Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1956/14

POSTANOWIENIE
z dnia 2 października 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Marek Szafraniec


po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 2 października 2014 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 22 września 2014 r. przez wykonawcę: „Mylan” sp. z o.o. w Warszawie (02-777),
Al. Komisji Edukacji Narodowej 95 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Krajowe Centrum ds. AIDS w Warszawie (02-829), ul. Samsonowska 1

przy udziale wykonawcy: Boehringer Ingelheim sp. z o.o. w Warszawie (02-675),
ul. Wołoska 5 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego

postanawia:

1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Mylan” sp. z o.o. w Warszawie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Mylan” sp. z o.o.
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1956/14

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Sprzedaż, magazynowanie i dostawa, do wskazanych
przez Zamawiającego odbiorców, leków antyretrowirusowych - 39 części” zostało wszczęte
przez Krajowe Centrum ds. AIDS w Warszawie, zwane dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S
158 - 283955) w dniu 20 sierpnia 2014 r.
W dniu 22 września 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione w imieniu wykonawcy: „Mylan” sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej
Odwołującym. Zostało ono, zgodnie z jego treścią, wniesione wobec udzielonych
przez Zamawiającego w toku prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie
zamówienia wyjaśnień odnoszących się do treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ). Odwołujący twierdził, iż Zamawiający wyłączając, w odpowiedzi
na pytanie nr 25 w piśmie z dnia 12 września 2014 r., możliwość dokonania postulowanej
przez wykonawcę zmiany treści SIWZ w zakresie opisu części 26 zamówienia wykluczył
możliwość zaoferowania rozwiązania równoważnego do opisanego w SIWZ.
Stanowić to miało, w ocenie Odwołującego, naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 w związku
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 26 września 2014 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: Boehringer
Ingelheim sp. z o.o. w Warszawie.
Jak ustaliła Izba na podstawie dokumentów przekazanych przez Zamawiającego i
poświadczonych przez niego za zgodność z oryginałem ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 158 - 283955)
w dniu 20 sierpnia 2014 r. W pkt II.2.1 ogłoszenia w odniesieniu do części 26 Zamawiający
zawarł następujący opis: „Nevirapine / tabletka / 400 mg / 30 – liczba opakowań: 2650
opakowań”. Zapis o tej samej treści zawarty został w SIWZ opublikowanej na stronie

internetowej zgodnie z pisemnym protokołem postępowania w dniu 18 sierpnia 2014 r.
Zgodnie z pkt I.2 SIWZ przedmiot zamówienia podzielono na 39 części, a opis każdej z nich
został zawarty w załączniku nr 1 do SIWZ. Treść powołanego załącznika została
przedstawiona wykonawcom w formie tabeli. Jej trzy pierwsze kolumny zostały opisane
następująco: pierwsza: „nr części”, druga: „opis przedmiotu zamówienia nazwa chemiczna /
dawka / jednostka/ liczba jednostek w opakowaniu” i odpowiednio trzecia: „liczba opakowań”.
W odniesieniu do części 26 w powołanych kolumnach Zamawiający wpisał odpowiednio:
pierwsza: „26”, druga: „Nevirapine / 400 mg / tabletka / 30” i trzecia: „2650 opakowań”.
Do dnia wniesienia rozpoznawanego przez Izbę odwołania Zamawiający trzykrotnie zmieniał
treść ogłoszenia o zamówieniu (zmiany opublikowane w dniach: 22 sierpnia 2014 r. – 2014/S
160-287055, 12 września 2014 r. – 2014/S 175-308483 i 17 września 2014 r. – 2014/S 178-
314060) i SIWZ – pisma odpowiednio z dnia 20 sierpnia 2014 r., z dnia 5 września 2014 r.
(opublikowano zmienioną treść SIWZ) oraz z dnia 12 września 2014 r.
Wobec treści ostatniego z powołanych pism Odwołujący, zgodnie ze swoim oświadczeniem,
wniósł odwołanie.
W ocenie Izby działanie podjęte przez Odwołującego ocenić należało jako spóźnione.
Były one bowiem de facto skierowane nie wobec treści udzielonych przez Zamawiającego
wyjaśnień, ale wobec pierwotnej treści SIWZ, znanej wykonawcom już od dnia 18 sierpnia
2014 r. Jak ustaliła Izba, w pytaniu oznaczonym numerem 26 w piśmie z dnia 12 września
2014 r. wykonawca, które je zadał zawarł postulat zmiany opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie części 25 zamówienia poprzez dopuszczenie innej dawki leku tam opisanego.
Zamawiający w odpowiedzi odmówił tej prośbie. Tym samym udzielona wykonawcom
odpowiedź nie pociągała za sobą dokonania w treści SIWZ we wnioskowanym
przez Odwołującego zakresie żadnych zmian. Tak jak to wskazano w pierwotnej treści SIWZ,
tak też po udzieleniu wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 12 września 2014 r. Zamawiający
nadal oczekiwał dostarczenia mu leku opisanego frazą: „Nevirapine / 400 mg / tabletka / 30”.
Faktem jest, iż w toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający zmieniał decyzję
co do ilości opakowań zamawianego leku, które wykonawcy zobowiązani byli mu w zakresie
części 26 dostarczyć. Pierwotnie było to 2650 opakowań, od dnia 5 września 2014 r.: 3450
opakowań, zaś od dnia 12 września 2014 r.: 3120 opakowań (ilość ustalona
zgodnie z odpowiedzią nr 12). Jednakże ten aspekt opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
części 26 nie był objęty zarzutami sformułowanymi przez Odwołującego. Zmierzał on
bowiem, zgodnie z żądaniem zawartym w rozpoznawanym odwołaniu, do dopuszczenia
przez Zamawiającego jako równoważnego leku o innej dawce – obok „Nevirapine / 400 mg /

tabletka / 30” oczekiwał on uwzględnienia w opisie również „Nevirapine / 200 mg / tabletka /
60”.
Mając na uwadze fakt, iż pierwotna treść SIWZ została opublikowana w dniu 18 sierpnia
2014 r., zaś ogłoszenia o zamówieniu w dniu 20 sierpnia 2014 r., a także uwzględniając
regulację art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp (termin na wniesienie odwołania w rozpoznawanej
sprawie wynosił 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej lub zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej), Izba uznała, że wniesienie
odwołania zmierzającego do zmiany pierwotnie upublicznionej treści ogłoszenia
o zamówieniu i SIWZ w dniu 22 września 2014 r. było działaniem spóźnionym, a tym samym
odwołanie to zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Kierując się tym przekonaniem, Izba uznała, iż rozpoznawane odwołanie podlega odrzuceniu
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………………………