KIO 117/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 117/15
WYROK
z dnia 30 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2015 r. przez Odwołującego wykonawcę
ECO-PLAN S.A. z siedzibą w Słupsku przy ul. Szczecińska 99, 76-200 Słupsk
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Jednostkę Wojskową 4503 w
Grudziądzu, ul. Czwartaków 1, 86-300 Grudziądz
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia
08.01.2015 r. unieważnienia postępowania na zadanie nr 2 – Sprzątanie
powierzchni zewnętrznych i nakazuje poprawienie w formularzach ofertowych na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy ilości powierzchni terenów zielonych w poz. 3
i 4 przez zmniejszenie do 542.595 m2 (w każdej z nich) i przeliczenie wartości
pozycji po cenach jednostkowych wskazanych w ofertach oraz nakazuje
powtórzenie czynności oceny ofert nie podlegających odrzuceniu na zadanie nr 2.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Jednostkę Wojskową 4503 w
Grudziądzu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę ECO-
PLAN S.A. z siedzibą w Słupsku przy ul. Szczecińska 99, 76-200 Słupsk, tytułem wpisu
od odwołania.
2.2 Zasądza od Zamawiającego – Jednostki Wojskowej 4503 w Grudziądzu na rzecz
Odwołującego – ECO-PLAN S.A. z siedzibą w Słupsku kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie:
Sygn. akt: KIO 117/15 2
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 117/15 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Jednostkę Wojskową 4503
w Grudziądzu w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w zakresie sprzątania terenów
zewnętrznych i pomieszczeń w miejscowościach: Grudziądz, Grupa, Brodnica, Chełmno, m.
Gardeja (nr postępowania: 90/14), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich 2014/S 181-319566 w dniu 20 września 2014 r., wobec czynności
unieważnienia postępowania na zadanie nr 2 – sprzątanie powierzchni zewnętrznych,
zostało wniesione w dniu 19 stycznia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie przez wykonawcę ECO-PLAN S.A. z siedzibą w Słupsku przy ul. Szczecińska 99,
76-200 Słupsk (sygn. akt KIO 117/15).
Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na zadanie nr 2 w
dniu 08.01.2015 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. ustawy w zw. z naruszeniem art. 93
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 93 ust. 2 i art. 146 ustawy w związku z bezprawnym unieważnieniem
postępowania na zadanie nr 2 (sprzątanie powierzchni zewnętrznych), jako obarczonego
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy, naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wobec zaniechania dokonania przez
Zamawiającego poprawy omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania na zadanie nr 2 i powtórzenia czynności wyboru oferty na
zadanie nr 2 spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji dokonanie
wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał na chronologię czynności
Zamawiającego w postępowaniu i dokonania w dniu 11.12.2014 r. wyboru oferty
najkorzystniejszej w zadaniu nr 2, wobec której to czynności wniesione zostało w dniu
18.12.2014 r. odwołanie rozpoznane na rozprawie w dniu 09.01.2015 r. Zamawiający
unieważnił postępowanie w dniu 08.01.2015 r. przekazując jednocześnie zawiadomienie do
uczestników postępowania oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zostało
uwzględnione wyrokiem Izby z dnia 14.01.2015 r. sygn. akt KIO 2693/14.
W ocenie Odwołującego czynność unieważnienia postępowania nie ma podstaw
zarówno prawnych jak i faktycznych, gdyż wskazana okoliczność mająca uzasadniać
twierdzenie o wadzie postępowania uniemożliwiającej zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu – powierzchnia terenów zielonych,
Sygn. akt: KIO 117/15 4
została zmieniona przez Zamawiającego i dostosowana do stanu faktycznego zmianą do
siwz z dnia 23.102.2014 r., tj. przed upływem terminu do składania ofert. W odpowiedzi na
pytanie nr 34 Zamawiający dokonał zmniejszenia powierzchni terenów zieleni w opisie
przedmiotu zamówienia o 111 973 m2 i ustalił jej wielkość łączną na 542 595 m2.
Zamawiający dokonał zmiany w treści załączników nr 2 i 3, w tym tabeli nr V. Zamawiający
wprowadził zmiany do załącznika nr 1 – formularza ofertowego przez wykreślenie poz. nr 5.
Omyłkowo pozostawił łączną powierzchnię terenów zieleni 654 568 m2 nie uwzględniając
wprowadzonej zmiany powierzchni. Na skutek tego niedopatrzenia w opisie przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 3) oraz we wzorze umowy (załącznik nr 2) wskazana została
łączna powierzchnia terenów zieleni 542 595 m2, a w formularzu ofertowym powierzchnia ta
wynosi 654 568 m2. Nie wpływa ona jednak na wynik postępowania i ważność umowy, a tym
samym nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
W świetle tych ustaleń, opis przedmiotu zamówienia nie zawiera zawyżonej wielkości
powierzchni terenów zielonych, a zatem nie posiada wady, natomiast wielkość zawyżona
zawarta jest wyłącznie w formularzu ofertowym po modyfikacji, który służy wyłącznie do
porównywanie ofert w kryterium cenowym, zgodnie z rozdziałem XIII siwz. Odwołujący
wskazał, iż cena wyliczona w oparciu o formularz ofertowy nie stanowi faktycznego,
rzeczywistego wynagrodzenia wykonawcy, lecz maksymalną wartość przewidzianą dla
maksymalnego zakresu prac i dla maksymalnej powierzchni w okresie realizacji zamówienia
(30 miesięcy). Faktyczne, rzeczywiste wynagrodzenie wyliczone będzie w oparciu o ceny
jednostkowe z formularza ofertowego na podstawie faktycznie wykonanych prac (zgodnie z
załącznikiem nr 2 do siwz – par.5 ust. 9, 10 wzoru umowy). Ponadto Zamawiający w par. 6
ust. 1 lit e wzoru umowy przewidział możliwość ograniczenia przedmiotu zamówienia nie
więc niż o 15% w każdym roku kalendarzowym wykonywania usługi, przy zachowaniu cen
jednostkowych za sprzątanie 1 m2 powierzchni.
W świetle powyższego argumentacja Zamawiającego i jego obawy nie mają
uzasadnienia i nie mogły prowadzić do unieważnienia postępowania.
Zmniejszenie powierzchni zieleni w formularzu ofertowym w zadaniu nr 2 na zgodną z
opisem przedmiotu zamówienia spowoduje zmniejszenie łącznej wartości wyliczonej w
każdej z ofert, nie zmieniając jednocześnie cen jednostkowych, ani kolejności ofert w
rankingu. W tym stanie rzeczy zawyżona powierzchnia zieleni w formularzu ofertowym nie
jest wadą, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, bowiem zasadniczo nie wpływa na
treść umowy, w tym w szczególności w żaden sposób nie wpływa na wynagrodzenie
umowne. Tym samym nie powoduje i nie może powodować nieważności umowy.
Powyższa wada była możliwa do usunięcia przez Zamawiającego na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy, przez poprawienie powierzchni terenów zieleni w formularzu ofertowym
Sygn. akt: KIO 117/15 5
w każdej z ofert złożonych na zadanie nr 2, przeliczenie ceny wg zmienionej powierzchni
wynikającej z opisu przedmiotu zamówienia, a następnie dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Błędy Zamawiającego dotyczące zapisów siwz nie powinny być interpretowane na
niekorzyść wykonawców. Ponadto, w stanie faktycznym sprawy nie zostały wypełnione
przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Aby mówić o ich spełnieniu, musi wystąpić
naruszenie przepisów ustawy (wada postępowania), musi być to wada niemożliwa do
usunięcia i ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia. Rodzaj naruszeń ustawy mogących skutkować unieważnieniem umowy
w sprawie zamówienia wskazany został enumeratywnie w art. 146 ustawy. Okoliczności
wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu nie stanowią żadnej z tych wad, co czyni
czynność unieważnienia postępowania na zadanie nr 2 sprzeczną z przepisami ustawy.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. sprzed zmiany ustawy z dnia 29 sierpnia 2014
r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej
„ustawą”.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania i rozpoznała je na rozprawie.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Zakres zarzutów i żądań z nich wynikających
wskazywały na potrzebę ochrony interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przez
wzruszenie decyzji o unieważnieniu postępowania na zadanie nr 2, na które Odwołujący
złożył ofertę. W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania dokonania czynności
zgodnie z żądaniami Odwołującego, Zamawiający będzie zobowiązany do wykonania
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14.01.2015 r., sygn. akt KIO 2693/14 i
powtórzenia czynności oceny ofert na zadanie nr 2, otwierając tym samym drogę dla
Odwołującego do uzyskania zamówienia. Powtórzenie czynności oceny ofert miało na celu
ochronę interesu Odwołującego, który wniósł również poprzednie odwołanie w celu
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Konsekwentnie, unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oznaczać będzie dla Odwołującego szansę na uzyskanie
Sygn. akt: KIO 117/15 6
przedmiotowego zamówienia w toku ponownego badania i oceny ofert zgodnie z wytycznymi
Krajowej Izby Odwoławczej wskazanymi w wyroku z dnia 14.01.2015 r.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno
prawe dla merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych
w sprawie przy rozstrzyganiu w przedmiocie podniesionych zarzutów dotyczących czynności
unieważnienia postępowania na zadanie nr 2 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.
146 ustawy i zaniechania poprawienia treści ofert na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zamawiający pismem z dnia 08.01.2015 r. poinformował o unieważnieniu
postępowania na zadanie nr 2, co uczynił przed terminem rozprawy przed Krajową Izbą
Odwoławczą wyznaczonym na dzień 09.01.2015 r. w sprawie odwołań wniesionych przez
dwóch wykonawców, tj. ECO-PLAN S.A. (sygn. akt KIO 2693/14) oraz Zakład Sprzątania
Wnętrz MOP 83 J. J. Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2740). Postępowanie odwoławcze w sprawie
odwołania o sygn. akt KIO 2740/14 zakończyło się jego umorzeniem w drodze
postanowienia z dnia 09.01.2015 r., w związku z wycofaniem odwołania. Odwołanie
oznaczone sygn. akt KIO 2693/14 rozstrzygnięte zostało wyrokiem KIO z dnia 14.01.2015 r.
w którym Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 i powtórzenie czynności oceny ofert.
W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania na zadanie nr 2 z dnia 08.01.2015 r.
Zamawiający wskazał na podstawę prawną z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, tj. niemożliwą do
usunięcia wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający stwierdził, że opis przedmiotu
zamówienia w części dotyczącej określenia powierzchni terenów zielonych został na skutek
błędu Zamawiającego nieprawidłowo wyliczony. W rzeczywistości wynosi 542.595 m2, a w
siwz przy ustaleniu podstawy wyceny usługi, została zawyżona o 111 973 m2. Zamawiający
uznał, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający art. 29 ust. 1
ustawy jest rodzajowo takim naruszeniem, które co najmniej miało wpływ na wynik
postępowania. Przedmiotowa wada miała bezpośredni wpływ na treść ofert, a wobec
przyszłego zawarcia umowy skutkowałaby ponoszeniem przez Zamawiającego
nieuzasadnionych kosztów usługi w nieistniejącym zakresie. Na obecnym etapie wada
postępowanie nie jest możliwa do usunięcia, a jest na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Mając na uwadze powyższe Izba dokonała oceny zasadności czynności
Zamawiającego uwzględniając treść siwz dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia, które
Sygn. akt: KIO 117/15 7
miały zasadnicze znaczenie z punktu widzenia ustalenia naruszenia przez Zamawiającego
dyspozycji przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ustawy.
Zgodnie z rozdziałem III siwz przedmiotowa usługa obejmuje prace w zakresie
sprzątania terenów zewnętrznych i pomieszczeń w miejscowościach: Grudziądz, Grupa,
Brodnica, Chełmno, m. Gardeja zgodnie z wymaganiami określonymi w rozdziale III i
szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia ujętym w załączniku nr 2 i 3 siwz. Załącznik nr
2 do siwz – określa ogólne warunki umowy (wzór umowy), natomiast załącznik nr 3 zawiera
opis przedmiotu zamówienia, w tym specyfikację techniczną na świadczenie usług,
szczegółowy zakres i częstotliwość wykonywanych prac, zestawienie powierzchni w ujęciu
tabelarycznym, karty opisowe budynków. W załączonych tabelach oznaczonych numerami
od V do VIII, Zamawiający ujął zestawienie powierzchni terenów zielonych i utwardzonych w
poszczególnych lokalizacjach, tj.: Grudziądz, Gardeja (tabela nr V), Grupa (tabela nr VI),
Brodnica (tabela nr VII), Chełmno (tabela nr VIII).
Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 15 w piśmie z dnia 23.10.2014 r.
dokonał modyfikacji zakresu świadczenia przez wyłączenie z realizacji usługi terenu
Twierdzy Grudziądz, dokonując jednocześnie modyfikacji treści załącznika nr 3 do siwz,
poprzez wykreślenie ze specyfikacji technicznej treści z pkt 2 – Tereny zieleni – koszenie 2
razy w roku – teren Twierdzy Grudziądz (raweliny, bastiony, fosy, dachy budynków donżonu)
oraz Koszenie trawy zakrzaczeń, samosiejek (odrostów) 2 razy w roku w terminie
uzgodnionym z Zamawiającym, wykreślenie pkt 3.22 i 3.23 oraz wykreślenie tabeli nr V i
zastąpienie jej treścią po modyfikacji. Zamawiający załączył zmienioną tabelę nr V i
jednocześnie wykreślił treść załącznika nr 1 do siwz stanowiącego formularz ofertowy
zastępując go treścią formularza ofertowego po modyfikacji. W zmodyfikowanej tabeli nr V
Zamawiający pomniejszył powierzchnię terenów zieleni dla lokalizacji Grudziądz, Gardeja
(poz. 3 tabeli) przez usunięcie wiersza: Czwartaków – Twierdza Grudziądz – powierzchnia
111 973,00 m2 i zmniejszenie powierzchni terenów zieleni z 414 707,00 m2 do 302 734,00
m2. W zmodyfikowanym załączniku nr 1 do siwz – formularzu ofertowym dla zadania nr II,
Zamawiający wykreślił pozycję 5 Koszenie grabienie i wywóz z terenu skoszonej trawy –
teren Twierdzy Grudziądz – 2 razy w roku. Pozycje nr 3 i 4 dotyczące utrzymania w czystości
terenów zieleni pozostały bez zmiany co do wielkości powierzchni (654 568 m2) i czasu
trwania umowy odpowiednio 17 m-cy i 25 razy.
Izba ustaliła, iż wielkość 654.568 m2 wpisana pierwotnie w załączniku nr 1 – formularzu
ofertowym w pozycjach 3 i 4 wynikała z wielkości powierzchni terenów zielonych
wskazanych w tabelach od V do VIII w pozycjach tereny zieleni, która obejmowała
początkowo również powierzchnię terenów położonych na obszarze Twierdzy Grudziądz
ujętej w tabeli V. Prowadzi to do wniosku, iż formularz ofertowy już od początku zawierał błąd
w postaci powielenia pozycji dotyczącej prac związanych z terenami zieleni na obszarze
Sygn. akt: KIO 117/15 8
Twierdzy Grudziądz. Pozycja piąta formularza ofertowego zawarta była również w wycenie
pozycji dla powierzchni łącznej 654.568 m2 . Zamawiający dokonując modyfikacji załącznika
nr 1 w związku z wyłączeniem z zakresu usługi prac na terenie Twierdzy Grudziądz, usunął
pozycję nr 5 bez korekty wielkości powierzchni w poz. 3 i 4.
Przed upływem terminu do złożenia ofert do Zamawiającego wpływały pisma od
wykonawców dotyczące wyjaśnienia treści siwz, ewentualnie jej modyfikacji, które
Zamawiający pozostawił bez odpowiedzi z uwagi na ich wniesienie z opóźnieniem, tj. później
niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Jedno z zapytań dotyczyło łącznej
powierzchni terenów zielonych wskazanych w formularzu ofertowym w poz. 3 i 4 i potrzeby
jej zmiany w związku z wyłączeniem powierzchni terenów Twierdzy Grudziądz i zastąpienia
ilości m2 - 654.568 ilością 542.595.
W świetle tak ustalonego stanu faktycznego Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie, przyznając zasadność podniesionych zarzutów.
W pierwszej kolejności należy wskazać na braki w argumentacji Zamawiającego nie
pozwalające na wykazanie wypełnienia przesłanek z art. 146 ustawy. Zamawiający w
zasadzie jedynie opisowo wskazuje na podstawę do unieważnienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego z art. 146 ust. 6 ustawy, tj. rażącego naruszenia przepisów ustawy
mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Zamawiający jako rażące
naruszenie przepisów ustawy wskazał błędy popełnione przez niego przy opisie przedmiotu
zamówienia. Nie budziło wątpliwości, iż Zamawiający opis przedmiotu zamówienia zamieścił
w załączniku nr 3, zgodnie z odesłaniem wynikającym z rozdziału III siwz. Również dla
ustalenia przedmiotu zamówienia znaczenie miały postanowienia wzoru umowy, w zakresie
sposobu rozliczenia (załącznik nr 2) oraz ogólne wytyczne z rozdziału III siwz, przywoływane
w toku rozprawy. Izba w całości podzieliła wywody Odwołującego, w których wskazywał, iż
rzeczywisty zakres świadczenia może odbiegać w trakcie realizacji umowy od zakresu
ilościowego prac objętych przedmiotem zamówienia, co wynikało z klauzul umownych
dotyczących rozliczenia za wykonane świadczenie (par. 5 ust. 8-10 oraz par 6 wzoru
umowy), a także możliwości zmniejszenia maksymalnie o 15 % zakresu świadczenia w
każdym roku kalendarzowym. Izba nie podzieliła jednocześnie stanowiska Zamawiającego,
w którym przekonywał, iż przedmiot zamówienia opisany został w załączniku nr 1 do siwz, tj.
formularzu ofertowym. Zgodnie z opis sposobu obliczenia ceny (art. 36. Ust. 1 pkt 12 ustawy)
– Rozdział XIII ppkt 1 siwz – Wykonawca zobowiązany jest do obliczenia ceny w sposób
określony poniżej, z zastosowaniem poszczególnych pojęć jakie wyspecyfikowano w
formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik Nr 1 do SIWZ. W następnych podpunktach
Zamawiający wyjaśnił znaczenie ceny jednostkowej netto, wartości netto, stawki podatku
VAT, wartości brutto, sposobu zaokrąglania kosztów, a także wskazał, iż cena podana w
Sygn. akt: KIO 117/15 9
ofercie musi obejmować w kalkulacji wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem
przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego. Cena może być
tylko jedna, nie dopuszcza się wariantowości cen. (str. 13 siwz). Przywołane postanowienia
siwz w sposób jednoznaczny określały znaczenie załącznika nr 1, którego celem było
wyłącznie zobrazowanie wyliczenia wartości poszczególnych prac, jedynie hasłowo
opisanych w kolumnie nr 1 i pod takim kątem należało go ewentualnie badać przy ocenie
ofert. Izba odmiennie niż Zamawiający uznała, iż o zakresie świadczenia, jego
charakterystyce przesądzały zapisy z załącznika nr 3 do siwz, w którym Zamawiający
zamieścił szczegółowy opis prac, ich rodzaje, lokalizacje, częstotliwości. Formularz ofertowy
stanowił natomiast powielenie danych wynikających z załącznika nr 3, w szczególności tabel.
Po zmianie zakresu świadczenia dokonanej modyfikacją postanowień siwz z dnia
23.10.2014 r., Zamawiający jedynie fragmentarycznie dostosował wzór formularza
ofertowego do zmienionego zakresu świadczenia (usunął poz. nr 5, ale pozostawił
niezmienioną ilość powierzchni łącznej terenów zielonych, od początku obejmujących tereny
Twierdzy Grudziądz). Powyższe nie uzasadniało przyznania jako słusznego twierdzenia o
niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia, który zawierał się od początku w
załączniku nr 3 do siwz, niekwestionowanym. Rozbieżność w zakresie powierzchni terenów
zielonych występująca pomiędzy opisem przedmiotu zamówienia, a treścią formularza
ofertowego została zauważona przez wykonawców, jak i Zamawiającego (przy analizie treści
pytania z dnia 13.11.2014 r.), jeszcze przed upływem terminu do złożenia ofert. Zamawiający
nie zdecydował się na wprowadzenie zmiany w załączniku nr 1 i również wykonawcy
wypełnili formularze ofertowe bez korygowania wielkości powierzchni terenów zielonych w
pozycjach 3 i 4. W ocenie składu orzekającego wskazana rozbieżność w treści siwz
pozostawała bez znaczenia dla oceny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jako ważnego i umożliwiającego zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Możliwe było bowiem skorygowanie w ofertach niezgodności w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy w celu doprowadzenia do zgodności z opisem przedmiotu zamówienia,
bez konieczności ingerencji w oświadczenie wykonawców. To nie wykonawcy, ale
Zamawiający zamieścił w formularzu ofertowym zawyżoną wielkość powierzchni, a jej
zmiana nie wymagał zmiany oświadczenia wykonawcy dotyczącego ceny jednostkowej
stanowiącej podstawę obliczenia ceny oferty. Zamawiający zobowiązany był zastosować
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, w celu wyeliminowania niezamierzonej przez
wykonawców niezgodności oferty z treścią siwz, co do wielkości zakresu świadczenia
narzuconego we wzorze przez Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, iż opisana niezgodność w formularzach
opracowanych przez Zamawiającego nie wypełnia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Podążając za wykładnią przepisu prezentowaną chociażby w orzeczeniu Sądu Okręgowego
Sygn. akt: KIO 117/15 10
w Warszawie z dnia 14 sierpnia 2012 r., sygn. akt V Ca 788/12 (Zamówienia publiczne w
orzecznictwie, zeszyt orzeczniczy nr 18, str. 136), Izba wskazuje na brak w art. 146 ustawy
jako przesłanki unieważnienia umowy, uchybień związanych z naruszeniem przepisów
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Zgodzić się należy ze stanowiskiem
zaprezentowanym w skardze, zgodnie z którym nie stanowi przyczyny unieważnienia
postępowania rzekomo wadliwy opis przedmiotu zamówienia (wyrok z dnia 16 września
2010 r., sygn. KIO/UZP 1905/10, KIO/UZP 1921/10; wyrok z dnia 15 lutego 2011 r, sygn.
KIO 214/11; KIO 215/11). Odnosząc się do analizy zagadnienia czy przesłanka
unieważnienia postępowania zawarta w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w sprawie niniejszej ziściła
się stwierdzić z kolei trzeba, że nieprecyzyjne sformułowanie SIWZ nie skutkuje
niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia.
Wada postępowania, o której mowa w kontekście przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, która
może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący
jednocześnie, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek
wystąpienia tej wady, podlegała unieważnieniu.
Uwzględniając powyższe należało stwierdzić, iż w świetle uchybienia Zamawiającego
popełnionego przy opracowaniu formularza ofertowego, nie ziściła się przesłanka do
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Wada postępowania
może być bowiem naprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez poprawienie treści
ofert w zakresie wielkości powierzchni terenów zieleni, a ponadto sama wada nie posiada
takiej rangi, z którą należałoby wiązać skutek w postaci możliwości unieważnienia umowy na
podstawie art. 146 ust. 6 ustawy.
Mając na uwadze zasadność zarzutów opisanych powyżej Izba na podstawie art. 192
ust. 2 ustawy uwzględniła odwołanie.
Sygn. akt: KIO 117/15 11
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpisy oraz uzasadnione koszty Odwołujących stwierdzone rachunkiem
przedłożonymi przed zamknięciem rozprawy, obejmującym wynagrodzenie pełnomocnika i
obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
WYROK
z dnia 30 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2015 r. przez Odwołującego wykonawcę
ECO-PLAN S.A. z siedzibą w Słupsku przy ul. Szczecińska 99, 76-200 Słupsk
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Jednostkę Wojskową 4503 w
Grudziądzu, ul. Czwartaków 1, 86-300 Grudziądz
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia
08.01.2015 r. unieważnienia postępowania na zadanie nr 2 – Sprzątanie
powierzchni zewnętrznych i nakazuje poprawienie w formularzach ofertowych na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy ilości powierzchni terenów zielonych w poz. 3
i 4 przez zmniejszenie do 542.595 m2 (w każdej z nich) i przeliczenie wartości
pozycji po cenach jednostkowych wskazanych w ofertach oraz nakazuje
powtórzenie czynności oceny ofert nie podlegających odrzuceniu na zadanie nr 2.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Jednostkę Wojskową 4503 w
Grudziądzu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę ECO-
PLAN S.A. z siedzibą w Słupsku przy ul. Szczecińska 99, 76-200 Słupsk, tytułem wpisu
od odwołania.
2.2 Zasądza od Zamawiającego – Jednostki Wojskowej 4503 w Grudziądzu na rzecz
Odwołującego – ECO-PLAN S.A. z siedzibą w Słupsku kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie:
Sygn. akt: KIO 117/15 2
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 117/15 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Jednostkę Wojskową 4503
w Grudziądzu w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w zakresie sprzątania terenów
zewnętrznych i pomieszczeń w miejscowościach: Grudziądz, Grupa, Brodnica, Chełmno, m.
Gardeja (nr postępowania: 90/14), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich 2014/S 181-319566 w dniu 20 września 2014 r., wobec czynności
unieważnienia postępowania na zadanie nr 2 – sprzątanie powierzchni zewnętrznych,
zostało wniesione w dniu 19 stycznia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie przez wykonawcę ECO-PLAN S.A. z siedzibą w Słupsku przy ul. Szczecińska 99,
76-200 Słupsk (sygn. akt KIO 117/15).
Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na zadanie nr 2 w
dniu 08.01.2015 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. ustawy w zw. z naruszeniem art. 93
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 93 ust. 2 i art. 146 ustawy w związku z bezprawnym unieważnieniem
postępowania na zadanie nr 2 (sprzątanie powierzchni zewnętrznych), jako obarczonego
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy, naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wobec zaniechania dokonania przez
Zamawiającego poprawy omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania na zadanie nr 2 i powtórzenia czynności wyboru oferty na
zadanie nr 2 spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji dokonanie
wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał na chronologię czynności
Zamawiającego w postępowaniu i dokonania w dniu 11.12.2014 r. wyboru oferty
najkorzystniejszej w zadaniu nr 2, wobec której to czynności wniesione zostało w dniu
18.12.2014 r. odwołanie rozpoznane na rozprawie w dniu 09.01.2015 r. Zamawiający
unieważnił postępowanie w dniu 08.01.2015 r. przekazując jednocześnie zawiadomienie do
uczestników postępowania oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zostało
uwzględnione wyrokiem Izby z dnia 14.01.2015 r. sygn. akt KIO 2693/14.
W ocenie Odwołującego czynność unieważnienia postępowania nie ma podstaw
zarówno prawnych jak i faktycznych, gdyż wskazana okoliczność mająca uzasadniać
twierdzenie o wadzie postępowania uniemożliwiającej zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu – powierzchnia terenów zielonych,
Sygn. akt: KIO 117/15 4
została zmieniona przez Zamawiającego i dostosowana do stanu faktycznego zmianą do
siwz z dnia 23.102.2014 r., tj. przed upływem terminu do składania ofert. W odpowiedzi na
pytanie nr 34 Zamawiający dokonał zmniejszenia powierzchni terenów zieleni w opisie
przedmiotu zamówienia o 111 973 m2 i ustalił jej wielkość łączną na 542 595 m2.
Zamawiający dokonał zmiany w treści załączników nr 2 i 3, w tym tabeli nr V. Zamawiający
wprowadził zmiany do załącznika nr 1 – formularza ofertowego przez wykreślenie poz. nr 5.
Omyłkowo pozostawił łączną powierzchnię terenów zieleni 654 568 m2 nie uwzględniając
wprowadzonej zmiany powierzchni. Na skutek tego niedopatrzenia w opisie przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 3) oraz we wzorze umowy (załącznik nr 2) wskazana została
łączna powierzchnia terenów zieleni 542 595 m2, a w formularzu ofertowym powierzchnia ta
wynosi 654 568 m2. Nie wpływa ona jednak na wynik postępowania i ważność umowy, a tym
samym nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
W świetle tych ustaleń, opis przedmiotu zamówienia nie zawiera zawyżonej wielkości
powierzchni terenów zielonych, a zatem nie posiada wady, natomiast wielkość zawyżona
zawarta jest wyłącznie w formularzu ofertowym po modyfikacji, który służy wyłącznie do
porównywanie ofert w kryterium cenowym, zgodnie z rozdziałem XIII siwz. Odwołujący
wskazał, iż cena wyliczona w oparciu o formularz ofertowy nie stanowi faktycznego,
rzeczywistego wynagrodzenia wykonawcy, lecz maksymalną wartość przewidzianą dla
maksymalnego zakresu prac i dla maksymalnej powierzchni w okresie realizacji zamówienia
(30 miesięcy). Faktyczne, rzeczywiste wynagrodzenie wyliczone będzie w oparciu o ceny
jednostkowe z formularza ofertowego na podstawie faktycznie wykonanych prac (zgodnie z
załącznikiem nr 2 do siwz – par.5 ust. 9, 10 wzoru umowy). Ponadto Zamawiający w par. 6
ust. 1 lit e wzoru umowy przewidział możliwość ograniczenia przedmiotu zamówienia nie
więc niż o 15% w każdym roku kalendarzowym wykonywania usługi, przy zachowaniu cen
jednostkowych za sprzątanie 1 m2 powierzchni.
W świetle powyższego argumentacja Zamawiającego i jego obawy nie mają
uzasadnienia i nie mogły prowadzić do unieważnienia postępowania.
Zmniejszenie powierzchni zieleni w formularzu ofertowym w zadaniu nr 2 na zgodną z
opisem przedmiotu zamówienia spowoduje zmniejszenie łącznej wartości wyliczonej w
każdej z ofert, nie zmieniając jednocześnie cen jednostkowych, ani kolejności ofert w
rankingu. W tym stanie rzeczy zawyżona powierzchnia zieleni w formularzu ofertowym nie
jest wadą, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, bowiem zasadniczo nie wpływa na
treść umowy, w tym w szczególności w żaden sposób nie wpływa na wynagrodzenie
umowne. Tym samym nie powoduje i nie może powodować nieważności umowy.
Powyższa wada była możliwa do usunięcia przez Zamawiającego na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy, przez poprawienie powierzchni terenów zieleni w formularzu ofertowym
Sygn. akt: KIO 117/15 5
w każdej z ofert złożonych na zadanie nr 2, przeliczenie ceny wg zmienionej powierzchni
wynikającej z opisu przedmiotu zamówienia, a następnie dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Błędy Zamawiającego dotyczące zapisów siwz nie powinny być interpretowane na
niekorzyść wykonawców. Ponadto, w stanie faktycznym sprawy nie zostały wypełnione
przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Aby mówić o ich spełnieniu, musi wystąpić
naruszenie przepisów ustawy (wada postępowania), musi być to wada niemożliwa do
usunięcia i ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia. Rodzaj naruszeń ustawy mogących skutkować unieważnieniem umowy
w sprawie zamówienia wskazany został enumeratywnie w art. 146 ustawy. Okoliczności
wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu nie stanowią żadnej z tych wad, co czyni
czynność unieważnienia postępowania na zadanie nr 2 sprzeczną z przepisami ustawy.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. sprzed zmiany ustawy z dnia 29 sierpnia 2014
r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej
„ustawą”.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania i rozpoznała je na rozprawie.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Zakres zarzutów i żądań z nich wynikających
wskazywały na potrzebę ochrony interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przez
wzruszenie decyzji o unieważnieniu postępowania na zadanie nr 2, na które Odwołujący
złożył ofertę. W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania dokonania czynności
zgodnie z żądaniami Odwołującego, Zamawiający będzie zobowiązany do wykonania
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14.01.2015 r., sygn. akt KIO 2693/14 i
powtórzenia czynności oceny ofert na zadanie nr 2, otwierając tym samym drogę dla
Odwołującego do uzyskania zamówienia. Powtórzenie czynności oceny ofert miało na celu
ochronę interesu Odwołującego, który wniósł również poprzednie odwołanie w celu
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Konsekwentnie, unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oznaczać będzie dla Odwołującego szansę na uzyskanie
Sygn. akt: KIO 117/15 6
przedmiotowego zamówienia w toku ponownego badania i oceny ofert zgodnie z wytycznymi
Krajowej Izby Odwoławczej wskazanymi w wyroku z dnia 14.01.2015 r.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno
prawe dla merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych
w sprawie przy rozstrzyganiu w przedmiocie podniesionych zarzutów dotyczących czynności
unieważnienia postępowania na zadanie nr 2 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.
146 ustawy i zaniechania poprawienia treści ofert na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zamawiający pismem z dnia 08.01.2015 r. poinformował o unieważnieniu
postępowania na zadanie nr 2, co uczynił przed terminem rozprawy przed Krajową Izbą
Odwoławczą wyznaczonym na dzień 09.01.2015 r. w sprawie odwołań wniesionych przez
dwóch wykonawców, tj. ECO-PLAN S.A. (sygn. akt KIO 2693/14) oraz Zakład Sprzątania
Wnętrz MOP 83 J. J. Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2740). Postępowanie odwoławcze w sprawie
odwołania o sygn. akt KIO 2740/14 zakończyło się jego umorzeniem w drodze
postanowienia z dnia 09.01.2015 r., w związku z wycofaniem odwołania. Odwołanie
oznaczone sygn. akt KIO 2693/14 rozstrzygnięte zostało wyrokiem KIO z dnia 14.01.2015 r.
w którym Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 i powtórzenie czynności oceny ofert.
W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania na zadanie nr 2 z dnia 08.01.2015 r.
Zamawiający wskazał na podstawę prawną z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, tj. niemożliwą do
usunięcia wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający stwierdził, że opis przedmiotu
zamówienia w części dotyczącej określenia powierzchni terenów zielonych został na skutek
błędu Zamawiającego nieprawidłowo wyliczony. W rzeczywistości wynosi 542.595 m2, a w
siwz przy ustaleniu podstawy wyceny usługi, została zawyżona o 111 973 m2. Zamawiający
uznał, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający art. 29 ust. 1
ustawy jest rodzajowo takim naruszeniem, które co najmniej miało wpływ na wynik
postępowania. Przedmiotowa wada miała bezpośredni wpływ na treść ofert, a wobec
przyszłego zawarcia umowy skutkowałaby ponoszeniem przez Zamawiającego
nieuzasadnionych kosztów usługi w nieistniejącym zakresie. Na obecnym etapie wada
postępowanie nie jest możliwa do usunięcia, a jest na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Mając na uwadze powyższe Izba dokonała oceny zasadności czynności
Zamawiającego uwzględniając treść siwz dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia, które
Sygn. akt: KIO 117/15 7
miały zasadnicze znaczenie z punktu widzenia ustalenia naruszenia przez Zamawiającego
dyspozycji przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ustawy.
Zgodnie z rozdziałem III siwz przedmiotowa usługa obejmuje prace w zakresie
sprzątania terenów zewnętrznych i pomieszczeń w miejscowościach: Grudziądz, Grupa,
Brodnica, Chełmno, m. Gardeja zgodnie z wymaganiami określonymi w rozdziale III i
szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia ujętym w załączniku nr 2 i 3 siwz. Załącznik nr
2 do siwz – określa ogólne warunki umowy (wzór umowy), natomiast załącznik nr 3 zawiera
opis przedmiotu zamówienia, w tym specyfikację techniczną na świadczenie usług,
szczegółowy zakres i częstotliwość wykonywanych prac, zestawienie powierzchni w ujęciu
tabelarycznym, karty opisowe budynków. W załączonych tabelach oznaczonych numerami
od V do VIII, Zamawiający ujął zestawienie powierzchni terenów zielonych i utwardzonych w
poszczególnych lokalizacjach, tj.: Grudziądz, Gardeja (tabela nr V), Grupa (tabela nr VI),
Brodnica (tabela nr VII), Chełmno (tabela nr VIII).
Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 15 w piśmie z dnia 23.10.2014 r.
dokonał modyfikacji zakresu świadczenia przez wyłączenie z realizacji usługi terenu
Twierdzy Grudziądz, dokonując jednocześnie modyfikacji treści załącznika nr 3 do siwz,
poprzez wykreślenie ze specyfikacji technicznej treści z pkt 2 – Tereny zieleni – koszenie 2
razy w roku – teren Twierdzy Grudziądz (raweliny, bastiony, fosy, dachy budynków donżonu)
oraz Koszenie trawy zakrzaczeń, samosiejek (odrostów) 2 razy w roku w terminie
uzgodnionym z Zamawiającym, wykreślenie pkt 3.22 i 3.23 oraz wykreślenie tabeli nr V i
zastąpienie jej treścią po modyfikacji. Zamawiający załączył zmienioną tabelę nr V i
jednocześnie wykreślił treść załącznika nr 1 do siwz stanowiącego formularz ofertowy
zastępując go treścią formularza ofertowego po modyfikacji. W zmodyfikowanej tabeli nr V
Zamawiający pomniejszył powierzchnię terenów zieleni dla lokalizacji Grudziądz, Gardeja
(poz. 3 tabeli) przez usunięcie wiersza: Czwartaków – Twierdza Grudziądz – powierzchnia
111 973,00 m2 i zmniejszenie powierzchni terenów zieleni z 414 707,00 m2 do 302 734,00
m2. W zmodyfikowanym załączniku nr 1 do siwz – formularzu ofertowym dla zadania nr II,
Zamawiający wykreślił pozycję 5 Koszenie grabienie i wywóz z terenu skoszonej trawy –
teren Twierdzy Grudziądz – 2 razy w roku. Pozycje nr 3 i 4 dotyczące utrzymania w czystości
terenów zieleni pozostały bez zmiany co do wielkości powierzchni (654 568 m2) i czasu
trwania umowy odpowiednio 17 m-cy i 25 razy.
Izba ustaliła, iż wielkość 654.568 m2 wpisana pierwotnie w załączniku nr 1 – formularzu
ofertowym w pozycjach 3 i 4 wynikała z wielkości powierzchni terenów zielonych
wskazanych w tabelach od V do VIII w pozycjach tereny zieleni, która obejmowała
początkowo również powierzchnię terenów położonych na obszarze Twierdzy Grudziądz
ujętej w tabeli V. Prowadzi to do wniosku, iż formularz ofertowy już od początku zawierał błąd
w postaci powielenia pozycji dotyczącej prac związanych z terenami zieleni na obszarze
Sygn. akt: KIO 117/15 8
Twierdzy Grudziądz. Pozycja piąta formularza ofertowego zawarta była również w wycenie
pozycji dla powierzchni łącznej 654.568 m2 . Zamawiający dokonując modyfikacji załącznika
nr 1 w związku z wyłączeniem z zakresu usługi prac na terenie Twierdzy Grudziądz, usunął
pozycję nr 5 bez korekty wielkości powierzchni w poz. 3 i 4.
Przed upływem terminu do złożenia ofert do Zamawiającego wpływały pisma od
wykonawców dotyczące wyjaśnienia treści siwz, ewentualnie jej modyfikacji, które
Zamawiający pozostawił bez odpowiedzi z uwagi na ich wniesienie z opóźnieniem, tj. później
niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Jedno z zapytań dotyczyło łącznej
powierzchni terenów zielonych wskazanych w formularzu ofertowym w poz. 3 i 4 i potrzeby
jej zmiany w związku z wyłączeniem powierzchni terenów Twierdzy Grudziądz i zastąpienia
ilości m2 - 654.568 ilością 542.595.
W świetle tak ustalonego stanu faktycznego Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie, przyznając zasadność podniesionych zarzutów.
W pierwszej kolejności należy wskazać na braki w argumentacji Zamawiającego nie
pozwalające na wykazanie wypełnienia przesłanek z art. 146 ustawy. Zamawiający w
zasadzie jedynie opisowo wskazuje na podstawę do unieważnienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego z art. 146 ust. 6 ustawy, tj. rażącego naruszenia przepisów ustawy
mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Zamawiający jako rażące
naruszenie przepisów ustawy wskazał błędy popełnione przez niego przy opisie przedmiotu
zamówienia. Nie budziło wątpliwości, iż Zamawiający opis przedmiotu zamówienia zamieścił
w załączniku nr 3, zgodnie z odesłaniem wynikającym z rozdziału III siwz. Również dla
ustalenia przedmiotu zamówienia znaczenie miały postanowienia wzoru umowy, w zakresie
sposobu rozliczenia (załącznik nr 2) oraz ogólne wytyczne z rozdziału III siwz, przywoływane
w toku rozprawy. Izba w całości podzieliła wywody Odwołującego, w których wskazywał, iż
rzeczywisty zakres świadczenia może odbiegać w trakcie realizacji umowy od zakresu
ilościowego prac objętych przedmiotem zamówienia, co wynikało z klauzul umownych
dotyczących rozliczenia za wykonane świadczenie (par. 5 ust. 8-10 oraz par 6 wzoru
umowy), a także możliwości zmniejszenia maksymalnie o 15 % zakresu świadczenia w
każdym roku kalendarzowym. Izba nie podzieliła jednocześnie stanowiska Zamawiającego,
w którym przekonywał, iż przedmiot zamówienia opisany został w załączniku nr 1 do siwz, tj.
formularzu ofertowym. Zgodnie z opis sposobu obliczenia ceny (art. 36. Ust. 1 pkt 12 ustawy)
– Rozdział XIII ppkt 1 siwz – Wykonawca zobowiązany jest do obliczenia ceny w sposób
określony poniżej, z zastosowaniem poszczególnych pojęć jakie wyspecyfikowano w
formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik Nr 1 do SIWZ. W następnych podpunktach
Zamawiający wyjaśnił znaczenie ceny jednostkowej netto, wartości netto, stawki podatku
VAT, wartości brutto, sposobu zaokrąglania kosztów, a także wskazał, iż cena podana w
Sygn. akt: KIO 117/15 9
ofercie musi obejmować w kalkulacji wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem
przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego. Cena może być
tylko jedna, nie dopuszcza się wariantowości cen. (str. 13 siwz). Przywołane postanowienia
siwz w sposób jednoznaczny określały znaczenie załącznika nr 1, którego celem było
wyłącznie zobrazowanie wyliczenia wartości poszczególnych prac, jedynie hasłowo
opisanych w kolumnie nr 1 i pod takim kątem należało go ewentualnie badać przy ocenie
ofert. Izba odmiennie niż Zamawiający uznała, iż o zakresie świadczenia, jego
charakterystyce przesądzały zapisy z załącznika nr 3 do siwz, w którym Zamawiający
zamieścił szczegółowy opis prac, ich rodzaje, lokalizacje, częstotliwości. Formularz ofertowy
stanowił natomiast powielenie danych wynikających z załącznika nr 3, w szczególności tabel.
Po zmianie zakresu świadczenia dokonanej modyfikacją postanowień siwz z dnia
23.10.2014 r., Zamawiający jedynie fragmentarycznie dostosował wzór formularza
ofertowego do zmienionego zakresu świadczenia (usunął poz. nr 5, ale pozostawił
niezmienioną ilość powierzchni łącznej terenów zielonych, od początku obejmujących tereny
Twierdzy Grudziądz). Powyższe nie uzasadniało przyznania jako słusznego twierdzenia o
niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia, który zawierał się od początku w
załączniku nr 3 do siwz, niekwestionowanym. Rozbieżność w zakresie powierzchni terenów
zielonych występująca pomiędzy opisem przedmiotu zamówienia, a treścią formularza
ofertowego została zauważona przez wykonawców, jak i Zamawiającego (przy analizie treści
pytania z dnia 13.11.2014 r.), jeszcze przed upływem terminu do złożenia ofert. Zamawiający
nie zdecydował się na wprowadzenie zmiany w załączniku nr 1 i również wykonawcy
wypełnili formularze ofertowe bez korygowania wielkości powierzchni terenów zielonych w
pozycjach 3 i 4. W ocenie składu orzekającego wskazana rozbieżność w treści siwz
pozostawała bez znaczenia dla oceny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jako ważnego i umożliwiającego zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Możliwe było bowiem skorygowanie w ofertach niezgodności w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy w celu doprowadzenia do zgodności z opisem przedmiotu zamówienia,
bez konieczności ingerencji w oświadczenie wykonawców. To nie wykonawcy, ale
Zamawiający zamieścił w formularzu ofertowym zawyżoną wielkość powierzchni, a jej
zmiana nie wymagał zmiany oświadczenia wykonawcy dotyczącego ceny jednostkowej
stanowiącej podstawę obliczenia ceny oferty. Zamawiający zobowiązany był zastosować
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, w celu wyeliminowania niezamierzonej przez
wykonawców niezgodności oferty z treścią siwz, co do wielkości zakresu świadczenia
narzuconego we wzorze przez Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, iż opisana niezgodność w formularzach
opracowanych przez Zamawiającego nie wypełnia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Podążając za wykładnią przepisu prezentowaną chociażby w orzeczeniu Sądu Okręgowego
Sygn. akt: KIO 117/15 10
w Warszawie z dnia 14 sierpnia 2012 r., sygn. akt V Ca 788/12 (Zamówienia publiczne w
orzecznictwie, zeszyt orzeczniczy nr 18, str. 136), Izba wskazuje na brak w art. 146 ustawy
jako przesłanki unieważnienia umowy, uchybień związanych z naruszeniem przepisów
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Zgodzić się należy ze stanowiskiem
zaprezentowanym w skardze, zgodnie z którym nie stanowi przyczyny unieważnienia
postępowania rzekomo wadliwy opis przedmiotu zamówienia (wyrok z dnia 16 września
2010 r., sygn. KIO/UZP 1905/10, KIO/UZP 1921/10; wyrok z dnia 15 lutego 2011 r, sygn.
KIO 214/11; KIO 215/11). Odnosząc się do analizy zagadnienia czy przesłanka
unieważnienia postępowania zawarta w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w sprawie niniejszej ziściła
się stwierdzić z kolei trzeba, że nieprecyzyjne sformułowanie SIWZ nie skutkuje
niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia.
Wada postępowania, o której mowa w kontekście przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, która
może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący
jednocześnie, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek
wystąpienia tej wady, podlegała unieważnieniu.
Uwzględniając powyższe należało stwierdzić, iż w świetle uchybienia Zamawiającego
popełnionego przy opracowaniu formularza ofertowego, nie ziściła się przesłanka do
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Wada postępowania
może być bowiem naprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez poprawienie treści
ofert w zakresie wielkości powierzchni terenów zieleni, a ponadto sama wada nie posiada
takiej rangi, z którą należałoby wiązać skutek w postaci możliwości unieważnienia umowy na
podstawie art. 146 ust. 6 ustawy.
Mając na uwadze zasadność zarzutów opisanych powyżej Izba na podstawie art. 192
ust. 2 ustawy uwzględniła odwołanie.
Sygn. akt: KIO 117/15 11
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpisy oraz uzasadnione koszty Odwołujących stwierdzone rachunkiem
przedłożonymi przed zamknięciem rozprawy, obejmującym wynagrodzenie pełnomocnika i
obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….