiem zarządu. W tym miejscu zwrócić należy uwagę,
że takich sytuacjach zawsze liczyć trzeba się z różnicą występującą pomiędzy
poszczególnymi porządkami prawnymi obowiązującymi w krajach, z których pochodzą
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia. W stanie faktycznym tej sprawy
wykonawca, którego oferta została zakwestionowana, przedłożył zaświadczenia dotyczące
niekaralności wyłącznie stałych przedstawicieli (osób) wchodzących w skład jego organu
zarządzającego. Wykonawca będący stałym uczestnikiem postępowań o udzielenie
zamówień publicznych taką praktykę stosował od lat, natomiast Odwołujący nie przedstawił
żadnych dowodów, które potwierdziłyby że takie zachowanie zostało ocenione jako
nieprawidłowe. W prawie polskim nie występuje stanowisko sekretarza spółki. Ocenić zatem
należało, jakie obowiązki wykonuje sekretarz spółki i czy wykonywanie tych czynności
można uznać za działania przynależne członkom zarządu w rozumieniu regulacji prawa
polskiego. Skoro zaś obowiązki sekretarza sprowadzają się do czynności organizacyjno-
technicznych wspierających zarząd, to uznać należało, iż Pani A. G. L. nie jest urzędującym
członkiem organu zarządzającego, o którym stanowi przepis art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
w związku z czym dla tej osoby nie musiała być złożona informacja
o niekaralności z hiszpańskiego KRK, potwierdzająca stan na dzień składania wniosków
o dopuszczenie.
Ocena braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania kończy się na
poziomie urzędujących członków organu zarządzającego tej osoby prawnej, która jest
wykonawcą w postępowaniu. Przepisu art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie można poddawać
takiej wykładni, która prowadziłaby do nałożenia na wykonawców pochodzących spoza
terytorium Polski, tylko z racji różnic w porządkach prawnych, dalej idących wymagań niż
względem wykonawców krajowych. Takiej wykładni nie dałoby się bowiem pogodzić nie tylko
z treścią komentowanego przepisu, ale przede wszystkim z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp zasadą zachowania uczciwej i równej konkurencji pomiędzy wykonawcami
w postępowaniu o zamówienie publiczne.
W toku rozprawy przed Izbą Odwołujący wycofał zarzut braku wykazania spełniania
przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
określonego przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III. 2. 3. Pkt III 1a), tj.
wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków (…) budowy
lub przebudowy (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w ramach jednego zamówienia
łącznie 15 km torów na dwutorowej linii kolejowej obejmującej co najmniej nawierzchnię,
podtorze z odwodnieniem i sieć trakcyjną w stosunku do pozycji ujętej przez
Przystępującego w wykazie robót pod numerem 1, tj. do zadania „Budowa odgałęzienia
Castelbisbal/Papiol-Mollet Santfost”. W związku ze złożeniem oświadczenia przez
Odwołującego, zarzut ten w przywołanym powyżej zakresie, nie był przez Izbę
rozpoznawany.
Odwołujący podnosił, że Przystępujący nie wykazał również niezbędnej wiedzy
i doświadczenia w przypadku warunku określonego w sekcji III. 2. 3. Pkt III 1b), tj. wykonania
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków (…) budowy lub
przebudowy (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) jednej stacji kolejowej posiadającej co
najmniej dwa tory główne zasadnicze oraz jeden tor dodatkowy. Budowa lub przebudowa
stacji miała obejmować co najmniej nawierzchnię, podtorze z odwodnieniem i sieć trakcyjną.
We wniosku Przystępującego warunek ten wykazany był przy pomocy pozycji ujętej
w wykazie robót pod numerem 2: „Linia Północna – pododcinek 2.4. remont torów A i D na
stacji Coimbra”. Zdaniem Odwołującego zadanie dotyczyło robót remontowych oraz nie
wykonano budowy lub przebudowy peronów oraz sieci trakcyjnej.
Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego oraz wyjaśnień Stron
i Uczestnika postępowania odwoławczego, zarzut ten nie znalazł udowodniony przez
Odwołującego.
Przede wszystkim dostrzeżenia wymaga, iż w zakresie postawionego zarzutu nie
może mieć decydującego znaczenia nazwa zadania. Jak słusznie zauważył Zamawiający
decydujące znaczenie, przy ocenie każdej pozycji ujętej w wykazie robót, winien mieć zakres
robót rzeczywiście przez danego wykonawcę wykonanych. Wynikający ze stron 44-56
wniosku Przystępującego zakres robót, niezbicie w ocenie składu orzekającego Izby
wskazuje, iż wykonywane prace nosiły charakter przebudowy istniejącego obiektu, nastąpiła
bowiem zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego.
Wykonano bowiem nowe rozjazdy (strona 43 wniosku), ułożono tory na podkładach
dwublokowych, dostosowano sieć trakcyjną do nowej sytuacji, w szczególności w obszarze
wymienionych rozjazdów, odbudowano, wykonano wykop, roboty ziemne i zabudowano
przejście podziemne, ulepszono istniejący system odwodnienia, konkretnie przez
zbudowanie nowego odwodnienia wzdłużnego i kolektora poprzecznego. Powyższe
potwierdzają także złożone przez Przystępującego na rozprawie: wyciąg z dokumentacji
projektowej wraz z tłumaczeniem oraz dokumentacja fotograficzna. Dokumentacja
fotograficzna dowodzi, iż na zadaniu nie nastąpiło odtworzenie stanu pierwotnego peronów,
jak zarzucał Odwołujący ale miała miejsce całkowita wymiana nawierzchni i jej przebudowa
w innej technice, co wynika także ze złożonej dokumentacji projektowej. Po analizie
przedstawionych dokumentów oraz materiałów znajdujących się we wniosku o dopuszczenie
Przystępującego, Izba uznała, że całość zadania nosi znamiona przebudowy obiektu
budowlanego z towarzyszącą infrastrukturą i była wystarczająca do wykazania się
niezbędnym doświadczeniem i wiedzą przez wykonawcę składającego wniosek.
W przypadku zarzutu wskazującego na dokonanie przez Zamawiającego
nieprawidłowej oceny wniosku Przystępującego w zakresie wykazu dodatkowych robót
i przyznaniu konsorcjum zawyżonej punktacji w pozycjach tego wykazu od 1 do 10, Izba nie
podzieliła stanowiska Odwołującego.
Odwołujący w zdecydowanej większości przypadków zarzucał brak wykonania prac
w podtorzu z odwodnieniem i brak robót w zakresie sieci trakcyjnej.
Dostrzeżenia niewątpliwie wymaga, iż kwestionowane zadania wykonywane były
w większości na liniach kolejowych projektowanych do prędkości między 160 a 350 km/h.
Słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, iż wykonywanie tego typu prac
zawsze uwzględnia roboty w podtorzu i odwodnienie. Podobnie sytuacja wygląda
w przypadku budowy nowej linii metra czy też terminala portowego. Jeżeli zaś, jak twierdził
Odwołujący, konsorcjum wykonywało prace na zastanym podtorzu, to na powyższą
okoliczność winien był przedłożyć jakikolwiek materiał dowodowy, czego nie uczynił.
Wszystkie prace ujęte w wykazie Przystępującego realizowane były w ramach kontraktów
publicznych, a więc dostęp do informacji na ich temat nie jest wysoce utrudniony. Na wielu
z przywołanych w odwołaniu stronach z referencjami znajduje się potwierdzenie, że zadanie
zawiera wszystkie niezbędne elementy, aby dany wykonawca mógł uzyskać maksymalną
punktację. Jako przykład wybiórczego traktowania zgromadzonych dokumentów przez
Odwołującego posłużyć może pozycja 9 wykazu robót dodatkowych, gdzie w ramach
kontraktu wykonano: opracowanie projektu, (…), roboty okołotorowe (pozyskanie terenów,
roboty ziemne, niwelacja terenu, konstrukcje ceglane, budynki, przezbrojenia); budowę
tunelu i podtorza zewnętrznego, na wylotach tunelu; urządzenia kolejowe (elektryfikacja,
sygnalizacja, teletransmisja, wyposażenie tunelów). Jasno w referencji wskazano, w opisie
wykonanych prac, że tunel posiada system odwodnienia.
Trudno też nie zauważyć, iż zadnia dotyczyły budowy nowych odcinków tras
kolejowych, nowej linii metra, czy też nowego terminala lotniczego.
Końcowo zauważyć należy, iż wymienione przez Odwołującego w odwołaniu strony
463,483 wniosku Przystępującego nie odnoszą się do pozycji wykazu robót dodatkowych od
1 do 10. Referencje znajdujące się na tych stronach dotyczą pozycji 29 i 32 z wykazu.
Odwołujący natomiast, zdaniem Izby, w sposób wyraźny zakwestionował jedynie pozycje 1
do 10 wykazu. Trudno bowiem za zarzut uznać wymienienie stosunkowo dużej liczby stron
z wniosku Przystępującego bez bardziej szczegółowego określenia, jakiego rodzaju
niedoskonałości dany wniosek na przywołanych stronach posiada, zwłaszcza że
uzasadnienie odwołania referuje w większości do braku robót w podtorzu z odwodnieniem,
a referencje ze stron 463, 483 dotyczą robót na sieci trakcyjnej. Z tych powodów Izba uznała,
iż Odwołujący w danym zakresie nie sformułował zarzutu, który mógłby zostać przez Izbę
rozpoznany.
Na marginesie przychylić należy się również do argumentacji Zamawiającego
i Przystępującego w zakresie funkcji, jaką pełni wykaz robót oraz referencje. Te ostatnie
składane są w celu potwierdzenia, że wymienione w wykazie roboty wykonane zostały
w sposób należyty. Właściwe oświadczenie wykonawcy, które podlegać powinno ocenie
Zamawiającego w zakresie poziomu spełniania warunku udziału w postępowaniu znajduje
się w wykazie robót. Przedkładane przez wykonawców wraz z ofertą referencje w przypadku
robót budowlanych stanowić mają dokument potwierdzający, iż wskazane w wykazie roboty
budowlane zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone. Treść tychże dokumentów nie musi jednak powielać informacji zawartych
w oświadczeniu wykonawcy, jakim jest wykaz. Może być ona jedynie pomocna w ocenie ich
wiarygodności. Jak już zaznaczono, całkowicie bowiem odmienny jest cel i znaczenie
powyższych dokumentów, jak również całkowicie odrębne podmioty są ich wystawcą. Nie
ulega wątpliwości, iż dokumenty referencyjne składane wraz z wykazem są dokumentami
abstrakcyjnymi, będącymi oświadczeniami wiedzy niezwiązanymi z konkretnym
postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego. Nie muszą one tym samym wiernie
odzwierciedlać wymagań Zamawiającego sformułowanych w treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz SIWZ, a mają one jedynie wykazać fakt wykonania danych robót budowlanych
w sposób należyty.
Mając na uwadze powyższe, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów
wymienionych przez Odwołującego w petitum odwołania i orzekła jak w sentencji.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie,
a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć wpływu na wynik
postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 3 października 2014 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2014 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: TORPOL
S.A. (lider konsorcjum), POZBUD T&R S.A.(uczestnik konsorcjum), z siedzibą dla
lidera konsorcjum w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. (lider konsorcjum), DRAGADOS S.A.
(uczestnik konsorcjum), ELECTREN S.A. (uczestnik konsorcjum), z siedziba dla lidera
konsorcjum w Madrycie (Hiszpania) zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: TORPOL S.A. (lider konsorcjum), POZBUD T&R
S.A.(uczestnik konsorcjum), z siedzibą dla lidera konsorcjum w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: TORPOL S.A.
(lider konsorcjum), POZBUD T&R S.A.(uczestnik konsorcjum), z siedzibą dla
lidera konsorcjum w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1928/14
UZASADNIENIE
W dniu 19 września 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2013 r., poz. 907 ze zmianami), dalej jako „ustawa Pzp”, odwołanie złożyli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) TORPOL Spółka Akcyjna
(Lider); POZBUD T&R Spółka Akcyjna (Partner), z siedzibą dla Lidera w Poznaniu.
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego na
prowadzi Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący uzasadniając interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej wskazał,
że złożył w postępowaniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, spełnia
wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a według punktacji przyznanej przez
Zamawiającego znajduje się na szóstej pozycji, co oznacza, że zajmuje najwyższą pozycję
wśród Wykonawców, którzy zgodnie z przekazaną w dniu 09 września 2014 roku informacją
nie zostaną zaproszeni do złożenia ofert. W takiej sytuacji Odwołujący niewątpliwie posiada
interes prawny do wniesienia odwołania, którego celem jest wykazanie:
- wadliwej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez
konsorcjum: Vias y Construcciones S.A. z siedzibą w Hiszpanii, DRAGADOS S.A. z siedzibą
w Hiszpanii oraz ELECTREN S.A. z siedzibą w Hiszpanii, jako „Konsorcjum” lub
„Wykonawca”,
- zaniechania czynności wykluczenia wymienionego Konsorcjum z postępowania
o udzielenie zamówienia.
Jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza podzieli stanowisko Odwołującego, a Konsorcjum
na skutek dokonania legalnej i prawidłowej oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu zostanie wykluczone z postępowania, Odwołujący zostanie zaproszony do
złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołanie wniesiono wobec czynności Zamawiającego polegającej na błędnej
ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie - konsorcjum: Vias y Construcciones S.A., DRAGADOS S.A.
oraz ELECTREN S.A., a w konsekwencji zaniechania wykluczenia Wykonawcy
z postępowania.
Odwołujący złożył odwołanie wobec rozstrzygnięcia w ustawowym dziesięciodniowym
terminie licząc od dnia 09 września 2014 r., dopełniając przy tym pozostałych wymogów
formalnych dla skuteczności złożenia środka ochrony prawnej w postaci odwołania.
Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono:
- naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum: Vias y Construcciones S.A. z siedzibą w Hiszpanii, DRAGADOS
S.A. z siedzibą w Hiszpanii oraz ELECTREN S.A. z siedzibą w Hiszpanii, którzy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia,
- naruszenie przepisu art. 51 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie wśród
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, wymienionego konsorcjum nie
spełniającego warunków udziału w postępowaniu,
- naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum, którzy podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia, gdyż nie załączyli aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego ani innego
właściwego ze względu na miejsce zamieszkania dokumentu dla członka zarządu spółki
ELECTRA S.A. - Pani A. G. L.,
- naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców podczas dokonywania oceny spełniania przez nich warunków
udziału w postępowaniu oraz naruszenie przepisów ustawy Pzp umożliwiając udział
w dalszym etapie postępowania i złożenie oferty wykonawcom podlegającym wykluczeniu;
Z ostrożności procesowej Odwołujący wnosił również zarzuty:
- naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp - poprzez
niezastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w sytuacji, gdy Zamawiający winien był wezwać
wykonawców Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, określonego w sekcji III.2. 3) pkt III ogłoszenia
o zamówienie;
- naruszenie przepisu art. 51 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne dokonanie oceny
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum na skutek, którego
Zamawiający przyznał w/w wykonawcy nieprawidłową - zawyżoną ilość punktów,
a w konsekwencji błędnie uznał, że wykonawca ten kwalifikuje się do grona wykonawców,
którzy zostaną zaproszeni do złożenia ofert,
- naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp - poprzez
niezastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w sytuacji, gdy Zamawiający winien był wezwać
Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia
(art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp);
W uzasadnieniu podniesiono, że Zamawiający pismem z dnia 29 sierpnia 2014 r. za
pomocą poczty elektronicznej przekazał Odwołującemu informację o wynikach spełnienia
warunków udziału wraz ze wskazaniem uzyskanej przez wykonawców punktacji,
zawiadomienie o wykluczeniu jednego z wykonawców (bez znaczenia dla niniejszej sprawy),
informację o wykonawcach, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert.
W dniu 05 września 2014 r. Zamawiający unieważnił swoją „decyzję zawartą w piśmie
z dnia 29.08.2014 o wynikach oceny spełniania warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu”, uzasadniając ją powzięciem informacji o niedopełnieniu przez siebie
obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podczas badania wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu złożonego przez jednego z wykonawców.
Następnie w dniu 09 września 2014 r. Zamawiający ponownie przekazał za pomocą
poczty elektronicznej informację o wynikach spełnienia warunków udziału wraz ze
wskazaniem uzyskanej przez wykonawców punktacji, zawiadomienie o wykluczeniu jednego
z wykonawców (bez znaczenia dla niniejszej sprawy) oraz informację o wykonawcach, którzy
zostaną zaproszeni do składania ofert.
Jak wynika z powyższej informacji, na liście wykonawców zaproszonych do dalszego
udziału w postępowaniu, których Zamawiający zamierza zaprosić do złożenia ofert znajduje
się wykonawca - konsorcjum: Vias y Construcciones S.A., DRAGADOS S.A. i ELECTREN
S.A.
W opinii Odwołującego wykonawca ten podlega wykluczeniu z dwóch powodów:
1. nie spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
2. nie załączył do swojego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego, ani innego właściwego ze względu na
miejsce zamieszkania dokumentu dla członka zarządu spółki ELECTRA S.A. - Pani A. G. L.,
Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III.2. 3 pkt III.) postawił
warunek, że o udzielenie niniejszego zamówienia może ubiegać się wykonawca spełniający
warunki posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. taki który:
1. wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
a) budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) w ramach jednego
zamówienia łącznie 15 km torów na dwutorowej linii kolejowej. Budowa lub przebudowa linii
kolejowej dwutorowej, o której mowa powyżej, ma obejmować co najmniej: nawierzchnię,
podtorze z odwodnieniem, sieć trakcyjną;
b) budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) jednej stacji
kolejowej posiadającej, co najmniej dwa tory główne zasadnicze oraz jeden tor dodatkowy.
Budowa lub przebudowa stacji, o której mowa powyżej, ma obejmować co najmniej:
nawierzchnię, podtorze z odwodnieniem, peron, sieć trakcyjną;
c) budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) co najmniej pięciu
obiektów typu most (kolejowy lub drogowy), wiadukt (kolejowy lub drogowy) lub estakada,
w tym co najmniej jednego obiektu stalowego o ciężarze konstrukcji powyżej 100 ton;
Ustawodawca zdefiniował takie pojęcia jak budowa, przebudowa czy remont w art. 3
ustawy z dnia z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1409). Ilekroć
w ustawie jest mowa o:
- budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego
w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego;
- przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku
których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia
zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są
dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany
granic pasa drogowego;
- remoncie - należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie
budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a nie
stanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów
budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.
W opinii Odwołującego Konsorcjum nie spełnia warunków postawionych przez
Zamawiającego, gdyż na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia wykazał
się robotami budowlanymi nie w zakresie budowy czy przebudowy linii kolejowej, podtorza,
peronów, sieci trakcyjnej, a jedynie robotami budowlanymi, które można zakwalifikować jako
remonty, ewentualnie modernizacje istniejących budowli.
W zakresie większości punktowanych dodatkowo robót Zamawiający również błędnie
zakwalifikował roboty Konsorcjum jako budowę lub przebudowę zamiast modernizacji czy
remontu, co diametralnie zmieniłoby ilość dodatkowych punktów przyznanych Konsorcjum.
W zakresie wymaganego warunku, gdzie Wykonawca winien wykazać się
wykonaniem budową lub przebudową (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) w ramach
jednego zamówienia łącznie 15 km torów na dwutorowej linii kolejowej. Budowa lub
przebudowa linii kolejowej dwutorowej, o której mowa powyżej, powinna obejmować co
najmniej: nawierzchnię, podtorze z odwodnieniem, sieć trakcyjną.
Z treści załączonych przez Konsorcjum referencji, znajdujących się na stronie od 19
do 22 wniosku Konsorcjum, nie wynika aby wykonawca wykonywał budowę lub przebudowę
w rozumieniu Prawa budowlanego. W odniesieniu do opisu najważniejszych robót w punkcie
4 w/w referencji można mówić jedynie o remoncie samej nawierzchni. Wśród czynności tam
wymienionych brak jest informacji o budowie lub przebudowie podtorza. Z treści punktu 4
referencji jednoznacznie wynika modernizacja 39,5 km istniejącej nawierzchni, a wymienione
roboty takie jak „demontaż toru i podsypki, ułożenie nowej nawierzchni łącznie z podsypką
i podkładami (...)” potwierdzają, że Wykonawca wykonywał jedynie modernizację/ remont
istniejącej nawierzchni, której z całą pewnością nie można uznać jako przebudowę podtorza.
W przypadku, gdzie Wykonawca winien był wykazać się budową lub przebudową
stacji, obejmującej co najmniej: nawierzchnię, podtorze z odwodnieniem, peron, sieć
trakcyjną.
W treści kolejnych referencji, znajdujących się na str. 42 - 56 wniosku Konsorcjum,
wynika, że wykonawca wykonywał jedynie remont torów. Już w samej nazwie wskazanego
przez wykonawcę zadania widnieje REMONT TORÓW, a wśród wymienionych robót zostały
wskazane jedynie ,,(...) roboty budowlane polegające na wyremontowaniu torów A i D na
stacji Coimbra B \ „ remont torowiska ”, „przywrócenie do stanu poprzedniego torów A i D”.
Z tabeli najistotniejszych elementów zadania wskazanego przez Konsorcjum na
potwierdzenie spełnienia tego warunku nie wynika, aby można było mówić o budowie lub
przebudowie peronów, którą Wykonawca miał się wykazać (strona 46 wniosku, wiersz 6
tabeli). Z treści opisanych czynności wykonywanych przez Wykonawcę wynika jedynie
remont - „przywrócenie peronów pasażerskich (o charakterystyce podobnej do tej, jaką miały
przed rozbiórką”. Na stronie 56 wniosku, w treści tych samych referencji wskazana została
powierzchnia remontowanych peronów - odpowiednio 30m2 i 20m2. Wielkość takich
powierzchni nie wskazuje na budowę/ przebudowę peronów, a jedynie na ich naprawę
bieżącą. Gdyby wykonawca wykonał budowę/ przebudowę peronów wielkość tych
powierzchni byłaby znacząco większa - kilkaset metrów kwadratowych. Potwierdzają to
przepisy zarówno polskie jak i unijne, m.in. Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki
Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 151, poz, 987 ze zm.),
uwzględniające przepisy UE w § 98 określa obiekty do obsługi podróżnych. Zakładając
nawet różne przepisy, szczególne obowiązujące w Portugalii, gdzie wykonywane było
opisane w referencjach Wykonawcy zadanie, wielkości powierzchni w ramach przebudowy
peronu musiałby wynosić znacznie więcej niż odpowiedni 20 czy 30 metrów kwadratowych.
Odnośnie warunku, gdzie Wykonawca miał się wykazać budową/ przebudową sieci
trakcyjnej natomiast z tabeli najistotniejszych elementów referencji na stronie 48 wniosku
jednoznacznie wynika, że jedynie wykonawca wykonał jedynie „monitorowanie i ewentualną
korektą sieci trakcyjnej na skutek przeprowadzonego remontu".
W wykazie dodatkowo wykonanych robót, o których mowa w sekcji IV. 1.2. pkt 2a)
i 2b) ogłoszenia o zamówienia Konsorcjum nie wykazało się budową ani przebudową
podtorza z odwodnieniem w zakresie robót wskazanych w pozycjach od 1 do 10 wykazu.
Z treści referencji potwierdzających wykonanie tych robót nie wynika aby wykonywane były
roboty polegające na przebudowie podtorza oraz sieci trakcyjnej. Z treści referencji wynika
również, że większość robót była realizowana w ramach remontu lub modernizacji a nie
budowy czy przebudowy. Potwierdzają to następujące karty z wniosku Konsorcjum
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - m.in. strona 133, 135, 154, 166-167, 170-171,
184, 195,210-211,223,236, 240, 463,483.
W celu wykazania, że brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 24 ustawy Pzp, Wykonawca miał przedłożyć wraz z wnioskiem aktualną
informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8,
ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków.
W przypadku Wykonawcy mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8, 10 i 11 ustawy mają miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, Wykonawca składa w odniesieniu do nich
zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania
dotyczące niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5 - 8, 10 i 11
ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków, z tym, że w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się
takich zaświadczeń - zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone
przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób lub przed notariuszem.
Wykonawca – Konsorcjum nie załączył do swojego wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego, ani innego
właściwego ze względu na miejsce zamieszkania dokumentu dla członka zarządu spółki
ELECTRA S.A. - Pani A. G. L.. Zamawiający nie wezwał Konsorcjum do uzupełnienie
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego, ani innego właściwego ze względu na
miejsce zamieszkania dokumentu dla członka zarządu spółki ELECTRA S.A. - Pani A. G. L. .
W związku z tym, z naruszeniem przepisu art. 24 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający
bezpodstawnie uznał, że brak jest podstaw wykluczenia Konsorcjum
i bezprawnie zaniechał wezwania Konsorcjum do uzupełnienia wymienionego dokumentu
a w konsekwencji bezprawnie zaniechał wykluczenia Konsorcjum z postępowania,.
W kontekście przedstawionych zarzutów i związku podniesioną argumentacją
Odwołujący wnosił o uznanie, że Konsorcjum podlega wykluczeniu z postępowania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 09 września 2014 r. w zakresie
informacji o wykonawcach, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert,
2) dokonania ponownej oceny wniosku Konsorcjum,
3) wykluczenia Konsorcjum w związku z nie spełnieniem warunku wiedzy
i doświadczenia.
Z ostrożności procesowej, na wypadek nie podzielenia przez Krajową Izbę
Odwoławczą argumentacji Odwołującego w zakresie podstaw wykluczenia Konsorcjum jako
nie spełniającego warunku wiedzy i doświadczenia, Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 09 września 2014 r. w zakresie
informację o wykonawcach, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert,
2) dokonania ponownej oceny wniosku Konsorcjum oraz zastosowania się do
obowiązku zawartego w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie dokumentów na
potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
poprzez uzupełnienie aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego lub innego
właściwego ze względu na miejsce zamieszkania dokumentu, dla członka zarządu spółki
ELECTRA S.A. - Pani A. G. L. oraz na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez uzupełnienie dokumentów
potwierdzających spełnianie przez Konsorcjum warunku wiedzy i doświadczenia,
3) dokonania ponownej oceny wniosku Konsorcjum i prawidłowego przeliczenia
dodatkowych punktów przyznawanych przez Zamawiającego z pominięciem tych zamówień,
którymi wykazało się Konsorcjum, a które nie odpowiadają warunkom postawionym przez
Zamawiającego w ogłoszenie o zamówieniu sekcja IV. 1.2).
W dniu 26 września 2014 roku do postępowania odwoławczego przystąpienie po
stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
– konsorcjum: VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. (lider konsorcjum), DRAGADOS S.A.
(uczestnik konsorcjum), ELECTREN S.A. (uczestnik konsorcjum), z siedziba dla lidera
konsorcjum w Madrycie (Hiszpania). Izba uznała, iż przystąpienie spełnia wymogi formalne
i jest skuteczne. Konsorcjum wnosiło o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 1 października 2014 roku Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie wraz z dowodami, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, wniosków
złożonych w postępowaniu, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet
materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny
wniosków, w tym nieprawidłowe przyznanie punktacji, a także skierowanie zaproszenia do
złożenia oferty do Przystępującego, co oznaczać może potencjalne stwierdzenie naruszenia
w tym zakresie przepisów ustawy Pzp, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania
zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie uznała je w całości za niezasadne.
W zakresie zarzutu niewykluczenia przez Zamawiającego z postępowania
Przystępującego z powodu braku załączenia przez niego do wniosku aktualnej informacji
z Krajowego Rejestru Karnego ani innego właściwego ze względu na miejsce zamieszkania
dokumentu dla Pani A. G. L., w pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), jasno i precyzyjnie wskazują
jakiego rodzaju dokumenty mogą być składane w postępowaniu.
§ 4 ust. 1 ww. rozporządzenia stanowi, że jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których
mowa w pkt 5 [aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4–8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo składania ofert]; i 7 [w przypadku zamówień innych niż zamówienia,
o których mowa w art. 131a ust. 1 i art. 132 ust. 1 ustawy, aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy, wystawionej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert] – składa
zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania
albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4–8, 10 i 11 ustawy;
§ 4 ust. 3 przywołanego rozporządzenia stanowi, iż jeżeli w kraju miejsca
zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je
dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby uprawnione do
reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju miejsca
zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania,
lub przed notariuszem. Przepis ust. 2 stosuje się odpowiednio.
W tym miejscu konieczne jest odniesienie się do treści przepisu art. 24 ust. 1 pkt 4-8
oraz 10 i 11 ustawy Pzp. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, nakłada bowiem na
zamawiającego obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawców (osoby fizyczne,
spółki jawne (wspólnika), spółki partnerskie (partnera lub członka zarządu), spółki
komandytowe oraz spółki komandytowo-akcyjne (komplementariusza), osoby prawne
(urzędującego członka organu zarządzającego), których prawomocnie skazano za
przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo
przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi
gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych,
a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo
związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
Natomiast przepis art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Pzp, nakłada na zamawiającego
obowiązek wykluczenia wykonawców: 10) będących osobami fizycznymi, które prawomocnie
skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012
r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew
przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769) – przez okres 1 roku od
dnia uprawomocnienia się wyroku; 11) będących spółką jawną, spółką partnerską, spółką
komandytową, spółką komandytowo-akcyjną lub osobą prawną, których odpowiednio
wspólnika, partnera, członka zarządu, komplementariusza lub urzędującego członka organu
zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10
ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy
cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej –
przez okres 1 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stoi na stanowisku, iż w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy
w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawcy zagraniczni,
którzy mają swoją siedzibę poza granicami RP, lub szeroko rozumiane osoby zarządzające,
które mają miejsce zamieszkania poza granicami RP - mają obowiązek złożyć dokument lub
dokumenty wystawione w kraju, w którym (wykonawca) ma siedzibę lub (osoba) miejsce
zamieszkania lub zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego
miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4–8, 10 i 11 ustawy Pzp.
Odnosząc powyższe rozważania natury ogólnej do przedmiotu sporu w niniejszej
sprawie, Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, iż Pani A. G. L. pełni funkcje
zarządcze w spółce Electren S.A., dlatego też konieczne jest przedłożenie stosownego
zaświadczenia z KRK dla tej osoby w zakresie informacji, o których mowa
w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10-11.
Izba ustaliła, że z odpisu załączonego do wniosku Przystępującego bezsprzecznie
wynika, że Pani A. G. L. co prawda nominalnie wymieniona została jako członek zarządu
spółki pełniący funkcję sekretarza. Jednakże w obliczu dowodów przedłożonych na
rozprawie (oświadczenie urzędnika Rejestru Handlowego w Madrycie, wypisu z Rejestru z
28.01.2014 r. oraz oświadczenia członka zarządu spółki Electren S.A. złożonego przed
notariuszem) za wiarygodne należy uznać wyjaśnienia poczynione przez Przystępującego,
że osoba ta nie jest urzędującym członkiem zarządu. W tym miejscu zwrócić należy uwagę,
że takich sytuacjach zawsze liczyć trzeba się z różnicą występującą pomiędzy
poszczególnymi porządkami prawnymi obowiązującymi w krajach, z których pochodzą
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia. W stanie faktycznym tej sprawy
wykonawca, którego oferta została zakwestionowana, przedłożył zaświadczenia dotyczące
niekaralności wyłącznie stałych przedstawicieli (osób) wchodzących w skład jego organu
zarządzającego. Wykonawca będący stałym uczestnikiem postępowań o udzielenie
zamówień publicznych taką praktykę stosował od lat, natomiast Odwołujący nie przedstawił
żadnych dowodów, które potwierdziłyby że takie zachowanie zostało ocenione jako
nieprawidłowe. W prawie polskim nie występuje stanowisko sekretarza spółki. Ocenić zatem
należało, jakie obowiązki wykonuje sekretarz spółki i czy wykonywanie tych czynności
można uznać za działania przynależne członkom zarządu w rozumieniu regulacji prawa
polskiego. Skoro zaś obowiązki sekretarza sprowadzają się do czynności organizacyjno-
technicznych wspierających zarząd, to uznać należało, iż Pani A. G. L. nie jest urzędującym
członkiem organu zarządzającego, o którym stanowi przepis art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
w związku z czym dla tej osoby nie musiała być złożona informacja
o niekaralności z hiszpańskiego KRK, potwierdzająca stan na dzień składania wniosków
o dopuszczenie.
Ocena braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania kończy się na
poziomie urzędujących członków organu zarządzającego tej osoby prawnej, która jest
wykonawcą w postępowaniu. Przepisu art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie można poddawać
takiej wykładni, która prowadziłaby do nałożenia na wykonawców pochodzących spoza
terytorium Polski, tylko z racji różnic w porządkach prawnych, dalej idących wymagań niż
względem wykonawców krajowych. Takiej wykładni nie dałoby się bowiem pogodzić nie tylko
z treścią komentowanego przepisu, ale przede wszystkim z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp zasadą zachowania uczciwej i równej konkurencji pomiędzy wykonawcami
w postępowaniu o zamówienie publiczne.
W toku rozprawy przed Izbą Odwołujący wycofał zarzut braku wykazania spełniania
przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
określonego przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III. 2. 3. Pkt III 1a), tj.
wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków (…) budowy
lub przebudowy (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w ramach jednego zamówienia
łącznie 15 km torów na dwutorowej linii kolejowej obejmującej co najmniej nawierzchnię,
podtorze z odwodnieniem i sieć trakcyjną w stosunku do pozycji ujętej przez
Przystępującego w wykazie robót pod numerem 1, tj. do zadania „Budowa odgałęzienia
Castelbisbal/Papiol-Mollet Santfost”. W związku ze złożeniem oświadczenia przez
Odwołującego, zarzut ten w przywołanym powyżej zakresie, nie był przez Izbę
rozpoznawany.
Odwołujący podnosił, że Przystępujący nie wykazał również niezbędnej wiedzy
i doświadczenia w przypadku warunku określonego w sekcji III. 2. 3. Pkt III 1b), tj. wykonania
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków (…) budowy lub
przebudowy (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) jednej stacji kolejowej posiadającej co
najmniej dwa tory główne zasadnicze oraz jeden tor dodatkowy. Budowa lub przebudowa
stacji miała obejmować co najmniej nawierzchnię, podtorze z odwodnieniem i sieć trakcyjną.
We wniosku Przystępującego warunek ten wykazany był przy pomocy pozycji ujętej
w wykazie robót pod numerem 2: „Linia Północna – pododcinek 2.4. remont torów A i D na
stacji Coimbra”. Zdaniem Odwołującego zadanie dotyczyło robót remontowych oraz nie
wykonano budowy lub przebudowy peronów oraz sieci trakcyjnej.
Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego oraz wyjaśnień Stron
i Uczestnika postępowania odwoławczego, zarzut ten nie znalazł udowodniony przez
Odwołującego.
Przede wszystkim dostrzeżenia wymaga, iż w zakresie postawionego zarzutu nie
może mieć decydującego znaczenia nazwa zadania. Jak słusznie zauważył Zamawiający
decydujące znaczenie, przy ocenie każdej pozycji ujętej w wykazie robót, winien mieć zakres
robót rzeczywiście przez danego wykonawcę wykonanych. Wynikający ze stron 44-56
wniosku Przystępującego zakres robót, niezbicie w ocenie składu orzekającego Izby
wskazuje, iż wykonywane prace nosiły charakter przebudowy istniejącego obiektu, nastąpiła
bowiem zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego.
Wykonano bowiem nowe rozjazdy (strona 43 wniosku), ułożono tory na podkładach
dwublokowych, dostosowano sieć trakcyjną do nowej sytuacji, w szczególności w obszarze
wymienionych rozjazdów, odbudowano, wykonano wykop, roboty ziemne i zabudowano
przejście podziemne, ulepszono istniejący system odwodnienia, konkretnie przez
zbudowanie nowego odwodnienia wzdłużnego i kolektora poprzecznego. Powyższe
potwierdzają także złożone przez Przystępującego na rozprawie: wyciąg z dokumentacji
projektowej wraz z tłumaczeniem oraz dokumentacja fotograficzna. Dokumentacja
fotograficzna dowodzi, iż na zadaniu nie nastąpiło odtworzenie stanu pierwotnego peronów,
jak zarzucał Odwołujący ale miała miejsce całkowita wymiana nawierzchni i jej przebudowa
w innej technice, co wynika także ze złożonej dokumentacji projektowej. Po analizie
przedstawionych dokumentów oraz materiałów znajdujących się we wniosku o dopuszczenie
Przystępującego, Izba uznała, że całość zadania nosi znamiona przebudowy obiektu
budowlanego z towarzyszącą infrastrukturą i była wystarczająca do wykazania się
niezbędnym doświadczeniem i wiedzą przez wykonawcę składającego wniosek.
W przypadku zarzutu wskazującego na dokonanie przez Zamawiającego
nieprawidłowej oceny wniosku Przystępującego w zakresie wykazu dodatkowych robót
i przyznaniu konsorcjum zawyżonej punktacji w pozycjach tego wykazu od 1 do 10, Izba nie
podzieliła stanowiska Odwołującego.
Odwołujący w zdecydowanej większości przypadków zarzucał brak wykonania prac
w podtorzu z odwodnieniem i brak robót w zakresie sieci trakcyjnej.
Dostrzeżenia niewątpliwie wymaga, iż kwestionowane zadania wykonywane były
w większości na liniach kolejowych projektowanych do prędkości między 160 a 350 km/h.
Słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, iż wykonywanie tego typu prac
zawsze uwzględnia roboty w podtorzu i odwodnienie. Podobnie sytuacja wygląda
w przypadku budowy nowej linii metra czy też terminala portowego. Jeżeli zaś, jak twierdził
Odwołujący, konsorcjum wykonywało prace na zastanym podtorzu, to na powyższą
okoliczność winien był przedłożyć jakikolwiek materiał dowodowy, czego nie uczynił.
Wszystkie prace ujęte w wykazie Przystępującego realizowane były w ramach kontraktów
publicznych, a więc dostęp do informacji na ich temat nie jest wysoce utrudniony. Na wielu
z przywołanych w odwołaniu stronach z referencjami znajduje się potwierdzenie, że zadanie
zawiera wszystkie niezbędne elementy, aby dany wykonawca mógł uzyskać maksymalną
punktację. Jako przykład wybiórczego traktowania zgromadzonych dokumentów przez
Odwołującego posłużyć może pozycja 9 wykazu robót dodatkowych, gdzie w ramach
kontraktu wykonano: opracowanie projektu, (…), roboty okołotorowe (pozyskanie terenów,
roboty ziemne, niwelacja terenu, konstrukcje ceglane, budynki, przezbrojenia); budowę
tunelu i podtorza zewnętrznego, na wylotach tunelu; urządzenia kolejowe (elektryfikacja,
sygnalizacja, teletransmisja, wyposażenie tunelów). Jasno w referencji wskazano, w opisie
wykonanych prac, że tunel posiada system odwodnienia.
Trudno też nie zauważyć, iż zadnia dotyczyły budowy nowych odcinków tras
kolejowych, nowej linii metra, czy też nowego terminala lotniczego.
Końcowo zauważyć należy, iż wymienione przez Odwołującego w odwołaniu strony
463,483 wniosku Przystępującego nie odnoszą się do pozycji wykazu robót dodatkowych od
1 do 10. Referencje znajdujące się na tych stronach dotyczą pozycji 29 i 32 z wykazu.
Odwołujący natomiast, zdaniem Izby, w sposób wyraźny zakwestionował jedynie pozycje 1
do 10 wykazu. Trudno bowiem za zarzut uznać wymienienie stosunkowo dużej liczby stron
z wniosku Przystępującego bez bardziej szczegółowego określenia, jakiego rodzaju
niedoskonałości dany wniosek na przywołanych stronach posiada, zwłaszcza że
uzasadnienie odwołania referuje w większości do braku robót w podtorzu z odwodnieniem,
a referencje ze stron 463, 483 dotyczą robót na sieci trakcyjnej. Z tych powodów Izba uznała,
iż Odwołujący w danym zakresie nie sformułował zarzutu, który mógłby zostać przez Izbę
rozpoznany.
Na marginesie przychylić należy się również do argumentacji Zamawiającego
i Przystępującego w zakresie funkcji, jaką pełni wykaz robót oraz referencje. Te ostatnie
składane są w celu potwierdzenia, że wymienione w wykazie roboty wykonane zostały
w sposób należyty. Właściwe oświadczenie wykonawcy, które podlegać powinno ocenie
Zamawiającego w zakresie poziomu spełniania warunku udziału w postępowaniu znajduje
się w wykazie robót. Przedkładane przez wykonawców wraz z ofertą referencje w przypadku
robót budowlanych stanowić mają dokument potwierdzający, iż wskazane w wykazie roboty
budowlane zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone. Treść tychże dokumentów nie musi jednak powielać informacji zawartych
w oświadczeniu wykonawcy, jakim jest wykaz. Może być ona jedynie pomocna w ocenie ich
wiarygodności. Jak już zaznaczono, całkowicie bowiem odmienny jest cel i znaczenie
powyższych dokumentów, jak również całkowicie odrębne podmioty są ich wystawcą. Nie
ulega wątpliwości, iż dokumenty referencyjne składane wraz z wykazem są dokumentami
abstrakcyjnymi, będącymi oświadczeniami wiedzy niezwiązanymi z konkretnym
postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego. Nie muszą one tym samym wiernie
odzwierciedlać wymagań Zamawiającego sformułowanych w treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz SIWZ, a mają one jedynie wykazać fakt wykonania danych robót budowlanych
w sposób należyty.
Mając na uwadze powyższe, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów
wymienionych przez Odwołującego w petitum odwołania i orzekła jak w sentencji.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie,
a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć wpływu na wynik
postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: