KIO 2075/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2075/14
WYROK
z dnia 30 listopada 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia
6 października 2014 r. wniesionego przez wykonawcę Matic Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Puławska 300a, 02-819 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego, ul.
Gen. Sylwestra Kaliskiego 2, 00-908 Warszawa,
przy udziale
wykonawcy MEGATEL Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, ul. Balicka 75, 30-149
Kraków, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Matic Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Puławska 300a, 02-819 Warszawa
i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Matic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 300a, 02-819 Warszawa,
tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423 i 811) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2075/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego, ul.
gen. Sylwestra Kaliskiego 2, 00-908 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Dostawa i uruchomienie modułu obliczeniowego«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 22.07.2014 r. pod nrem 2014/S 138-247387.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423 i 811) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
25.09.2014 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Megatel sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. Balicka 75, 30-149 Kraków.
Wykonawca MATIC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 300, 02-819
Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 06.10.2014 r. do Prezesa KIO
odwołanie na niezgodną z przepisami czynność zamawiającego, polegającą na:
1) zaniechaniu czynności wykluczenia wykonawcy Megatel Sp. z o.o. Sp.k. (dalej:
wykonawca Megatel) z postępowania oraz uznania oferty wykonawcy Megatel za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp;
2) zaniechaniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy Megatel na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp;
3) dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty wykonawcy
Megatel oraz uznaniu za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę
Megatel.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy Megatel z
postępowania oraz uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą, pomimo tego, że
wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia;
2) art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Megatel, pomimo tego, że treść tej oferty jest niezgodna z
ustawą;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Megatel, pomimo tego, że jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ lub specyfikacja bez
bliższego określenia);
4) art. 91 Pzp przez uznanie za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę
Megatel, pomimo tego, że oferta złożona przez wykonawcę Megatel powinna zostać
uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp lub odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) uznania oferty wykonawcy Megatel za odrzuconą lub odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Megatel;
3) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Ponadto, odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów powołanych w treści
uzasadnienia oraz złożonych na rozprawie.
Argumentacja odwołującego
I. Brak wykazania przez wykonawcę Megatel spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
Zgodnie z rozdz. 4 pkt 4.2 SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej
jedną dostawę obejmującą swym zakresem dostawę odpowiadająca przedmiotowi
zamówienia o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto oraz załączył dokument
potwierdzający, że dostawa ta została wykonana lub jest wykonywana należycie.
W ocenie odwołującego wykonawca Megatel nie wykazał, że warunek ten spełnia.
Do swojej oferty wykonawca Megatel załączył:
1) referencje od podmiotu Action S.A.;
2) referencje od Akademickiego Centrum Komputerowego Akademii Górniczo-Hutniczej
im. Stanisława Staszica w Krakowie (dalej AGH);
3) referencje od Akademickiego Centrum Materiałów i Nanotechnologii AGH w
Krakowie.
Dowód: Referencje od (1) Action S.A., (2) Akademickiego Centrum Komputerowego AGH w
Krakowie, (3) Akademickiego Centrum Materiałów i Nanotechnologii GGH w Krakowie.
Wyłącznie referencje od spółki Action S.A. wskazują na wykonanie przez wykonawcę
Megatel dostawy o wymaganej przez zamawiającego wartości. Pozostałe referencje nie
potwierdzają zrealizowania przez wykonawcę Megatel dostaw na wymaganą przez
zamawiającego kwotę 5 000 000 zł.
Jednak, referencje wystawione przez spółkę Action nie mogą zostać uznane za dowód
spełnienia przez wykonawcę Megatel postawionego przez zamawiającego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, a mianowicie należytego wykonania
dostawy odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 5 000
000,00 zł brutto. Z treści tego dokumentu wynika jednoznacznie, że dokument został
wystawiony przez podmiot nieuprawniony do potwierdzenia należytego wykonania przez
wykonawcę Megatel zrealizowanych dostaw. Referencje te pochodzą bowiem nie od
podmiotu, na rzecz którego wykonawca Megatel realizował dostawy, a od podmiotu, który tę
dostawę zlecił, a więc od pośrednika.
Dowód: Referencje od Action S.A.
Zgodnie z postanowieniami specyfikacji oraz § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. poz. 231) wykonawca Megatel był zobowiązany przedstawić
zamawiającemu dowód, czy wymagane przez zamawiającego dostawy zostały zrealizowane
należycie.
Dowodem na tę okoliczność może być jedynie dokument wystawiony przez
bezpośredniego odbiorcę dostaw, gdyż tylko ten podmiot może posiadać wiedzę o ich
należytym bądź nienależytym wykonaniu. To bowiem wierzyciel, a nie pośrednik, (w tym
przypadku spółka Action), posiada kompetencję faktyczną możliwość, aby oceniać
prawidłowość zrealizowanych dostaw. Spółka Action S.A., jako pośrednik i podmiot jedynie
„zlecający” wykonawcy Megatel wykonanie tych dostaw, nie mógł mieć natomiast wiedzy o
ich należytym wykonaniu przez wykonawcę Megatel. Tym samym, spółka Action nie była
podmiotem uprawnionym do wystawienia referencji wykonawcy Megatel.
W związku z tym, referencje wystawione przez spółkę Action nie powinny być
uwzględniane przez zamawiającego przy ocenie spełnienia przez wykonawcę Megatel
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Pozostałe referencje przedstawione przez wykonawcę Megatel, choć zostały
wystawione przez uprawnione do tego podmioty nie potwierdzają spełnienia przez
wykonawcę Megatel postawionego przez zamawiającego kwotowego warunku dotyczącego
dostaw (wartość min. 5 mln zł), gdyż wskazują na wykonanie przez wykonawcę Megatel
dostaw odpowiednio na kwotę 3,8 mln złotych oraz kwotę 4 mln złotych.
Dowód: Referencje od Akademickiego Centrum Komputerowego AGH w Krakowie,
referencje od Akademickiego Centrum Materiałów i Nanotechnologii AGH w Krakowie.
Wykonawca Megatel nie wykazał zatem, że spełnia postawiony przez zamawiającego
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Referencje wystawione przez spółkę Action S.A., ani też referencje wystawione przez
AGH nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę Megatel warunku zrealizowania dostawy
odpowiadającej przedmiotowi zamówienia. Postawiony przez zamawiającego warunek w
zakresie wiedzy i doświadczenia, zgodnie z którym wykonawca powinien wykazać, że
„wykonał co najmniej jedną dostawę obejmującą swym zakresem dostawę odpowiadającą
przedmiotowi zamówienia” należy odnieść do oferowanego przez wykonawcę konkretnego
przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że zamawiający wymaga, aby wykonawca posiadał
doświadczenie w realizacji co najmniej jednej dostawy na oferowany sprzęt. Odwołujący
podkreśla, że wykonawca Megatel nie może takiego doświadczenia posiadać. Jak wykazano
w pkt III poniżej, wykonawca Megatel zaoferował zamawiającemu dostawę sprzętu, który nie
wiadomo czy istnieje, dopiero powstaje i znajduje się w fazie wprowadzenia na rynek.
Zgodnie z treścią powszechnie dostępnego dokumentu pn. „Frequently asked questions
HP ProLiant Gen9 Servers” na stronie 7 wskazuje się: „HP ProLiant Gen9 Servers are
available to order through HP and worldwide channel partners starting September 9, 2014”
co oznacza, że zamówienia na HP ProLiant Gen9 Servers można składać począwszy od 9
września 2014 r. W konsekwencji, w terminie składania ofert sprzęt ten w ogóle nie był
jeszcze oferowany na rynku. Możliwość złożenia zamówienia na dostawę serwera nie
oznacza też, że on fizycznie istnieje. Ponadto, jak wynika z treści wskazanego wyżej
dokumentu, którego tłumaczenie zostanie złożone na rozprawie sprzęt, który jest oferowany
przez wykonawcę Magatel, tj. XL250a Gen9 CTO Server nie jest upubliczniony i nie należy
do Gen9. W treści tego dokumentu podano nazwy i oznaczenia sprzętu, który będzie dopiero
wprowadzany na rynek, lecz bez wskazania na sprzęt oferowany przez wykonawcę Megatel,
co w ocenie odwołującego dodatkowo stanowi potwierdzenie nieistnienia na rynku
oferowanego sprzętu przez wykonawcę Megatel.
Odwołujący stwierdza, że brak jest dokumentacji dotyczącej oferowanego sprzętu i
szczegółowych informacji pozwalających zweryfikować parametry sprzętu. Prowadzi to do
wniosku, że wykonawca Megatel nie mógł w przeszłości zrealizować dostawy na sprzęt,
który wówczas nie istniał. Tym samym, nie może mieć doświadczenia w dostawie
oferowanego serwera.
Należy podkreślić, że ani z wykazu ani też z referencji nie wynika, co było faktycznie
przedmiotem dostawy realizowanej przez wykonawcę Megatel. Spółka Action, wystawca
referencji, poprzestała na powieleniu treści warunku udziału w postępowaniu opisanym
przez zamawiającego. Działanie takie należy uznać za niezgodne z ustawą, gdyż
wykonawca składa dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, czym innym natomiast są oświadczenia składane na potwierdzenie
spełnienia warunków. Dokonując oceny załączonych dokumentów nie sposób nie zauważyć,
że są to wyłącznie oświadczenia, które nie pozwalają na weryfikację spełnienia warunków
udziału w postępowaniu chociażby pod kątem oceny przez zamawiającego, czy faktycznie
dostawa, o której pisze spółka Action obejmowała swym zakresem dostawę odpowiadającą
przedmiotowi zamówienia. Biorąc pod uwagę, że oferowany sprzęt będzie dopiero
wprowadzany na rynek, nakazuje to kwestionować treść referencji. Nie jest możliwe
wykazanie doświadczenia w dostawie sprzętu, który przed 9 września 2014 r. nie był
oferowany na rynku.
To rzeczą wykonawcy jest wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
stawianych przez zamawiającego (wyrok KIO z 1 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1439/13).
Wykonawca Megatel tego nie uczynił i w konsekwencji wykonawca ten powinien zostać
wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
Pzp.
II. Niezgodność oferty wykonawcy Megatel ze specyfikacją
Przedmiotem zamówienia jest dostawa i uruchomienie modułu obliczeniowego. Zgodnie
z załącznikiem nr 3A do SIWZ zamawiający wymagał, aby oferta wykonawcy zawierała
oznakowanie wszystkich stanowiących przedmiot oferty urządzeń oraz ich komponentów, w
taki sposób, aby możliwa była ich identyfikacja (rozdz. 1 ust. 4 Załącznika nr 3A do
specyfikacji). Zamawiający wymagał również podania listy wszystkich oferowanych
produktów, zarówno sprzętowych, jak i oprogramowania zawierającej dane dotyczące nazw
produktów, ich numerów katalogowych, nazw producentów oraz ilości (rozdz. 1 ust. 9
Załącznika nr 3A do specyfikacji). Nadto, zamawiający wymagał, aby oferowany moduł
zawierał oprogramowanie wspierane przez podsystem AIX 7.1.
Oferta złożona przez wykonawcę Megatel nie odpowiada treści specyfikacji, przede
wszystkim, dlatego że nie zawiera podstawowych danych odnoszących się do przedmiotu
zamówienia, pozwalających na stwierdzenie co zostało zaoferowane i czy przedmiot oferty
spełnia wymagania specyfikacji. Nadto, oferta ta nie zawiera wymaganych przez
zamawiającego informacji na temat oferowanego sprzętu.
Wykonawca Megatel nie dołączył do oferty dokumentów określających parametry
konfiguracji oferowanego sprzętu i oprogramowania, a pomimo wezwania zamawiającego,
(zdaniem odwołującego niedopuszczalnego, gdyż prowadzącego do uzupełnienia oferty),
wykonawca Megatel odmówił przedstawienia tej dokumentacji zamawiającemu.
Dowód: Oferta wykonawcy Megatel. Wezwanie do wyjaśnień treści złożonej oferty z
17.09.2014 r. Odpowiedź wykonawcy Megatel na wezwanie zamawiającego do złożenia
wyjaśnień z 19.09.2014 r.
Na podstawie oferty wykonawcy Megatel nie sposób więc z całą pewnością
samodzielnie ustalić, jakiego rodzaju sprzęt i w jakiej konfiguracji został zaoferowany
zamawiającemu.
W przypadku, w którym przedmiotem oferty jest konfiguracja sprzętu oraz
oprogramowania, co miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym, wykonawca
powinien w ofercie opisać parametry konfiguracji sprzętu i oprogramowaniem, gdyż tylko w
ten sposób możliwe jest określenie i zidentyfikowanie przedmiotu oferty, jakim jest
konfiguracja sprzętowo-programowa. Przedmiotem oferty w takim przypadku nie jest
bowiem osobno sprzęt oraz oprogramowanie, lecz ich konfiguracja. W tym stanie
faktycznym, parametry konfiguracji sprzętu i oprogramowania odnoszą się więc
bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy, a więc stanowią
przedmiotowo istotny element oferty. Tych danych natomiast brak jest w ofercie wykonawcy
Megatel.
W tym stanie rzeczy, kiedy w ofercie wykonawcy Megatel nie zostały podane dane
dotyczące parametrów konfiguracji sprzętu oraz oprogramowania, zamawiający został
pozbawiony możliwości oceny oferowanego przedmiotu, zaś sam przedmiot oferty nie został
określony. Wykonawca Megatel zaniedbał zatem podania w ofercie wszystkich
wystarczających informacji, co powoduje, że możliwe jest tylko odgadywanie, co ten
wykonawca zaoferował.
Oferta niezawierająca tego rodzaju informacji podlega natomiast odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Brak wskazania i skonkretyzowania przedmiotu oferty na
etapie składania oferty należy bowiem uznać za niezgodność ze specyfikacją polegającą na
niewłaściwym, tj. niezgodnym z wymaganiami specyfikacji, opisaniu przedmiotu oferty
(wyrok KIO z 29 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1291/11). Jednocześnie, nie jest
dopuszczalne i możliwe uzupełnienie treści oferty w trybie wyjaśnień na podstawie art 87
ust. 1 Pzp (wyrok KIO z dnia 27 października 2011 r., sygn. akt KIO 2226/11).
Na podstawie danych zawartych w ofercie wykonawcy Megatel wynika, że oferowany
przez wykonawcę Megatel sprzęt nie spełnia postawionych przez zamawiającego
wymogów. Po pierwsze, sprzęt ten – jak wykazano w pkt III poniżej dopiero powstaje, przed
9 września 2014 r. nie był oferowany, a więc budzi wątpliwości czy spełnia wymogi
techniczne i funkcjonalne określone przez zamawiającego. Co więcej, oferowany sprzęt nie
zawiera oprogramowania wspieranego przez podsystem AIX 7.1, czego wymaga
zamawiający (pkt IV załącznika nr 3A do specyfikacji). Oferowany przez wykonawcę
Megatel sprzęt i oprogramowanie nie znajduje się bowiem na liście urządzeń i programów
wspieranych przez podsystem AIX 7.1, co wynika z informacji zawartej na stronie
internetowej IBM – producenta tego oprogramowania.
Dowód: Lista programów wspieranych przez podsystem AIX 7.1 zamieszczona na
stronie internetowej:
http://www01.ibm.com/support/knowledgecenter/ssw_aix_61/com.ibrn.aix.performance/file_
_sys_types.htm?lang=en.
Wobec powyższego, w ocenie odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu oferta
wykonawcy Megatel, jako sprzeczna ze specyfikacją, powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
III. Niezgodność oferty wykonawca Megatel z ustawą
Oferta wykonawcy Megatel jest sprzeczna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp), gdyż nie
stanowi oferty w rozumieniu art. 66 Kc oraz art. 82 Pzp.
Ofertą jest bowiem oświadczenie woli zawierające stanowczą propozycję zawarcia
umowy o określonej treści. Stanowczość oferty oznacza, że oferent jest gotowy do
zrealizowania umowy o określonej treści.
Dokument złożony przez wykonawcę Megatel w postępowaniu nie ma natomiast takiego
charakteru. Odwołujący ma bowiem uzasadnione podstawy aby twierdzić, że wskazany
przez wykonawcę Megatel w „ofercie” sprzęt nie istnieje lub nie istniał w dniu składania
ofert. Oświadczenie woli, które dotyczy zawarcia umowy dostawy nieistniejącego sprzętu,
nie może mieć charakteru stanowczego, lecz co najwyżej projektu oferty, jej wstępnej
propozycji. Taki zaś dokument nie może być traktowany na gruncie ustawy jako oferta.
Brak istnienia sprzętu oferowanego przez wykonawcę Megatel potwierdza fakt, że
zamawiający pomimo wielu prób nie był w stanie zidentyfikować oferowanego sprzętu.
Dowód: Wezwanie zamawiającego do złożenia przez wykonawcę Megatel wyjaśnień
treści złożonej oferty z 17.09.2014 r.
Dodatkowe dowody na ww. okoliczność odwołujący przedstawi na rozprawie.
Wybór oferty wykonawcy Megatel powoduje ryzyko zawarcia przez zamawiającego
nieważnej umowy, ponieważ jej przedmiotem będzie świadczenie niemożliwe (art. 387 Kc)
na dzień składania ofert. Przeczy to istocie prowadzonego przez zamawiającego
postępowania, którego celem jest udzielenie przez zamawiającego zamówienia, a więc
zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Oferta nieprzedstawiająca stanowczej woli zawarcia umowy z zamawiającym i której
przedmiot nie istnieje jest niezgodna z ustawą i powinna podlegać odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Tym samym, oferta wykonawcy Megatel powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 06.10.2014 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 07.10.2014
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
08.10.2014 r. wykonawca Megatel sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. Balicka 75,
30-149 Kraków złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) przetłumaczony tekst dokumentu HP, który był załączony do
odwołania bez tłumaczenia;
dowodów złożonych przez zamawiającego:
2) (dowód nr 2) pismo Spółki ACTION SA z siedzibą w Warszawie z 23.09.2014 r.
w sprawie potwierdzenia autentyczności złożonych referencji przez
przystępującego oraz poprawności działania dostarczonego urządzenia;
3) (dowód nr 3) oświadczenie HP Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z
27.09.2014 r. w sprawie oferty złożonej przez przystępującego, że oferowany w
postępowaniu sprzęt spełnia wymogi specyfikacji zamawiającego;
oraz dowodów złożonych przez przystępującego:
4) (dowód nr 4 a i 4b) pismo przystępującego z 17.10.2014 r. wraz z załącznikami
(dowód 4a) oświadczenie ACTION z 14.10,2014 r. stwierdzające, że
przystępujący Megatel prawidłowo wykonał dostawę klastra objętego
referencjami i (dowód 4b) oświadczenie HP z 16.10.2014 r. stwierdzające, że
przystępujący Megatel może zaoferować w przetargu sprzęt komputerowy
wyspecyfikowany przez zamawiającego;
5) (dowód nr 5) tłumaczenie wydruku ze strony IBM załączonego do odwołania,
gdzie występuje stwierdzenie, że AIX wspiera typy systemów plikowych, a nie
konkretne programy;
6) (dowód nr 6) dowód nr 6 wydruk z Internetu – podsumowanie przewagi
właściwości systemu RHE Linux 6, który został zaoferowany, z
przetłumaczeniem zaznaczonym na żółto, że jest stwierdzone, że Red Hat jest
użyty w NFS;
7) (dowód nr 7) pełnomocnictwo HP z 26.08.2014 r. dla pana K. G. na wykazanie,
że oświadczenia z 27.08 i 16.10.2014 r. składane przez HP są oświadczeniami
HP Polska SA z siedzibą w Warszawie
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Zamawiający podniósł, że odwołujący mógł dokonać wglądu do ofert od dnia otwarcia
ofert 02.09.2014 r. i zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp odwołujący miał czas do 12.09.2014
r. aby złożyć odwołanie na niewłaściwe treści oferty przystępującego. Jednak zamawiający
nie wziął pod uwagę, że odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Wynika to z
przepisu art. 180 ust. 1 Pzp, który brzmi »Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy«. Dlatego wykonawca nie może wnosić odwołania od treści oferty, a
dopiero od czynności lub zaniechania zamawiającego np. związanego z kwestionowaną
ofertą.
Dlatego skład orzekający Izby uznaje, że odwołanie zostało złożone w terminie
wynikającym z art. 182 ust. 1 Pzp, czyli w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania, a wartość
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Pzp. Art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp brzmi: »Odwołanie wnosi się [...] w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia –
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni – jeżeli
zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 [Pzp]«.
Skład orzekający Izby podkreśla, że żaden wykonawca nie mógł wcześniej wiedzieć o
czynnościach zamawiającego, a dopiero o tych czynnościach wykonawca mógł dowiedzieć
się z zawiadomienia, które zostało wystosowane przez zamawiającego 25.09.2014 r. i
dlatego od tego momentu mógł zacząć biec termin na złożenie odwołania, zgodnie z
przytoczonym wyżej art. 82 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba opierała się na oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przedłożonej protokolarnie przez zamawiającego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
1. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp –
przez zaniechanie czynności wykluczenia przystępującego z postępowania oraz uznania
oferty przystępującego za odrzuconą, pomimo tego, że przystępujący nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zgodnie z rozdz. 4 ust. 4.2 SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że
cyt. »w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert [...] wykonał co
najmniej jedną dostawę obejmującą swym zakresem dostawę odpowiadającą przedmiotowi
zamówienia o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto oraz załączył dokument
potwierdzający, że dostawa ta została wykonana lub jest wykonywana należycie.
Podstawowymi dowodami są [...] poświadczenia pochodzące od wystawcy dokumentu
określające prawidłowość wykonanych dostaw [...]«.
Odwołujący w odwołaniu w tym względzie wskazał na dwa naruszenia przepisów przez
zamawiającego:
1) uwzględnienia referencji wystawionych przez podmiot nieuprawniony do
potwierdzenia należytego wykonania przez przystępującego zrealizowanych dostaw,
bo referencje te zostały sporządzone nie przez podmiot, na którego rzecz
przystępujący realizował dostawy, a od podmiotu, który tę dostawę zlecił, a więc od
pośrednika;
2) w terminie składania ofert oferowany sprzęt nie był jeszcze oferowany na rynku przez
wytwórcę HP; w swojej ofercie przystępujący podał nazwy i oznaczenia sprzętu, który
to sprzęt będzie dopiero wprowadzany na rynek, co spowodowało, że referencje
odnosiły się do innego przedmiotu niż zaoferowany.
Skład orzekający Izby stwierdza, że § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. poz. 231) stanowi »W celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający może żądać, następujących dokumentów
[...] wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na których rzecz dostawy lub usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie«. Z przytoczonego przepisu nie wynika aby referencje [dowody, że roboty
budowlane, dostawy czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie] musiały być
wystawione przez cyt. z odwołania »bezpośredniego odbiorcę dostaw, gdyż tylko ten
podmiot może posiadać wiedzę o ich należytym bądź nienależytym wykonaniu. To bowiem
wierzyciel, a nie pośrednik, (w tym przypadku spółka [...]), posiada kompetencję faktyczną
możliwość, aby oceniać prawidłowość zrealizowanych dostaw«.
Również cytowany wyżej rozdz. 4 ust. 4.2 specyfikacji (zgodnie z przepisami)
wskazywał na możliwość złożenia referencji pochodzących od wystawcy dokumentu, a nie
od jakiegoś konkretnego kręgu podmiotów. Jedynie dokument musi określać prawidłowość
wykonanych dostaw.
Dlatego zamawiający nie miał podstaw, aby odmówić uwzględnienia złożonych referencji
w ocenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Ponadto
odwołujący nie wykazał, że referencyjna dostawa nie została wykonana należycie, a jak sam
odwołujący stwierdzał cyt. z protokołu rozprawy »takie duże dostawy byłyby znane
powszechnie na rynku«, tak samo byłyby znane na rynku dostawy, które nie zostały
wykonane należycie.
Drugim argumentem odwołującego było to, że przystępujący złożył ofertę na sprzęt
jeszcze produkowany i w terminie składania ofert sprzęt jeszcze nie istniał, a więc
przystępujący nie mógł w przeszłości zrealizować dostawy na sprzęt. Tym samym
przystępujący cyt. »nie może mieć doświadczenia w dostawie oferowanego serwera«.
Skład orzekający Izby podkreśla, że zamawiający w rozdz. 4 ust. 4.2 SIWZ żądał
wykazania, że wykonawca cyt. »wykonał co najmniej jedną dostawę obejmującą swym
zakresem dostawę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia«, a nie identyczną z
przedmiotem zamówienia. Ponadto żądanie przez zamawiającego wykazania wykonania
identycznego przedmiotu, jak oferowany byłoby niezgodne z art. 22 ust. 4 Pzp. Przepis art.
22 ust. 4 Pzp brzmi »Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa
w ust. 1 [m.in. posiadania wiedzy i doświadczenia], powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia«. Ustawodawca dozwala do
żądania wykazania wykonania nie takiego samego przedmiotu, ale jedynie wykazania
wykonania przedmiotu związanego z przedmiotem zamówienia.
Również zamawiający nie wymagał, aby oferowany przedmiot był produkowany przed
upływem terminu składania ofert, a więc nie stało nic na przeszkodzie, aby wykonawcy
zaoferowali przedmiot dopiero mający być produkowany w przyszłości. Do sprzętu, który ma
być dopiero wyprodukowany nie sposób jest załączyć referencji, które potwierdzałyby, że
sprzęt ten był już przedmiotem należycie wykonanej dostawy. Byłby to warunek niemożliwy
do wykazania, ale takiego warunku zamawiający nie postawił.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie wykazał, iż
zamawiający naruszył art. 24 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z
postępowania oraz uznania oferty przystępującego za odrzuconą, dlatego zarzut pierwszy
nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp –
przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, pomimo
tego, że treść tej oferty jest niezgodna z ustawą i treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z rozdz. I ust. 4 załącznika nr 3A do SIWZ zamawiający wymagał, aby
oferowane urządzenia były oznakowane przez producentów, cyt. »aby możliwa była
identyfikacja zarówno produktu (typ, model) jak i producenta«.
Zamawiający wymagał również w rozdz. I ust. 9 załącznika nr 3A do specyfikacji, cyt.
»podania listy wszystkich oferowanych produktów (zarówno sprzętowych, jak i
oprogramowania) zawierającej dane dotyczące nazw produktów, ich numerów
katalogowych, nazw producentów oraz ilości (w sztukach)«.
Nadto, zamawiający wymagał w rozdz. IV akapit 5 załącznika nr 3A do specyfikacji,
aby oprogramowanie klienckie było w pełni wspierane pod systemem AIX 7.1.
Odwołujący zarzucił, że oferta złożona przez przystępującego nie odpowiada treści
specyfikacji, przede wszystkim, dlatego że nie zawiera podstawowych danych odnoszących
się do przedmiotu zamówienia, pozwalających na stwierdzenie co zostało zaoferowane i czy
przedmiot oferty spełnia wymagania specyfikacji. Również oferta ta nie zawiera
wymaganych przez zamawiającego informacji na temat oferowanego sprzętu. Także oferta
nie zapewnia, aby oferowane oprogramowanie klienckie było wspierane przez system AIX
7.1.
Skład orzekający Izby stwierdza, że oferta przystępującego zawierała dokument
„Charakterystyka Zamawianego Modułu Obliczeniowego” obejmujący m.in. oznaczenia
urządzeń i komponentów oraz parametry ich konfiguracji, a także „Listę wszystkich
oferowanych produktów” wskazującą dane producentów, numery katalogowe, nazwy
producentów i ilości. Dokumenty były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa przystępującego.
„Charakterystyka Zamawianego Modułu Obliczeniowego” zawiera szczegółowy opis
parametrów konfiguracyjnych oferowanego sprzętu, w szczególności równoległego systemu
plików. W dokumencie tym przystępujący w wystarczający sposób scharakteryzował
zaoferowany przedmiot zamówienia.
Ponadto na podkreślenie zasługuje, że zamawiający zażądał 04.09.2014 r. złożenia
wyjaśnień i dołączenia kart katalogowych komponentów wymienionych na stronach 79 i 80
oferty. Zamawiający powołał się na przepis art. 87 ust. 1 Pzp, który brzmi, cyt. »W toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«.
Przystępujący wykazał, że spełnienie wszystkich żądań zamawiającego mogłoby być
uznane za niedopuszczalne uzupełnienie oferty i dlatego przystępujący poprzestał na
złożeniu wyjaśnień bez załączania kart katalogowych. Zamawiający (zgodnie z przepisami)
uznał te wyjaśnienia bez dołączania kart katalogowych za zasadne i rozwiewające
wątpliwości zamawiającego.
Podobnie stwierdziła KIO w wyroku z 8 sierpnia 2012 roku, sygn. KIO 1598/12
»Wezwanie na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp nie daje podstaw do oczekiwania, że wraz z
wyjaśnieniami wykonawca dostarczy jakiekolwiek dowody«.
Ponadto zamawiający może żądać od wykonawców złożenia tylko dokumentów, które
miały być załączone do oferty, a wymaganie to znalazło się w specyfikacji. W
rozpoznawanej specyfikacji brak było wymagania dołączania do oferty kart katalogowych.
Zamawiający również nie wymagał wykazywania wspierania oferowanego
oprogramowania klienckiego pod systemem AIX 7.1. Przystępujący wskazał, że na
oprogramowanie klienckie, które oferuje przystępujący składają się współpracujące ze sobą i
zintegrowane elementy: nfs-client (Network File System Client), mount.ceph i rbd. Również
odwołujący wskazał w załączonej do odwołania liście programów wspieranych pod system
AIX (załącznik nr 5 do odwołania bez tłumaczenia i częściowe tłumaczenie złożone przez
przystępującego), że Network File System jest wspierany pod systemem AIX.
Zdaniem składu orzekającego Izby odwołujący nie wykazał, że treść oferty
przystępującego nie odpowiada treści specyfikacji i zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt
1 Pzp – przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.
2 pkt 3«.
Ponadto odwołujący po zamknięciu rozprawy wniósł do Izby dowód, jednak zgodnie z
art. 190 ust. 1 zdanie drugie Pzp dowód ten nie mógł być brany pod uwagę przez skład
orzekający Izby podczas wydawania wyroku. Art. 190 ust. 1 zdanie drugie Pzp brzmi
»Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy«.
Z powyższych względów skład orzekający Izby nie może przychylić się do zarzutu
trzeciego odwołującego – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, pomimo zarzutu, że oferta jest niezgodna
z ustawą i treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji.
Ponadto odwołujący zarzucił, że oferta przystępującego nie stanowi oferty w rozumieniu
art. 66 Kc i 82 Pzp, gdyż dotyczy sprzętu, który znalazł się w dystrybucji po terminie
składania ofert, co rodzi ryzyko nieważności umowy na realizację zamówienia jako umowy o
świadczenie niemożliwe (art. 387 Kc).
Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie wykazał, że oferta ma dotyczyć
przedmiotu już istniejącego ani że oferta ma dotyczyć przedmiotu już produkowanego.
Dlatego argument nieistnienia przedmiotu oferty ani braku rozpoczęcia produkcji
oferowanego przedmiotu nie może być przyczyną niezgodności oferty z przywołanymi
przepisami. Podobne rozumienie przepisów do zaprezentowanego przez odwołującego
spowodowałoby nieważność lwiej części umów na roboty budowlane czy usługi, a również
na dostawy, których znacząca grupa dotyczy rzeczy jeszcze niewytworzonych przed
upływem terminu składania ofert.
Przystępujący wskazał, że jest szczególnym partnerem wytwórcy sprzętu i
oprogramowania (Gold Partner wytwórcy HP) i dlatego może nabywać u producenta sprzęt i
oprogramowanie, które nie są w ogóle oferowane na rynku lub które znajdą się na rynku
dopiero po pewnym czasie. Ponadto odwołujący nie wykazał, że brak danego
oprogramowania lub sprzętu w ofercie producenta nie oznacza, iż żaden wykonawca (a
zwłaszcza przystępujący) nie może nabyć u wytwórcy szczególnego rodzaju
oprogramowania czy sprzętu wytworzonego na specjalne zamówienie.
Również znaczenie ma art. 152 § 2 Kc przewidujący, że do przeniesienia własności
rzeczy przyszłych potrzebne jest przeniesienie posiadania rzeczy, a w rozpoznawanym
postępowaniu takie rozwiązanie ma mieć miejsce. W związku z powyższym należy
stwierdzić, że możliwe jest oferowanie rzeczy przyszłych i ze względu na brak innych
postanowień specyfikacji wykonawcy mogli składać oferty na rzeczy przyszłe, a
zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia takiej oferty, jak w rozpatrywanym
postępowaniu. Dodatkowo sam odwołujący stwierdził, że oferowany przedmiot znalazł się w
ofercie producenta, chociaż po upływie terminu składania ofert, a więc nawet nie istnieje
niebezpieczeństwo nieważności umowy, czyli również nie może zaistnieć sytuacja określona
w art. 387 § 1 Kc – nieważność umowy ze względu na niemożliwe świadczenie.
Również odwołujący wysunął na rozprawie inne zarzuty jednak nie mogły one być brane
pod uwagę przez skład orzekający Izby, gdyż zarzuty te zostały sformułowane po upływie
terminu do wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp – bez względu
na uzasadnienia odwołującego i stanowisko oraz argumentację zamawiającego i
przystępującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 91 Pzp przez uznanie za
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego, pomimo tego, że oferta złożona
przez tego wykonawcę powinna zostać uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
Pzp lub odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Z wyżej przytoczonych argumentów wynika, że zamawiający nie miał podstaw do
wykluczenia przystępującego ani do odrzucenia jego oferty. W związku z tym zamawiający
nie naruszył żadnego przepisu, a szczególnie art. 91 ust. 1 Pzp wybierając jako ofertę
najkorzystniejszą ofertę przystępującego, gdyż oferta przystępującego opiewa na cenę
niższą niż cena oferty odwołującego, a cena była jedynym kryterium oceny ofert. Art. 91 ust.
1 Pzp brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 91 Pzp przez uznanie za
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego – nie może zasługiwać na
uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 30 listopada 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia
6 października 2014 r. wniesionego przez wykonawcę Matic Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Puławska 300a, 02-819 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego, ul.
Gen. Sylwestra Kaliskiego 2, 00-908 Warszawa,
przy udziale
wykonawcy MEGATEL Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, ul. Balicka 75, 30-149
Kraków, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Matic Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Puławska 300a, 02-819 Warszawa
i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Matic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 300a, 02-819 Warszawa,
tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423 i 811) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2075/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego, ul.
gen. Sylwestra Kaliskiego 2, 00-908 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Dostawa i uruchomienie modułu obliczeniowego«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 22.07.2014 r. pod nrem 2014/S 138-247387.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423 i 811) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
25.09.2014 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Megatel sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. Balicka 75, 30-149 Kraków.
Wykonawca MATIC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 300, 02-819
Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 06.10.2014 r. do Prezesa KIO
odwołanie na niezgodną z przepisami czynność zamawiającego, polegającą na:
1) zaniechaniu czynności wykluczenia wykonawcy Megatel Sp. z o.o. Sp.k. (dalej:
wykonawca Megatel) z postępowania oraz uznania oferty wykonawcy Megatel za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp;
2) zaniechaniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy Megatel na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp;
3) dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty wykonawcy
Megatel oraz uznaniu za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę
Megatel.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy Megatel z
postępowania oraz uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą, pomimo tego, że
wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia;
2) art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Megatel, pomimo tego, że treść tej oferty jest niezgodna z
ustawą;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Megatel, pomimo tego, że jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ lub specyfikacja bez
bliższego określenia);
4) art. 91 Pzp przez uznanie za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę
Megatel, pomimo tego, że oferta złożona przez wykonawcę Megatel powinna zostać
uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp lub odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) uznania oferty wykonawcy Megatel za odrzuconą lub odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Megatel;
3) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Ponadto, odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów powołanych w treści
uzasadnienia oraz złożonych na rozprawie.
Argumentacja odwołującego
I. Brak wykazania przez wykonawcę Megatel spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
Zgodnie z rozdz. 4 pkt 4.2 SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej
jedną dostawę obejmującą swym zakresem dostawę odpowiadająca przedmiotowi
zamówienia o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto oraz załączył dokument
potwierdzający, że dostawa ta została wykonana lub jest wykonywana należycie.
W ocenie odwołującego wykonawca Megatel nie wykazał, że warunek ten spełnia.
Do swojej oferty wykonawca Megatel załączył:
1) referencje od podmiotu Action S.A.;
2) referencje od Akademickiego Centrum Komputerowego Akademii Górniczo-Hutniczej
im. Stanisława Staszica w Krakowie (dalej AGH);
3) referencje od Akademickiego Centrum Materiałów i Nanotechnologii AGH w
Krakowie.
Dowód: Referencje od (1) Action S.A., (2) Akademickiego Centrum Komputerowego AGH w
Krakowie, (3) Akademickiego Centrum Materiałów i Nanotechnologii GGH w Krakowie.
Wyłącznie referencje od spółki Action S.A. wskazują na wykonanie przez wykonawcę
Megatel dostawy o wymaganej przez zamawiającego wartości. Pozostałe referencje nie
potwierdzają zrealizowania przez wykonawcę Megatel dostaw na wymaganą przez
zamawiającego kwotę 5 000 000 zł.
Jednak, referencje wystawione przez spółkę Action nie mogą zostać uznane za dowód
spełnienia przez wykonawcę Megatel postawionego przez zamawiającego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, a mianowicie należytego wykonania
dostawy odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 5 000
000,00 zł brutto. Z treści tego dokumentu wynika jednoznacznie, że dokument został
wystawiony przez podmiot nieuprawniony do potwierdzenia należytego wykonania przez
wykonawcę Megatel zrealizowanych dostaw. Referencje te pochodzą bowiem nie od
podmiotu, na rzecz którego wykonawca Megatel realizował dostawy, a od podmiotu, który tę
dostawę zlecił, a więc od pośrednika.
Dowód: Referencje od Action S.A.
Zgodnie z postanowieniami specyfikacji oraz § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. poz. 231) wykonawca Megatel był zobowiązany przedstawić
zamawiającemu dowód, czy wymagane przez zamawiającego dostawy zostały zrealizowane
należycie.
Dowodem na tę okoliczność może być jedynie dokument wystawiony przez
bezpośredniego odbiorcę dostaw, gdyż tylko ten podmiot może posiadać wiedzę o ich
należytym bądź nienależytym wykonaniu. To bowiem wierzyciel, a nie pośrednik, (w tym
przypadku spółka Action), posiada kompetencję faktyczną możliwość, aby oceniać
prawidłowość zrealizowanych dostaw. Spółka Action S.A., jako pośrednik i podmiot jedynie
„zlecający” wykonawcy Megatel wykonanie tych dostaw, nie mógł mieć natomiast wiedzy o
ich należytym wykonaniu przez wykonawcę Megatel. Tym samym, spółka Action nie była
podmiotem uprawnionym do wystawienia referencji wykonawcy Megatel.
W związku z tym, referencje wystawione przez spółkę Action nie powinny być
uwzględniane przez zamawiającego przy ocenie spełnienia przez wykonawcę Megatel
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Pozostałe referencje przedstawione przez wykonawcę Megatel, choć zostały
wystawione przez uprawnione do tego podmioty nie potwierdzają spełnienia przez
wykonawcę Megatel postawionego przez zamawiającego kwotowego warunku dotyczącego
dostaw (wartość min. 5 mln zł), gdyż wskazują na wykonanie przez wykonawcę Megatel
dostaw odpowiednio na kwotę 3,8 mln złotych oraz kwotę 4 mln złotych.
Dowód: Referencje od Akademickiego Centrum Komputerowego AGH w Krakowie,
referencje od Akademickiego Centrum Materiałów i Nanotechnologii AGH w Krakowie.
Wykonawca Megatel nie wykazał zatem, że spełnia postawiony przez zamawiającego
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Referencje wystawione przez spółkę Action S.A., ani też referencje wystawione przez
AGH nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę Megatel warunku zrealizowania dostawy
odpowiadającej przedmiotowi zamówienia. Postawiony przez zamawiającego warunek w
zakresie wiedzy i doświadczenia, zgodnie z którym wykonawca powinien wykazać, że
„wykonał co najmniej jedną dostawę obejmującą swym zakresem dostawę odpowiadającą
przedmiotowi zamówienia” należy odnieść do oferowanego przez wykonawcę konkretnego
przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że zamawiający wymaga, aby wykonawca posiadał
doświadczenie w realizacji co najmniej jednej dostawy na oferowany sprzęt. Odwołujący
podkreśla, że wykonawca Megatel nie może takiego doświadczenia posiadać. Jak wykazano
w pkt III poniżej, wykonawca Megatel zaoferował zamawiającemu dostawę sprzętu, który nie
wiadomo czy istnieje, dopiero powstaje i znajduje się w fazie wprowadzenia na rynek.
Zgodnie z treścią powszechnie dostępnego dokumentu pn. „Frequently asked questions
HP ProLiant Gen9 Servers” na stronie 7 wskazuje się: „HP ProLiant Gen9 Servers are
available to order through HP and worldwide channel partners starting September 9, 2014”
co oznacza, że zamówienia na HP ProLiant Gen9 Servers można składać począwszy od 9
września 2014 r. W konsekwencji, w terminie składania ofert sprzęt ten w ogóle nie był
jeszcze oferowany na rynku. Możliwość złożenia zamówienia na dostawę serwera nie
oznacza też, że on fizycznie istnieje. Ponadto, jak wynika z treści wskazanego wyżej
dokumentu, którego tłumaczenie zostanie złożone na rozprawie sprzęt, który jest oferowany
przez wykonawcę Magatel, tj. XL250a Gen9 CTO Server nie jest upubliczniony i nie należy
do Gen9. W treści tego dokumentu podano nazwy i oznaczenia sprzętu, który będzie dopiero
wprowadzany na rynek, lecz bez wskazania na sprzęt oferowany przez wykonawcę Megatel,
co w ocenie odwołującego dodatkowo stanowi potwierdzenie nieistnienia na rynku
oferowanego sprzętu przez wykonawcę Megatel.
Odwołujący stwierdza, że brak jest dokumentacji dotyczącej oferowanego sprzętu i
szczegółowych informacji pozwalających zweryfikować parametry sprzętu. Prowadzi to do
wniosku, że wykonawca Megatel nie mógł w przeszłości zrealizować dostawy na sprzęt,
który wówczas nie istniał. Tym samym, nie może mieć doświadczenia w dostawie
oferowanego serwera.
Należy podkreślić, że ani z wykazu ani też z referencji nie wynika, co było faktycznie
przedmiotem dostawy realizowanej przez wykonawcę Megatel. Spółka Action, wystawca
referencji, poprzestała na powieleniu treści warunku udziału w postępowaniu opisanym
przez zamawiającego. Działanie takie należy uznać za niezgodne z ustawą, gdyż
wykonawca składa dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, czym innym natomiast są oświadczenia składane na potwierdzenie
spełnienia warunków. Dokonując oceny załączonych dokumentów nie sposób nie zauważyć,
że są to wyłącznie oświadczenia, które nie pozwalają na weryfikację spełnienia warunków
udziału w postępowaniu chociażby pod kątem oceny przez zamawiającego, czy faktycznie
dostawa, o której pisze spółka Action obejmowała swym zakresem dostawę odpowiadającą
przedmiotowi zamówienia. Biorąc pod uwagę, że oferowany sprzęt będzie dopiero
wprowadzany na rynek, nakazuje to kwestionować treść referencji. Nie jest możliwe
wykazanie doświadczenia w dostawie sprzętu, który przed 9 września 2014 r. nie był
oferowany na rynku.
To rzeczą wykonawcy jest wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
stawianych przez zamawiającego (wyrok KIO z 1 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1439/13).
Wykonawca Megatel tego nie uczynił i w konsekwencji wykonawca ten powinien zostać
wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
Pzp.
II. Niezgodność oferty wykonawcy Megatel ze specyfikacją
Przedmiotem zamówienia jest dostawa i uruchomienie modułu obliczeniowego. Zgodnie
z załącznikiem nr 3A do SIWZ zamawiający wymagał, aby oferta wykonawcy zawierała
oznakowanie wszystkich stanowiących przedmiot oferty urządzeń oraz ich komponentów, w
taki sposób, aby możliwa była ich identyfikacja (rozdz. 1 ust. 4 Załącznika nr 3A do
specyfikacji). Zamawiający wymagał również podania listy wszystkich oferowanych
produktów, zarówno sprzętowych, jak i oprogramowania zawierającej dane dotyczące nazw
produktów, ich numerów katalogowych, nazw producentów oraz ilości (rozdz. 1 ust. 9
Załącznika nr 3A do specyfikacji). Nadto, zamawiający wymagał, aby oferowany moduł
zawierał oprogramowanie wspierane przez podsystem AIX 7.1.
Oferta złożona przez wykonawcę Megatel nie odpowiada treści specyfikacji, przede
wszystkim, dlatego że nie zawiera podstawowych danych odnoszących się do przedmiotu
zamówienia, pozwalających na stwierdzenie co zostało zaoferowane i czy przedmiot oferty
spełnia wymagania specyfikacji. Nadto, oferta ta nie zawiera wymaganych przez
zamawiającego informacji na temat oferowanego sprzętu.
Wykonawca Megatel nie dołączył do oferty dokumentów określających parametry
konfiguracji oferowanego sprzętu i oprogramowania, a pomimo wezwania zamawiającego,
(zdaniem odwołującego niedopuszczalnego, gdyż prowadzącego do uzupełnienia oferty),
wykonawca Megatel odmówił przedstawienia tej dokumentacji zamawiającemu.
Dowód: Oferta wykonawcy Megatel. Wezwanie do wyjaśnień treści złożonej oferty z
17.09.2014 r. Odpowiedź wykonawcy Megatel na wezwanie zamawiającego do złożenia
wyjaśnień z 19.09.2014 r.
Na podstawie oferty wykonawcy Megatel nie sposób więc z całą pewnością
samodzielnie ustalić, jakiego rodzaju sprzęt i w jakiej konfiguracji został zaoferowany
zamawiającemu.
W przypadku, w którym przedmiotem oferty jest konfiguracja sprzętu oraz
oprogramowania, co miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym, wykonawca
powinien w ofercie opisać parametry konfiguracji sprzętu i oprogramowaniem, gdyż tylko w
ten sposób możliwe jest określenie i zidentyfikowanie przedmiotu oferty, jakim jest
konfiguracja sprzętowo-programowa. Przedmiotem oferty w takim przypadku nie jest
bowiem osobno sprzęt oraz oprogramowanie, lecz ich konfiguracja. W tym stanie
faktycznym, parametry konfiguracji sprzętu i oprogramowania odnoszą się więc
bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy, a więc stanowią
przedmiotowo istotny element oferty. Tych danych natomiast brak jest w ofercie wykonawcy
Megatel.
W tym stanie rzeczy, kiedy w ofercie wykonawcy Megatel nie zostały podane dane
dotyczące parametrów konfiguracji sprzętu oraz oprogramowania, zamawiający został
pozbawiony możliwości oceny oferowanego przedmiotu, zaś sam przedmiot oferty nie został
określony. Wykonawca Megatel zaniedbał zatem podania w ofercie wszystkich
wystarczających informacji, co powoduje, że możliwe jest tylko odgadywanie, co ten
wykonawca zaoferował.
Oferta niezawierająca tego rodzaju informacji podlega natomiast odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Brak wskazania i skonkretyzowania przedmiotu oferty na
etapie składania oferty należy bowiem uznać za niezgodność ze specyfikacją polegającą na
niewłaściwym, tj. niezgodnym z wymaganiami specyfikacji, opisaniu przedmiotu oferty
(wyrok KIO z 29 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1291/11). Jednocześnie, nie jest
dopuszczalne i możliwe uzupełnienie treści oferty w trybie wyjaśnień na podstawie art 87
ust. 1 Pzp (wyrok KIO z dnia 27 października 2011 r., sygn. akt KIO 2226/11).
Na podstawie danych zawartych w ofercie wykonawcy Megatel wynika, że oferowany
przez wykonawcę Megatel sprzęt nie spełnia postawionych przez zamawiającego
wymogów. Po pierwsze, sprzęt ten – jak wykazano w pkt III poniżej dopiero powstaje, przed
9 września 2014 r. nie był oferowany, a więc budzi wątpliwości czy spełnia wymogi
techniczne i funkcjonalne określone przez zamawiającego. Co więcej, oferowany sprzęt nie
zawiera oprogramowania wspieranego przez podsystem AIX 7.1, czego wymaga
zamawiający (pkt IV załącznika nr 3A do specyfikacji). Oferowany przez wykonawcę
Megatel sprzęt i oprogramowanie nie znajduje się bowiem na liście urządzeń i programów
wspieranych przez podsystem AIX 7.1, co wynika z informacji zawartej na stronie
internetowej IBM – producenta tego oprogramowania.
Dowód: Lista programów wspieranych przez podsystem AIX 7.1 zamieszczona na
stronie internetowej:
http://www01.ibm.com/support/knowledgecenter/ssw_aix_61/com.ibrn.aix.performance/file_
_sys_types.htm?lang=en.
Wobec powyższego, w ocenie odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu oferta
wykonawcy Megatel, jako sprzeczna ze specyfikacją, powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
III. Niezgodność oferty wykonawca Megatel z ustawą
Oferta wykonawcy Megatel jest sprzeczna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp), gdyż nie
stanowi oferty w rozumieniu art. 66 Kc oraz art. 82 Pzp.
Ofertą jest bowiem oświadczenie woli zawierające stanowczą propozycję zawarcia
umowy o określonej treści. Stanowczość oferty oznacza, że oferent jest gotowy do
zrealizowania umowy o określonej treści.
Dokument złożony przez wykonawcę Megatel w postępowaniu nie ma natomiast takiego
charakteru. Odwołujący ma bowiem uzasadnione podstawy aby twierdzić, że wskazany
przez wykonawcę Megatel w „ofercie” sprzęt nie istnieje lub nie istniał w dniu składania
ofert. Oświadczenie woli, które dotyczy zawarcia umowy dostawy nieistniejącego sprzętu,
nie może mieć charakteru stanowczego, lecz co najwyżej projektu oferty, jej wstępnej
propozycji. Taki zaś dokument nie może być traktowany na gruncie ustawy jako oferta.
Brak istnienia sprzętu oferowanego przez wykonawcę Megatel potwierdza fakt, że
zamawiający pomimo wielu prób nie był w stanie zidentyfikować oferowanego sprzętu.
Dowód: Wezwanie zamawiającego do złożenia przez wykonawcę Megatel wyjaśnień
treści złożonej oferty z 17.09.2014 r.
Dodatkowe dowody na ww. okoliczność odwołujący przedstawi na rozprawie.
Wybór oferty wykonawcy Megatel powoduje ryzyko zawarcia przez zamawiającego
nieważnej umowy, ponieważ jej przedmiotem będzie świadczenie niemożliwe (art. 387 Kc)
na dzień składania ofert. Przeczy to istocie prowadzonego przez zamawiającego
postępowania, którego celem jest udzielenie przez zamawiającego zamówienia, a więc
zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Oferta nieprzedstawiająca stanowczej woli zawarcia umowy z zamawiającym i której
przedmiot nie istnieje jest niezgodna z ustawą i powinna podlegać odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Tym samym, oferta wykonawcy Megatel powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 06.10.2014 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 07.10.2014
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
08.10.2014 r. wykonawca Megatel sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. Balicka 75,
30-149 Kraków złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) przetłumaczony tekst dokumentu HP, który był załączony do
odwołania bez tłumaczenia;
dowodów złożonych przez zamawiającego:
2) (dowód nr 2) pismo Spółki ACTION SA z siedzibą w Warszawie z 23.09.2014 r.
w sprawie potwierdzenia autentyczności złożonych referencji przez
przystępującego oraz poprawności działania dostarczonego urządzenia;
3) (dowód nr 3) oświadczenie HP Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z
27.09.2014 r. w sprawie oferty złożonej przez przystępującego, że oferowany w
postępowaniu sprzęt spełnia wymogi specyfikacji zamawiającego;
oraz dowodów złożonych przez przystępującego:
4) (dowód nr 4 a i 4b) pismo przystępującego z 17.10.2014 r. wraz z załącznikami
(dowód 4a) oświadczenie ACTION z 14.10,2014 r. stwierdzające, że
przystępujący Megatel prawidłowo wykonał dostawę klastra objętego
referencjami i (dowód 4b) oświadczenie HP z 16.10.2014 r. stwierdzające, że
przystępujący Megatel może zaoferować w przetargu sprzęt komputerowy
wyspecyfikowany przez zamawiającego;
5) (dowód nr 5) tłumaczenie wydruku ze strony IBM załączonego do odwołania,
gdzie występuje stwierdzenie, że AIX wspiera typy systemów plikowych, a nie
konkretne programy;
6) (dowód nr 6) dowód nr 6 wydruk z Internetu – podsumowanie przewagi
właściwości systemu RHE Linux 6, który został zaoferowany, z
przetłumaczeniem zaznaczonym na żółto, że jest stwierdzone, że Red Hat jest
użyty w NFS;
7) (dowód nr 7) pełnomocnictwo HP z 26.08.2014 r. dla pana K. G. na wykazanie,
że oświadczenia z 27.08 i 16.10.2014 r. składane przez HP są oświadczeniami
HP Polska SA z siedzibą w Warszawie
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Zamawiający podniósł, że odwołujący mógł dokonać wglądu do ofert od dnia otwarcia
ofert 02.09.2014 r. i zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp odwołujący miał czas do 12.09.2014
r. aby złożyć odwołanie na niewłaściwe treści oferty przystępującego. Jednak zamawiający
nie wziął pod uwagę, że odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Wynika to z
przepisu art. 180 ust. 1 Pzp, który brzmi »Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy«. Dlatego wykonawca nie może wnosić odwołania od treści oferty, a
dopiero od czynności lub zaniechania zamawiającego np. związanego z kwestionowaną
ofertą.
Dlatego skład orzekający Izby uznaje, że odwołanie zostało złożone w terminie
wynikającym z art. 182 ust. 1 Pzp, czyli w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania, a wartość
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Pzp. Art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp brzmi: »Odwołanie wnosi się [...] w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia –
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni – jeżeli
zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 [Pzp]«.
Skład orzekający Izby podkreśla, że żaden wykonawca nie mógł wcześniej wiedzieć o
czynnościach zamawiającego, a dopiero o tych czynnościach wykonawca mógł dowiedzieć
się z zawiadomienia, które zostało wystosowane przez zamawiającego 25.09.2014 r. i
dlatego od tego momentu mógł zacząć biec termin na złożenie odwołania, zgodnie z
przytoczonym wyżej art. 82 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba opierała się na oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przedłożonej protokolarnie przez zamawiającego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
1. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp –
przez zaniechanie czynności wykluczenia przystępującego z postępowania oraz uznania
oferty przystępującego za odrzuconą, pomimo tego, że przystępujący nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zgodnie z rozdz. 4 ust. 4.2 SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że
cyt. »w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert [...] wykonał co
najmniej jedną dostawę obejmującą swym zakresem dostawę odpowiadającą przedmiotowi
zamówienia o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto oraz załączył dokument
potwierdzający, że dostawa ta została wykonana lub jest wykonywana należycie.
Podstawowymi dowodami są [...] poświadczenia pochodzące od wystawcy dokumentu
określające prawidłowość wykonanych dostaw [...]«.
Odwołujący w odwołaniu w tym względzie wskazał na dwa naruszenia przepisów przez
zamawiającego:
1) uwzględnienia referencji wystawionych przez podmiot nieuprawniony do
potwierdzenia należytego wykonania przez przystępującego zrealizowanych dostaw,
bo referencje te zostały sporządzone nie przez podmiot, na którego rzecz
przystępujący realizował dostawy, a od podmiotu, który tę dostawę zlecił, a więc od
pośrednika;
2) w terminie składania ofert oferowany sprzęt nie był jeszcze oferowany na rynku przez
wytwórcę HP; w swojej ofercie przystępujący podał nazwy i oznaczenia sprzętu, który
to sprzęt będzie dopiero wprowadzany na rynek, co spowodowało, że referencje
odnosiły się do innego przedmiotu niż zaoferowany.
Skład orzekający Izby stwierdza, że § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. poz. 231) stanowi »W celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający może żądać, następujących dokumentów
[...] wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na których rzecz dostawy lub usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie«. Z przytoczonego przepisu nie wynika aby referencje [dowody, że roboty
budowlane, dostawy czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie] musiały być
wystawione przez cyt. z odwołania »bezpośredniego odbiorcę dostaw, gdyż tylko ten
podmiot może posiadać wiedzę o ich należytym bądź nienależytym wykonaniu. To bowiem
wierzyciel, a nie pośrednik, (w tym przypadku spółka [...]), posiada kompetencję faktyczną
możliwość, aby oceniać prawidłowość zrealizowanych dostaw«.
Również cytowany wyżej rozdz. 4 ust. 4.2 specyfikacji (zgodnie z przepisami)
wskazywał na możliwość złożenia referencji pochodzących od wystawcy dokumentu, a nie
od jakiegoś konkretnego kręgu podmiotów. Jedynie dokument musi określać prawidłowość
wykonanych dostaw.
Dlatego zamawiający nie miał podstaw, aby odmówić uwzględnienia złożonych referencji
w ocenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Ponadto
odwołujący nie wykazał, że referencyjna dostawa nie została wykonana należycie, a jak sam
odwołujący stwierdzał cyt. z protokołu rozprawy »takie duże dostawy byłyby znane
powszechnie na rynku«, tak samo byłyby znane na rynku dostawy, które nie zostały
wykonane należycie.
Drugim argumentem odwołującego było to, że przystępujący złożył ofertę na sprzęt
jeszcze produkowany i w terminie składania ofert sprzęt jeszcze nie istniał, a więc
przystępujący nie mógł w przeszłości zrealizować dostawy na sprzęt. Tym samym
przystępujący cyt. »nie może mieć doświadczenia w dostawie oferowanego serwera«.
Skład orzekający Izby podkreśla, że zamawiający w rozdz. 4 ust. 4.2 SIWZ żądał
wykazania, że wykonawca cyt. »wykonał co najmniej jedną dostawę obejmującą swym
zakresem dostawę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia«, a nie identyczną z
przedmiotem zamówienia. Ponadto żądanie przez zamawiającego wykazania wykonania
identycznego przedmiotu, jak oferowany byłoby niezgodne z art. 22 ust. 4 Pzp. Przepis art.
22 ust. 4 Pzp brzmi »Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa
w ust. 1 [m.in. posiadania wiedzy i doświadczenia], powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia«. Ustawodawca dozwala do
żądania wykazania wykonania nie takiego samego przedmiotu, ale jedynie wykazania
wykonania przedmiotu związanego z przedmiotem zamówienia.
Również zamawiający nie wymagał, aby oferowany przedmiot był produkowany przed
upływem terminu składania ofert, a więc nie stało nic na przeszkodzie, aby wykonawcy
zaoferowali przedmiot dopiero mający być produkowany w przyszłości. Do sprzętu, który ma
być dopiero wyprodukowany nie sposób jest załączyć referencji, które potwierdzałyby, że
sprzęt ten był już przedmiotem należycie wykonanej dostawy. Byłby to warunek niemożliwy
do wykazania, ale takiego warunku zamawiający nie postawił.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie wykazał, iż
zamawiający naruszył art. 24 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z
postępowania oraz uznania oferty przystępującego za odrzuconą, dlatego zarzut pierwszy
nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp –
przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, pomimo
tego, że treść tej oferty jest niezgodna z ustawą i treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z rozdz. I ust. 4 załącznika nr 3A do SIWZ zamawiający wymagał, aby
oferowane urządzenia były oznakowane przez producentów, cyt. »aby możliwa była
identyfikacja zarówno produktu (typ, model) jak i producenta«.
Zamawiający wymagał również w rozdz. I ust. 9 załącznika nr 3A do specyfikacji, cyt.
»podania listy wszystkich oferowanych produktów (zarówno sprzętowych, jak i
oprogramowania) zawierającej dane dotyczące nazw produktów, ich numerów
katalogowych, nazw producentów oraz ilości (w sztukach)«.
Nadto, zamawiający wymagał w rozdz. IV akapit 5 załącznika nr 3A do specyfikacji,
aby oprogramowanie klienckie było w pełni wspierane pod systemem AIX 7.1.
Odwołujący zarzucił, że oferta złożona przez przystępującego nie odpowiada treści
specyfikacji, przede wszystkim, dlatego że nie zawiera podstawowych danych odnoszących
się do przedmiotu zamówienia, pozwalających na stwierdzenie co zostało zaoferowane i czy
przedmiot oferty spełnia wymagania specyfikacji. Również oferta ta nie zawiera
wymaganych przez zamawiającego informacji na temat oferowanego sprzętu. Także oferta
nie zapewnia, aby oferowane oprogramowanie klienckie było wspierane przez system AIX
7.1.
Skład orzekający Izby stwierdza, że oferta przystępującego zawierała dokument
„Charakterystyka Zamawianego Modułu Obliczeniowego” obejmujący m.in. oznaczenia
urządzeń i komponentów oraz parametry ich konfiguracji, a także „Listę wszystkich
oferowanych produktów” wskazującą dane producentów, numery katalogowe, nazwy
producentów i ilości. Dokumenty były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa przystępującego.
„Charakterystyka Zamawianego Modułu Obliczeniowego” zawiera szczegółowy opis
parametrów konfiguracyjnych oferowanego sprzętu, w szczególności równoległego systemu
plików. W dokumencie tym przystępujący w wystarczający sposób scharakteryzował
zaoferowany przedmiot zamówienia.
Ponadto na podkreślenie zasługuje, że zamawiający zażądał 04.09.2014 r. złożenia
wyjaśnień i dołączenia kart katalogowych komponentów wymienionych na stronach 79 i 80
oferty. Zamawiający powołał się na przepis art. 87 ust. 1 Pzp, który brzmi, cyt. »W toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«.
Przystępujący wykazał, że spełnienie wszystkich żądań zamawiającego mogłoby być
uznane za niedopuszczalne uzupełnienie oferty i dlatego przystępujący poprzestał na
złożeniu wyjaśnień bez załączania kart katalogowych. Zamawiający (zgodnie z przepisami)
uznał te wyjaśnienia bez dołączania kart katalogowych za zasadne i rozwiewające
wątpliwości zamawiającego.
Podobnie stwierdziła KIO w wyroku z 8 sierpnia 2012 roku, sygn. KIO 1598/12
»Wezwanie na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp nie daje podstaw do oczekiwania, że wraz z
wyjaśnieniami wykonawca dostarczy jakiekolwiek dowody«.
Ponadto zamawiający może żądać od wykonawców złożenia tylko dokumentów, które
miały być załączone do oferty, a wymaganie to znalazło się w specyfikacji. W
rozpoznawanej specyfikacji brak było wymagania dołączania do oferty kart katalogowych.
Zamawiający również nie wymagał wykazywania wspierania oferowanego
oprogramowania klienckiego pod systemem AIX 7.1. Przystępujący wskazał, że na
oprogramowanie klienckie, które oferuje przystępujący składają się współpracujące ze sobą i
zintegrowane elementy: nfs-client (Network File System Client), mount.ceph i rbd. Również
odwołujący wskazał w załączonej do odwołania liście programów wspieranych pod system
AIX (załącznik nr 5 do odwołania bez tłumaczenia i częściowe tłumaczenie złożone przez
przystępującego), że Network File System jest wspierany pod systemem AIX.
Zdaniem składu orzekającego Izby odwołujący nie wykazał, że treść oferty
przystępującego nie odpowiada treści specyfikacji i zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt
1 Pzp – przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.
2 pkt 3«.
Ponadto odwołujący po zamknięciu rozprawy wniósł do Izby dowód, jednak zgodnie z
art. 190 ust. 1 zdanie drugie Pzp dowód ten nie mógł być brany pod uwagę przez skład
orzekający Izby podczas wydawania wyroku. Art. 190 ust. 1 zdanie drugie Pzp brzmi
»Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy«.
Z powyższych względów skład orzekający Izby nie może przychylić się do zarzutu
trzeciego odwołującego – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, pomimo zarzutu, że oferta jest niezgodna
z ustawą i treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji.
Ponadto odwołujący zarzucił, że oferta przystępującego nie stanowi oferty w rozumieniu
art. 66 Kc i 82 Pzp, gdyż dotyczy sprzętu, który znalazł się w dystrybucji po terminie
składania ofert, co rodzi ryzyko nieważności umowy na realizację zamówienia jako umowy o
świadczenie niemożliwe (art. 387 Kc).
Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie wykazał, że oferta ma dotyczyć
przedmiotu już istniejącego ani że oferta ma dotyczyć przedmiotu już produkowanego.
Dlatego argument nieistnienia przedmiotu oferty ani braku rozpoczęcia produkcji
oferowanego przedmiotu nie może być przyczyną niezgodności oferty z przywołanymi
przepisami. Podobne rozumienie przepisów do zaprezentowanego przez odwołującego
spowodowałoby nieważność lwiej części umów na roboty budowlane czy usługi, a również
na dostawy, których znacząca grupa dotyczy rzeczy jeszcze niewytworzonych przed
upływem terminu składania ofert.
Przystępujący wskazał, że jest szczególnym partnerem wytwórcy sprzętu i
oprogramowania (Gold Partner wytwórcy HP) i dlatego może nabywać u producenta sprzęt i
oprogramowanie, które nie są w ogóle oferowane na rynku lub które znajdą się na rynku
dopiero po pewnym czasie. Ponadto odwołujący nie wykazał, że brak danego
oprogramowania lub sprzętu w ofercie producenta nie oznacza, iż żaden wykonawca (a
zwłaszcza przystępujący) nie może nabyć u wytwórcy szczególnego rodzaju
oprogramowania czy sprzętu wytworzonego na specjalne zamówienie.
Również znaczenie ma art. 152 § 2 Kc przewidujący, że do przeniesienia własności
rzeczy przyszłych potrzebne jest przeniesienie posiadania rzeczy, a w rozpoznawanym
postępowaniu takie rozwiązanie ma mieć miejsce. W związku z powyższym należy
stwierdzić, że możliwe jest oferowanie rzeczy przyszłych i ze względu na brak innych
postanowień specyfikacji wykonawcy mogli składać oferty na rzeczy przyszłe, a
zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia takiej oferty, jak w rozpatrywanym
postępowaniu. Dodatkowo sam odwołujący stwierdził, że oferowany przedmiot znalazł się w
ofercie producenta, chociaż po upływie terminu składania ofert, a więc nawet nie istnieje
niebezpieczeństwo nieważności umowy, czyli również nie może zaistnieć sytuacja określona
w art. 387 § 1 Kc – nieważność umowy ze względu na niemożliwe świadczenie.
Również odwołujący wysunął na rozprawie inne zarzuty jednak nie mogły one być brane
pod uwagę przez skład orzekający Izby, gdyż zarzuty te zostały sformułowane po upływie
terminu do wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp – bez względu
na uzasadnienia odwołującego i stanowisko oraz argumentację zamawiającego i
przystępującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 91 Pzp przez uznanie za
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego, pomimo tego, że oferta złożona
przez tego wykonawcę powinna zostać uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
Pzp lub odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Z wyżej przytoczonych argumentów wynika, że zamawiający nie miał podstaw do
wykluczenia przystępującego ani do odrzucenia jego oferty. W związku z tym zamawiający
nie naruszył żadnego przepisu, a szczególnie art. 91 ust. 1 Pzp wybierając jako ofertę
najkorzystniejszą ofertę przystępującego, gdyż oferta przystępującego opiewa na cenę
niższą niż cena oferty odwołującego, a cena była jedynym kryterium oceny ofert. Art. 91 ust.
1 Pzp brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 91 Pzp przez uznanie za
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego – nie może zasługiwać na
uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………